目　录

一　导言

（一）问题和进路：法治的运作机制

（二）分析框架：形式法治与实质法治

（三）本文的基本态度与结构安排

二　我国形式法治的制度安排

（一）我国的立法制度

（二）我国的法律解释制度（及法律漏洞补充）

（三）我国的法律监督制度（及法律冲突裁决）

（四）我国的法律适用制度

三　法的形式与形式法治

（一）法的形式与概念的演变

（二）为什么法律是制定出来的？

（三）为什么县人大决议不是法？

（四）为什么国务院通知不是法？

四　制度与实践的背离：对我国形式法治现实的考察

（一）请示制度的现实逻辑

（二）司法行动的实质理由

五　实质法治主义的初步回应

（一）形式法治的困境

（二）实质法治主义的基本主张

（三）对实质法治主义的挑战

一 导言

　 请允许我以一个案件的虚拟争论开始我的问题。正是围绕此类案件的争论触动我写这篇文章。

田某因“考试作弊”被学校开除，田某起诉到法院。法院以学校作出开除决定前没有听取田某申辩为由，撤销了学校的处理决定。当时没有一条制定法要求学校在作出开除决定前听取学校申辩。因此，这一判决理由引起了朋友与我的争论。

“你说，法院凭什么撤销学校的开除决定？”朋友首先质问。他认为学校的开除决定“虽不合理，但不违法”，或者说“合法不合理”。

“你看，在关系一个人命运前途的时候，不听取当事人的解释、申辩，就作出决定，这多么的轻率！对学生来说，多么不公正！”我支持法院的判决。

朋友马上反驳：“你说的是情理－－我也觉得不给学生申辩机会就开除他很轻率－－可法律不是情理呀！学校纪律处分程序不合理，可以在以后制定、修改法律的时候再解决。法官必须依法判案呐！有没有法律要求学校在作出开除决定之前，必须听取申辩？”

“不能说没有法律依据。”我明白他讨论的是法律，所以，我也必须就法论法。“《行政诉讼法》规定，‘滥用职权’构成违法。有些学者认为，没有遵循公认的合理程序作出行政决定也属于滥用职权。”

“你说的只是‘有些学者’的见解。凭什么他们的理解是正确的？”

我说不上凭什么他们的理解正确，于是换了一个说法：“法律的正当程序要求，在作出对他人不利的处理决定之前，应当听取申辩。违背正当程序原则也是违法。”

“可是，正当程序原则只是人家美国的法律。作为学术问题，我们可以讨论；作为立法建议，我们也可以呼吁。但到现在为止，它还不是法律。－－不象《行政处罚法》，规定了行政处罚的原则。”

“你说的法律只是一些条文。原则不一定记载在条文之中，它可能存在于教科书上，存在于司法先例乃至街谈巷议之中－－假如人们普遍认为它是一个法律行为应当信守的准则，它就成为法律。”

“不行！那谁还讲得清，法律是什么？法治怎么可能？”

……

争论还没有结果，一时也分不出输赢。有意思的是，“朋友”和“我”都认为法律应当追求公正，法院应当“依法判决”，涉及具体问题却水火不容。朋友认为，完善法律是立法者的任务，法院的职责就是严格遵守事先制定的法律判案，学校当局的行为不违反法律明确规定就不能撤销。我则主张，法律不完全是由立法者提供的一套规则，法院应当考虑法律的一般原则等等，司法判决不能无视实质合理性的要求。

这种分歧是普遍而深刻的。它折射出两人对法律和法治的不同理解，以及对法治建设的思路分歧。细致梳理这两种不同思路，认真探讨我国法治的建构，就是本文的主题。

（一）问题和进路：法治的运作机制

不管法治有多么复杂的定义，最简明、最通俗的还是两千多年前亚里斯多德的定义：“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”1这段话包含法治最基本的命题：什么样的法律算是良好的法律？良好的法治秩序应当包含哪些要素？以及，法律是如何制定和成立的？如何保障其制定得良好，并获得普遍服从？大体而言，前两个问题属于法治的价值层面，后两个问题属于法治的运作层面。

在价值层面，法治包含了形式要求，也应当具有实质内容。前者典型如富勒表述的8项法治主张：一般性、公布或公开、不溯及既往、明确、不自相矛盾、不要求不可能实现的事、稳定性、官方行为与法律的同一性2。后者如德国学者经历纳粹浩劫后对法治的重新阐述：拉得布鲁赫强调以追求正义作为法治国的标准；萧勒（U.Scheuer）批评形式法治只是一个“合法性的空壳”，新的法治国概念必须要有特定的、实质的基本价值及基本要素。3对法治两种价值的讨论，构成了西方法学的一个重要主题。4总的趋势是，人们从对法治形式要求的探讨，转向关注法治的实质内容。1959年国际法学家大会《德里宣言》对法治的表述突出了法治的实质价值。《德里宣言》强调，法治“不仅保障和促进个人的公民与政治权利，且应确保个人合法期望于尊严得以实现的社会、经济、教育和文化条件。”5

中国学者同样不乏对法治基本价值的关怀。在论述法治时，除了它的形式要求，往往还把它与控制政府权力，保护公民自由、财产，乃至经济、社会发展等目标联系在一起。6在行政法领域谈及法治，同样倾注了法治的价值关怀。

本文不准备探讨法治应当具有的价值，而是法治应如何被实现。也就是说，不是把法治当成一种终端产品，探讨其应当具有的道德品质，而是把法治当成一个运作过程，探讨其秩序应当如何建构。当然，对法治运作机制的探讨不可能完全离开法治价值的关怀。一定程度上，正是对法治价值的偏好影响了人们对法治运作机制的选择。澳大利亚学者沃克表达了法治的这种内在价值冲突：

“一方面，法治表示对法律的确定性和稳定性的需求，以便人们得以相应地规划和组织他们的行为；但另一面，法治又强调需要法律保有某种灵活性并且能够让自身适应公共观念的变化。一方面，作为法律面前人人平等的推论结果，法治宣称对法律适用一般性的要求；但另一面，法治又小心翼翼地让平等原则不适用于那些可以或者应该作出合理区别的案件。不仅如此，司法独立被说成法治的一个本质要素，但与此同时，我们又不想让法官过于独立，以免法治蜕化为司法的暴政。”7

作为“服从规则治理的事业”，法治的核心概念是规则。对规则的讨论正是本文的出发点：

首先，规则从何产生？由谁、根据什么制定或认可？由一个立法机关还是由多个机关制定，乃至承认司法判例、民间习惯、专家学说也具有形成规则的效果？那么，他们之间如何分配权力？面对一大堆的规则，其内部和谐一致如何维护？

其次，面对一个具体的案件，规则将如何被识别和表达？是所谓的法律解释吗？那么，谁有权解释？如果有多个解释主体，谁的解释是权威的、决定性的？

第三，对于法律漏洞或者法律空白地带，有谁来决定行政机关的权力应当如何行使？是交给行政机关“自由裁量”，还是要求决策者也遵循一定之规，乃至“回锅返炉”，由立法者事后补充规定？

