内容题要：在总体上肯定公务员有权不服从上级违法命令的基础上，仍然有些问题需要探讨。比如，公务员服从上级命令的具体条件是什么，公务员不服从违法命令的理论基础是什么，以及公务员如何对待违法的抽象命令和军人如何对待违法命令等问题，都需要进一步予以研究。

关键词：违法命令 不服从 合法条件、违法抽象命令、军人不服从

在行政管理活动中，我们必须面对的一个较为严重的问题是，发布违法命令和执行上级违法命令的现象决非个别，而在现行的立法、理论和实践中，对于对公务员服从上级命令的条件、是否有权拒绝执行违法命令、如何拒绝执行违法命令以及执行了违法命令应当如何承担责任等问题，都没有得到很好的解决。有关公务员不服从违法命令的问题，笔者已经作过一些论述，[i]但仍觉不够全面。这里进一步提出有关问题，以期得到学界同仁之回应。

一、公务员服从上级命令的条件

1、公务员对上级命令的服从不是绝对的

在国家的行政管理体制中，存在一个重要的假设，即上级的命令总是合法的或者总是离宪法和法律最近的（其实，不仅在行政管理体制中，在所有的国家政权体制中，都存在这样一个重要的假设）。这个假设是下级服从上级以及实行行政首长负责制、保证行政管理的统一和效率的重要基础。沿着这一假设逻辑，下级忠实和不折不扣地执行上级命令，就成为一项普遍性的法定义务。但是必须承认，任何上级的命令都是由人制定和发布的，都是由执行宪法和法律的作为行政领导者的具体个人根据自己的主观判断作出的。既然存在主观的判断，就存在违法的可能。因而又必须承认的是，一旦上级行政长官作出了错误的主观判断，发布了违背法律的命令，下级有不予服从的权利。即任何下级公务员对上级命令的执行都不是绝对的。因为在法治化的政治体制和现代公务员制度下，公务员的职责是执行法律，他对上级已经摆脱了人身依附关系，其服从上级命令只不过是执行法律的需要，服从命令只是执行法律的手段和方式而已。在上级命令与法律发生冲突的情形下，公务员当然更有服从法律的需要。既然公务员服从法律的需要重于服从上级的需要，那么，他服从上级命令的根本条件就是，上级命令必须是合法的。上级命令的合法性包括三个方面的内容：一是命令发布者的身份须合法；二是所发命令之内容须合法；三是所发命令须经过了法定程序。

2、下达命令之上级须具有合法的职务身份

由于公务员与上级的关系属于职务上的上下级关系而非人身依附关系，因而其对上级的服从是职务的服从，是执行职务的需要；上级对下级的命令也是基于职务的命令。法律要赋予上级下达和发布命令的权力，首先必须赋予其相应的职务身份，只有具备合法职务身份的上级才能行使相应的领导权、指挥权和监督权。因此，公务员对上级的服从必须是在合法职务身份范围内的服从。在错综复杂的行政管理体制中，要清晰划分公务员上下级之间的关系是十分困难的。从上级对下级行使权力的关系出发，我们基本可以将上级公务员的职务身份分为四种类型，一种类型是对下级具有垂直和直接行使领导权、指挥权和监督权身份的上级。比如在一个科、一个处、一个厅局、一个部的系统中，处长、厅局长、部长对他的直属下级都具有垂直的直接领导权。第二种类型是在垂直的行政部门内，虽没有直接领导权却具有主管权的上级。如在一个部内，部长对其中的处长虽没有直接的领导权却具有垂直主管权。第三种类型是没有垂直领导权和指挥权但具有直接监督权和任免处罚权身份的直接上级乃至同级。比如对一个交通局长具有监督权和任权免的直接上级或者同级监察局长、人事考绩局长、审计长等。第四种类型是既没有垂直领导权和主管权也没有直接监督权和任免处罚权职务的上级。如一个上级的民政部门对下级工商部门等。

