摘 要：我国公共行政领域正在进行新的变革，其中民办非企业单位的大量出现和发展是这一变革的重要体现，引起社会各界的广泛关注。本文探讨了民办非企业单位的特征、界定、管理体制和法律地位，阐述了民办非企业单位的成立条件、程序、内部制度以及对民办非企业单位的监督管理，并对民办非企业单位的立法完善提出若干政策性建议。

关键词：民办非企业单位 法律问题 立法完善

一、民办非企业单位的特征、界定、管理体制和法律地位

（一）民办非企业单位的特征

民办非企业单位主要是改革开放以来出现的新事物，是区别于国家机关、社会团体、企业单位和事业单位的一种新的社会组织类别。

“民办非企业单位”一词最早出现在中共中央办公厅《关于加强社会团体和民办非企业单位管理工作的通知》（中办发[1996]22号）中。根据有关政府官员的解释或有关规定，民办非企业单位“就是过去习惯讲的民办事业单位”，或“非国有事业单位”。

根据1998年《民办非企业单位登记管理暂行条例》（以下简称《暂行条例》）的定义，民办非企业单位首次成为法律上的概念，它是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。

关于民办非企业单位的法律特征，学术界和官方的观点基本一致，区别的只是概括的多少。如有的学者认为，从《暂行条例》的定义和其他有关规定来看，民办非企业单位的主要法律特征有：公益性，服务性，利用非国有资产创办，举办者是企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人。而有的官员则认为，民办非政府组织的本质特征是它的民办性和非企业性。

实际上，民办非企业单位的特征在于它的民间性、非营利性、社会性、独立性和实体性。这是由民办非企业单位设立主体、资产性质和活动方式所决定的。

第一，民间性。民办非企业单位不是国家机关举办或利用国有资产举办，而主要是企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用个人、集体和国内非国有企业资产及国外资产等非国有资产举办。

第二，非营利性。民办非企业单位不以营利为目的。民办非企业单位不以营利为目的，并不等于不营利。民办非企业单位为社会提供相应服务，收取合理的服务费用，但其盈余部分或清算后的资产只能用于社会公益服务事业，不得在成员中分配。

第三，社会性。民办非企业单位不是各种社会组织的内设机构，而是面向社会开展服务活动、以从事一定的社会公益事业、以社会服务为主要目的的实体。

第四，独立性。民办非企业单位自主决定人员聘用、业务活动，不需机构编制管理部门核定编制。

第五，实体性。民办非企业单位是由固定专业、固定场所和固定人员构成的一个单位实体。

民办非企业单位与事业单位的区别主要在于举办主体和资金来源的不同。前者由企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办；后者由国家机关举办或其他社会组织利用国有资产举办。

民办非企业单位与企业的区别主要在于是否从事营利性活动。企业以营利为目的，利润可以分配，资产可以转让、出售；而民办非企业单位不以营利为目的，其收入只能用于章程规定的目的和社会公益服务事业，不得在成员中分配，注销时资产不得转让、私分。

民办非企业单位与社会团体同属民间组织，但也有区别。社会团体是按照会员共同意愿集合而成的社会组织，根据章程开展活动；而民办非企业单位没有会员，而是有固定人员、固定专业和固定场所面向社会服务的实体。

（二）民办非企业单位的界定和分类

对民办非企业单位的范围，法律未作界定。对此有的学者认为，由于民办非企业单位“就是过去习惯讲的民办事业单位”，而国家目前仅开放部分事业单位的业务领域允许民间介入，所以其业务范围小于事业单位的范围。

事实上也正是这样。如根据1997年《广播电视管理条例》的有关规定，广播电台、电视台由县、不设区的市以上的人民政府广播电视行政部门设立，其中教育电视台可以由设区的市、自治州以上的人民政府教育行政部门设立。其他任何组织和个人不得设立广播电台、电视台。

关于民办非企业单位的分类，可依不同标准进行。

第一，根据《暂行条例》和1999年《民办非企业单位登记暂行办法》的规定，民办非企业单位根据其依法承担民事责任的不同方式，分为法人型民办非企业单位、合伙型民办非企业单位和个体型民办非企业单位三种。

第二，根据《民办非企业单位登记暂行办法》的规定，民办非企业单位根据其行（事）业的不同，可以分为教育、卫生、文化、科技、体育、劳动、民政、社会中介服务、法律服务以其他十大类。

