公共行政变迁之下的行政法

余凌云*

摘要    本文在简要梳理公共行政变迁及其对行政法构成的挑战之基础上，通过行政法教科书和研究述评分别检测行政法对公共行政变迁的回应，发现总体上情况不甚理想，进而提出以社会行政为另一条主线，进行外接式重构的设想。

关键词  公共行政  变迁  行政法  回应

目次

一、              引言

二、              不断变迁的公共行政

三、              行政学对教科书的影响

四、              行政法学研究述评中的回应

五、              初步结论

一、           引言

改革开放之后，中国社会发生了急遽变化。政企分开、事业单位分类改革、改善民生、发展经济等政府任务之中，无不意味着公共行政范畴的变化与发展。上述改革也很难说是，或完全是在行政法的预设、规范和拘束下展开的。公共行政的发展变化或许会不经意间逃逸出行政法学者的视野。这是因为：

首先，严格地说，公共行政更多的应属于行政学研究的范畴。行政学与行政法学分属不同的学术共同体，虽不至于“鸡犬相闻、老死不相往来”，也多少会有某种隔阂、陌生。行政学者津津乐道的某些范畴、问题和技术，未必能够引起行政法学者的足够兴趣，也未必尽是应该引发行政法共鸣的领域。

其次，公共行政的操作者，包括各类行政机关官员，更多的是行政专家，而非行政法专家。在实际操作中，他们更关心的是效率和绩效，是如何更好地完成行政任务。他们对待问题的态度一般是先研究如何高效地解决问题，然后再论证拟选择方案的合法性。而且，他们还是推进公共行政改革的急先锋。这种思维与角色，决定了某些改革措施或许会超出法律与理论，但又不意味着必然违背了实质法治。

最后，SARS、禽流感等已知和未知的巨大风险威胁，使公众对政府的积极作为变得更加宽容；给付行政与福利国家的理念，让公众对政府的积极作为寄予了几多期许。古老的“无法律、无行政”的格言，在现代社会与政府实践中已然松动。这也为公共行政与行政法的相对分离创造了法律空间。

因此，在我看来，在行政法上必定有着一个永恒的问题，需要我们不时地拷问自己：行政法是否还能跟上快速变化的社会？还能把不断变化的公共行政纳入规范的视野吗？在本文中，我将首先简笔勾勒出不断变迁的公共行政之图景，归纳出行政学的一些结论性判断，以及对行政法的挑战。其次，我将选择两个检测点来测试行政法的回应：一是从行政法教科书的体例结构去发觉行政学的影响；二是通过统计、分析有关行政法学研究述评的文献，测试反映度。最后得出初步的结论。  

二、           不断变迁的公共行政

公共行政的范畴处于不断变迁之中，时缓时遽。我很赞同姜明安教授的一个基本判断，他说：“不同的时代，政府有不同的管理职能。行政的范围是变化着的和发展着的。不同的国度，不同的地区，政府主管事务的多寡和干预领域的广窄会有很大的不同。”[i]

在西方，从亚当·斯密（Adam Smith）的“自由放任”到凯恩斯（John Maynard Keynes）的国家直接干预经济，从秩序行政到给付行政，随着政府职能的不断扩大，行政的疆域也在不断伸展，实现行政任务的方式、手段乃至理念都在不断发生着变化。

特别是上个世纪70-80年代发端于英国、并波及澳大利亚、新西兰、乃至欧洲大陆的新公共管理运动（New public management)，以及90年代的“政府再造”(Government reengineering) 或重塑政府(Reinventing government) 运动，“政府公共管理事务民营化(privatization) 、社区主义(communitarianism) 和社会中介组织或非营利性组织(nonprofit organization) 是几乎每一个西方国家致力实现的目标”，[ii] “建立起一套以政府管理为核心的,以多元互动为特征的,以公民社会为背景和基础的管理体系”。[iii] “新公共管理”成为一系列创造性改革的通用标签，这意味着：（1）在僵化的缺乏回应的官僚体制中引入竞争，提高效率；（2）在政治和行政关系中引入经济学的市场分析模式：公共选择、协议契约、交易成本以及委托-代理理论；（3）引入并广泛运用竞争、基于绩效的合同承包、公共服务供给、顾客满意、市场激励和放松规制等概念。[iv] 无论在理论上还是实践上，新公共管理被誉为“是公共治理的范式革命”。[v]