在这样复杂的上下级关系中，下级公务员究竟应当服从哪一个上级的命令呢？特别是几个上级同时对一个公务员下达命令甚至下达互相矛盾的命令时，对于负有执行任务的下级公务员来说就更是棘手了。这的确是一个相当复杂的问题。即使是国外的公务员法律体系中，对此作出相关规定的，在笔者这里也未曾多见。但是，笔者以为，基于保证公务员体制的良性健康运行以及执法效率的需要，对于公务员执行上级命令应当从身份上确立以下原则：（1）在通常情况下公务员应当执行本系统内具有垂直和直接领导权、指挥权与监督权的上级命令。比如，在民政厅内，处长应当执行主管副厅长的命令。（2）对于虽没有垂直和直接领导权但有直接监督权的上级或者同级命令，公务员也应当服从。比如，民政局长应当接受同级或者上级监察局长、人事局长的命令，应当接受同级或者上级审计长的命令。（3）在垂直的行政系统内部，通常情况下，公务员应当服从直接上级的命令。但是，当两个垂直上级同时发布命令时，则应当服从更上一级行政长官的命令。在平行的主管与兼管两个上级同时发布命令时，公务员应当服从主管上级的命令。前者比如，在一个厅局里，科长通常应当执行其直接上级处长和副处长的命令，但当厅长与处长同时下达命令时，科长则应当服从厅长的命令。后者比如，在省政府内部，一个处长同时接到主管厅长和办公厅主任的两个不同命令，则应当服从厅长的命令。对此台湾地区的公务员服从法第三条就规定：“公务员对于两级长官同时所发之命令，以上级长官之命令为准；主管长官与兼管长官同时所发命令，以主管长官之命令为准。”（4）一般情况下，对于既没有垂直领导权和主管权又没有直接监督权的上级命令，公务员有权不予服从。但是，在紧急情况下不应适用此原则。比如，在抗洪救灾中，一位省级财政厅长对于一位县级交通科长的命令，后者也应当服从。再比如，在不久前甘肃某中学一位丈夫残杀其妻子时，当时县司法局长和乡长等都在场，司法局长下达的制止歹徒的命令，乡长也应当无条件服从（当然，那位司法局长没有下达命令）。所以，在上述四个基本原则的范畴内，公务员对上级的服从就从职务身份的层面上保证了上级命令的合法性。

3、上级命令的内容须合法

公务员服从上级命令的第二个条件是，该命令的内容须合法。命令的内容合法包括三个方面的含义：（1）上级命令的内容必须属于公务员的职务范围之内。公务员的职责是执行法律规定的职务，只有在其职务范围内的事项，他才有权执行。超过职务范围的事项，比如上级官员的个人私事或者有关其他职务的事项等，既不属于下级执行的事项，也不属于上级命令的职权范围，公务员有权拒绝执行。但这不是说对于这些与职务无关的命令事项，下级公务员都必须拒绝执行，只是他有权拒绝执行罢了。对于上级有关虽与职务无关但也并不违背法律的命令，是否执行应当属于下级公务员个人判断和选择的范围。（2）上级命令的内容必须不属于法律所不能或者禁止之事项。法律所不能或者禁止之事项包括两方面的内容：一是明显违背法律或者没有法律依据的事项。比如上级命令执行的事项所依据的法律已经废除或者尚未实施。再比如，命令下级去实施非法逮捕或者贪污受贿等犯罪行为。这些明显违反法律的行为，下级不需作出判断分析即可拒绝执行。二是违背法律但需要作出谨慎判断的事项。这类事项往往并不直接触犯具体的法条，即使与法律的规定不一致，也涉及对法律的准确理解。对于这样的命令，下级公务员是否应当执行是存在争议的问题，笔者将在下文述及。（3）上级所命令的内容必须不是下级公务员独立执行职务的事项。无论在三权分立还是在人民代表大会制度的政治框架下，一个基本的共性就是，在议会和法院系统内，上下级之间不存在命令与服从的关系。议员有自己独立作出表决的权力，法官有自己独立作出判断的权力。行政机关基本是一个上令下从的系统，但在行政系统内部，一些特殊的部门同样存在独立执行职务的问题。如有关的廉政部门、审计部门和会计部门、统计部门等，一旦法律赋予这些部门的公务员独立执行职务的权力，上级的命令即不能涉及其独立执行职务的范围。

4、命令发布的程序须合法

仅仅有上级职务身份和命令内容的合法性，还不能保证命令本身的合法。上级命令合法性的第三个要件是其发布的程序须合法。对公务员发布命令是一项重要的法定职权，但这项职权必须在依照法定的程序行使。程序合法是内容合法的重要保障。在日常的行政管理活动中，行政机关实施行政许可、决定行政强制措施和进行行政执行时，都需要遵循严格的法定程序，才能保障相关行政命令内容的合法，保障行政活动的公正和效率。对于未经法定程序作出的命令，公务员有权不予服从。特别是公安机关在执行拘留、监视居住、取保候审、逮捕等刑事强制措施时，来自上级命令的程序合法性，就更应当成为公务员执行命令的前提条件。

二、公务员不服从违法命令的理论选择和制度建设

1、如何对待违法命令的几种观点[ii]

