准政府组织权力规制
（一）准政府组织的概念、特征、功能、产生背景、理论基础
德国法学家耶林曾说过，对法律概念下定义不过是把银圆换成纸币，确实，这也许是由于演绎、归纳、设证这三种论证方式证明效力依次递减的缘故吧，因为绝大多数法律概念都是通过设证的方式证明的，“为什么你相信宗教教义，因为你本身就笼罩在神的光环之下。”这句话生动地反映了人们在认识事物过程中不可避免地会有先入为主的缺陷。然而，对所要论证的概念加以明确却是对其进行论证的前提，所以不能不先提出准政府组织的概念以达界定分野之功效。准政府组织是指所有介于政府与个人、家庭、企业之间的社会组织中，其权力的来源、运作及其组织结构建制与政府相类似的社会组织。其特征是：1，存在以行政主体的身份承担行政责任的情形。2，存在对所辖领域内事业行使公共权力的情形。3，对内行使的权力的来源包括宪法、法律法规授权和政府委托，而不仅仅来自内部契约。4，具备社会组织的一般特征，即依法设立、具有组织机构、活动场所、名称、人员和必要的活动经费。5，不以营利为主要目的。6，具有非政府性，不受政府直接控制。准政府组织的大量涌现的直接目的是为了满足政府和组织成员的需要。对于政府而言，通过准政府组织的直接管理可以降低行政成本、弥补国家管理的漏洞，提高社会道德，解决专业技术性难题，灵活地适应多元化利益要求。对于成员而言，可以保护成员的合法权益不受侵害，维护所辖领域内事业有秩序地运作，作为本领域的利益代表使成员感觉到被当局聆听过并将再次被聆听。准政府组织的功能表现在：一个由各种独立、自主的社团组成的社会，可以对国家权力构成一种“社会的制约”，而一个独立于国家的、多元的、自我管理的公民社会，也是民主社会的必不可少的条件。从准政府组织的产生背景来看，20世纪中后期政府改革的重要趋势就是减政放权，把有限的政府资源用于最必须的方面，提高工作效率和权威，同时发挥非政府组织在社会生活中的作用，由它们负担某些原来由政府承担的责任。这一趋势使公共行政与政府行政逐渐分野，20世纪六七十年代，许多国家的经济、政治、文化和社会出现了多元化的发展趋势，利益多元化带来了权力多元化，社会公共行政在公共生活中开始占据日益重要的地位。准政府组织成立的一个重要的理论基础是“治理理论”。而该理论（Governance Theory）正是对公共行政这种发展趋势最好的注释，英语中的治理（Governance）源于拉丁文和古希腊语，原意是控制、引导和操纵，它长期与“统治”（Government）一词交替使用，主要是指与国家公共事务相关的管理活动和政治活动。但自从1990年代以来，西方政治学家和经济学家赋予governance以新的含义，不仅其涵盖的范围远远超出了传统的经典意义，而且其含义也与government相去甚远。正如让―皮埃尔・戈丹所言：“治理从头起便须区别于传统的政府统治概念。”统治主要是从政治高度来定义和描述政府的行政管理，与一国的政治体制、意识形态关系密切，而对于具体的管理技巧、方式、方法缺乏关注；治理则主要是指关于治理公共事物的道理、方法、逻辑等。它关心的是公共权力如何运用的问题，即如何在技术上、操作规则上或效率上提高公共管理的水平，它与传统的“统治”或“行政”等概念相比，更动态、更具体、更注重方式，相对缺少意识形态上的关怀与争论。美国政治学教授伍德诺・威尔逊曾说过，“如果我看见一个行凶的家伙正在磨刀霍霍，我可以制止他磨刀而不禁止其用刀行凶的本来意向。因此如果我遇到一位地道的君主把公共机构管理得井井有条，我可以学习他的管理方法而丝毫不改变我的共和党立场。”治理理论的权威人士威格里・斯托克总结了有关“治理”的几种主要观点：治理意味着一系列来自政府，但又不限于政府的社会公共机构和行为者。意味着在为社会和经济问题寻求解决方案的过程中存在着界限和责任方面的模糊性，意味着涉及集体行为的组织必须依靠其他组织，意味着参与者最终将形成一个自主的网络，意味着办好事情的能力并不仅限于政府的权力，不限于政府的发号施令或运用权威。总之，治理意味着非政府的公共权威和公共事务的管理权限分散化，管理主体的多元化，不仅作为公共机器的政府可以行使公共管理权力，而且其他的社会公共机构也应当承担越来越多的公共管理职能。
（二）比较法视角上的准政府组织
准政府组织这一概念并非通用的行政法学概念，但是在比较法意义上有与其相近似意义上的组织，例如法国行政法上的公务法人、德国行政法上的公法团体。法国的公务管理方式主要有行政机关直接管理、公务法人管理、国有商业公司管理，法国现有四种类型的公务法人。1，行政公务法人。行政公务法人为传统的公务法人，设立的目的在于管理某种需要一定的独立地位的行政公务。这类公务法人在法律没有特别规定时，受行政法的支配和行政法院管辖。工作人员属于公职人员。2，地域公务法人。指两个或几个地方团体，为了合作实施某项公务所设立的法人，如市镇联合会，市镇联合区、城市共同体、省际协会。3，科学文化和职业公务法人，法国的高等学校原来属于行政公务法人。1968年11月12日法律和1984年1月26日法律创设科学文化和职业公务法人，适应于管理高等教育公务的机关，包括大学、高等工科学校、高级师范学校及上述机构的附属机构。4，工商业公务法人，其设立的目的在于管理某一特定领域的工商业公务。德国行政法上有公法团体的概念。公法团体在经济领域，有工商业协会，手工业协会、手工业同业公会，农业协会等。在自由职业领域，有律师协会、医师协会，牙医协会。在社会保险领域有地方医疗保险总会及地位相同的保险机构，如同业合作社，州保险中心，联邦职员保险中心。在文化领域有普通高等学校和学生会。在其它领域如移民协会、水和土地协会、狩猎同业公会等。此外还有团体的联合体，如联邦律师协会。此外，在日本行政法上作为特别权力关系一方主体的公共营造物，如学校、医院，戒毒所，执行特别监督任务的公共组合社团也可以看作是准政府组织。在当代中国，普遍意义上的准政府组织包括学校、医院、新闻出版、广播电影电视等事业单位以及律师协会、足球协会等行业自律性组织。