在外包（contracting-out）、私有化、公共职能从政府向社会转移的过程中，为保证公共服务的品质，公法始终关心着责任问题，公法原则也随之延伸这些领域。诚如金自宁博士在她的一本译作中所言，（法学家）“的疑问不是解除管制、私有化等做法是否有充分的理由――那被留给经济学家和政治学家们去研究，站在法学家的立场，他们问的是：在那些解除管制的领域，是否要保留（至少是部分地保留）原有的行政法规范要求？在那些新近被私有化的领域，原来政府承担的责任是否也应（或许是部分）移交给私人？看上去，它们全都属于行政法的适用范围这一传统的行政法学问题”，他们的态度也惊人的一致――“决不允许由减缩政府规模引入私人机构而产生的‘新领域’脱离公法的控制”。[vi]

我国在计划经济下，行政无所不在，泛行政现象十分突出。1988年３月第七届全国人大第一次会议通过决议，决定对政府机构进行新的全面性的改革，推进党政分开、政企分开。此后，政府与社会、政府与市场、政府与企业逐渐分离，行政有着相应缩小的趋势。政府改革中的一个基本策略就是，将政府“不该管、管不好、管不了的事”剥离出去。但另一方面，社会保障、社会自治与公共治理的发展，以及第三部门（the third sector）的勃兴，又使得公法适用的范围有所扩张，公法关注的公权力范畴、公法行为发生根本性变化。总体格局变得伸缩有度、错落有致，公共行政内涵也变得异常复杂，呈现出一种不断发展的趋势。

对于公共行政的变迁，已有太多的研究，我也不想过分渲染，那只能拾人牙慧。我只想归纳出其中的几个重要变化及其对行政法的挑战。

（1）公共行政的范畴已经突破了传统以政府为中心的理念，将第三部门的公共治理现象也包容进来，呈现出国家行政与社会行政二元结构。快速变化的社会正进行着一场静悄悄的革命。这让行政法无法依然故我。社会行政的快速发展，必然会折射到行政法之上，引发主体、手段、救济与责任机制等一系列制度与范畴的变化。

（2）实现行政任务的理念、手段、方式发生了根本性变革。我们可以大致归纳为三点：

第一，“民营化”、“公私伙伴关系”的勃兴，提供公共服务的手段变化，急需新的公法机制与原理来调整。诚如英国政府于1988年发布的《改进政府管理：下一步》（Improving Management in Government: the Next Steps）中所指出的，当前行政机关存在着责任不清、权责不统一、对公共服务的产出关注不够、缺乏上进压力等弊病。[vii] 于是，通过外包、承包、合作、补贴、凭单制等方式，在教育、住房保障、医疗卫生等很多领域，“政府回到掌舵者的位置上，依靠私营部门划桨”。[viii] 这意味着传统“科层制”的控制与责任模式（traditional hierarchical model of control and accountability）已经破产。

第二，公共行政的变迁，也激发出更多的非正式行政活动（也有学者称之为非正式行政行为）。或许，公共行政衍生出的目标，与这样的手段具有更多的契合。如果我们固执地坚持行政行为的单一视野，会使我们忽视、看低这些在行政法上大量存在的、对相对人有足够意义的行政活动。

第三，对行政的控制采取了多种路径，比如，对公共支出的财政控制（financial control）与审计，不只是为了节约，更是要求获得最大效益，符合效率、经济和有效的标准（criteria of efficiency, economy and effectiveness）。[ix]

所有这些必将颠覆传统以行政行为为支点的行政法结构，需要我们以更广阔的视野和更宽广的胸怀去审视行政法的运作原理，整理实现行政任务的诸多手段与方法，重构有关的责任机制。

（3）新公共管理的兴起与政府管理的其它四大趋势是息息相关的。在胡德（Hood）看来，这四大趋势是：一是对政府规模扩张的遏制,特别是对公共开支和冗员的控制；二是私有化浪潮；三是信息技术的发展；四是全球化。[x] 它们也同样会对行政法提出严峻的挑战。比如，信息技术的迅速发展与运用，让立法机关开启了通过网络征求与反馈意见的途径，电子执法的出现颠覆了传统的行政行为模式，对行政程序、证据认定、一事不再罚、信息公开等都提出了崭新的问题，需要我们去认真解答。  

三、           行政学对教科书的影响

众所周知，行政法学和行政学都是以公共行政为研究对象、却具有不同理论关怀的两种学问。在整个行政法学体系之中，也潜伏着行政学的身影，若隐若现，断断续续。从某种意义上讲，行政法对公共行政变迁的捕捉、跟踪与回应，与对行政学动态的关注与知识引用量有密切关系。