公务员服从上级的合法命令固然是一项法定义务。但是，一旦上级命令与法律相违背，公务员是否必须服从以及如何作出处理，就是一个颇具争议的问题。对此问题至少有以下几种观点：（1）绝对服从说。此说认为下级对上级长官发出的命令不管是否违法，都应当绝对服从，这是由行政机关以上率下、层层节制的特点决定的。如果下级可以审查上级的行政命令是否违法，就可能造成公务员借口上级命令不合法，任意取舍，以至紊乱行政秩序的后果。而且，上级命令是否合法，属于法律解释的范围，与其信任下级的判断解释，给予其任意取舍之权，还不如信任上级命令发布者之判断解释，以免影响行政指挥和监督权的有效行使。（2）绝对不服从说。此说认为在法治国家，依法行政是公务人员执行公务的基本原则，如果上级的命令违反法律，依照宪法的规定，任何命令与法律相抵触则无效，而上级的命令如果违背法律则已超越了指挥监督的权限，命令自属无效，下级当然不应服从。下级之所以服从上级之命令，是由于上级是执行法律的代表，法律赋予上级指挥监督的地位，现在上级自陷于违法状态，下级当然不能服从。并且，公务人员有服从国家法律的义务，而国家重于上级长官，制度重于个人，公务员决不可以轻重颠倒，抛弃服从国家法律的义务而服从个人。并且，公务员忠诚之义务较服从之义务更为重要，如果下级服从了上级的违法命令，形式上虽然尽了服从义务，但实质上却违背了忠诚于法律之义务。（3）相对服从说。此说认为公务员在行政体制内，对于上级的命令原则上应当服从。但是，如果命令显然违反法律，公务员则没有服从的义务。该观点的宗旨在于，公务员执行上级命令，既要考虑行政组织体制中上令下从的特点，又要兼顾维护法律的统一。我国台湾地区刑法的相关规定就采用此说。台湾刑法第21条规定：“依所属上级公务员命令之职务上行为不罚，但明知命令违法，不在此限。”（4）意见陈述说。此说认为，下级公务员对于上级命令原本没有审查权，只有服从的义务。下级公务员对于上级的命令如有意见，须随时陈述，但是上级长官如果不采纳其意见，下级则仍有服从的义务。台湾公务员服务法就规定：“长官就其监督范围以内，所发命令，属官有服从之义务，但属官对长官所发命令，如有意见，得随时陈述。”从上述台湾有关法律的规定看，它是综合了第三种和第四种观点的体现。

2、有关不服从违法命令的理论基础问题

笔者以为，上述观点中的绝对服从说与绝对不服从说，都不宜采纳。绝对服从说充分考虑到了行政秩序的特点，以及维持行政指挥权和监督权有效行使的重要性，但却忽视了无条件地执行违法命令可能带来的巨大消极因素。绝对不服从说充分考虑到了公务员忠诚于法律、维护法制的统一和权威的重要性，但却没有注意到，如果真正赋予公务员绝对不服从违法命令的权力，就意味着对于下级公务员判断解释法律寄予了过分的信任，而下级公务员一旦具有了绝对不服从违法命令的权力，也就确实具有了抗拒上命、扰乱行政秩序、妨碍行政效率的危险性。所谓意见陈述说赋予了公务员对于违法命令陈述意见的权力，但问题是，如果下级公务员陈述了意见，上级长官仍然要求执行命令，下级则有执行之义务，则仍然意味着下级无法阻止那些特别严重的违法命令的执行。因此，笔者认为，公务员对于上级命令的服从与否，应当确立一个基本原则，即服从是原则，不服从是例外。这包括以下含义：（1）通常情况下，公务员对于上级的命令应当服从。（2）对于上级特别明显的违法命令特别是涉及刑事犯罪的命令，下级应当绝对不予服从。（3）对于怀疑上级命令违法的，下级公务员有权陈述意见，但只要不涉及犯罪的命令，如果命令紧急，下级的意见陈述不得影响其同时执行。（4）如果不涉及明显的违法犯罪，下级在陈述意见后，应当在得到上级的书面说明后继续执行。