第四，在法律实施过程中，对法条本身的合法性发生争议，如何处理？执法机关（特别是法院）是否有权拒绝适用一个他认为不合法的法律？

最后，公民是否有权基于基于自己的理解，拒绝执行一个他认为违法的行政决定，还是必须诉诸某个权威机构解决？他是否可以根据良心的理由违抗一个他认为不正义的法律？……

面对上述问题，不同国家、不同时代建立了相应的法律运作机制，其中核心是国家机关之间的权力分配和运作程序。在当代，法治是在民主、分权等基本宪政框架中展开的。分权理论阐述了立法为什么要与行政和司法分离，民主理论则解释了行政和司法为什么要服从立法。在相似的宪政制度内，各国的法律运作机制仍然可能迥然不同。例如，英国在制定法之外，经由法院之手，通过判例确立了一套规则；法国、德国法院从法律理性中发展出所谓“法律的一般原则”，从而填补了制定法的不足；中国至今被认为法律只是特定国家机关的产物。再如，德国二战前议会法律不容置疑，在二战后通过建立了宪法法院，在法律秩序内部确保议会法律的合宪性；在议会主权理论下，英国法院应当服从议会，但司法独立实际上导致法官对议会制定法的含蓄保留。又如，同是行政机关课加义务的决定，有的允许相对人提起诉讼获得终局裁决后才予执行，有的允许行政机关不待相对人起诉先予执行，有的甚至要求相对人先予执行才能起诉。不同的法律运作机制，显示出法治多姿多彩的形态。

（二）分析框架：形式法治与实质法治

虽然西方法学喧嚣嘈杂的讨论充满对法治的分歧，但西方学者很少使用“形式法治”和“实质法治”的用语。在国内，高鸿钧教授曾在一篇文章里，首次把形式法治和实质法治作为两个理想类型，专题讨论和评析西方法治。高鸿钧教授指出，形式法治只寻求形式合法性，以符合实在法为限；实质法治则追问实质合法性，追问法律背后的道义原则。8高鸿钧教授是从相当广阔的视野中讨论这个主题，涵盖了法治的价值要求和运作机制。

本文将沿着法治运作机制这一视角，根据法治建设中不同理念和制度安排，分别归纳为“形式法治”和“实质法治”两个理想类型。我国当前行政法治的基本信条和制度形态，被相应地称为“形式法治”。本文后面部分将对我国形式法治的制度安排进行详细描述和分析，并阐述实质法治的主张。这里先简要地归纳形式法治和实质法治的主要分歧。

1、法的形式

形式法治认为，所谓法律就是立法机关制定的白纸黑字的规范性文件。最初，法律仅仅指国王或者议会制定的规则，法与法律是同义的。后来，司法判例在一些国家被承认为法律的渊源，行政机关也经议会（国会）授权而从事“委任立法”。法律的概念修正为：由权威机构制定或者认可的一套规则。至于哪些机构有权制定或者认可，可以由一套承认规则来解决。总之，它们来源于固定的、有限的、清晰可辨的几种渊源。这些规则构成统率社会的全部规则。立法机关垄断了法律的生产；制定法代替了所有其它的法律渊源；法律的任何发展，都必须经由立法机关之手。

实质法治认为，法不但表达为立法机关制定的规范性文件，也包括经由判例、学说、习惯等表达的各种渊源。

2、法律决定

形式法治把法律运作分为法律制定和法律适用两个环节，把适用理解为一个从法律条文和案件事实得出法律结论的逻辑推理过程。他看到法律适用中的歧义，使用一种叫“法律解释”的方法来补救。法律解释被理解为“解释者对法律文本的意思的理解和说明”9。虽然法律解释可能需要考虑立法文献、法律学说以及政治经济文化等广泛因素，但后者只不过是作为“附随情况”或者“解释材料”，法律解释仍以法律文本为对象。不管是文意解释、立法原意解释还是“想象重构解释”，都标榜遵循立法的原意。通过法律解释的桥梁，法律条文一一对应于立法者在制定法律那一刹那就决定好的一套规则。

实质法治看到法律推理的不确定性，并考虑法律渊源的多样性。把法律决定的过程看成是基于多种法律渊源的一个论证过程。

3、合法性来源

形式法治为了维护制定法的权威，强调法律的至上性和唯一性。凡是法律，任何个人和执法机构就必须无条件服从，行政机关和法院不能拒绝执行法律；实施和评价行政行为的唯一依据只能是法律，不能考虑法律以外的因素。对于行政机关和法院来说，“正确适用法律”就是法律决定获得正当性（legitimacy）的绝对凭靠。对于法律漏洞，则交给行政机构和司法机构的“自由裁量”，即“自由裁量就是立法者故意留下，给行政机关自由驰骋的天空”。一个行政行为，只要不与法律抵触就是合法的，剩下的仅仅是个合理性的问题。我把它归结为一个简单的口号：有法必依，唯法是从。

实质法治认为，法律条文的效力不是绝对的，它本身是可以质疑的。法律条文也不是合法性评价的唯一考虑，非成文法律渊源也是法律决定必须考虑的。即使在法条框架范围内，行政机关“自由裁量”必须遵循一定原则；严重不合理的自由裁量也构成违法，应当承担法律责任。

4、合法性判断

形式法治认为，人民通过选举代议机关制定法律，从而表达自己意见。法律一旦制定，公民就必须无条件服从。行政机关是代表国家执法，行政机关的意志就是国家的意志。在合法性判断上，行政机关具有相对于个人优越性。行政行为的公定力是逻辑的结果。公民对行政行为不服，在向有权机关申诉前，必须先予执行。

实质法治坚持，公民对法律的判断应当予以尊重，对明显违法的行政行为有拒绝执行的权利。

以上是形式法治与实质法治的分歧要点。需要指出的是，在本文的分析框架中，形式法治与实质法治的首要分歧，不是体现在法治价值上的分歧，而是这些价值实现方式上的分歧。在任何法治国家，法律都必须具备确定性、普遍性、稳定性等品质，但同时，法治还必须考虑妥当性（实质合理性），后者同样是法治不可或缺的价值。形式法治并非完全不考虑法律的实质合理性，只不过在他看来，合理性仅仅是立法所应当孜孜追求的，而不能要求执法者对法律的不完善负责。如果法律有什么不完善，那也是立法者的事，可以留待以后去修改、去完善，公民应当首先服从和执行，法院也不能越俎代庖去制定法律。而实质法治更强调在法律实施过程中考虑公正合理，要求法院对法律的公正性负责。用丹宁法官的话说：“他们（上议院）认为最重要的是实现法律，而我认为是实现公正。”10

还要强调的是，形式法治与实质法治的对立，是在法治主义阵营内部的对立。它们都在不同程度上信守法治主义的基本规诫，共享法治的基本价值，并接受民主、分权等与现代法治主义相联的宪政制度。它们都反对专横、任性。那种完全因人、因势而异的临机决断，或者听任“长官意志”、“公众情感”而随波逐流，都是反法治的。目无法律，肆意枉法，更与实质法治毫不相干。

最后，形式法治与近代的宪政制度和法律实证主义有着深厚的渊源，并在今天的法律思维中酪下深深的痕迹。一些形式法治的反叛者，可能发现自己不得不受原有话语的羁绊。例如，为了防止行政机关滥用权力，自由裁量变成恣意裁量，人们提出了“行政合理性原则”，作为对自由裁量的限制，但这样做实际上维护了“法”与“理”的分离，再次承认法律是一套主权者制定的规则体系的观念。