（三）民办非企业单位的管理体制

关于对民办非企业单位的管理体制，有的学者认为，是采取“分级登记、双重管理”的体制。而官方认为，我国民办非企业单位管理体制，与社会团体一样，基本框架可以用三句话来概括，即“统一登记，双重负责，分级管理”

所谓“统一登记”，是指国务院民政部门和县级以上地方各级政府民政部门是本级政府的民办非企业单位登记管理机关。根据《暂行条例》第5条第1款的规定，国务院民政部门和县级以上地方各级政府民政部门是本级政府的民办非企业单位登记管理机关。

所谓“双重负责”，是指除了国务院民政部门和县级以上地方各级政府民政部门是本级政府的民办非企业单位登记管理机关外，对民办非企业单位在业务上由其主管单位负责管理。根据《暂行条例》第5条第2款的规定，国务院有关部门和县级以上地方各级政府的有关部门、国务院或者县级以上地方各级政府授权的组织，是有关行业、业务范围内民办非企业单位的业务主管单位。

所谓“分级管理”，是指按照民办非企业单位活动的地域分级登记管理。根据《暂行条例》的规定，登记管理机关负责同级业务主管单位审查同意的民办非企业单位的登记管理。登记管理机关、业务主管单位与其管辖的民办非企业单位的住所不在一地的，可以委托民办非企业单位住所地的登记管理机关、业务主管单位负责委托范围内的监督管理工作。

（四）民办非企业单位的法律地位

从民办非企业单位的职能看，一般而言，民办非企业单位，具有行政相对人、准行政主体和民事主体三种法律地位和身份。

1、作为行政相对人

从其接受登记管理机关登记管理和业务主管单位业务指导、日常管理和监督检查而言，民办非企业单位，可以作为行政相对人，具有自然人、法人或其他组织的地位。

民办非企业单位作为相对人，享有的实体权利和程序权利，主要有：参与权、知情权、收益权、监督权、司法救济权、受偿请求权等。

民办非企业单位作为相对人，必须履行的法律义务，主要有：遵守法律和法规、服从行政命令等。

2、作为准行政主体

从其依法管理公共事务而言，民办非企业单位可以作为准公共管理主体，但一般须经法律、法规授权或行政机关委托。如《民办教育促进法》规定，民办学校对招收的学生，根据其类别、修业年限、学业成绩，可以根据国家有关规定发给学历证书、结业证书或者培训合格证书。对接受职业技能培训的学生，经政府批准的职业技能鉴定机构鉴定合格的，可以发给国家职业资格证书。

3、作为民事主体

对民办非企业单位的民事主体地位，现行法律、法规没有专门规定。但根据《暂行条例》第12条的规定，登记管理机关对准予登记的民办非企业单位，要分别发给《民办非企业单位〈法人〉登记证书》、《民办非企业单位〈合伙〉登记证书》、《民办非企业单位〈个体〉登记证书》。因此民办非企业单位的民事主体地位，具有法人、合伙和个体三种地位。

民办非企业单位如果是法人，则依法具有民事权利能力和行为能力，能依法独立享有民事权利和承担民事义务。

民办非企业单位如果是合伙性质，则不具有法人资格，由全体合伙人对其合伙债务承担无限连带责任。

民办非企业单位如果是个体性质，则不具有法人或其他组织资格，由举办者以个人财产对其债务承担无限责任。

二、民办非企业单位的成立和内部制度

（一）民办非企业单位登记的条件和程序

《暂行条例》第8条第1款规定了申请登记民办非企业单位的五个条件：经业务主管单位审查同意；有规范的名称、必要的组织机构；有与其业务活动相适应的从业人员；有与其业务活动相适应的合法财产；有必要的场所。

民办非企业单位登记的程序分为成立登记的程序、变更登记的程序和注销登记的程序。具体分为受理、审查、核准、发证、公告五个步骤。

（二）民办非企业单位的内部制度

民办非企业单位要实现其对社会的服务职能，首先要建立自身的各项内部制度，包括制定章程、建立组织机构和制度以及建立财务、会计和资产管理等方面的制度。

1、制定章程

民办非企业单位依法制定的章程，是设立民办非企业单位的必要条件之一，是民办非企业单位自我规范、自律管理的重要文件。按照《暂行条例》的规定，申请民办非企业单位登记，举办者应向登记管理机关提交的文件中就包括拟成立民办非企业单位的章程草案。