其实，在行政法教科书的众多作品中，也不乏从行政学角度解读行政法的佳作，比如，Carol Harlow和Richard Rawlings的《法律与行政》（第三版）（Law and Administration，Cambridge University Press，2009），以及肯尼思·F·沃伦的《政治体制中的行政法》（王丛虎等译，中国人民大学出版社2005年版）。Carol Harlow和Richard Rawlings在序言中坦承：“《法律与行政》不能简单地看做是一本行政法教科书。正如其书名所示，我们创作它的初衷是要在公共行政和政治的情境下进一步研究法律，也就是采取‘情境之中的法’的研究方法。”（Law and Administration has never been simply a textbook of administrative law. As its title signifies, our primary objective in writing it was to further the study of law in the context of public administration and politics: the ‘law in context’ approach.）。[xi] 上述作品的结构与内容都大大突破了英美行政法教科书的范式，让人耳目一新。霍夫曼教授甚至在更高的角度上指出，将行政学的知识引入正在进行专业化分工的行政法学的改革工作，乃是可称为行政法学“百年大计”的重要工作（eine Jahrhundertaufgabe）。[xii]

纵观我国上世纪80年代行政法复兴以来出现的三部统编教材，行政学与行政法有明显交织关联之处主要有三个，但行政法的态度却有暧昧，游移不定，也没有与行政法其他相关部分发生应有的勾连，仅呈现出局部特征。总体状况不令人满意。

（1）在行政法概念之前对行政的介绍。随手翻开国内的任何一本行政法教科书，我们都会发现，开篇多先从弄清行政的意义与范围入手。表面是概念法学使然，实则大有深意。第一，行政的“领地”到底有多大，也就划定了行政法的疆域有多大。第二，弄清了行政的内涵与外延，也就圈定了行政法和民法等其他部门法各自规范与调整的边际。第三，行政上出现的纠纷，一般要寻求行政救济的途径来解决，特别是在实行公法和私法二元论的大陆法国家中，尤其显然。即便是在不太区分公法和私法的普通法国家，在处理公共行政上的纠纷时，也很可能适用与解决私人之间纠纷所不同的特别规则。

那么，应该怎么给公共行政下定义？判断其实质内涵与外延边际的标准是什么？诸如此类的问题，行政法一般无需探幽索隐，这不是行政法的任务，而更应该是行政学所要解决的问题，行政法只需全盘继受行政学的研究成果与结论。然而，弄清楚这些问题的意义十分重大，它们为行政法提供了判断规范调整范围和识别行政争议的基本标准（criteria）。在这一功能上，其与行政法学者关注的另外两个重要理论――公法与私法之划分以及行政法律关系理论具有同构化之效用。也仅就此意义上讲，我们或许可以对后者在行政法教科书中不彰显、甚至淡出的缘故获得一些理解。

可以说，在传统行政学上关于行政的探讨，都是以政府为中心的。然而，经历了从传统公共行政、到新公共行政、再到新公共管理三次范式转换，行政学关注的范畴、价值、方法、技术、原理与范式也不断发生着变化。上述以政府为中心的方法已无法描绘公共行政的全貌。对公共行政的理解也开始呈现“语义丛林”之状。

当前，在行政学界比较流行的一种观点是区分公共行政和公共管理，公共行政特指以政府为主体的管理活动，而另外将由国家、政府和社会公共组织等多种主体参与的对社会事务的管理活动称为公共管理。但也有学者，如Syracuse 大学Maxwell 学院的梅戈特女士，不认为上述两者之间有本质区别。[xiii] 还有学者，如金太军，认为新公共管理是一种新的公共行政理论与模式，[xiv] 属于后者的一个下位概念。

在行政法上对公共行政变迁的追踪也有不同的趣味与方法。德国行政法，以及秉承德国法传统的国家与地区的行政法教科书中，非常乐意从行政的各种分类上去阐释公共行政的多样化，通过不同的标准解构、剖析行政的各种形态，比如公权力行政与私经济行政、干预行政与给付行政、计划行政，等等，进而跟进和展示行政的变迁。这是一种典型的类型化研究方法。而在英美国家，学者们更喜欢直截了当地揭示出公法原则渗透的新领域，特别是解除管制、私有化，国家职能向社会转移之后，又有哪些新的领域与问题值得公法关注。

在我国，第一、二代教科书均采用传统行政学观点。只是到了第三代教材，尤其是近期出版的一些教科书当中，行政法学者才多认同梅戈特女士的观点，认为公共行政的主体应当是多元的，至少是二元的，即传统的政府和新兴的从事公共治理的第三部门。比如姜明安教授就指出，“国家行政属于公共行政，但公共行政并不等于国家行政。公共行政除了国家行政以外，还包括其他非国家的公共组织的行政，如公共社团（律师协会、医生协会等）的行政、公共企事业单位（国有企业、公立学校、研究院所等）的行政以及社区（村民委员会、居民委员会等）的行政。”[xv]