形式法治、实质法治和非法治在若干问题上的分歧：

形式法治

实质法治

非法治

法律价值

形式理性，强调法律的普遍性、确定性、稳定性等形式要求

实质理性，在司法过程中同样追求实质合理性

实质非理性，或非实质非理性

法律形式

法律条文

以法条为主体的多种渊源

不确定

法律推理

三段论的逻辑演绎

多种渊源的论证

恣意和不可捉摸

法官角色

被动适用法律

能动

临机决断、随波逐流

公民角色

通过民主程序选举立法机关成员

在个案司法中同样参与议论

消极无为

（三）本文的基本态度与写作安排

本文的主旨就是以行政法为中心，梳理、反思和批判当下流行的法治理论和制度。经过20余年的努力，中国的行政法治已经初步奠基，一种法治的理论和制度已经清晰可辨：行政法律框架初定，法律、法规和规章等特定国家机关制定的规范性文件为行为提供了准则；依法行政得到强调，“有法必依，唯法是依”被奉为法治的两条基本规训；行政复议、行政诉讼制度已经建立，法律的制定、解释、监督和适用各有章法。面对法律制定机关繁多、法律层次庞杂的情况，为了整合国家权力并解决合法性问题，产生了一套独特的法律话语和运作机制。当我们高扬法治旗帜的时候，我们应当清楚地知道，旗帜上到底写了什么？它是否指引了一个理想的方向？

作为一种诞生于现实的制度，形式法治并不是绝对“不好”，实质法治也不是普适的，必然好的。相反，我努力去理解形式法治的历史和现实的合理性（尽管这种合理性正在消逝），对它持一种同情性的批评。基于这些认识，本文将用大部分篇幅，尽可能客观地梳理和分析我国形式法治的建构逻辑。具体地说：1、我国现行的法治是按照什么理念和具体制度建立的？我将在第二部分中详细地阐述我国的法律制定、解释、监督和适用制度。2、这种理论和制度是如何产生？在第三部分中，我通过行政法概念或者说渊源的剖析，指出形式法治体现了我国在特定情境中建构法治的一种努力。3、它在现实中又如何运作？它遇到什么样的困境？在第四部分中，我通过实证研究，指出形式法治的制度安排和基本信条与法律实践严重背离。4、本文最后将初步回应对实质法治主义的质疑：当我们主张强化司法的独立性和能动性，重构法治的理论和制度时，我们将面对什么样的挑战？

二 我国形式法治的制度安排

在我国，法律制定机关繁多、法律层次庞杂的情况下，如何统合法律秩序，是一个长期困扰的问题。首先，最高立法机关无法独立提供足够的法律，那么，谁可以制定法律，或者说，哪些机关制定的规则属于法？其次，执法中碰到法律条文的含义不明、相应法律规定缺漏以及法律规则本身的合法性有争议时，由谁来解释、补充和确认？最后，对于一个执法部门来说，如何适用法律？围绕上述问题，我国建立了一套极具本土和时代特色的制度，分别为法律制定、法律解释和补充（通常把法律补充也归入法律解释）、法律监督制度以及法律适用制度。它们构成我国行政法的基本制度框架。

通过考察我国法律运作的具体制度，本文试图论证：在我国宪政体制中，缺少国家机关之间的清楚分权，以及有效制约机制，不得不将分散的规则纳入一个金字塔型的传统治理结构中，并按照规则制定者在权力体系中的等级，实施“一级管一级”的层级控制。这种制度安排，既受到形式法治的基本信条的桎梏，更是面对国家治理难题的应对之策，体现了在特定情境下追求“行政法治”的努力。

（一）我国现行的立法体制

在今天中国，如果你去问一位行政法专家，他会告诉你，在我国，法律包括不但包括宪法，全国人大及其常委会制定的法律（狭义的法律），还包括行政法规，地方性法规和行政规章，以及最高法院的司法解释，国际条约和公约。也就是说，它概括了特定机关依照特定程序制定具有特定形式的一个多层次的规范性文件的体系。这位专家意见的权威性显然不容置疑，几乎任何一本行政法学教科书都是这么说的，它也是我国现行宪法尤其是《立法法》确立的体制。

　 表一：我国的立法机关

权力机关

人民政府

政府各部门

司法机关

检察机关

中央

法律

行政法规

规章

司法解释

检察解释

省

地方性法规

规章

经济特区

特别法规

规章

省会市、较大市

地方性法规

规章

一般地级市

县、县级市

乡

从上表可以看出，在我国，并非只有权力机关才有权立法，行政机关、司法机关、检察机关和军事机关都有权立法11；也不是所有权力机关都有权立法，只有一定级别以上的权力机关才有权立法。不够级别的机关，虽然不是完全不能制定具有普遍约束力的规范性文件，但在观念上不认为是法。在此意义上，高层国家机关垄断法的制定。

在《行政诉讼法》制定过程中，行政规章的地位成了棘手的问题。规章的法律效力问题（法院是否可以不遵循规章），与规章的法律性质问题（行政规章是否为法）联系在一起。《行政诉讼法》最后规定，法院审理行政案件时“参照”规章。依据权威的解释，“对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地”12。这段措辞含混的说明，基本确立了一个解决方案，即授权法院可以不适用规章。到了《立法法》，一方面把规章列入该法调整范围，从而承认规章是法；另一方面，在第2条中，又把规章与法律、法规区别对待，试图表明其“准法”的属性13。

不同机关制定的规范性文件，不但权限有别，连名称也各有讲究。“法”是最高权力机关专属，“条例”则归法规。不同名称有助于我们识别制定机关和效力等级，但我们有时显得过于计较了。

1983年宁夏回族自治区贺兰县人民代表大会常务委员会通过了《贺兰县普及初等义务教育试行条例的决定》。同年11月20日《人民日报》刊登了这一消息，并配合发表了《教育立法好》的短评。自治区人大常委会发现这一情况后，当即由办公厅向银川市人大常委会、贺兰县人大常委会和《人民日报》编辑部提出意见，认为贺兰县制定地方性法规是违反宪法和地方组织法的有关规定。根据这一意见，贺兰县人大常委会于1984年2月作出决议，撤销《贺兰县普及初等义务教育试行条例的决定》。14

即使在当时，贺兰县人大常委会在本县普及初等义务教育的举措本身是不违法的15，甚至是应受鼓励的。不能被接受的，只是决定的形式�D�D“试行条例”。如果说不同层级的国家机关制定的规范性文件在名称上应当有所区别，自然成理（例如，便于辨识）。但当时�D�D直到今天�D�D并没有任何规定禁止县人大使用“条例”的名称。那么，为什么自治区人大对县人大决定的名称问题那么计较？而且，这种计较不但获得县人大的服从，还似乎得到了广泛的认可：从这个案例被编入《人大法律监督案例选编》看来，它得到了编写者的认可；甚至直到新近，当一位法学者在研究别的问题（法律效力）提到这个事例时，也没有感到丝毫的不正常。16

（二）法律解释体制（含补充规定）

法律解释是指法条制定后，法律适用中消除法条歧义的活动，乃至法律漏洞和空白。在西方法学中，法律解释通常指法院在个案判决中寻找所应适用的法律规则的过程。在制定法确立的概念体系中，法律解释从主体、场合和形式都有特殊的安排。法律解释一词也具有了特殊的含义：特定国家机关以法律解释名义、针对特定法律文本制定的、具有释疑或者补充性质的法律规范性文件，学理上称“抽象解释”。