公务员何以有权不服从违法命令？在笔者看来至少有以下理论基础可供支持：

（1）公务员对上级的服从是基于职务的服从而非身份的服从。近现代公务员或者文官（或者是官僚）制度，与封建专制时代相比，实现了从身份制度到职务制度的根本转变。这种转变使得公务员对上级的服从也由人身的服从转变为职务的服从。（2）具有适当限制的不服从是稳定宪法制度的需要。罗尔斯在他著名的《正义论》中论及公民的非暴力反抗时，有这样一个精彩的片断：“非暴力反抗（和良心拒绝）是一种稳定宪法制度的手段，虽然按定义它是一种不合法行为。”但是，“具有适当限制和健全判断的非暴力反抗有助于维持和加强正义制度。通过在忠于法律的范围内反对不正义，它被用来禁止对正义的偏离，并在偏离出现时纠正它们。”[iii]那么，我们有理由借用罗尔斯的这一论点，并提出，在行政体制中，公务员对违法命令的具有适当限制的不服从，是稳定宪法制度的手段和需要。当然，对违法命令的不服从必须有一个限度，因为如果任何下级都可以随意行使他不服从的权利，对上级的命令动辄以有违反法律的嫌疑而拒绝服从，那么行政首长的权威和法律的权威也必将受到破坏，公务员以违法为代价来换取维持宪法制度的初衷也必将走向它的反面。“只要某些不正义的法律和政策不超过某种不正义的限度，我们维持正义制度的自然义务就约束我们服从不正义的法律和政策，或至少不运用非法手段来反对它们。”[iv]所以说对违法命令的不服从，应当确立一个标准和适当的限度，以免导致破坏对法律和宪法的尊重。（3）执行违法命令违背公民担任公职的初衷。（4）公务员独立健全的个人判断是正确执行命令的需要。关于公务员不服从违法命令的上述四个理论基础，除上述论证外，笔者已有详细论述。[v]这里需要进一步说明的是：

第一，公务员对违法命令的不服从实际是代替人民行使了部分抵抗权。

公务员制与民主制的一个重要区别是，公务员或者“文官实际上行使很大的权力而未经过人民选举产生。每个公民日常和政府接触的不是政务官，而是文官。”[vi]公务员虽然不由人民选举产生，但其职责却是为人民服务，为公众利益服务。有的国家如日本在宪法中就明确规定，公务员“作为全体国民的服务者，为公共的利益工作”。《埃及国家文职人员法》规定：“工作人员担任公职的目的是为民众服务，依据现行的法律和法令，实现国家利益。”公务员如何为人民服务呢？根本的途径和方式，是服从宪法和法律的规定，服从上级的职务命令。法律的规定通常是确定的，而上级的职务命令是根据上位法作出的，与法律相比具有很大的不确定性。一旦上级的职务命令违背了上位法，下级公务员实际就面临一个艰难选择。但由于民主制度下公务员对上级的服从是职务而非身份的服从，公务员就应当选择不服从上级的违法命令。从另一方面说，不服从上级的违法命令，就是服从了人民的利益和公共利益。下级公务员也只有作出这样的选择，才从本质上符合其为人民服务的宗旨。而这一做法实际是代替人民行使了部分抵抗权。

在西方，对于“恶法”，公民自古以来就有不服从的传统。公民对于国家权力的不当行使有进行抵抗的权利。在洛克看来，“如果掌握权威的人超越了法律所授予的权力，利用他所能支配的强力强迫臣民接受违法行为，他就不再是一个官长；未经授权的行为可以像以强力侵犯另一个人的权利那样遭受反抗。”[vii]今天，“抵抗权理论是当代国外宪法学理论的一个重要组成部分。随着当代世界人权思潮的不断扩大，抵抗权理论越来越受到各国宪法学界的普遍关注。”[viii]中国是一个人治思想根深蒂固的国度，法制还相当不完备，人们的伦理传统也与西方存在很大区别。到目前为止，我国的宪法和法律还没有赋予公民以抵抗权。在我们的法律制度中是否有必要赋予公民以抵抗权以及赋予公民多大范围的抵抗权，也几乎不是目前可以探讨的问题。但是，立法本身反映民意的有限性，更由于实践中经常发生行政机关及其工作人员发布违法命令和执行违法命令的现象，使得公民权利受到较大面积的侵犯变得不可避免。因此，我们有理由认为，在法律没有建立公民抵抗权制度的情况下，应当允许公务员从公众利益出发，对上级的违法命令不予服从；而这种不服从，实际是代替公民行使了部分抵抗权。

公务员一旦接受国家委托，行使行政管理职权，他的心中只能有一个目标，即以服务于公众利益为已任。为实现这一目标，他要负起两方面的义务。一方面，他需要忠实和公正地执行国家的法律和上级的职务命令，通过不折不扣地执行法律和命令为人民服务。因为法律的制定和执行以及上级的命令都是民意之所需。另一方面，他必须对公众担负起一种道德的义务，即由衷地服务于公众并取得公众信任的义务。罗尔斯认为，“一个占据公职的人也对他的同胞公民负有义务，他一直寻求他们的信赖和信任，与他们在管理民主社会中协力合作。”[ix]如何才能取得公众的信赖并与公众在管理民主社会中协力合作呢？最根本的是要求公务员全心全意地为人民服务，切实维护公众的合法权益。在公众的合法权益面临非法威胁时，他要做公众的代言人，代替公众勇敢地抵制非法行为的发生。而对于违法命令的不服从，就是这种勇敢的抵制。公务员不仅应当代替公民对违法命令行使抵抗权，他也是最有条件承担起这一职责的，因为“只有社会中那些较有利的成员才可能有与政治义务相对应的明确的政治职责。他们有较好的地位来获取公职，并利用政治制度。在这样做了之后，他们就要承担起一种对一般公民负有的维持正义宪法的职责。”[x]而在洛克看来，即使是一个最下级的官员，对于超越职权的行为都应当予以认识权衡并加以制止。“无论是谁，只要他受人民更大的委托，比他的同胞已享有更大的份额，而且由于他的教育、职守、顾问等便利条件，理应对于是非的权衡认识得更加清楚，如果他竟还如此，当然是更加恶劣。”