（三）现实中的问题
随着准政府组织在中国的大量涌现，一系列问题应运而生，最突出的表现莫过于雨后春笋般涌现的以准政府组织为侵权对象的法律争议。本文仅列举两例比较有代表性的争议。一为中国西南某学院女学生李某诉西南某学院案，案情为李某与男友在一次假期旅行中在旅馆发生性关系，后李某在该学院附属医院进行的例行体检中被发现怀孕，医院遂告之学校。后经查实学校依据校规中“道德品质败坏……予以开除处分”一条对李某处以开除处分，李某不服，遂以学校侵犯隐私权为由向法院起诉。另一争议为：中国足协旗下注册的某足球俱乐部的大股东某集团控股了另一家甲A足球俱乐部――S足球俱乐部和一家甲B足球俱乐部――D足球俱乐部，而中国足协则在听取其他俱乐部的反应后颁布了一项新规则，并依据该规则下令，为保证联赛公平竞争，要求该俱乐部务必在规定期限内对旗下控股的各俱乐部实施剥离，限期如不完成则取消该集团旗下的俱乐部下一年度在足协的注册资格。该集团以其行为并未违反公司法为由欲向法院起诉中国足协。单就两起争议本身而言，当事人自然要考虑到实际情况而选择对自己最有利的法律来主张权利并提起诉讼，而以行政法的视角来分析案情时，就不能不牵涉到准政府组织的两项“绝对权力”――裁量权和内部规则制定权的规制问题。
（四）准政府组织的“绝对权力”
准政府组织的概念本身表明了准政府组织是一个拥有相当权力的机构，从准政府组织权力来源上看，既然要求其承接政府组织的一部分职能，那就必须赋予其维护职能实现的足够的权威，这种权威往往通过国家法律的形式或者有法律依据的政府委托来完成。从准政府组织的权力运作上看，其行使对本领域内事业的管理往往要依赖于带有约束力的裁量行为和内部规则制定来完成。从准政府组织的机构建制来看，其拥有与政府机关相类似的组织制度和人事制度，在政府组织中可能出现的组织人事问题在准政府组织中也同样会出现。既然是拥有权力的机构，自然不免受制于权力的特性。权力易于使人腐败，绝对的权力绝对使人腐败，19世纪英国伟大历史学家阿克顿爵士的名言至今余音缭绕，“权力是人类作为群体存在的伴生物，即只要有人类社群，便必然会有政治权力与其他权力。”“而权力本身就是个坏东西，不论谁行使它都不会有好结果。权力导致腐败。不但那些独裁君主和贵族滥用权力，而且黎民百姓也很容易出现越轨行为，他们也会滥用民主政治体制赋予他们的权力。”托克维尔曾说过：“我本人认为，无限权威是一个坏而危险的东西。在我看来，不管任何人，都无力行使无限权威。人世间没有一个权威因其本身值得尊重或其拥有的权利不可侵犯，而使我愿意承认它可以任意行动而不受监督，和随便发号施令而无人抵制，当我看到任何一个权威被授以决定一切的权利和能力时，不管人们把这个权威称作人民还是国王，或者称作民主政府还是贵族政府，或者这个权威是在君主国行使还是在共和国行使，我都要说：这是给暴政播下了种子，而且我将设法离开那里，到别的法制下生活。”由此可见，只要是一种能影响他人权利义务的权力，就必然有对他人造成不利影响的可能性。对准政府组织的权力作用相对人来说也是如此，失业、丧失从事专业工作的权利或再教育的机会，可能比判刑更加痛苦，如果这些权利被专横剥夺而无求助手段时，法律秩序就存在了漏洞。而准政府组织作为组织的一种形式，组织自身的特性也决定了其权力作用的特点，欧洲社会学家罗伯特・米歇尔总结出来的“米歇尔规律”发现，那些有众多成员的组织往往都处于少数寡头的铁的纪律控制之下。他发现，这些组织的成员过于为自己的营生奔忙，而无暇顾及组织内部事物和有关目标与策略的争论。结果，少数积极分子成为组织领袖，由他们做出决策，其成员的作用只不过是批准一下而已。而且，相对于经济市场上平等主体对于商品和劳务的选择，准政府组织成员所面对的往往是政治市场的选择。依据公共选择理论，政治市场上个人选择同经济市场上的个人选择的差别主要如下：1，社会参与意识不同。经济市场选择中每个人面对的一组商品或劳务都有确定的价格。作为一个买者或者卖者无法改变可选商品的范围与价格，也很难感知他的行动对其他人的行为和经济资源的分配所产生的影响，所有的社会变量似乎都独立于它自身的行为。所以这种选择是非参与性的或者说是非社会性的，而在政治市场的选择中，某人在投票时，不仅会意识到他的投票行为会对集体选择的结果产生一定的影响，而且也会意识到他在参与社会的决策活动。从这种纯粹主观意义上讲，个人选择具有社会的参与性。由于个人在政治市场选择上的社会参与性，使得个人的意志因素在政治市场选择结果中会得到一定程度的放大或者缩小。2，确定性不同。在经济市场的选择中，每个人都既是进行选择的单位又是做出最终决策的单位。个人可以确切地预见到他的行为所带来的直接后果，而政治市场的选择中做出决策的是集体而不是个人。在对每一个可选择的集体行动方案进行预期的时候，单个选择者无法预测哪种可选择方案将被选择。3，可选择对象不同。