解释主体上，现行体制针对不同层级的法律形式分别规定了相应的解释机关，原则上是“谁制定谁解释”。在具体运作中往往又区分“条文本身的问题”和“具体应用中的问题”，后者可以授权其他机关解释。但这一区分没有贯彻始终：宪法的解释统归全国人大常委会一家，其他机关不能染指；规章的解释则不分“条文本身的问题”和“具体应用中的问题”，都可能授权下属机构解释。在权力金字塔的体系中，越上层越集中，越下层越分散。与行政机关解释权的分散状况不同的是，在法院系统，解释权仅归最高法院行使；有关地方性法规的解释，也与法院不沾边。这一点也与我国行政主导的权力格局相对应。

　 表二：我国的法律解释机关　

法律形式

解释机关

法律依据

条文本身的问题

具体应用的问题

宪法

全国人大常委会

宪法规定

法律

全国人大常委会

国务院或其部门、

最高法院、

最高检察院

1955、1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》，《立法法》不再规定最高法院和最高检察院的解释权

行政法规

国务院

国务院法制工作部门、

行政主管部门

1993、1999年国务院办公厅先后发布的《关于行政法规解释权限和程序问题的通知》

地方性法规

同级地方人大常委会

同级人民政府或其部门

1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》，个别规定如

1999年重庆市人大常委会《关于地方性法规解释的规定》

国务院部门规章

通常由规章制定机关自行解释，个别由其工作部门解释

尚未形成统一规则

地方政府规章

多数由同级政府职能部门解释，少数由制定机关自行解释，或者由其法制工作部门解释

尚未形成统一规则，个别规定如江苏省政府办公厅1999年发布的《关于对省政府制定的规章解释权限和程序问题的通知》

鉴于法律规则可能有漏洞，我国在上述法律解释体制之外，又构造了一套与法律解释基本相同的漏洞补充机制。从1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》到国务院办公厅的两个《关于行政法规解释权限和程序问题的通知》，都有对“条文本身需要作补充规定”问题的应对措施。依照上述规定，法律、地方性法规和行政法规如果出现“条文本身需要作补充规定”的情况，均由该文本的制定机关自己（或者法律、制定地方性法规的权力机关的常设机关）作出规定，其它行政机关（地方政府或者政府主管部门）不能染指。这一点显示出立法者把补充规定看成法律创制，而区别于一般的条文释义。

在我国，法律解释可能基于两种场合：一是在法律执行过程中法条的含义产生疑问，执行机关不能自行解释，而要求回锅返炉，由上述特定机关解释。二是有关机关也可以在没有具体案件的背景，纯粹针对假定情形而预先作出解释。在形式上，法律解释不是作为个案法律推理的一部分，而是一种与个案分离的抽象规定。在效力上，法律解释作为特定机关作出的对法律条文的权威解释，具有普遍适用力，是一种特定形式的“法律依据”。多个机关都有权对同一个法律文件作解释的，最终解释权归于其中层级较高的机关。17时间效力上，法律解释通常可以溯及既往，特别是答复下级请示问题而做的解释。它的合法性根据在于，法律解释并没有创造新的规范，只不过是对法律条文含义的发掘和展示。近来法律解释实践的趋势是，把法律解释的效力限定在法律解释做出以后18。

法律解释在我国也不被看作附属于法律实施机关的权力。“人们意图把法律解释从法律实施活动中剥离出来，并通过法律解释权的设置和在高层次上的分配行使，使法律解释成为一种通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定的活动，成为立法在法律实施过程中的延长，以此来维护立法职能和法律实施职能的区分”，“最大限度地使法律实施成为机械而单纯的法律适用过程”。19这种做法，其历史渊源可以追溯到苏联模式，以及民国时期的司法实践。20立法者希望，通过特定机关在法律实施过程中提供决疑性质的具体规定，可以避免法律适用中五花八门、各行其是。当法律实施者素质相对较低，各地情况差异很大，这套体制对于统一法律适用确实起到一定作用。

但是，这套体制带来的困惑和问题仍然不少。首先，如果法律文本中指定某个机关为该文本的解释机关，在什么意义上排除了其它机关的解释？一个案件的处理机关在什么情况下对该法律有解释的权力？在司法实践中，地方法院也纷纷从事制作普遍适用的法律解释性质。对此，最高法院曾表示反对21，一些学者也予强烈批评。其次，法律解释的效力被置于立法体制中，事先予以固定。一些学者认为，如果法律解释是由法律指定的机关作出，其效力等同于被解释文本的效力。另一些学者倾向于，法律解释的效力取决于解释机关在国家机关体系中的地位。最后，也最重要的是，法律解释自身的合法性如何证明？一些法律有法律解释“不得违背法律规定”之类的规定22。且不说其内含的法律自身有固定含义的理念是否靠得住，在缺乏有效的自律或他律机制的情况下，法律解释的正当性缺乏保障。理论上立法机关的解释最权威，但现实中立法机关很少进行“立法解释”，以致其大权旁落。“行政解释”有时被用于针对个案的事后解答，往往在争议发生以后，甚至在行政诉讼过程中，行政解释的中立性令人怀疑。法律解释运用最多、最为人瞩目也最受人非议的是最高法院的“司法解释”。一些人批评某些司法解释超越了解释法律的界限。

法律解释的概念源于立法权不可转让和分享的特定观念，在理论上它区别于立法。但在当前的法律解释体制下，法律解释机关特定化（由高层机关垄断），法律解释方式立法化，解释效力绝对化（被授权的解释机关所作解释具有约束力）。这一点导致法律解释与“立法”（特别是“实施办法”、“施行细则”等解释性立法）功能上的等同。一个解释性的条文，虽然被说成是法律文本本身所包含的意义，但只要它确实能够消灭或者减少争论，它就是实际上创制和宣告法律规范。继续保留这套体制的理由正在消逝。权力机关完全可以用立法来代替法律解释。由于法律已经承认行政立法，特别是行政机关解释性立法的权力获得《立法法》的普遍授权，“行政解释”的权力同样可以被行政法规和规章的制定权所吸收。至于最高法院的司法解释，一些人以普通法的经验为基础，批评法院的行政化倾向，指出高层司法机关应通过对具体纠纷裁判来宣示规则，指引下级法院。

（三）法律监督体制（含裁决机制）

由于“法出多门”，如何统合各种形式的法律、维护法律体系内部的和谐，就成了一个重要问题。继《行政诉讼法》和《行政复议法》后，《立法法》用几乎一章的篇幅对法条冲突作出了力求详尽无遗的规定。首先是厘定各种法律形式的立法权限和效力等级，禁止超越立法权限和违反上位法规定。23对于不适当的规定，也可以由特定部门予以撤销或者变更。在这个等级秩序外，还有一些法条冲突不属于上下级冲突的，则由一个专门机关裁决。

我国《立法法》第88条设计了一套针对不同对象的监督机关，以及监督标准和监督程序。该条是从法律监督者的角度来规定的，其公式是“××有权撤销（改变或撤销）××制定或者批准的××”。如果转换角度，从被监督者角度叙述，则如下表。