公务员代替公民行使部分抵抗权，对违法命令不予服从，无疑具有莫大的积极意义：1）可以使行政管理中一些错误的决策和决定止于执行者，在行政机关内部就得到消化和解决。2）可以使公众免受违法命令的直接侵害，合法权益得到保障。3）可以在大范围内避免社会矛盾的激化，维护社会稳定。4）有利于树立国家机关的权威，保障行政管理职权的顺利行使。相反，如果公务员放弃对公众的道德义务，对于违法的职务命令非但不予抵制，而且还坚决执行，那么他必将连同他的上级乃至整个行政机关都失去公信，进而导致国家权力的危机。就会象洛克所说的，“权力之所以授予某些人是为了管理人民和保护他们的财产，一旦被应用于其他目的，以及被利用来使人民贫穷、骚扰他们或使他们屈服于握有权力的人的专横和不正当的命令之下时，那么，不论运用权力的人是一个人还是许多人，就立即成为暴政。”[xi]

第二，执行违法命令的法律责任由个人承担。

洛克在论述暴政时曾经涉及违法命令的发布和执行。对此，他的精辟见解是：“超越权限的范围，对于大小官员都不是一种权利，对于国王和警察都一样无可宽恕。”[xii]

在法律规定的前提下，公务员对在执行职务中造成的损失可以有条件地豁免法律责任。但是，一旦违法的命令超越了下级公务员的职务范围，而他又执行了这一命令，责任当然只能由执行者个人承担。这涉及一个问题，即公务员的职责究竟是谁赋予的，应当说，这有两个渠道，一是由国家的法律直接赋予其职责，规定他应当做什么，承担什么责任；另一个渠道就是他的上级赋予其职责，要求他做什么，承担什么责任。但是，上级赋予他的职责必须以法律为依据，超越法律规定的授权没有效力。所以公务员的职责本质上只能由法律赋予。

既然公务员的职责本质上只能由法律赋予，那么，他在法律范围之外的任何行为只能由个人负责。这又涉及职务行为和个人行为的问题。对于职务行为和个人行为的划分标准，在理论中存在争议。[xiii]但笔者认为，划分职务行为和个人行为的根本标准，是法律是否赋予公务员以特定职权，以及他是否依据法律规定的职权履行公务。超越职权的行为都是个人行为，其责任应当由个人承担。就象狄骥在论述公务行为和个人行为时所说的，公务员的行为一旦与其职责没有关联，他就要承担责任。这样，“可能在公务员犯下了不可原谅的过错的情况下，他的行为也仍然是公务性的，只要这项行为是他的职位所固有的；也有可能在过错很轻微的情况下，其行为也仍然是个人性的，只要该项行为并非其职位所固有的。”[xiv]法律并不是不允许公务员犯错误，只要在法律规定的职权范围内，他完全可以犯错误，甚至犯下“不可原谅的过错”。法律也并不是对所有超越职权的行为都要求由个人实际上承担责任，对于有些超越职权的行为，只要没有给国家、社会和公民个人造成严重后果，法律也完全可以豁免公务员的个人责任。但必须明确，越权行为的责任本质上只能由个人承担，虽然法律可以豁免其责任。而违法命令的实质，就在于这一命令超越了命令发布者的职权，也超越了命令执行者的职权，所以，对于违法命令的执行只能属于个人行为，其责任只能由执行者个人承担。

另一方面，也只有让违法命令的执行者承担起法律责任，才能有效地扼制违法命令带来的不幸后果。就象贡斯当所说的：光“确立了大臣的责任还不够；如果这种责任没有其行动目标的直接执行者，它就等于不存在。”“如果你只去惩罚签署了非法命令的大臣，而让执行命令的人逍遥法外，你就是把补救措施放在了一个经常是高不可攀的地方。这就像你劝告一个遭到攻击的人，只教他打击来犯者的脑袋而不是他的胳膊，借口他的胳膊不过是一个盲目的工具，而意志只是在他的脑袋里，所以罪恶也在他的脑袋里。”[xv]

