关于太湖流域管理立法的思考
――借鉴美国《田纳西流域管理局法》的经验
（江南大学法政学院，江苏 无锡 214122）
摘要：美国通过《田纳西流域管理局法》设立田纳西流域管理局，在该流域开发与治理上取得了巨大的成功。我国太湖流域管理立法可加以借鉴。在立法主体上，由全国人大或其常委会立法是最好的选择，这是权力来源正当性和法律保留原则的必然要求。在立法程序上，应当实行公开和公众参与甚至举行听证。该流域管理机构最好是一个行政性公司，并具有广泛的足够的权力和权利，拥有太湖流域的相关产权，以便取得与太湖治理相适应的足够能力。
关键词：太湖流域管理；立法主体；公众参与；行政性公司；水与环境产权
20世纪30年代，美国正发生严重的经济危机，新任美国总统罗斯福为摆脱经济危机的困境，决定实施“新政”。“新政”为扩大内需开展的公共基础设施建设，推动了美国历史上大规模的流域开发，田纳西流域被当做一个试点，即试图通过一种新的独特的管理模式，对其流域内的自然资源进行综合开发，达到振兴和发展区域经济的目的。此时的田纳西流域由于长期缺乏治理，森林遭破坏，水土流失严重，经常暴雨成灾，洪水为患，是美国最贫穷落后的地区之一，年人均收入仅100多美元，约为全国平均值的45%。为了对田纳西河流域内的自然资源进行全面的综合开发和管理，1933年美国国会通过了《田纳西流域管理局法》(Tennessee Valley Authority Act，简称TVAA)，成立田纳西流域管理局（(Tennessee Valley Authority，简称TVA）。田纳西河位于美国东南部，是密西西比河的二级支流，长1，050公里，流域面积10.5万平方公里，地跨弗吉尼亚、北卡罗来纳、佐治亚、亚拉巴马、密西西比、田纳西和肯塔基7个州。经过多年的实践，田纳西流域的开发和管理取得了辉煌的成就，从根本上改变了田纳西流域落后的面貌，TVA的管理也因此成为流域管理的一个独特和成功的范例而为世界所瞩目。阿巴拉契亚科拉-查特胡奇-弗林特河（ACF)位于美国东南部，流经亚拉巴马州、佛罗里达州和佐治亚州，为了分配地表水，进行水利规划，治理污染，美国制定了ACF法。
太湖为我国第三大淡水湖，湖面2000多平方公里，有大小岛屿48个，峰72座。太湖流域行政区划分属江苏、浙江、上海、安徽三省一市，其中江苏19399平方公里，占52.6％；浙江12093平方公里，占32.8％；上海5178平方公里，占14％；安徽225平方公里，占0.6％。流域内分布有特大城市上海市，江苏省的苏州、无锡、常州、镇江4个地级市，浙江省的杭州、嘉兴、湖州3个地级市，共有30县（市）。
太湖流域设有太湖流域管理局。太湖流域管理局是水利部在太湖流域、钱塘江流域和浙江省、福建省（韩江流域除外）范围内的派出机构，代表水利部行使所在流域内的水行政主要职责，为具有行政职能的事业单位。太湖流域管理局的工作对太湖开发和治理作出了一定的贡献，但是实践证明，其机构性质及能力已经不能满足太湖治理的需要。环境资源保护法、水法等一系列法律作为一般性规定，并不能解决具体江河湖海的特殊问题。目前，《太湖管理条例》目前正在起草之中。这是中国第一部跨行政区域的流域性立法。“太湖美，太湖美，美就美在太湖水。”最近太湖蓝藻的大爆发，再一次暴露了目前太湖管理、开发和治理机制的问题，太湖环境污染引起世人的关注。《太湖管理条例》是否能解决“多龙治水无人负责”的积弊？太湖流域立法应当采取什么样的模式？作为太湖污染的直接受害者，笔者借鉴《田纳西流域管理法》，对此进行了一些不成熟的思考。
一、太湖流域管理立法的主体和程序
太湖流域管理立法目前虽然已经启动，立法主体已经确定，但是，立法的主体与程序问题并非不可讨论。立法主体与程序关系立法实效、立法权威、法治原则等，同时对太湖流域的开发和治理实效具有非常重要的意义。太湖流域管理立法的主体主要有以下几种选择：