表三：我国的法律监督体制

监督对象（法律形式）

监督机关

监督方式

监督标准

全国人大制定的法律

（无）

全国人大常委会制定的法律

全国人大

改变或撤销

不适当

行政法规

全国人大常委会

撤销

抵触宪法和法律

国务院部门规章

国务院

改变或撤销

不适当

省级人大制定的地方性法规

全国人大常委会

撤销

抵触宪法、法律和行政法规

省级人大常委会制定的地方性法规

全国人大常委会

撤销

抵触宪法、法律和行政法规

同级人大

改变或撤销

不适当

省级政府的行政规章

国务院

改变或撤销

不适当

同级人大常委会

撤销

不适当

省会市、较大市人大制定的地方性法规

全国人大常委会

撤销

抵触宪法、法律和行政法规

省级人大常委会

（批准）

省会市、较大市人大常委会制定的地方性法规

全国人大常委会

撤销

抵触宪法、法律和行政法规

省级人大常委会

（批准）

同级人大

改变或撤销

不适当

省会市、较大市人民政府制定的行政规章

国务院

改变或撤销

不适当

同级人大常委会

撤销

省级政府

改变或撤销

《立法法》规定的监督标准，大体说来有两类：一是违法，即“抵触宪法、法律和行政法规”，二是不适当。违法，一是超越了宪法、《立法法》等法律关于立法权限的规定；二是抵触上位法对特定问题的明确规定（如对某项违法的处罚种类、幅度等），三是违背立法程序。前两种情形在《行政处罚法》中都有显著的例子。它们被视为法律控制的成功经验，而将为正在制定的《行政强制法》、《行政许可法》所效仿。

首先，与超越立法权限相关的是不同形式法的权限划分。我国接受了“法律保留”理论，《立法法》对法律保留作了全面的规定。该法第8条列举了几类“只能制定法律”的事项。这种立法权的保留不限于法律，其思路延伸到行政法规、地方性法规和规章，变成了各种法律形式之间立法权的一次划分。我国大量的法律使用“依据法律、行政法规的规定”、“依据法律、法规的规定”、“依据法律、法规和规章的规定”，都显示出立法权在各种不同法律形式之间的分配。24

其次，与抵触上位法规定相关的是各种形式法之间优位顺序确立。我国“82宪法”确立了“宪法> 法律 > 行政法规 > 地方性法规”的等级序列。这个等级序列完全对应于法律制定机关在金字塔型的权力体系中的等级序列。对于何谓抵触上位法，尚无权威的解释，学理上也没有展开深入细致的讨论。从最高法院和全国人大法工委等高层法律机关所处理过的几起案件中，除了少数几例采用立法史阐述立法原意外，其余的给人感觉是遵循字面解释，只要不一致就视为抵触。

三是不适当。不适当标准则是在上位法没有相应的明确规定，无从根据上位法判断是否抵触，而由监督机关根据具体情势迳行裁量。它适用于同级人大对其常委会、上级政府对下级政府的监督（对于国务院行政法规和省级人大制定的地方性法规则，只能以抵触上位法为唯一审查标准）。25

四是对于法律层次不相上下而难以确定其优先顺序的，由特定机关裁决。具体而言，一是部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间以及地方性法规与部门规章之间的关系；二是同一部门先后制定的法律、法规和规章之间，对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的。对此，《立法法》规定由特定的机关作出裁决，拒绝由法律适用者自己选择适用（除非法律适用者是有权裁决的机关）。26

它最大的特点是，不存在一个统一的监督系统，而针对不同对象设定不同监督机关和监督方式。原则上“一级管一级”。在存在多个有权部门的情况下，任何一个部门都可以受理。如果对某个有权部门的决定不服，理论上可以诉诸更高级别的有权部门。如果几个部门意见不一，则需要诉诸一个共同的更高权威。从理论上讲，这套监督体制是非常完备的。除了至高无上的全国人大，每一个机关都有一个、乃至数个法定监督机关。

但监督程序过于复杂和笨拙，导致这套体制几乎完全失灵。《立法法》没有规定监督的具体程序，包括监督者是否必须作出决定，在多少时间内回复。虽然在理论上可以作此规定，但监督机关的性质决定了，即使作出这样的规定，也是无法操作的。由于监督者是一个按民主原则组织的机关（人民代表大会或者常委会），或者是一个按首长负责制组织的行政机关，监督者很可能遵循政治逻辑，而不是法律理性。更为重要的的是，在缺乏两造对抗的压力，监督着如何行使监督权基本上取决于其自觉自愿。这一点，即使《行政复议法》也没有真正解决。

在任何一个具有多层级法律形式的国家，都有一个等级序列，下位法不能抵触上位法是自然之理。问题在于，中央和地方权力没有明确划分，地方没有专属的立法权，地方性法规较低（低于国务院的行政法规）。这样，一旦法律、行政法规已经作了规定，它们就不能违逆；即使它们制定在先，一旦法律、行政法规出台，而内容有所不同，它们也必须随之废止。另一方面，只要不与上位法抵触，在实体内容上就不构成违法，最多是一个是否合理和适当的问题。在法律监督实践中，对法规、规章以及其他规范性文件的审查基本上限于抵触标准，只有在下位法明目张胆地违背上位法时，才予以撤销或者决定不适用。这使得法律规定只能满足形式合法性的要求，大量所谓“不合理但不违法”的规定畅行其道，而具有实质合理性的规定反倒面临合法性危机。在中央与地方没有适当分权的情况下，抵触标准可能成为地方立法的“普洛克路斯忒斯之床”，或者走向反面，成为地方不合理立法的庇护所。

某直辖市政府制定一个交通管理规章，对违反交通秩序的行为加大行政处罚力度，同时规定对违法行为人所在单位也给予行政处罚。律师李某因酒后驾车，被交管部门罚款200元、记6分、吊扣驾照3个月；李某所在的律师事务所受连带，被罚款500元。27李某和律师事务所同时向法院提起诉讼。李某称，该市交通规章的处罚幅度超越了国务院1988年《道路交通管理条例》的规定，依照《行政处罚法》，该规章不应予以适用。律师事务所则提出，连带处罚既不公平又无益于减少交通违章，不应适用。被告答辩称，国务院行政法规规定的处罚幅度实在太低，不足以遏制交通违规，市政府的规章合情合理；连带处罚不违反法律规定，律师事务所的意见没有法律根据。法院判决，对律师李某的处罚依据抵触法律，行政处罚予以撤销；对律师事务所的处罚依据不违法，予以维持。

这样背谬情理的判决，在法律上却是完全合法的！也许有人辩解，法治国家中难免有“合法不合理，合理不合法”的事，但这样的法治多少是令人灰心的。也许有人辩解，这样不合理的现象只是暂时的，可以通过修改国务院的行政法规来完善制度，但我要指出的事，要修改的绝不仅是某一个法规。类似情形太多太多，以致不能当成一起偶然的事故。我们不能不从整体上反思：我们的制度本身出了什么问题？

（四）我国的法律适用制度

法律的制定与实施被逻辑地区分。专门的立法机关负责法律的制定，行政和司法被定位为“执法”活动。我国的法律解释、漏洞补充、法律监督和法律冲突裁决机制，都从法律适用过程中剥离出来。它们保证了法律规则的提供，以及其法律明确、合法、和谐，同时也使整个法律适用机关成为机械操作的过程。法律适用机关只需忠实地适用由法律制定者、解释者和监督者提供的现成规则。他们应当服从法律，并只能服从法律。我把这个信条归纳为“有法必依，唯法是从”。