法律规定了公务员对违法命令不服从的权利或者义务，而一旦公务员执行了上级的违法命令，则必须承担相应的法律责任。在英国，行政人员服从和执行上级命令不能成为免责事由。原因是行政人员没有服从违法的命令的义务。英国法还认为，如果上级官吏由于指挥行为而直接参与到下级官员的违法行为之中，上级官员则与下级官员一起负连带责任。[xvi]在法国，《国家和地方公务员一般地位法》的规定也和刑事法院的判例符合。刑事法院认为下级公务员的行为违反刑法时，不能援引服从上级命令而免除责任。[xvii]奥地利公职责任法（即1984年12月18日关于联邦、州、区、乡镇和其他公法团体和机构在执行法律中造成损害的赔偿责任的联邦法律）则规定，“对于机关成员遵循上级指示（委托、命令）所为之行为不得请求追偿，除非该机关成员执行了显然无管辖权的上级的指示，或者在执行指示时违反刑事法律的规定。”

3、有关制度建设问题

对于国外有关公务员不服从违法命令的立法,以及我国立法中存在的严重疏漏，笔者已在《论公务员对违法命令的不服从》一文中作出介绍。这里需要说明的是，我国公务员处理违法命令问题的立法欠缺，主要存在于有关政府组织法和专门的公务员法律法规中。而在一些专门的部门法律中，对于公务员不服从违法命令的问题都是有明确规定的。比如，税收征管法第33条规定：“地方各级人民政府、各级人民政府主管部门、单位和个人违反法律、行政法规规定，擅自作出的减税、免税决定无效，税务机关不得执行，并向上级税务机关报告。”1999年修订后的会计法第21条从两个方面对会计不服从违法命令作出规定。一是规定“单位负责人应当保证会计机构、会计人员依法履行职责，不得授意、指使、强令会计机构、会计人员违法办理会计事项。”同时规定“会计机构、会计人员对违反本法和国家统一的会计制度规定的会计事项，有权拒绝办理或者按照职权予以纠正。”再比如统计法第7条规定：“各地方、各部门、各单位的领导人不得强令或者授意统计机构、统计人员篡改统计资料或者编造虚假数据。统计机构、统计人员对领导人强令或者授意篡改统计资料或者编造虚假数据的行为，应当拒绝、抵制，依照本法和统计制度如实报送统计资料，并对所报送的统计资料的真实性负责。”这些规定都表明，在行政机关中的税务、会计和统计等特殊部门，公务员完全有权依法不服从上级的违法命令。但现在的问题是，在行政机关内部违法命令的发布常常不仅限于这些特殊部门，凡是有行政管理职权的部门及其负责人，都存在发布违法命令的可能与现实情况。因而，在有关的政府组织法和日后制定的国家公务员法中，对公务员不服从违法命令的制度作出总体规定就十分必要。

三、公务员对违法抽象命令的不服从问题

1、上级命令的范围

所谓上级命令，包括两个方面，一方面是上级以规范性文件形式发布的命令，即抽象命令。抽象命令包括法律以下的所有具有普遍约束力的规范性文件。另一方面是上级直接发布的针对某一具体事件的具体命令。实践中我们通常所说的不服从违法命令多半指对具体命令的不服从。由于具体命令一旦违法所带来的危害是个别的，因此，对它的不服从通过相应的法律途径则可以解决（对此，笔者在《论公务员对违法命令的不服从》一文中已述及）。现在必须面对的问题是，对来自上级以文件形式发布的抽象命令违背法律时，应当如何作出区别处理。抽象命令的特殊性在于，其效力具有普遍性，一旦违法造成的危害也具有普遍性，因而一旦对它不予服从所带来的影响也必将是普遍和重大的。