在经济市场上选择者面临的可选择对象在一定程度上也相互排斥，但是单个选择者希望多选择某种特定产品和劳务并不完全排斥他对另一种产品或劳务的选择。而在政治市场的选择中，公共产品和劳务及单个参与者在这些“公益”上所掌握的选票是完全不可分的。可选择对象之间通常是相互排斥的。个人选择带有或者全部占有或者一无所有的特性。4，职责程度不同。经济市场上的决策职责完全统一于选择者本身，而政治市场的选择中，个人是在集体的意义上进行选择的，所以做出最终决策的单位通常不是个人而是集体。如此一来，任何公共的或者集体的决策职责必然是可分的。即使有单个选择者弃权，最终的社会决策也能进行，而责任并不因为弃权者的弃权就得以免除。5，强制程度不同。在经济市场的选择中，每张货币选票不仅在提供单个选择者单位商品和劳务方面，而且在促使经济环境发生变化方面都是有效的。在政治市场的选择中，尽管选择者之间在进入政治市场选择之前在地位上是平等的，但是每一个选择者在政治选择过程中所处的地位却是不平等的。对于准政府组织权力作用的相对人而言，在这样的选择机制下其自身的权利必然会受到种种非其所愿的限制。
有权利必有救济，同样，有权力，必然有对权力的规制。否则权力就会像一匹脱缰的野马肆意践踏公民的合法权益。然而，准政府组织权力范围之广、种类之多令人目不暇接，如若逐项加以分析亦为笔者能力所不能逮，是故结合实际情况及相关理论，选取准政府组织的裁量权和内部规则制定权来加以分析，之所以选择这两种权力来分析，主要是因为绝大多数相对人与准政府组织之间的法律争议均肇始于这两项权力，仅以前文提到的两则案件为例，李某的行为在法律上并无不当，而学校规定道德品质极端败坏者开除学籍也并不为过，对非道德行为的谴责也是任何公民、组织责任中的应有之义，问题是李某的行为是否能被认为是道德品质败坏，此时裁量权的行使问题遂得以彰显。第二例中，中国足协在听取有关意见后制定抽象性内部规则要求有资本连带关系的俱乐部进行资产剥离，发现现实中存在的可能导致公平竞赛环境被破坏的情形而运用内部规则进行制约，同样属于中国足协职责的应有之义，而某集团作为一个以营利为目的的法人，在符合公司法规定的情况下所进行的资本运作行为也无可厚非，此中准政府组织内部规则与法律之间的矛盾就突现出来。而裁量权和内部规则制定权又是紧密相连的，为了裁量权的行使更规范有效，准政府组织可以制定内部规则，而制定了的内部规则又可以赋予其以裁量权，两者交相呼应，相辅相成，共同构成了对相对人权利的严重威胁。换句话说，只要把这两项权力规制得当，准政府组织管理下的相对人的权利就会有比较充分的保障。
（五）绝对权力之裁量权
“含糊的、概括的或模棱两可的制定法引发了自由裁量权，并且威胁到以行政法‘传送带理论’为依据的行政行为的合法性。”“行政自由裁量权的概念是一种选择一个以上的可行的行为的权力，对这种选择正常可有不同的观点；允许有自己的倾向。”根据现代宪政理论，行政权作为一种国家权力是基于制宪权而产生的受委托的权力，宪法对行政权的受委托权能予以明确的界定，任何行政权都有宪法上的依据，并且可以依据宪法判断是否越权，而裁量权主要体现在行政主体对这种受宪法委托权力的使用上，裁量权的滥用也源于宪法和法律授权委托的不明确，法律规定不明确的根本原因在于作为法律传输信号的语言文字自身的复杂性和多义性以及法律认知者由于个人受各种内外因素的影响而产生的理解方式上的差异性。然而语言文字的多义性和复杂性以及人们对各种问题理解方式的差异性恰恰是多元化社会的基石，也是世界多样性的一个重要体现，这个悖论的存在使法律制度的设计者最终只能设计出止于至善的法律制度来。至于裁量权的滥用问题，英国行政法上的“越权理论”认为，权力的滥用是指形式上处于权力范围之内，实质上是越权行为。在英国行政法上权力的不合理使用被称为“韦德内斯伯里意义上的不合理”，韦德内斯伯里是一个普遍的和方便的术语，意指一种确定不合理的特定标准，并且已经成为对行政裁量权进行司法审查的标准，被用来判断专横的和反复无常的行政裁量。裁量权在英国是受到严格限制的，丹宁大法官说过：“法定机构的自由裁量权从来不是无拘束的，它是应该按照法律行使的自由裁量权。如果它的决定受到不应当加以考虑的微不足道的因素的影响，那么该决定是站不住脚的。不管该法定机构如何诚实地行动，然而决定将被宣布无效。”法国行政法上对裁量权滥用的理解主要是通过行政法院以判例形式发展的，被认为属于裁量权的滥用的情况主要有行使权力出于私利而非公共利益和团体利益，虽然符合公共利益但是不符合法律授予该权力的特别目的，违反比例原则的程序滥用。德国则依据1960年的《行政法院法》的具体条款作为控制裁量权的理由，包括违反比例原则，交叉和混合目的，考虑不相关因素，违反客观性原则，违反行政自我拘束原则，违反平等情况平等对待原则。在美国，一切行政行为都可以接受司法审查，无须法律明确规定。在法律有规定的时候，按照法律的规定进行法定审查。法律无规定的时候进行非法定审查，不审查是例外，例外的情况主要有法定不能审查，问题本身性质决定了不宜由法院决定和法律赋予裁量权的行为。而法院在遇到审查裁量权行为时，都是具体问题具体分析，采取平衡各种利益的方法，以决定是否审查某一具体的裁量行为。归纳得出的滥用裁量权的情形主要有：不正当目的，忽视相关因素，不遵守自己的先例和诺言，显失公平的严厉制裁、不合理的迟延。各国学术界和司法界关于行政裁量权问题的争议非常普遍，但是比较一致的观点认为，要么完全没有裁量权，要么是毫无拘束的裁量权，这显然是个不合理的命题。在研究和探讨过程中，还有一些学者提出了行政裁量的可替代方案。当然，社会问题越是充满争议，法律调整就应该越精确和严格。正如哈耶克所言，使西方世界比东方世界享有更大繁荣的最重要因素莫过于西方在较早的时期就获得了法律的相对确定性。综观各国对裁量权规制的实践，方法上主要是通过对裁量权滥用的情况进行总结，然后通过立法或者司法判例来加以确认。而总结出来的裁量权滥用的情形尽管称呼不同，但是基本上都集中于那些通常的情形。所以，解决裁量权规制的问题的症结并不在于怎样发现更多的裁量权滥用的形式和方法进而加以规制，而是在于如何更加有效地加以规制。