《民办高等学校设置暂行规定》第16条规定申请筹办民办高等学校须报送的材料中，包括学校章程；对实行董事会制度的学校，还须报送董事会章程。而《民办教育促进法》第14条规定申请正式设立民办学校，举办者应当向审批机关提交的材料中，只包括学校章程和其他材料。

2、建立组织机构和管理制度

民办非企业单位内部要建立组织机构和管理制度，并对决策机构、执行机构的产生、职权等问题加以明确。

《暂行条例》对民办非企业单位的组织管理制度没有具体规定，只在第10条有关民办非企业单位章程应包括的事项中要求载明“组织管理制度”、“法定代表人或负责人的产生、罢免的程序”。因此有学者认为，似乎举办者有完全的自由决定在民办非企业单位中设立什么组织机构以及法定代表人的产生、罢免的办法。

但在有的法律、法规或规章中，有一些关于民办非企业单位组织制度方面的具体规定。如《民办教育促进法》的有关规定。

3、建立财务、会计、资产管理制度

财务、会计、资产管理制度主要是指民办非企业单位财务、会计、资产管理和使用原则方面的规定。一般包括经费来源以及财产使用原则等内容。

《暂行条例》对民办非企业单位的财务、会计和资产管理制度作了较具体的规定，并要求民办非企业单位必须执行国家规定的财务管理制度。

《民办教育促进法》规定，民办学校应当依法建立财务、会计制度和资产管理制度，并按照国家有关规定设置会计账簿。

四、对民办非企业单位的监督管理

（一）政府主管部门的监督管理职责

根据《暂行条例》第19条的规定，登记管理机关监督管理职责，有三项：负责民办非企业单位的成立、变更、注销登记；对民办非企业单位实施年度检查；对民办非企业单位违反登记管理法规问题的监督检查和行政处罚。

根据《暂行条例》第20条的有关规定，业务主管单位监督管理事项有五项：负责民办非企业单位成立、变更、注销登记前的审查；监督民办非企业单位遵守宪法、法律、法规和国家政策，按照其章程开展活动；负责民办非企业单位年度检查的初审；协助登记管理机关和其他有关部门查处民办非企业单位的违法行为；会同有关机关指导民办非企业单位的清算事宜。

一些专门的法律也有这方面的规定，如《民办教育促进法》规定的教育行政部门及有关部门对民办学校工作的指导、督导、组织或者委托社会中介组织评估办学水平和教育质量，民办学校的招生简章和广告的备案，教育行政部门和其他有关部门对民办学校侵犯受教育者的合法权益申诉的处理等。

（二）对民办非企业单位监督管理的主要制度

根据《暂行条例》的有关规定，对民办非企业单位监督管理制度主要有年度检查制度、财务监督制度等。有的规章还规定了对民办非企业单位人事方面的制度，如根据《民办高等学校设置暂行规定》的规定，民办高等学校校长的任免，须报省级教育行政部门核准。

（三）对民办非企业单位违法行为的处理

1、行政处罚

对民办非企业单位行政处罚的种类，主要有警告、限期停止活动、撤销登记、罚款、没收非法财产等。

民政部门在对民办非企业单位上述违法情形予以行政处罚时，还应责令其改正。这与《行政处罚法》第23条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或限期改正违法行为”的规定一致。但应注意的是，这里的“责令改正”不是行政处罚，而是行政机关纠正违法行为的行政措施。

2、刑事处罚

根据《暂行条例》第五章，民办非企业单位违反有关管理条例，构成犯罪的，应承担相应的刑事责任。

根据《刑法》第30条，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。据有关释义，由于民办非企业单位是依法登记的社会组织其从事危害社会的活动，构成犯罪的，也要负刑事责任。即民办非企业单位的行为构成犯罪的，按照《刑法》第31条的规定，司法机关除了追究民办非企业单位的刑事责任外，还应追究民办非企业单位的法定代表人或负责人个人的刑事责任。

3、民事赔偿

《暂行条例》未对民办非企业单位违法行为造成经济损失应承担的民事赔偿问题作出规定。但有的专门法律、法规对此有明确规定，如根据《民办教育促进法》第64条的规定，社会组织和个人擅自举办民办学校的，造成经济损失的，依法承担赔偿责任。