2、不服从违法抽象命令的必要性

本文前面已经论及不服从违法命令的理论基础，这些理论基础当然也适用于对违法抽象命令的不服从。但基于抽象命令的特殊性，这里需要进一步对其违法时下级不予服从的必要性作出阐述：（1）公务员不服从上级违法的抽象命令是行政救济制度的必要补充。上级机关发布的规范性文件对于行政相对人来说当然可以通过行政复议或者行政诉讼来解决，但是，在一个健全的行政体制内，对于违法命令的救济不能仅仅依靠作为弱者的行政相对人，因为行政相对人对法律的认识和判断能力是有限的，他得到信息的全面性和迅速性也十分有限。因而在行政体制内部由下级负有执行任务的公务员对上级的抽象命令予以适当审查和纠正就是一种上述行政救济途径的必要补充。（2）公务员对上级抽象命令的服从也不是绝对的。实践中，上级的抽象命令包括法律规范在内，所体现的常常只是实体法上的位阶和具体适用问题，而并不解决谁有权审查该规范是否符合上位法律法规等程序问题。在不解决谁有审查权的情况下，下级的任务当然只有执行，他对上级的规范性命令通常就不得以违法和无效为由而拒绝服从。但是，上级的抽象命令不解决审查程序问题是否就绝对地排除下级公务员的实际审查判断呢？应当说不是。因为与对具体命令的执行一样，下级公务员独立健全的个人判断，同样是正确执行抽象命令的需要。（3）行政抽象命令的泛滥使得公务员对它的审查判断变得更为必要。在行政法治没有完全实现、立法监督制度没有完全建立和实施、行政规范性文件泛滥的情形下，如果绝对否认公务员对上级抽象命令的审查判断权，就极有可能导致对行政法治的很大破坏。我们国家现在所面临的情况就是这样，发布抽象命令几乎成为各级行政机关普遍的执法方式，“红头文件”大有泛滥之势，而现行的立法制度和实践中，对各级“红头文件”如何监督都是并未得到很好解决的问题。因此，“红头文件”违法的情况决不在少数，解决对违法“红头文件”不予服从的问题也就十分必要。（4）对抽象命令的不服从也是公务员的一项法定权利。在国外，公务员不服从上级违法命令，就包括了对有关违法抽象命令的不服从。我国宪法第41条规定，公民对于国家机关和国家工作人员有提出批评和建议的权利，对于他们的违法失职行为有提出申诉、控告和检举的权利。国家公务员暂行条例也规定，公务员有权对国家行政机关及其领导人的工作提出批评和建议。这些规定都构成公务员不服从上级违法抽象命令的法律依据。

3、不服从违法抽象命令的范围与程序问题

在确定了公务员不服从违法抽象命令的必要性后，面临的问题就是，公务员是否必须对上级所有违法抽象命令都不予服从。在笔者看来，公务员对上级抽象命令的不服从，应当有严格的范围限制。因为，如果赋予其对所有抽象命令都具有审查判断和不予服从的权力后，就会引起对抽象命令合法性的普遍怀疑，进而影响国家法律的有效贯彻实施。总体上说，对于位阶越高的规范性文件，具体执行人员对其合法性作出判断的权力应当越小。为此，可以确立以下原则：

（1）通常说来，对于法律，公务员不应当具有对其合宪性作出判断的权力，即使法律违宪，公务员也不具有不予服从的权力。在德国，对于公务员是否有权审查基本法制定后的正式法律的合宪性问题，在理论上是颇有争议的。至少有三种观点：一种观点认为公务员不得适用违反宪法的法律。这实际上是赋予了公务员对国家法律的审查和撤销权。第二种观点认为，公务员应当终止执行程序，将情况报告其上级行政机关，如果上级行政机关仍然认为其违反宪法的，应当提交联邦政府，由联邦政府根据基本法第93条第2款规定的规范审查程序，送请联邦行政法院裁决。第三种观点认为，公务员即使认为正式法律违反宪法，也必须适用它。关于解决办法，需要指出的是，公务员在怀疑所适用法律规范的效力时，可以象处理其他重要或者重大的法律问题一样，依靠其上级机关，通过这种方式得到普遍性的解释。如果需要立即或者快速作出决定，例如拘留、集会的批准、销售展览会的许可等，就不能采取这种方式了。在不可能回避宪法和正式法律冲突的情况下，公务员经过尽可能全面的审查认为并且可以认为其违宪的，有权拒绝适用，并据此作出决定。[xviii]应当说，德国这方面的理论争论是有价值的，但在实践中，如果允许公务员有权对法律的合宪性作出判断和拒绝执行，的确可能带来极为消极的后果。尤其在我们这样的单一制大国中，法律是由全国人大及其常委会制定的，具有全国性的普遍效力，行政机关的工作人员是法律的执行者而不是审查者，如果允许执行者个人进行审查判断和不予服从，不仅会破坏法律的权威和有效实施，还会对现行的宪法制度造成不利影响。弊大于利。同样的道理，对于由地方人大及其常委会制定的地方性法规，公务员也不得有不予服从的权力。

（2）对于行政法规和规章，公务员也不宜有不予服从的权力。行政法规和规章相对来说也有较高的权威和统一实施的必要性。更重要的是，现在，立法法已经对行政法规和规章的监督制度作出基本规定，国务院也已经就行政法规和规章的制定程序问题制定了专门的行政法规。应当说这两类抽象命令的合法性审查问题已基本得到解决。由于它们在行政规范性文件中的位阶比较高，制定程序比较严格，违法的机率相对较低。所以，对于行政法规和规章，公务员通常情况下应当无条件服从。一旦发现有违法情况，应当依照有关法律和法规的规定，建议有权机关予以监督撤销。