（六）绝对权力之内部规则制定权
行政机关的内部规则制定权完全来自宪法和法律的授予，这里首先要涉及到的是法律优先和法律保留原则，在德国行政法上，法律优先原则要求行政应该受现行法律的约束，不得采取任何违反法律的措施。法律优先无条件地适用于一切行政领域。法律保留则积极地要求行政活动具有法律依据。在法律出现缺位时，法律优先原则并不禁止行政活动，法律保留原则排除任何行政活动。法律保留在19世纪作为宪政主义的宪法工具仅仅限于侵害行政，所以法律保留又称侵害保留，指对公民人身权、财产权造成侵害的限制要由议会制定的法律来规定。后来这一理论被突破，由于议会民主制的发展、给付行政意义的扩大以及联邦基本法对所有国家领域都加以约束等新的情况都要求扩大法律保留的范围。对于社会和公民个人来说，具有“重要性”的决定必须要由议会做出，并且要由议会负责，其中的“重要性”不是一个确定的概念，而是一个阶梯，视社会发展变化的形势而定。内部规则作为下位阶的规范自然地也要符合法律优先和法律保留两项原则，即内部规则不可规定对于相对人来说具有“重要性”的权利的限制。但是对法律保留也有限制，日本行政法上的特别权力关系理论就是一例，特别权力关系是指，“在人类社会中，人们以国民或居民的身份生存，当然地服从国家或公共团体的一般统治权，由此形成了一种统治与服从的关系。这种关系称为一般权力关系，与此相对，在公法上为实现特定目的所必需的限度内，一方总括地支配他方，他方必须服从的关系，称为特别权力关系。特别权力关系中的国家和公共团体对相对人有总括性命令支配权，只要是出于实现行政目的的需要，就可以自由地发布命令制定规则。这些命令和规则是不需要具体的个别的法律根据的。”至于对行政立法的控制，在日本，《日本国宪法》将立法权规定为国会的专属权限，因此，没有法律的明确授权，行政权不得从事立法活动。行政机关只能制定执行命令和委任命令。在美国，理论上反对无限制授权，但宪法从不否认国会可以采取必要的、灵活而又实际的措施，以使其能够完成制定政策、规定标准的任务，同时委托指定的机关在规定的范围内制定从属的规章以认定事实并且据此事实裁定适用立法机关宣布的政策，行政机关在制定规章时，必须公布根据委任立法所制定的法规草案，听取反对意见。如果受法规影响的人中有很多人反对时，行政机关必须举行公开调查。在法国，议会在授权政府制定法令性特别行政条例时，必须目的明确，并要求同时规定一个该条例有效的期限。在德国，基本法第80条第1款规定法律可授权联邦政府、联邦部长或者各州政府发布具有法律效力的法规。这种法律必须规定授权的内容、目的和范围，在法规中必须声明这种法律基础。如果法律规定这种授权可以委托，这种委托需要具有法律效力的另一个法律的规定。除了对行政立法的一般控制之外，在日本，对于上级机关在不违反法令的范围内，就下级机关所掌握的事务，适当地发布的通知，被视为行政内部规则，这种内部规则被认为与国民的权利没有直接的关系，即使因为发布违法的通知，事实上对国民产生了不利的效果，国民也不能针对该通知直接提起行政诉讼。但是通知从实质来看是将法令上的裁量条款的内容具体化来限定裁量范围，具有与行政立法相类似的机能。行政机关时常根据裁量实施许可和认可时以通知的形式规定内部性审查基准，并依此做出决定，实质上对国民生活也具有很大的影响，进入70年代，日本出现了承认这种情况下可以对通知直接提起行政诉讼的判例。事实上，内部规则也属于规则，但是这种规则往往会规定比法律和行政法规更加严格的适用条件，如果利用特别权力关系原理来架构准政府组织与其权力作用相对人之间的关系，那么内部规则只要不明显违反法律规定就应该承认其效力，但是其中涉及到相对人重要权利的决定依据，仍旧应该适用法律保留，并且适用正当程序，同时要纳入到司法审查的范围内。
（七）规制的心理分析
“所有的社会现象都是人性的现象，社会现象的规律只不过是或者可能是人类行为和感情的规律。”心理主义就其坚持与“方法论的集体主义”相对立的“方法论的个人主义”而言是正确的；它正确地坚持诸如国家或者社会群体等一类集体的行为与活动最终会被还原为人类个体的行为与活动。规制准政府组织的权力如果能从准政府组织的权力行使者和权力作用相对人的心理需要入手，可能会得出更加人性化的规制制度来。当然，心理分析并不意味着准政府组织与相对人的行为就是纯粹的心理活动的简单外化，更不意味着对某一方人格的价值判断性质的评价。海德格尔说过，“行为是某种非心理的东西，人格的本质就在于它只生存于意向性行为的施行过程之中，人格本质上不是对象。任何心理客观化都等于非人格化，心理存在同人格存在毫不相干，行为被施行，人格是行为的实施者。”但是心理分析在评价体系标准上的可算度性和实证层面上的普遍性成为本文加以运用的理由。