可以肯定地说，现在行政法所关心的公共行政已经突破以政府中心的传统范畴，更多的是以是否涉及公共利益、是否为公共治理活动、是否需要公法规范等为识别标准。上述对社会行政的认同，在我看来，完全可以张扬成与国家行政并重的一条主要脉络，与后者一道构成搭建行政法体系结构的两条主线与支柱。但可惜的是，迄今为止，它在行政法教科书中却似乎“神龙见首不见尾”。行政主体理论中虽有“法律法规授权的组织”之议论，却因偏执于行政权为公共治理正当性之不二法门，迷失了社会行政的自治本质，而面目全非。在行政手段与救济上，社会行政基本不见踪迹。

（2）行政机关理论，尤其是行政组织法更是与行政学交织难辨，在行政机关的组织建构、编制、公务员等方面不断呈现出与行政学共享的研究范畴。

在上个世纪80年代，我国行政法复兴之初，在第一部统编教材中对行政组织法的介绍与行政学基本趋同。或许，这对于“宪法与行政背景”（the constitutional and administrative background）知识的铺陈，对于理解行政运行的操作主体，说明行政权力的授予和行使之机制，大有裨益。[xvi] 这种沉溺与行政学、宪法学同样趣味的复述，在行政法上褒贬不一。张树义教授用近似刻薄的口吻说，这“基本上是‘白描式’的,甚至连研究都谈不上”。[xvii] 也有学者予以赞扬。罗豪才教授等指出，从1979 年至1989 年之间, 行政法学在行政组织法和公务员法研究方面取得了若干明显的成果, 为80 年代的政府机构改革和公务员条例的制定提供了理论依据和实践方案。[xviii]

但自90年代始，行政组织法、编制和公务员制度逐渐淡出了行政法。之所以如此，在我看来，并不完全归咎于行政主体理论的研究取向。首先，这是因为在上世纪90年代转型时期，许多行政法学者误以为这部分内容属于行政学、组织学而不属于法学的研究范畴。[xix] 马克斯·韦伯（Max Weber）的官僚科层制理论对行政学的巨大影响也很容易给人如此印象。除皮纯协、张焕光等少数行政法学者对公务员制度着力较多之外，行政法教科书一般只对这部分素描勾勒。其次，这实际上与整个行政法发展的总体趣味是一致的，缺失也是相同的。我们初步统计了三代统编教材，发现内部行政在行政法学上所占比例是递减的，意味着其受到关注的程度也逐渐下降（见下表）。

 表格1  内部行政在三部统编教材中的比例

（3）对于国家完成行政任务而出现的多样化手段、方式之变化，只有在行政契约中有不多的涉及，以及近期出现了对“公物、公物法与公营造物”的关注，[xx] 但并没有引起行政法教科书体例的根本变化。从最近出版的两部教科书看，[xxi] 仍然坚持着“行政行为中心论”，只是对行政行为的类型化研究更丰富了，增加了行政给付、行政征收、行政奖励等类型。

   表格2  三代教材中的行政行为

四、           行政法学研究述评中的回应

我们逐年统计了《法学家》中刊载的行政法学研究述评，[xxii] 其结果也从某种程度折

                四、  行政法学研究述评中的回应

我们逐年统计了《法学家》中刊载的行政法学研究述评，其结果也从某种程度折射出理论研究对上述变迁反应的冷漠与迟钝。《法学家》杂志每年第1期均刊载对上一年度行政法学研究的述评。我们统计的有关研究述评的跨度是从1998年至2007年。其中，对于“回顾”部分，我们按照一级标题和二级标题分别统计提及的次数，没有二级标题的则不统计；“展望”部分只出现在2002年之前的述评中。我们按照展望的标题以及每个标题之下阐述的内容分别做了统计（见以下统计表格）。

 表格3  《法学家》1998-2007年行政法学研究述评

  一、回顾部分的统计

  二、展望部分的统计

通过分析统计结果，并结合逐篇浏览，我们不难发现，在编辑技术上，行政法的传统体系结构仍然是学者整理成果的基本线索，传统行政法概念依然是学者重点思考的基本范畴。比如，“行政行为”被列入一级标题的次数最高，在“回顾”中与行政救济并列，高达10次；在“展望”中与行政程序并列，有4次之多。甚至在涉及高等院校对学生的管理权问题的思考上，也不能摆脱传统政府与行政权思维的禁锢，认为“民办高等学校对学生的管理权不是国家公权力”。[xxiii] 至少从一级和二级标题的设计中，我们还无法清晰地体察到现代行政学变迁对行政法学产生了怎样的印记与影响。