（一）由全国人民代表大会或其常务委员会制定，其法律位阶属于狭义的法律。
（二）由国务院制定，其法律位阶属于行政法规。
（三）由水利部或发展或者改革委员会制定或者由几个部委联合制定，其法律位阶属于行政规章。
（四）由太湖流域省市订立省际协议的方式立法。
笔者以为，由全国人大或其常委会制定法律是我们最好的选择。太湖流域横跨三省一市，目前的太湖流域管理局无法完成太湖开发和治理的使命，因此，制定太湖流域管理法的主要内容是设立一个新的能够有效开发和治理太湖的机构，并赋予新机构以新的任务和权力。这个机构必须具备足够的权力，其性质符合太湖治理的需要，不然问题仍然得不到解决，立法最终毫无意义。而太湖管理目前问题的根子就是“多龙治水”，因此，新的机构必须具备足够的权威。这涉及跨省的管制、国家重要机构设置，并且牵扯到国家权力的分配。从理论上说，一切权力来自人民的授予，行政机关不能自己给自己授权，人民代表大会是民意代表机关，代表人民给行政机关授权。行政机关自己给自己授权（包括给下级机关授予法律没有明确规定可以授出的权力），违反了“职权法定”原则，“法无授权即禁止”，行政机关自我授权会造成权力不受控制，以及行政机关越权运行、行政权肆意扩张，并且给公民权利带来极大的危险。根据法律保留原则，行政机关的权力属于法律保留事项。从制定法的角度，我国宪法第89条第3项规定：国务院“规定各部和各委员会的职责，……”该条第4项规定：国务院“统一领导全国地方各级国家行政机关的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分。”从这些规定来看，很难作出判断，因为一个新的流域管理机构必须具备新的权力，并且是跨地域的机构，既不是国务院的部委，也不是省级地方政府，而应当是一个省际机构。流域管理机构的设置，应当不属于部委或者省政府的职权具体划分。但是，反过来说，流域管理机构可能是一个级别低于省部的机构，既然国务院可以规定省部的具体职权，为什么不可以规定一个更低级别机构的职权？从《国务院组织法》来看，该法第11条规定：“国务院根据工作需要和精简的原则，设立若干直属机构主管专门业务，设立若干办事机构协助总理办理专门事项。每个机构设负责人二至五人。”如果国务院将太湖流域管理机构作为一个直属机构，从形式上看，不经过人大批准完全是合法的。但是，由于直属机构的设置，可以不经过全国人大的批准，国务院通过设立直属机构来行使实际上属于部委的职权的可能性是存在的。事实上，国有资产管理原来属于国家经贸委的职权，而98年机构改革时，却将其权力转移给国务院的直属机构“国有资产管理委员会”。这种做法难逃规避法律的嫌疑。再者，《国务院组织法》是上个世纪80年代初（1982年）制定的，受当时法治水平的影响，该法相当粗略，共计只有11条。我国行政机关组织法的不完善，使得行政机关（行政机构）的设置随意性相当大，而法律或者立法机构的控制相当宽松，已经不符合建设法治国家的需要。这一点基本是研究行政组织法的学者们的共识。我国《立法法》第8条规定：“下列事项只能制定法律：……（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院、人民检察院的产生、组织和职权。”流域管理机构虽然不是一级人民政府，但是它行使一定跨省的行政职权，根据立法法的精神，它们的职权也应当由全国人大法律来规定。同时根据以上理由，太湖流域管理法规范自然不能以第三种形式即由部委或者若干部委联合制定规章的方式来制定，事实上目前拟议中的规范也是由国务院的《太湖管理条例》的形式出现的。