五、民办非企业单位的立法完善

改革开放以来，随着民办非企业单位迅速发展，我国制定了若干有关民办非企业单位的法律、法规、规章，为民办非企业单位的依法管理，保障民办非企业单位的合法权益，提供了基本的法律依据。但从总体上看，民办非企业单位的法律制度还存在一些问题，应当引起足够的重视。

（一）民办非企业单位法律、法规的健全

民办非企业单位是改革开放以后出现和迅速发展的新事物，而有关立法未能及时跟进，存在一些法律调整的空白。

一是虽然国务院1998年制定了《民办非企业单位登记管理暂行条例》，但缺乏关于民办非企业单位的法律地位的基本规范，《民法通则》也未能涵盖民办非企业单位的基本问题。

二是现有的法律、法规主要是有关民办非企业单位行政管理特别是登记管理方面的规范，对民办非企业单位民事关系调整极为薄弱，存在巨大的法律漏洞。如民办非企业单位的内部制度、财产关系等的民事问题，极少得到规范。

三是现有的民办非企业单位法律规范，大量涉及公民、法人或其他组织的权利义务，但它们大多数是政府的规范性文件，层级较低，缺乏应有的法律效力。这不符合法治行政的要求。

因此，应当加紧制定作为基本法的《民办非企业单位法》，对民办非企业单位的基本问题，如民办非企业单位的设立、组织和活动、资产与财务管理、管理与监督、扶持与奖励、变更与终止以及违法者的法律责任等，作出明确的规定。

并在有关立法中加强对民办非企业单位的调整，如在即将制定的《民法》中充实有关民办非企业单位的内容。

另外，应在此基础上，尽快制定民办非企业单位登记管理和业务管理的正式行政法规和规章，逐步形成民办非企业单位的法律法规的基本框架。

（二）对现有法律、法规的调整和修改

现有法律、法规有的是不够协调，如1998年《民办非企业单位登记管理暂行条例》是为加强登记管理而制定的有关民办非企业单位的暂行性行政法规，而调整民办非企业单位之一――民办学校的2002年《民办教育促进法》是为促进民办教育事业的健康发展而制定的法律。前者调整范围大于后者，而效力却低于后者，尽管两者侧重不同，但给人一种不协调的感觉。

有的是不够衔接，如根据《暂行条例》的规定，民办非企业单位有《暂行条例》第25条和第27条规定的情形，且构成犯罪的，依法追究刑事责任。但严格说来，刑法中没有可以适用民办非企业单位的条款和罪名。这使刑法对构成犯罪依法应追究刑事责任的民办非企业单位难以适用。

有的是不尽一致，甚至有违上位法之嫌，如民办非企业单位有《暂行条例》第27条规定的情形的，由登记管理机关予以取缔，没收非法财产；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予治安管理处罚。对这里规定的“不构成犯罪”的行为，登记管理机关和公安机关都可以处罚，而实际上“取缔”该类违法行为的职权属于公安机关，但《治安管理处罚条例》第24条规定的违法主体限于社会团体；而且作为行政法规的《暂行条例》第27条对公安机关的授权暗含了行政拘留权，这有违反《行政处罚法》、《立法法》中关于只能由法律规定行政拘留之嫌。

为解决上述问题，要尽快制定《民办非企业单位法》，尽快修改《刑法》、《治安管理处罚条例》和《暂行条例》，使相互之间协调、衔接、一致。

（三）法律、法规有的规定的合理化

1、关于“双重管理体制”

应该肯定，确立对民间组织的双重管理体制，加强了对民间组织的有效监督管理，制止了擅自设立民间组织的现象。尽管近年来确立了培育发展和监督管理“两手抓”的民间组织管理方针，但由于现行法规“对民间组织的基本政策就是严厉限制”，这种体制受到一些质疑，认为它既不合世界大多数国家的做法，也使程序繁琐，且使不同部门在具体问题处理上易发生分歧。

实际上，民办非企业单位与社会团体目前是有区别的，应区别对待，而且一般来说，这种体制不利于民办非企业单位的发展。随着对民办非企业单位的规范和管理的加强，应逐步取消这一体制。