“有法必依”，是法律、法规（包括行政法规和地方性法规）、司法解释等法律渊源，被确认为法律依据，对行政行为和司法判决具有约束力，实施机关不能离开这些法律而任意行事。即使实施机关对有关的法规效力有异议，在请示有权部门并得到答复之前，它也不能径直决定不予适用。这个体制排除了法院撤销或者拒绝适用违法之法的可能（《行政诉讼法》关于法院在行政审判中“参照”规章的规定例外），基本上没有为法院（尤其是地方法院）保留完整空间。作为“法律帝国”的法院，不但欠缺法律和事实上的独立性，其司法权在法律上也是不完整的。

1999年，甘肃省酒泉地区中级法院在一个行政处罚案件的判决书中称，甘肃省的一地方性法规违背了法律，“不能作为实施处罚的依据”。酒泉中院的判决引起了一场轩然大波。省人大专门召开主任会议听取了案件情况，认为酒泉地区中级人民法院判决书“严重侵犯了宪法中地方组织法赋予地方人大及常委会的立法权，超越审判权限”，并认定“这是一起全国罕见的审判机关在审判中的严重违法事件”。甘肃省人大指出的酒泉中院三大错误的第一条就是：“判决书称《甘肃省产品质量监督管理条例》不能作为实施处罚的依据是极其错误的，审判机关根本无权超越审判职权，认定已经生效的法律、行政法规、地方性法规无效。”在甘肃省人大督促下，甘肃省高级法院再审撤销了酒泉地区中级法院行政判决书。再审判决认为酒泉中院“直接对地方性法规的效力加以评判是错误的”。28

法院挑战地方性法规的行动遭到挫败。有学者撰文为酒泉中院的举动辩护，强调法院应当有审查地方性法规的权威。29然而，如果我们不停留在法治理想，全面地考察我国相应的制度规范，甘肃省人大的观点并非没有实定法上的依据。

“唯法是从”要求以法律作为判断是非的唯一标准，不能考虑其它因素。我国司法文书中法律规范性文件引用标准，是该原则在司法领域的贯彻。最高法院曾专门发文，对可引用的法律依据和不宜引用的文件作了一一列举。30此后，又三番几次地作出新规定。在《行政诉讼法》施行后，针对规章的引用问题规定，人民法院作出判决或者裁定需要参照规章时，应当写明“根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条，参照××规章（条、款、项）的规定”。31关于最高法院司法解释文件的引用，最高法院在1997年改变原先立场，规定司法解释与有关法律规定一并作为法院判决或者裁决依据的，应该在司法文书中援引。32此后，最高法院又规定，“可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”。33总之，要区分法律成分和非法律成分，判决书只能写上那些属于法律的文件，“处理案件的内部工作情况”、“内部参照的政策文件”都不能写在判决书上。至于其它非正式的法律文件或者非官方的法律著作，尽管可能实际上决定一个案件的结果，更不能在裁判文书中出现。

“判决依据”成为我国法院判决书的写作格式的一部分，也反映了一种司法领域中法治实践的思维定势。它一经确立，法院对法律任何可能的发展，都成为没有法律依据的僭越。司法的能动性、创造性被遏制了。

司法审查权缺失和司法能动性的不足，也许能够从传统中得到一些解释，但更重要的可能还在于现实。我国历史上，国家机关之间没有明确的分权，没有司法独立的传统。即使在50年代后，我国建立了独立于行政机关的法院，它的主要职能仍然是解决定罪量刑，以及婚姻债务之类的民事纠葛，它的实际地位只是众多机关中的一个。但是，当我们大规模地移植西方制度，甚至到80年代开始建设“社会主义法治国家”的时候，为什么在这一点上不移植呢？也许司法的现状可以提供一点解释：现阶段我国司法权威不足，司法人员素质不高，不足以承担法律监督的重任。但这似乎仍不是充分的解释。背后的原因恐怕还在于，司法的本性与现阶段的社会治理结构格格不入。司法的天然倾向是追求规则的普遍性和统一性，普遍而统一的法律不足以面对复杂多变的现实。依靠司法的治理无法做到如身之使臂；而依靠行政性的控制，能够“一杆子插到底”。这一点预示，我国法院扩大对法的合法性审查范围，不但有待司法权威逐步提高，更有待着社会治理方式的变革。

三 法的形式与形式法治

主流的法学理论认为，从形式上理解，我国法是由特定级别的国家机关依照特定形式制定和颁布的规范性文件。具体地说，可以归入法的家族的有：宪法，法律，法规（包括行政法规、地方性法规和自治法规），规章（包括国务院部门规章和地方政府规章），法律解释等。

对于前述法的概念和形式，今天的行政法学者可能过于熟悉，而把它当成一件当然的事；一个法律的初学者必须牢记这些教条，不能有任何差错。但这些教条时时困惑着一些学者：为什么国务院制定的行政法规算法律，而“通知”不算法律？两个同样“级别”的城市，一个市政府可以制定法律，另一个市政府的规定却不算法律？最高法院可以解释法律，而省法院却不能解释法律？甚至，为什么法律必须是制定出来的？而学习西方法律时常见的司法判例、行政习惯和法律原则，为什么不是法？

我国当代的法律概念有着非常复杂的时代背景。本章就从梳理当代法的概念的变迁史开始，讨论法的概念与形式法治之间的某种联系。通过对学者论述及其社会背景的分析，本文试图说明，我国行政法概念浓缩着时代变迁中的观念更替，体现了中国当代行政法学者建构行政法治的初步努力。它不仅是继受传统理论的产物，更是面对国家治理难题的应对之策。

（一）法概念与形式的演变

围绕法的概念和形式，法学界曾有过激烈争论，而主流的法学观点也经历了变迁。本文将首先通过回溯20年来中国法学中“法”的概念史，阐述形式法治对法的基本理解。在梳理法概念史的过程中，我发现，当前流行的法概念有着两个明显不同的理论渊源。在正式法律文本中，法最初被看作最高权力机关制定的法律，这种权力不断分化，止于法规、规章。在法律理论上，法一开始就被定义为各级国家机关制定的各种规范性文件，随后，这种权力不断收缩，止于法规、规章和司法解释。两个源流基本殊途同归，汇流成今天流行的法概念。34

先说正式法律文本层面上的源流。

依照新的国家学说和政制理论，全国人民代表大会被确立为国家最高权威，一切权力由它而生，法律自它而出。这种理念在“54宪法”中得到鲜明的体现。它规定，“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关。”不单国务院和地方没有被赋予立法权，连全国人大常委会都没有国家立法权，可谓“法不二出”。

这种理念与中国古代“法自君出”35的观念非常相似，都把法看成人世间的最高权威的意志。无论刑、法、格、式、律、令、例、敕，都由皇帝颁布，不容僭越。唯一立法机关的观念也与洛克等启蒙思想家阐述的“立法至上”观念非常一致。在西方古典法治时期，由于“议会主权”的确立，议会在相当长时期内是唯一的立法者。所谓“授权立法”只是晚近的事，行政机关“职权立法”更属新鲜。如果议会制定的法律在实践中还不够明确，那只是一个“解释”的问题。不过，“54宪法”规定的直接思想来源，可能是苏联1936年宪法。该宪法第32条也规定：“苏联立法权，专由苏联苏维埃行使之。”36

不管一元立法体制在理论上多么圆通，在观念上如何根深蒂固，一个显见的事实是：“54宪法”刚出，立法权旋即发生了分化，全国人大常委会取代制定法律和修改全国人大立法的权力；70年代末以后，国务院、省级地方人大、省级地方政府、最高法院和最高检察院、国务院部委、省会城市和一些较大市的人大和政府，乃至国务院直属机构，相继取得了规则制定的权力；国务院和一些经济特区省、市还取得了特别授权。每一次权力下放，都被以后的法律所承认：“82宪法”确认了以前的授权，2000年《立法法》又进一步确认以前的授权。