第四种方式目前还不具有现实性，也许将来会成为一种发展方向。我国早在民国时期的宪法就有地方联合立法的规定。受1920年南方省宪运动的影响，1923年宪法就明确承认地方联合立法。1946年《中华民国宪法》做了类似的规定。但是宪法创制的地方联合立法实际上从来没有真正实施过。在美国存在“州际契约”治理模式，州际契约是两个州或者多个州之间的协议，订约州受契约的拘束。州际契约被认为是保证州际合作最有效的方式，联邦国会和法院可以强制要求缔约方遵守州际契约条款。一般的州际契约具有单纯的立法目的，即创立一个不包含新机构的统一规制体系。最近行政契约被一些学者作为解决区域经济一体化中所需要的法制一体化的手段所提倡，但是，我国《宪法》、《立法法》中都不存在地方联合立法的层次和形式。实际上存在的“省际协议”因为缺乏合法的立法主体和有效的执行组织及制度机制，通常流于一种空洞的宣言和象征性的指示。尽管实际上这种协议可能发挥一定的作用，但是其作用是有限的。将其作为太湖流域管理立法的一种方式，目前还不具备合法性与现实性。
美国的TVAA就是国会制定的，因为TVA是一个新的机构，一定程度上具有独立管制机构的性质，负责该流域的治理和开发，它的权力是以前任何机构都不具备的，因此必须得到议会的批准。美国的每一个独立管制机构的成立几乎都有一部新的议会法律通过，甚至有多部法律对它的权力进行规范。即便如此，罗斯福新政还是遭到法院的抵制，1935年联邦最高法院的两个判决曾宣布议会广泛授予行政机构权力的法律违宪。在罗斯福总统的第一任期，为了对付经济危机，国会对新政持支持态度，到了他的第二任期间，国会就开始研究如何限制行政权力。可见，在美国，行政权力的行使受到立法机关和司法机关的制约。而我国目前的行政权包括行政立法权受到的现实制约太少，就设立行政机构来说，在中央，国务院只有设立部委需要全国人大批准，在地方，设立一个新的机构只需到同级人大备案，而备案实际上流于形式。就行政立法权来说，抽象行政行为不受法院管辖，而人大到目前为止还没有撤销行政立法的先例。太湖管理立法的制定主体的确定正是我国目前行政权缺少制约的一种表现，而且这种行政立法权又产生新的行政机构和新的行政权力。在行政权力的来源上，显然缺少立法机关的控制，这种现象导致行政权力失控和无限扩张，对公民权利造成威胁，不符合我国建设社会主义法治国家的目标的要求。
《太湖管理条例》的制定程序已经启动，但是到目前为止只限于国务院有关部委、流域省市及相关法制机构之间的讨论和协商，没有公开立法的草案内容，没有公众参与，也没有举行立法听证。整个立法过程仍然处于“关门立法”状态。我们认为，立法程序的第一个原则应当是公开。没有立法公开，就没有立法公正，也会影响立法实效。立法公开也是公众参与的前提条件，没有立法公开，公众无法知悉立法内容，无法了解立法过程，因此无从参与立法。立法公开是立法的各种资料和每个立法步骤的公开，包括立法依据、立法信息、立法草案、立法过程、立法结果、对公众意见采纳与不采纳理由的公开。
太湖流域立法应当有广泛的公众参与。太湖流域立法涉及三省一市，关系几千万人口的生产生活，涵盖太湖流域的开发和治理，包括水利、电力、交通、农业、工业、环保等等事项，可谓关系重大。这种立法由有关部门和地区的政府进行协商和讨论是必要的，但是仅仅停留于此，一则不能发挥广大流域居民的智慧，不能体现广大群众的意愿，使立法丧失民主基础，二则不能调动广大居民的积极性，立法之后难以得到真正遵守，不能实现立法目的。公众参与有公开征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式，其中理发听证是一种比较重要的形式。目前信息机制已经相当发达，立法机关完全可以通过网络、电视、电台、报纸等多种媒体进行立法公开，同时可以通过电子邮件、书信、电话等方式接受公众的意见和建议。
二、对太湖流域管理机构的性质和权力的思考