事实上每个人都在不停地分析他人的心理，并且通过对他人心理活动的推测来对自己的行为进行抉择。在马斯洛的《动机与个性》一书出版前，占主导地位的心理学派是弗洛依德学派与行为主义学派。弗洛依德心理学体系的重要特征是它的各种思想与弗洛依德本人的临床实践有密切联系，他主要以神经病患者、心理变态者、罪犯、越轨者和精神脆弱者为研究对象，试图将人的行为归结到化学与物理的范畴。他把人脑看成冰山，冰山的尖顶是有意识的部分，但是与没在水里的部分相比只是很少的一部分，他认为人类基本的、遗传的、本能的冲动来自他的动物本源，这些冲动分为求生的冲动与繁殖的冲动，其中性的冲动最为根本，进而得出“一切生命的目标都是死亡的”的结论。而以华生为代表的行为主义者在以“道德不存在任何科学基础”的理论预设下强调联想和刺激―反应的学习过程，与弗洛依德学派强调人的内在冲动相反，行为主义者强调“外在的”或者说是环境的影响，认为人格是人的活动的总和，可通过对行为作长期可靠的观察而发现，人格是人们的习惯系统的最终产物。行为主义者主要通过在实验室里对老鼠做条件反射实验来进行研究。而以马斯洛为代表的心理学第三次思潮倡导的则是一种积极向上的心理学，他把人的需要划分为五个层次，从低到高依次为生理需要、安全需要、尊重的需要、爱和归属的需要、自我实现的需要。他强调：如果你想知道一个人一英里能跑多快，你研究的应该是更出色的跑步者，因为只有这样的人才能使你知道人在更快地跑完一英里上所具有的潜力。他认为，无论是行为主义学说还是弗洛依德学说都带有心理宿命论的色彩。行为主义者往往简单化、机械化地把“S-R”(刺激―反应)过程作为对人的行为的主要解释，把心理活动降低到化学和物理的层次上去。而弗洛依德则过分强调人的潜意识的冲动和本能的无法控制性和无法校正性，马斯洛第一次把“自我实现的人”和“人类潜力”的概念引入心理学范畴，并认为自我实现的人是人类中最好的典范。其在对其所认为的优秀个人的思想、行为和精神状态进行大量的研究和记录之后，声称人类有着精神健康方面的共同特点。马斯洛的心理学表现出了对人与人之间爱的强烈信心，声称人类具有最基本的、潜在的而且是跨文化的价值标准。真、善、美、正义以及欢乐等等都是人类的内在本性，是人的生理特性的一个组成部分，它们是本能的而不是后天的。从这三大主流观点上看，其研究结论尽管差异巨大，研究方法也各有千秋，但是可以肯定，他们的研究结论都在一定层面上揭示了人性的某些特点，对于这些客观存在的并且经过科学实验验证过的普遍存在的人性的特点，如果在制度设计的过程中不加以认真地分析考虑的话，那么被设计出来的制度必然是有欠人性化的制度，这种制度一旦在社会生活中运作起来必然会导致对人合理的欲望的压制或者对不合理欲望的纵容。当然，并不否认“人是一切社会关系的总和”这样一个科学的论断，经济原因的确是人类活动的最根本动因，但是心理需要却是直接动因，在坚持方法论个人主义的基础上，充分考虑到制度本身的人性化，乃是科学的制度设计的前提和基础。通过以上发生的两则案例不难看出，对于那些把诸如自我实现等较高层次需要作为人生目标的人来说，过多数量的严厉规则会束缚他们的发展，过多的裁量权运用有可能导致他们在自我实现过程中付出不必要的代价。而对于那些仅仅以满足生理需要和安全需要为人生目标的人来说，大量的严厉规则会防止他们心理上过分波动，进而能够使其以一种可算度的方式生存，同时又能减少因为其基本的生理需要和安全需要无法得到满足的时候而采取过激的反社会行为的几率，而裁量权的使用又能够使其在规则允许范围内的狡黠和无赖行径得以必罚。规制准政府组织的这两项权力必然要分析权力实施者和权力作用相对人的基本需求。也许会有人问，组织何谈需求，诚然，作为法律上抽象出来的概念，组织当然没有自然人意义上的人格而只具有法人意义上的法律人格，“组织的法律人格这一观念最理性化的实现离不开成员的法律领域与组织的结构性法律领域之分离。”在架构一项规制权力运用的制度的时候，就不能不考虑权力行使者和权力作用相对人本身的心理需求。人的心理需求往往同人的性格倾向有直接关系。人的基本性格倾向，大致可以分为攻击型性格倾向和防御型性格倾向。攻击型性格倾向主要表现为虚荣、嫉妒、贪婪、报复，防御型性格倾向主要表现为消极厌世、懦弱胆怯、恐惧不安，这两种性格倾向普遍存在于每一个人的身上，不能说某个人绝对是哪种性格的人，可是在很多场合下，尤其是在有某种社会刺激或者在没有某种社会刺激的情况下，人的性格倾向的某些方面就会由于先天的生理原因或者社会刺激的原因而被放大或者缩小，表现出来就是人与人之间性格倾向的不同，也就导致了人与人之间需求的差异。准政府组织与相对人之间也不例外，他们存在着不同的需求，对于准政府组织的权力行使者而言，其可能会涉及到的与规制问题相关的需求可以包括如下内容：首先要澄清的是，基本的生理和安全需要，无论是对哪一个人都是一样，谁都可能有的需求没有必要特殊对待，完全可以通过自由竞争来完成各自需求的满足。但是对于特别权力关系中的权力行使者而言却往往具有一定的特殊需求。这些需求有：1，支配欲。权力天然地具有支配性，而支配性来自于人的性倾向中的施虐待倾向，相反，对权力的极度服从来自于人的性倾向中的受虐待倾向，但是这两种倾向在社会生活中都有被矫正的可能性，很多人在无人引导的情况下会意识不到存在于自身的这两种倾向。但是准政府组织的权力行使者本身的支配欲望存在着极大可能被放大到足以对相对人构成威胁的程度。中国几千年来的政治文化更加强化了行政就是支配的设定和权力的行使与相对方的服从这样一种理念。2，报复欲。报复是人的回报行为的一种模式。以下图表为中国人的回报动机及其行为模式。