（3）对于规章以下的行政规范性文件，公务员发现有违法因素时，应当有条件地不予服从。这主要是因为对于规章以下的行政规范性文件，位阶较低，数量相当多，制定程序的随意性较大，适用范围相对来说较窄，我国现在还未建立起一套对这类文件有效的监督制度，而且它们是否违法往往也只有在实践中才能及时发现，所以有条件地赋予具体执行的公务员不予服从的权利，就十分必要。对于规章以下行政规范性文件，公务员一旦发现违法因素，应当及时向文件发布机关提出，以及时得到纠正。但公务员提出意见会遇到两种情况。一是上级机关及时予以纠正；二是上级不予纠正，并要求继续执行。上级及时接受意见并纠正文件错误，当然是理想的情况。而一旦上级拒不纠正，下级负责执行的公务员就要区别情况予以处理了。当发现文件明显违法甚至会导致犯罪时，公务员可以拒不执行。比如，某市政府制定红头文件，要求财政机关为企业作担保人，而担保法明确规定国家机关不得做担保人。对此违法文件下级财政局长在向上级政府提出意见并不被接受时，即有权拒不执行。但是，当执行人员也不能准确判断上级抽象命令是否一定违法并向命令发布机关提出意见，命令发布机关仍然要求执行时，公务员应当继续执行。需要指出的是，依据我国宪法和有关法律的规定，有权对人民政府抽象命令进行监督的机关包括同级人大常委会和上级人民政府，有权对政府部门抽象命令进行监督的机关包括同级人民政府和该部门的上级领导部门。因此，公务员一旦发现上级命令违法时，不仅要向命令发布机关提出意见，还应当向上述有权监督的机关和部门提出意见。

任。[xix]

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★ 作者简介：刘松山，1966年10月生，江苏南通人，全国人大常委会法工委国家法行政法室副处长，中国人民大学法学院博士生。

当然，这并不排除职务命令所依据的上位法本身就是“非法”的。

何怀宏先生主编的《西方公民不服从的传统》（吉林人民出版社2001年9月版），提供了西方公民不服从运动理论与实践的全面图景。

我国宪法规定公民对于国家工作人员的违法行为有控告、申诉和检举的权利，行政诉讼法和行政复议法规定公民对行政机关及其工作人员的违法行政行为有提出诉讼和复议的权利，立法法规定公民对与上位法相抵触的法规有提出审查要求的权利。但这些权利都不能说是抵抗权。

当然，这有一个前提，即法律和命令本身是公平和公正的。

见[英]洛克：《政府论》（下篇），商务印书馆1996年版，叶启芳、瞿菊农译，第124页。这里，洛克所说的“比他的同胞享有更大的份额”，是指一个人“合法地拥有远远超过绝大部分亚当子孙们所有的广大权力和财富”，而一旦如此，他“不独不能作为借口，更不能作为理由进行不依职权而损害别人的掠夺和压迫，相反地，这只能使情况更加严重。 所谓“如果他竟还如此”，实际是指如果他竟还超越职权范围，掠夺和压迫人民。（见本注第123、124页）

当然，这并不排除违法命令下达者的责任。

这当然既包括了实体方面的职权，也包括了程序方面的职权。

当然，这只是感情上而非法律上的“不可原谅的过错”。

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[i] 参见刘松山：《论公务员对违法命令的不服从》，载《法商研究》2002年第四期。

[ii] 参见[台]林纪东编著：《行政法原论》（上），中正书局78年版，第362页以下。

[iii] [美]约翰・罗尔斯. 正义论[M].何怀宏等译.北京.中国社会科学出版社1997.372。

[iv] 同3，第343页。

[v] 同注1。

[vi] 王名扬.美国行政法（上）[M] .北京.中国政法大学出版社1995.226。

[vii][英]洛克：《政府论》（下），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1996年版，第123页。

[viii] 杜钢键.抵抗权理论比较研究.宪法比较研究文集（第1卷）[C] .南京大学出版社1993.241。

[ix] 同3，第108页。

[x] 同3，第365页。

[xi] 同7，第123页。

[xii] 同7，第124页。

[xiii]杨海坤主编.跨入21世纪的中国行政法学[M] .北京.中国人事出版社2000.222-226。

[xiv] [法]莱昂・狄骥.公法的变迁 法律与国家[M] .沈阳.辽海出版社1999.208。

[xv] [法]贡斯当.古代人的自由与现代人的自由[M] .北京.商务印书馆1999.143。

[xvi] 王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社1993年3月版，第216页。

[xvii] 王名扬著：《法国行政法法》，中国政法大学出版社1997年5月版，第287页。

[xviii] {德}哈特穆特・毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第76页以下。

[xix] 同16，第216页。

文章来源：《法学论坛》2003年第3期 发布时间：2007/12/24