美国通过TVAA设立田纳西流域管理局，对该局的性质、权力和职责进行了详细的规定，虽然该法只有31条，但是很多条款规定非常详尽，我国有关杂志刊载的译文实际上是一个简本，省略了其中的许多内容。田纳西流域管理局，英文是“Tennessee Valley Authority”，其实直译应当为“田纳西流域授权组织”，称为“管理局”突出了其行政机构的性质，但是该组织是一个半行政半企业的实体。所谓的“管理局”其实是一个政府企业（government cooperation），在我国通常被称为“行政公司”。 TVAA第一条就将其界定为“企业实体”（body cooperate）。同时该组织还具有科研机构的性质。
TVA具有全面规划、开发、利用该流域内各种资源的广泛权力。作为联邦政府机构，TVA只接受总统的领导和国会的监督。田纳西流域的开发，是高度计划性和商品经济的最优结合。国会通过的流域开发规划，是各州、县都得遵循的政治法规，而具体资源开发和工矿企业的经营管理，则主要按经济规律办事，由各级地方政府和私人资本协同进行。这种兼具政府与企业、科研机构与经营实体的权威性机构，非常有利于各项措施的实施和协调管理，为合理解决洪水控制、航运、水能开发和工业、农业、旅游业、城镇发展等问题提供了制度保证和前提条件。
与美国独立管制机构类似，TVA具有广泛的权力包括行政、立法、司法的权力。TVAA 第4条（g）规定：TVA“应具有必要的或具有为履行本法规定授予管理局权限相称的权力。”第26a条规定在田纳西河及其支流的施工、治理、维护需要TVA董事会批准。第4条（e）规定：TVA“可以通过、修改和废止（地方）规章。”第31条对此又加以重申。第4a条规定了TVAA董事会指定公司雇员担任法律执行官（代理人），法律执行官甚至有权在未经许可（授权）的情况下逮捕现行犯、重罪犯，只要执行官认为根据美国法律某人已经或正在实施重罪。执行官还有在法庭或有权的行政机构授权的情况下进行对违法行为的调查，以及在有权调查违法行为的法律执行机构调查缺位或者与这些机构合作的情况下进行调查。在实施上述行为时，执行官可以携带轻武器。
在TVA机构组织方面，TVAA注重与流域所在的州和地方政府的协调。原来1933年的TVAA规定TVA董事会由3人组成，由总统提名，经参议院推荐或同意后任命。经修改后的现行TVAA第2条规定，董事会的董事有9名成员，其中至少有7名成员是来自公司服务区域的合法居民。在任命董事会成员时总统应当从下列公共官员中推荐：（1）服务区域的州长；（2）个体公民；（3）公共组织；（4）服务区域的国会代表。由此规定看来，新修的TVAA更加注重与流域地方利益的协调，因为这些地方代表构成了董事会成员的绝大部分。在董事会决策过程中，流域各州各地方的利益能够得到很好的表达和协商，这样在执行决策的时候就减少了阻力。此外，上述关于TVA法律执行官的活动一方面要与当地法庭及法律执行机构合作，另一方面，有关规定不得解释为对联邦法律执行机构调查权限的限制和约束，或者影响在该公司拥有或者租赁的土地或设备之上的州或者政府分支机构有关民事、刑事权限。上述法律执行官也不得被认为是联邦其他法律的执行官。上述法律执行官的职责和权力应根据司法部长（总检察官）核准的指导方针施行。
TVAA也相当注意与其他法律的协调。如第
TVAA对TVA性质、权力和独立性的规定，对TVA权力行使与其他联邦机构以及流域州有关机构的协调的规定，对该法与其他法律的协调的规定，都可以为我国太湖流域管理立法的重要借鉴。
目前的太湖流域管理局是一个纯粹的行政机构，隶属于水利部，缺乏独立性，其性质、权力、级别和地位也不足以完成其历史使命。