社会刺激
社会性需要
回报动机
回报行为
他人的作用与影响，施恩、结怨等
维持的需要
自主动机质的表达方式适应的需要
习惯动机自然沟通方式获得的需要
理性动机量的工具方式
在受到社会刺激的情况下，人总会出于某种特定的需要而采取某种回报行为，其中报复是一种比较常见的回报行为，他可能会基于自主动机、习惯动机和理性动机中的一种，也可能采取三种行为方式中的任意一种。报复是一种补偿要求，是对落差的不满，这一点与嫉妒欲有相似性，但是报复的发生相对而言比较被动，即报复是在较为直接的社会刺激下发生的，具有天然的滞后性，报复是由于当认识主体对利益的认知存在差异的时候，自认为处于劣势或者失败的一方总会试图反抗对方对自己利益的侵犯而不考虑对方的行为的正当性。报复根据具体的情况被不同的人视为合理与不合理，报复的实施者如果出于理性动机应该是由执法者来担当，而前提是报复的理由充分且合法。但是在法律保持沉默的情形下要由当事人自决。报复实施与否同个人的自我意识强弱和控制的社会资源量化后的绝对值成正相关。而主体的生活经历也是重要的考虑因素。但是通常情况下具有攻击性性格倾向的人往往对权力和权利有一种极度的珍视，也具有较强的性欲，同时也有很强的报复欲。可无论从哪个角度看，如果依旧比照传统的行政救济的方法来规制准政府组织权力的话，相对人对准政府组织的行为提出异议都会构成对其某些成员的支配欲望的侵犯，而准政府组织的权力行使者的支配欲一旦被相对人侵犯，就不能不排除其采取报复行动的可能性。那么设计规制准政府组织权力的制度就要结合这两种需要来加以分析，那么把报复考虑进去是否意味着考虑了不应该考虑的因素呢？回答是否定的。事实上，如果制度设计者不对传统的思维模式展开彻底的革新，就无法进行制度创新，既然现实中人性都有善的一面，也都有恶的一面，那么抽象地谈论人性的善恶就没有任何意义了，因为善与恶均客观地存在于人们日常的生活中，对于制度设计者来说更重要的是解决问题，马克思说过，“哲学家总在试图解释世界，而重要的是改造世界。”事实上，在设计一项规制准政府组织权力的制度的时候，在心理学层面上可供人们参考的就应该包括人的报复心理普遍存在和权力会激发人的支配欲的事实，所以仅仅设定司法途径救济尚不足以使相对人的权利能够得到彻底的保障，因为相对人更多的情况下还要继续同准政府组织打交道，前文已经论述过相对人对准政府组织的选择属于政治市场式的选择，另外一个原因就是准政府组织权力作用的相对人往往对组织的直接依存度要大于对政府机关。这就使相对人与准政府组织的利益关联更为紧密，除了控制较多社会资源和选择机会者外，大多数理性人都会忌惮于准政府组织的事后报复而不敢主张自己的权利，正所谓“欲加之罪，何患无辞”。从前文的比较法研究中又可看出行政恣意的花样是如此繁多。事实情况并非像通常人们所想象的那样，在一个法治国家中，在规则允许范围内人的活动是随心所欲的。而至于准政府组织的裁量权，对于涉及到因自我实现的需要而追求某种期待利益或者公法权利的时候，法律不会再像对实现温饱、安全和简单的财产所有需要那样对相对人权利主张照顾有加，而当这些权利的获得又是作为某些相对人爱和归属的需要、尊重的需要以及自我实现的需要的必要途径的时候，妥协是必须的。事实上，从弗洛依德的研究病态的精神病患者的精神分析心理学肇始，到华生的用不带任何感情色彩完全应用实验来观察作为高级一些的动物的人的行为和选择的行为主义心理学，一直到马斯洛掀起的心理学第三次思潮，从中不难看出心理学对人性的研究的出发点和结论在两极中游走，那就是人性悲观论和人性乐观论，从法学的眼光看，哪一学派胜出都无所谓，值得法学家注目的就是那些生动的证据和具有说服力的事实，从对人性的悲观失望到对人性的客观冷静机械地研究，再到对人性的乐观期待的需求层次理论，这归根结底印证的是生产力的发展是人类社会发展的根本动力的结论，而那些研究成果也是从理论上的分析和个案调查基础上的归纳和演绎中得出的符合逻辑的结论，实际上笔者以为并不能完全否认包括精神分析学派在内的那些观点，因为否认了其片面性的结论并不能否认其已经提出的具有说服力的论据，而且彻底否定弗洛依德的论据并无助于解决实际问题，对行为主义者的论据也是如此，所以不能简单地将马斯洛理论中自我实现的人的人性作为制度设计者眼中普遍的人性。而自我实现的那一部分人的需要是否应作为制度设计者的优先考虑，或者说当一部分人的较低层次需要同另一部分人的较高层次的需要相冲突的时候该如何取舍，此中伦理学扮演的道德法官角色同样是十分令人担忧的事情，也许这时会使人想到公共选择理论，通过对人的偏好进行经济学上的分析来得到社会收益最大化的法权配置方案，但是人的偏好并不总是单峰偏好，而且一旦多维问题导入选择，布莱克定理就很难实现。甚至更多时候人的偏好次序连人自己都无法认知和把握。那么就应该适用自生自发秩序的原则而倡导多元化，只要保留对人类迄今为止达到最大限度共识的人的某种心理倾向进行考虑，而不是对于少数病态和极端分子的心理进行分析，就会设计出差强人意的制度来。对于那些争议非常明显的需求冲突，可以按照论证―商谈理论提出的办法通过协商来解决。为了彻底克服从古延续至今的传统与习惯的危机，哈贝马斯与阿培尔试图重构道德，使其成为立足于已非特定习惯统治的多元社会现实中，后习惯道德应该是靠所有人来保护的普遍主义的道德规范。