有些授权不过是确认已经存在的实践而已。虽然“54宪法”只规定国务院“制定行政措施、决定、命令”，而没有授权制定行政法规，但国务院早在“82宪法”前，就大量地制定有普遍约束力的法律文件。从1955－1966年，最高权力机构颁布的文件共120件（其中包括主席令、政府工作报告），同期国务院颁布的规范性文件达551件。37国务院直属机构制定规章，虽然直到2000年《立法法》才获得正式承认，但之前已经多得难以计数了。

表四：立法主体扩展的时间表

时间

授权机构、形式

授权对象

授权内容

1955年

全国人大决议

全国人大常委会

制定法律

1959年

全国人大决议

全国人大常委会

修改全国人大制定的法律

1979年

全国人大制定地方组织法

省级人大及其常委会

制定地方性法规

1981年

全国人大常委会决议

国务院及其工作部门，

最高法院，最高检察院

解释法律

1982年

宪法

国务院

制定行政法规

国务院部、委，

省级人民政府

制定规章

1984年

全国人大决定

国务院

在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中，拟定有关税收条例

1985年

全国人大决定

国务院

在有关经济体制改革和对外开放方面，制定暂行的规定或者条例

1986年

全国人大常委会修正地方组织法

省会市和较大市的人大

制定地方性法规

省会市和较大市的政府

制定行政规章

1988、

1992、1994、1996年

全国人大决定，或者全国人大常委会根据全国人大授权决定

海南省、深圳、厦门、汕头和珠海四市的人大及其常委会

遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规，在各自的经济特区实施

深圳、厦门、汕头和珠海四市人民政府

制定规章，在各自的经济特区组织实施

2000年

立法法

国务院具有行政管理职能的直属机构

制定规章

虽然法学界对上述机关制定的规则（尤其是规章）是否叫法，一直存有微弱的异议38，规则制定权在不同性质、不同层级的国家机关之间分化则是不争的事实。授权制定行政法规、地方性法规和规章时，都从观念上承认它们属于法的范畴。39以最高权力机关为“唯一立法机关”的宪政制度几经演变，80年代中期基本成型，在2000年的《立法法》最后巩固。从此，宪法、法律（包括基本法律和非基本法律）、地方性法规、行政法规和行政规章、自治条例和单行条例，构成了法律文本意义上的法。这些连续的授权过程以及授权持续的效力，显然不是一个个偶然的事件和心血来潮的冲动。它说明立法者“用法律来治理”的思路和进程，也说明最高权力机关的单一立法无法应付一个大国在当代的治理需要。

传统的法律概念层层退守，但还没有到一溃千里的地步。直到今天，以制定机关的身份来识别法的属性还是颠扑不破的观念，立法仍属于少量高层级机关的专营。几乎没有学者把县人大、县政府制定的规范性文件叫作法，尽管它可能具有实质上的约束力。

立法权的分化造成了原有“法律”概念的小小混乱。随着立法从单指全国人大及其常委会制定具有普遍约束力的规范性文件，扩张到包括多重机关制定法律、法规和规章在内的各种规范性文件，原有的法律概念不能准确地反映现实，而新的概念又没有被创造出来。为了区分，人们把前者称为“狭义的法律”，把后者称为“广义的法律”。而在各种法律用语中，有时用“法律”指称各种法律、法规和规章文本，有时则以“法规”指称（如“中华人民共和国法规汇编”），有时则以“法律法规”指称（如“中华人民共和国法律法规大全”）。

接下去讨论，在法律理论这一源流上，法概念是如何演化的。

当代中国法概念从继受苏维埃的法学理论开始的。苏维埃法学中对法的经典定义强调，法是统治阶级集体意志的体现，同时把法与统治阶级意志作了相对的区分，但对于法的形成过程和存在形式并不着力关注。对于法如何形成的问题，一般只是泛泛地说是由“国家”制定或者认可，而不注意国家机关之间的职能区分40；在阐述法的渊源时，异口同声地把法的渊源“理解为国家机关制定法律规范的各种文件”41。它们强调国家权力在法生产中的唯一性，强调法在执行统治阶级意志、实现国家当前任务的功能。至于哪些国家机关可以制定或者认可法，国家机关应当遵循什么程序制定或者认可法，没有特别要求。它们也没有正视各种法渊源可能的冲突，没有强调如何解决可能的冲突。虽然苏联宪法规定了法律监督的机关，但前述问题在高度一元化的社会里，实际上是基本不存在的，是可以被忽视的。42

如果说五、六十年代中国是以译介苏联理论为主要任务，那么在70年代末、80年代初我国法学恢复时期，我们仍然照搬苏联理论。当时虽然开始强调“有法可依、有法必依”，但法学理论对法并没有更多的形式上的要求：只要是国家机关制定的规范性文件，无论哪个机关制定，也无论以什么方式制定，都是法。43不同人的不同利益需求、人们对法可能产生的不同理解、法所可能产生的冲突的解决，都被消解在统治阶级意志的经典命题中。44从80年代早期延续到90年代，围绕法的社会性与阶级性的问题，法学界进行了较多的讨论。45这场讨论面对现阶段我国统治阶级（人民）内部的利益分化现象，强调法调整人民内部利益的功能，但在法的本质问题上，同样承认法是依靠国家强制力自上而下推行的意志（只不过强调对各种利益的全面调整、周全考虑），同样体现出对法作为国家意志的崇拜，和对制定法本身合法性的迷信。46

中国行政法学出现在80年代初期。在行政法的著作出现前，权威的法学辞书在介绍行政法时，完全是法理学相同的口气。47萌发于80年代初期的中国行政法学，在行政法的概念上基本照搬了法理学的定义。第一本全国行政法学统编教材《行政法概要》在论述行政法的渊源时称，“行政法是由各种含有行政法规范性质和内容的法律文件和法规所组成的”。该书列举了我国行政法的主要法源�D�D宪法，基本法律，法律，行政法规，决定、命令、指示和规章，地方性法规，自治条例和单行条例�D�D后，认为“较大的市和县级以上的政权机关”，“在其职权范围内发布的各种具有行政法规范性质的文件”，也是我国行政法的一种法源。48这里没有明确地列举较大市以下行政机关制定的规范性文件，但与现今流行的说法相比，行政法的渊源明显宽泛。同期或者稍后的行政法著作观点基本相同。

80年代中后期，行政法的概念和法源被重新讨论。多数作者把行政法渊源限定在宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及行政规章范围，反对把行政规章“排除在行政法之外”，也反对把行政法的范围扩大到乡或者县一级人民政府的规范性文件。从一些专著、论文和教科书中，我们能够看到这场重述行政法渊源的努力。491989年出版的第二本全国行政法统编教材《行政法学》，可以视为这种重述在行政法学获得正统性。50此后，这种观点在行政法学界一统天下。

（二）为什么“法律是制定出来的”？

在前面关于行政法渊源理论的变迁中，不管各种观点变化有多大，在这一点上却是完全地一致：法律都是国家机关“制定”出来的白纸黑字的文本。我们不承认自然法，基本上也排除习惯、判例、学说等非成文法律渊源。我们争论的仅仅是哪一个级别、哪一种性质的国家机关制定的哪一类形式的文件可以作为法。