未来的太湖管理机构也可以作为一个直属于国务院的行政公司或政府企业。作为一个企业，可以给该机构的有效运行带来很多好处。目前太湖流域治理之所以成效低，就在于人们常说的“多龙治水，无人负责。”以经济学的观点来看，存在“公用地”悲剧，人人都想利用，都想开发，却无人愿意真正花代价去治理。这里表现出一种经济的外部性，即“搭便车”效应。在开发利用上，大家都发挥各自的积极性，“不用白不用”。在排污和治理方面，大家都害怕吃亏。有学者指出，由于我国环境资源产权的不完备性、环保市场发展的滞后性等原因，强化了经济社会发展中的外部性问题，使经济发展付出了沉重的环境代价。公共财产自由进入的情况由于没有明确的财产权利制度，所以很可能导致资源的过渡利用。在太湖流域如果水资源产权界定不清，大家都随意向湖中排污，谁也无权对其他使用者过度利用太湖纳污能力进行干预，或者太湖流域各省市的政府和企业只从本地和自身利益最大化出发，不进行统一规划，那么太湖的“公用地”悲剧就会愈演愈烈。
鉴于现行管理体制的弊端，不妨大胆开放思想，将太湖水域的产权授予新成立的太湖管理机构，由其以企业化的手段运营，可以对水、环境产权进行交易。这样就可以避免“公用地”悲剧，克服“搭便车”和机会主义，减少资源使用中的外部性。因为利益的关系，该机构必然会对太湖环境污染进行有效的监督和追究。当然，在赋予其权利和权力的同时，也应规定其责任，那就是太湖环境的逐步改善。不过，笔者并不赞成有的学者主张，让该公司上市，因为如果该公司失去国有的性质，就有可能以追求利润最大化，追求短期利益，反而有可能使太湖环境更加恶化。至于该公司的启动资金，可以由国家拨付，其实目前国家花费在太湖治理的款项也并非小数。也可以模仿美国TVAA的做法，授予该公司发行债券的权力，当然，对其数量必须规定一个界限，不能超过其偿还能力。该公司应当全面负责太湖及其流域河流的开发，包括水利、电力、航运、渔业等等，还可以负责排污权交易。该公司为业务发展的需要，可以竞得即购买土地的使用权，或者租赁土地。
作为一个国家机构，该组织也应当具有足够的权力，不然不足以解决目前的严重危机。在行政管理方面，除了内部管理之外，应当享有水域及所使用或租赁土地上的管理权，有航运、取水、渔业、排污的许可权。该组织还可以享有行政立法权，有制定行政规章的权力，其制定的规范性文件的法律位阶可相当于部委规章。该组织还可以享有准司法权，对前述范围内的违法行为有制止、处罚权，包括强制执行、拘留、罚款的权力。当然这些权力与流域内地方政府机构的权力如何协调、避免冲突，是一个需要谨慎考虑认真研究的问题。
在机构组织方面，该机构应当直属于国务院，不归任何部委管辖，只对国务院和全国人大及其常委会负责，其级别相当于部级或者副部级。这样它才能获得足够的权威和独立性，以与治理太湖的艰巨任务相称，同时才能够具有与流域所在的地方政府交涉的能力。该组织的领导决策机构可以称为董事会或理事会或委员会，其成员可由流域三省一市的政府主要领导人、人大代表或者环保水利机构的负责人组成，另外加上中央指派的代表，其成员可以是
5人或者7人。这样的组成方式有利于地方利益的协调。
当然，反对意见可能会指出，这种设想给该组织的权力太大，即使在美国，TVA也有不少反对者，并且TVA也曾犯过错误，甚至曾一度破坏过环境（如开发火电造成污染），美国后来的流域开发与治理并没有采取TVA模式。但是，实践证明TVA取得了巨大的成就，包括环境生态保护方面的成就，是一个成功的范例。目前我国正提倡政企分开，建立一个行政性公司可能不符合潮流，但是，任何事情都应当从解决实际问题出发，而不是从某种抽象的原则出发，何况新成立的组织可以实行内部的政企分开。所谓急病用猛药，要想解决问题，就需要大胆突破现有体制，不然再制定一个不痛不痒的新法，建立一个不痛不痒的新机构，起不到治理的作用，从而致使太湖污染更加严重，资源日趋耗竭。环境过程具有不可逆性，到时再后悔就来不及了。我们不能让长三角黄金地带未来变成一个水上楼兰古国。