而牵涉其中的伦理学只能在决定行为规范的条件、前提以及为此所需的手续等方面间接地、侧面地发表看法。在采取所有当事人均参加的方式的前提下，用大家都能理解的普遍规范，对人类好的生活方式和正确的社会存在状态不做硬性规定，只有在决定它的程序、考虑应该如何处理时，才能使普遍原则得以确立，这也是相信只有在交往中才能实现平等和自由这一人类道德理想的论证―商谈理论的基本立场。因为纠纷的存在，商谈成为必要，当生活的进行出现隔阂时，退居背后的基本规范就会重新走出来，此刻有关人员必须重新进行协商，商谈也因此中断了日常交往的脉络，返回到规范层次这一特殊的交往形态，要求与这一规范有利害关系的所有当事人以平等的方式参加实践的商谈。所有参加讨论的当事人论证自己的主张，努力寻求其他参加者的同意。所有参加者同意的规范就是被认可的具有正当性的东西。适当的规范必须满足的条件就是从一般性遵守规范所产生的有关弥补所有个人利益而预想到的结果以及次要的影响由所有当事人在非强迫的状态下接受，这就可以使人在与其他人的交往过程中领悟自身欲求的方向偏差，校正自己的利益认识。即要求我们不能成为纯粹的利己主义者，实际上根据商谈来决定集团意志就是在尊重个人的自由主义传统的基础上使个人的意志与认识发生变化、使共同体的协议与连带得以实现。当然，在现实生活中，自称是在具体的脉络中判断某种行为，实际上将一定的传统以及习惯不加批判地作为前提的动向时隐时现地存在着，这种动向的确为商谈制造了障碍。而事实上法律一般都不仅仅是对事实的机械肯定而是带有前瞻性，都对人提出了相对于最劣等人而言较高的要求，这种前瞻无疑是以某种伦理上的预判为前提的。但是这种要求不会过分到连最为普通的人都为守法而感到压力巨大，而应该控制在人的无意识的情况下不触犯法律的程度，用“超我”的法律来驾驭人性是有效且必要的，而问题恰恰就在于是用谁的标准来衡量，是以“跑的最快的人”的理论来衡量人的潜质还是使用“最短的木板理论”来反射人性的弱点？这是我们在解决规则制定权和裁量权问题的时候必须要面对的问题，我认为，从最保守的观念出发，还是应该适用“最短的木板”说为佳，这源自于这样一些前提，1，历史是不能假设的，并不能以没有先例的臆测代替有说服力的论断。2，任何制度设计都不能对自然界普遍存在的偶然性做过多参考，科学是偶然性的敌人，偶然性也是科学的敌人，偶然性的发生几率达到临界点后先前的科学论断就会被推翻，而这只是一种客观的过程，是人无法把握的。3，实证研究的效力优先于理论猜想和无意识状态下的内心反省。4，社会发展适用竞争和试错的原理，但是可以通过对实验成本的控制以求达到以最小的社会资源代价换取最大的社会收益。5，制度的保守不一定就和社会发展缓慢相关的事实6，成功的经验的说服力要大过失败的教训。成功要在横向比较中来判断，不能同自己纵向比较。考虑到规制准政府组织权力过程中涉及到的人的种种欲求，需要特殊关注的主要有支配、报复这两种欲求和准政府组织权力作用双方的自我实现的高级欲求，根据马斯洛的研究，自我实现的人为了自我实现能够暂时放弃一些低层次的需要，同样，追求尊重的人也要对较尊重为低的需要做适度的让步，当然，这是人们还没能从必然王国走向自由王国的表现，在现有的生产力水平下，资源的稀缺导致从生理需要到自我实现的需要的实现都需要漫长的时间和激烈的竞争，当然，参与竞争也是一种自我实现的方式，但是很难想象为了某些人的较低层次需求的满足就要他人牺牲较高层次需要实现的可能性或者正好相反。那么结合上面的分析笔者以为，对于准政府组织权力行使者的支配欲应该加以限制而不是迁就，就像不能因为迁就人的嫉妒心理而大肆推行平均主义一样，对于大多数人的积极的需要还是要优先照顾到。同时要建立权力行使者和权力作用相对人平等协商的机制，使其能够在对话中解决分歧，调整各自的利益认知，从而实现最大限度地满足各种层次的需要。而对那些不够积极的需要则有必要加以限制。比如对于学校的内部规则制定本身，就应该建立民主的参与机制，对于违反规则者，给予申诉权，同时提请规则备案，备案要由主管部门审核，发现内部规则具备规定比法律法规更为严厉的措施的情形或者有法律保持沉默的范围内自行规定相对人义务的情形，则要加以声明保留特别规制权，例如可以宣布该规则的效力处于待定状态，并且要求准政府组织在条文中注明，如果相对人无异议，则视为有效，如果相对人通过匿名方式或者其他方式提出对该条款的异议，则应主动介入调查，并且为相对人保密。调查后给予相对人答复，如发现规则本身存在不利于保护相对方权利的可能，则径行宣告无效，并告之准政府组织理由，限期整改，如果合理，则告之相对人，相对人如不服，则应该以上级主管机关为被复议人申请复议或者作为被告提起诉讼，从而避免同直接管理者发生冲突。因为事实表明，级别越高的行政机关，对于自身荣誉感越珍视，而做被告至少在一定程度上说是一种否定性的评价，至少在经济上是如此，这种心理必然导致主管部门为了维护自身的荣誉而尽力去保护相对人的权利并能认真地执行对下属部门内部规则制定权进行控制的任务。或许有人会提出万一上下机关之间沆瀣一气呢？但是我要回答的是一旦权力的制约有了效益机制，那么这个问题就会迎刃而解，必须使行政机关的纠错行为能够有内在的动力，同时还能满足其支配欲（纠正错误，使下属部门服从）和所有欲（对纠错业绩突出者给予物质奖励）。这样才能最大限度地避免准政府组织的支配欲受到侵害而滋生报复心理从而对相对人不利。