当然，从微观的层面，通过阅读有关的内容，我们依然会发现一些影响，首先，对于公共行政变迁对行政法的影响，比较集中的讨论是，1998-2000年间对行政主体比较密集的述评，以及2002年关于“行政法平衡理论与准政府组织”的组合论文。认识到“用行政主体替代行政机关一词概括行政活动中执行行政一方的主体显然是行政法学范畴研究上的重大进步”， [xxiv] “改革中的主体分化是行政主体理论的价值所在”。[xxv] 还有民法学者“对事业单位的源流以及实际运行进行考察，提出事业单位法人化是一个历史的误会，公立机构的组织和治理应该遵循公权力运行的机制，而不是民法”。[xxvi]

其次，对于非正式行政活动、公共机构的治理方式、行政私法等，没有出现专门的一级或者二级标题，多是在问题层面偶尔触及，如，认为“行政私法的内容与‘公法遁人私法’现象相关联”，“很多行政任务被不断交由私人承担，一些私法形式的行政组织开始出现”。[xxvii] 对行政执法承诺制的研究，将其视为“一种保障行政执法公开化、民主化、实效化的一种超前的、特殊的制度”，[xxviii] 有的问题甚至根本没有涉及。所以，从回顾与展望看，始终没有出现过在行政法结构性变革意义上的总体思考。

再次，尽管在两期《法学家》中，提到了“信息技术，特别是通讯、电子商务、网络服务的发展”对行政法学提出的新任务，[xxix] “电子政务建设应该把公私伙伴关系形式开发的电子政务项目纳入”，[xxx] 在其后的研究中也出现了“对政府在以因特网为基础的电子商务时代如何改变行政立法、执法、救济等行为的方式问题”的论述，[xxxi] 但几乎没有得到什么后续的热烈回应。

最后，在救济上，也偶有学者建议，“我国在引进和完善‘重要性’理论的同时，应当明确赋予学校等事业单位行政主体资格，加大内部管理规则的审查力度，在行政法上率先确立判例制度”。[xxxii] “由于学生基本权利的不可侵犯性与学校自主管理的教育规律，司法介入公立学校管理存在一定的限度”。[xxxiii]  

或许，传统行政法的体系与范畴是我们一时还无法丢弃的拐棍。在它的支撑下，我们小心翼翼地延伸我们的视野，探索一些新的问题。这完全可以理解。但当问题积累到一定程度，我们就应该考虑制度性重构了。我的想法是，可以在不破坏传统行政法结构的基础上，采取外接方式，将社会行政引发的诸如手段、救济、责任、模式等作为另外一个线索穿起来。  

五、           初步结论

通过上述简单的梳理，我们不难得出以下初步结论：

第一，我们必须承认，随着现代政府的职能收缩，行政法的发展并没有呈现出相应的收缩趋势。相反，行政法的原则、精神与控制技术却在努力地不断向接手传统公共行政的私法领域扩张、渗透。当然，公众也不期望随着政府的退却、企业与自治组织的填补，在公平、公正、公开等基本价值上发生变化，也不希望公共服务的品质下降。

第二，不可否认的是，当前行政法的研究重心仍然沉溺在以政府和行政权为中心的领域，对社会公共行政及其活动、救济、以及多样化的完成公共行政任务的方式、手段只是附带性地关注。或许，这与我国当前依法行政、建设法治国家的目标相一致，亟待规范的的确是政府的行为有关。但是，直到有一天，长春亚泰足球俱乐部诉中国足协行政诉讼案、东营村村民委员会选举纠纷足协腐败案等案件相继发生，我们才猛然发觉，在社会发生转型，并逐渐形成“国家、社会、市场”三元结构的格局中，行政法遗漏了大量的本该规范的领域；许多公共治理活动逃逸出公法的规制；对频发的争议，正式的行政法制度在很多场合却束手旁观，致使社会矛盾加剧。

因此，总体来讲，面对着不断变迁的公共行政，行政法的回应却不理想。现在的行政法只露出半边脸，另外一半却若隐若现。面对现实的挑战，行政法理论也就不免步履踉跄，被讥讽为“黑板行政法”。为解决行政法的“失语”，回应公共行政的变迁，行政法的结构性变革也开始起步。不少学者提出的“新行政法”概念，就是这样的一种思潮、一种情绪和一种宣言。