2、关于民办非企业单位合法权益的保障

尽管制定《暂行条例》的宗旨之一，是为了“保障民办非企业单位的合法权益”，但实际上，制定《暂行条例》的背景情况是：“民办非企业单位一直没有建立统一登记管理制度，民办非企业单位的法律地位不明确，一些单位自行审批设立民办非企业单位，致使有的地方民办非企业单位盲目发展；有的业务主管单位管理职责不落实，批而不管，放任自流。”这使《暂行条例》及其相关规定侧重于加强对民办非企业单位的管理特别是登记管理，对民办非企业单位的合法权益保障方面的规定很少。如《暂行条例》中只规定了对违法行为的处罚，没有规定对应予奖励行为的奖励；只规定登记管理机关和其他机关的登记管理、业务管理和处罚权，而对不服登记行为和行政处罚行为的救济途径和方式没有提及。

3、关于民办非企业单位的分类

对民办非企业单位划分为法人、合伙、个体三种类型，有的学者正确地提出了一些意见。实际上，将个体和个人合伙纳入提供公益性服务的民办非企业单位，不符合财产所有权和使用权的一般原则。

国外没有民办非企业单位的概念，大陆法系国家的财团法人类似我国的民办非企业单位。因此，“在现行法律框架下，应当实际按照国外财团法人制度的内容来解释民办非企业单位制度上的各种法律问题。长远来说，应当建立起完整的财团法人制度。”

4、关于限制竞争和设立分支机构

根据《暂行条例》第11条和第13条的规定，对在同一行政区域已有业务范围相同或相似的民办非企业单位，没有必要成立的民办非企业单位申请，登记关管理机关不予登记；民办非企业单位不得设立分支机构。这样规定有利于加强监督管理，但也可能影响民办非企业单位的成长，甚至有违公民结社自由和促进公益事业发展的基本目标，也应考虑加以修改完善。

参考文献与注释

宋大涵（国务院法制办副主任）：《在宣传、贯彻〈社会团体登记管理条例〉〈民办非企业单位登记管理暂行条例〉〈事业单位登记管理暂行条例〉新闻发布会上的讲话》，载国务院法制办政法司、民政部民间组织管理局编著：《〈社会团体登记管理条例〉〈民办非企业单位登记管理暂行条例〉释义》，中国社会出版社1999年版，第5页。

《事业单位财务规则》（1996年10月22日财政部发布）第44条。

苏力、葛云松、张守文、高丙中著：《规制与发展――第三部门的法律环境》，浙江人民出版社1999年版，第114-115页；第116页；第120页；第137页；第178页；第122-127页，第189页；第127-128页。

董克林：“浅议民办非企业单位的性质和作用”，载《中国民政》，1999年第9期。

朱勇：“抓监督管理促培育发展――民政部副部长徐瑞新谈民间组织管理走向”，载《中国民政》，1999年第1期。

民办非企业单位是否具有准行政主体资格，是一个有争议的问题。从目前情况看，民办非企业单位经法律、法规授权或行政机关委托管理社会公共事务的情况极少，但从理论上说，由于民办非企业单位的社会公益性质，其经法律、法规授权或行政机关委托管理某些社会公共事务是可以成立的。

国务院法制办政法司、民政部民间组织管理局编著：《〈社会团体登记管理条例〉〈民办非企业单位登记管理暂行条例〉释义》，中国社会出版社1999年版，第134-135页；第161-162页；第2页。

根据民政部办公厅转发《〈财政部关于对明确民办非企业单位财务管理制度等问题的函〉的通知》（1999年12月3日），教育、卫生、科技、文化和体育等行业的民办非企业单位应参照执行相应的行业财务制度；没有行业财务制度的民办非企业单位应参照《事业单位财务规则》执行。

但有些人认为这属于行政处罚。参见国务院法制办政法司、民政部民间组织管理局编著：《〈社会团体登记管理条例〉〈民办非企业单位登记管理暂行条例〉释义》，中国社会出版社1999年版，第160页。

如王名：“中国的非政府公共部门（下）”，《中国行政管理》，2001年第6期；苏力、葛云松、张守文、高丙中著：《规制与发展――第三部门的法律环境》，浙江人民出版社1999年版，第178-180页。

--------------------------------------------------------------------------------

作者简介：任 进（1960-），男，福建厦门人，国家行政学院法学部教授、宪法学行政法学博士。

文章来源：《天津行政学院学报》2003年第2期 发布时间：2007/12/24