对于裁量权在运用中的问题，也就是把商谈得到的甚至是非常好的规则适用到具体情况的过程中存在的权力滥用的情况，其规制方式应该是，一旦相对人对准政府组织对其权利的处理问题有异议，要先提请主管部门做专门调查，专门调查结果不符合实际情况，则由主管机关予以撤消。但是在此种情况下，保密的问题就难以得到保障，因为调查取证必然要涉及到对当事人的询问取证，那么考虑到特殊情况，如果结果达到之后，准政府组织无论胜败，相对人均有权申请特别保护令，即，只要该当事人还受该准政府组织直接统辖，做出涉及该相对人的基本权利的决定的时候，除了要经过法定程序之外，还要得到上级主观部门的审批，并且给予相对人申辩权和寻求司法救济权。这样就可以杜绝那种打击报复相对人的情形。这里同样还要涉及激励机制的问题，要使主管机关勇于纠错，必须给予其物质奖励。之所以让主管部门率先介入争议解决还因为主管部门对本部门的情况比较熟悉，能够尽可能地避免外行审内行的情况。以上介绍了笔者对于准政府组织权力规制的一些粗浅看法，最后借德国法学家耶林在论证为何要为权利而斗争时说明的理由，笔者在此想说的是，当准政府组织的权力行使侵犯了相对人的权利感情时，相对人为权利而斗争的目的就是弥补自己的权利感情的创伤。而科学规制准政府组织的权力行使是弥补相对人权利感情创伤的必由之路。
罗豪才主编： 《行政法论丛》第4卷 第179页―180页 本文由黎军著 法律出版社 2001年5月第一版
罗豪才主编：《行政法论丛》第4卷 第178页 本文由黎军著 法律出版社 2001年5月第一版
邓正来主编：《布莱克维尔政治学百科全书》第8页，中国政法大学出版社1992年版
参见俞可平著：《权利政治与公益政治――当代西方政治哲学评析》，社会科学文献出版社2000年版，第110―113页 转引自罗豪才主编：《行政法论丛》第4卷 第180页 本文由黎军著 法律出版社 2001年5月第一版
王名扬著：《法国行政法》第499页―第501页 中国政法大学出版社 1988年第一版
哈特穆特・毛雷尔著，高家伟译：《行政法总论》第569页―第571页 法律出版社 2000年11月第一版
盐野宏著，杨建顺译 ：《行政法》第593页 法律出版社 第593页 1999年4月第一版
张静著：《法团主义》第48页―49页，中国社会科学出版社1998年版
安冬尼・德・雅赛著，陈茅等译：《重申自由主义》中国社会科学出版社1997年版第一页
托克维尔著，董果良译：《论美国的民主》第289页 商务印书馆1997年版
希尔斯曼著，曹大鹏译：《美国是如何治理的》第295页 商务印书馆1986年版，转引自罗豪才主编：《行政法论丛》第5卷 第210页 本文由黎军著 法律出版社 2001年5月第一版
理查德・B・斯图尔特著，沈岿译： 《美国行政法的重构》第12页 商务印书馆 2002年5月第一版
威廉・韦德著： 徐炳等译《行政法》第67页 中国大百科全书出版社 1997年1月第一版
主要有回归市场、禁止授予立法权、塑造自由裁量权行使的合理规则，打造自由裁量权的实体性规则参见理查德・B・斯图尔特著， 沈岿译： 《美国行政法的重构》目录 商务印书馆 2002年5月第一版。原文中使用的是自由裁量，笔者认为在此宜采“裁量”一词。
杨建顺著：《日本行政法通论》第182页 中国法制出版社 1998年11月第一版
参见东京地方法院判决，1971年11月8日，行政判例集，第22卷第11号、12号，1785页 转引自张正钊、韩大元主编，《比较行政法》第386页 本部分由杨建顺撰写 中国人民大学出版社 1998年12月第一版
J•S•穆勒著：《逻辑体系》第8版，1872年 第6卷，第9章，第3节 转引自戴维•米勒编 张之沦译：《开放的思想和社会――波普尔思想精粹》第384页 江苏人民出版社 2000年10月第一版
海德格尔著，陈嘉映、王庆节译：《存在与时间》第56页 三联书店 1999年12月第2版
马克斯・韦伯著，张乃根译：《论经济与社会中的法律》第137页 中国大百科全书出版社1998年9月第一版
个人主动而又自发的本能性动机
个人在社会进化和习得过程中的定势性动机
个人被动而又凭借理性的道德性动机
从文中的例子来看，李某与学校的联系显然比其与其他行政机关的联系更直接更密切，某俱乐部与中国足协的关系也是如此。
当投票者偏好是单峰值的时候，过半数规则产生一个均衡的结果
尤其在人面对较高层次需要之间或者同一较高层次需要本身的不同对象的抉择的时候，如爱和归属的需要。
自生自发秩序乃是在那些追求自己的目的的个人之间自发生成的秩序，而这意味着任何个人都不知道他的行动与其他人的行动相结合会产生什么结果。弗雷德利希・冯・哈耶克著，邓正来译：《自由秩序原理》第17页 三联书店 1997年12月第一版
指木桶上最短的那根木板决定木桶能盛多少水。
英国的保守是出了名的，阿根廷的民族性格是激进的，但是英国的社会现代化程度就比阿根廷要高。
假定在一个理性人面前有两条路，有一个人用了30分钟走过去了，另一个人试图用10分钟走过去，但是他失败了，他实际花了60分钟也没过去而又回到起点，他总结了一些经验，对于那个要过路理性人来说走30分钟的那条成功的路是好的选择，因为其具有现实的证明力，他没必要去冒险趟路。
比如全球大萧条，萧条的少的就是成功，全球大发展，发展的特别慢的就是失败。
文章来源：明德公法网 发布时间：2007/12/24