为什么法律必须是制定的？为什么我国行政法不包括法律原则等其它渊源？

国内一本权威的法理学教科书解释为什么当代中国法渊源以制定法为主（但作者并没有举出当代中国制定法以外的法律渊源），称主要是由于：“第一，中国实行人民代表大会制度，国家行政机关、审判机关和检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督；第二，在中国历史上，制定法一直占有主导地位。”51这一解释似乎不得要领。另一本教科书的阐述值得注意：“我国是社会主义国家，为了维护社会主义法制的统一，我们一般不承认习惯法和判例法，也不承认法理。只有经过有关国家权力机关和行政机关依法制定的行政管理方面的规范性法律文件，才是我国行政法的渊源。”52这使我们想起苏维埃法学中的一场争论。当彼昂特考夫斯基提出法不但是法律规范，也是社会关系，含蓄地、有条件地主张承认现存的社会关系为法，他遭到了当时另一位法学家法儿别尔的痛斥。53法儿别尔承认每个人理解的不同，为了避免“个人专断和目无法纪”，主张用国家机关制定的法来统率人们的思想。这种想法与两千年前李斯提出的“以法为教、以吏为师”的主张何等的相似！

但从逻辑上讲，承认习惯、判例和法理为法的渊源，不是必然有损法制统一。外国的经验证明，在一定条件下，反而可能有助于法制统一。当然，所有的忧虑不是没有道理的。问题是，为什么我们一旦承认不成文法就损害法制统一？是什么社会需要使我们拒绝把非成文法作为法律的渊源？是什么样的共同背景使我们的法概念能够与千年的传统保持基本一致，或者使我们能够接受苏联的新传统？我将以习惯、判例和法理这几个被经常提及的不成文法律渊源为例，尝试作一番解释。

变革就意味着秩序难以生成。借用《共产党宣言》的话说：“一切固定的古老的关系以及与之相适应的素被尊崇的观念和见解都被消除了，一切新形成的关系等不到固定下来就陈旧了。”80年代以来中国法治的成长时期正是这种社会变革时期。习惯的形成恰恰需要较长时期的社会稳定。旧的习惯被打破了，或者成了变革的对象，新的习惯还未形成。行政法由于面对变动不拘的社会管理问题，较之民事和商业领域更难以在短时期内形成习惯。虽然不能绝对地说我国行政法中不存在习惯和惯例（这还需要细心和敏锐的洞察），但我们确实很难指出几条象样的习惯。前几年我国学者对“民间法”的讨论，目光几乎都集中于私法领域而很少谈及行政领域，原因恐怕就在于此。

如果说行政习惯是一个太奢侈的要求，那么俯拾皆是的行政先例（包括有关行政的司法先例），为什么也不能成为法律渊源？其实，80年代以来关于我国“实行”判例法的呼声不绝于耳，但始终（至少到目前为止）还是少数派的观点。反对的一个有力理由是，我国法院�D�D在一定程度上适用于行政机关�D�D的素质太差，遵循先例将导致遵循错误的决定。素质差还不是全部的原因，因为法律条文同样因为素质差而被歪曲，而错误的行政决定或者判决却可以通过二审或者再审得到纠正。关键在于，当前社会面对的诸多矛盾使得高层机关也常常不得不出于各种现实考虑而无法遵循法律。我们也许能够容忍对法律条文的一时违背，但不能容忍因遵循先例而一错到底。

说到法理，我们的法学本身还非常幼稚，还缺乏独立性，尤其是法学恢复初期，基本上停留在政治命题和政治话语的论证，或者对法条的简单诠释，几乎没有能够提供对法律实践真正有用的思想资源。直到80年代末现今的行政法学教科书，论及行政法原则，几乎都是基本原则（合法性、合理性），或者基本法律价值（效率、公平、正义等）。问题还不这么简单。把法理引入法律渊源，意味着法律学者在正式立法程序之外直接分享了法律的制定权，意味着一般民众也可以对法律问题按照自己的理解进行争辩。法律问题就可能异说纷呈，产生“无穷之辞”54。只有断然摈弃可能产生各种异说的法理、原则、道德，把各方思路统一到制定法条文中，才能避免纷争。

国家垄断了法律规则的生产。制定法因其能最明快地体现政府的意志，最迅速地统一各方认识，成为政府推行变革的有效工具。各种先例（行政先例或者司法判例）、惯例和习惯不管得到同行多么广泛的认同，不认为是法律，除非在今后的立法中被采纳；法学家的理论，不管影响多么巨大，也不是法律，除非在立法中能够被采纳；大众的意见，不管多么盛行，也不是法律，除非被立法采纳。尽管经常看到立法要“体现人民意志”、“符合客观规律”之类的呼声，但是，按照这样的理论，各种民间的行为和意见不可能自动成为法律，除非它们通过官方的行为编织到立法中去。这种纯粹以制定法为法的观念，反映了对国家权威的膜拜，更反映对国家权威的倚赖。

（三）“哪个级别的规定才叫法？”

在排除了非成文法律渊源后，我们注意到我国通行的法概念的特点：一是法的制定机关限于特定的高层机关，而排除了低层级机关制定法律的说法，从而法的生产成了高层级机关垄断的事业。二是必须是以特定形式表现的法律文件，从而与决定、决议、通知等形式发布的规范性文件区分开来。相关的争论在两个路线进行：一是，对法的形式应当限制（扩张）到哪个级别？例如，县人大制定的规定是不是法？甚至，国务院部门和省政府的规章是不是法？二是，法应当具有什么形式？例如，国务院的决定、命令是不是法？

先讨论前一个问题。规章的法律属性问题，尽管一直伴有争议，但现在基本上已无异议55。我将把讨论聚焦于这个问题上：为什么县人大的决议不是法？

有人认为，宪法和组织法规定特定机关才能制定法律、法规和规章，所以，只有法律、法规和规章才是法。可是，这一回答不能解释，同样是宪法和组织法规定的其它权力机关和行政机关制定的命令、决定、指示等，它们同样包含了具有普遍约束力的行为准则，为什么就不算法？从行政法规和规章的立法权的文字表述上，法规、规章与其它的行政方式（命令、决定、指示等）相比不具有更重要的地位。例如，宪法规定，国务院“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”；国务院“各部、委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章”；县级以上地方各级人民政府“依照法律规定的权限，管理本行政区内的各项行政工作，发布决定和命令”。如果不带某种先见，从字里行间我们很难读出它们的区别。从当时一些宪法学和行政法学著作也可以看出，这种区分在当时并没有特殊的意义。前面提到的《行政法概要》是在“82宪法”颁布后才出版的（书中还提到“82宪法”），但并没有象我们可能想象的那样，把法限定于法律、法规和规章。可见，宪法的规定没有对行政法渊源理论产生直接的影响。行政法概念的转折是在“82宪法”出台几年后的事情，与宪法的规定没有直接关系。

如果它是法律实践中回应现实需求而发生的观念转变的结果，那么，这一概念改造的背景是什么？它传达了学者怎样的价值立场？

有学者在解释“为什么不是所有机关的规范性文件都被视为法”这个问题时说：“法必须具有普遍性和统一性。行政法作为法，当然也不能没有相对的普遍性和统一性。如果每个行政机关，以至于乡镇一级政府都能制定行政法，那就无普遍性和统一性可言，国家法制的统一就无法保障。”56又是“法制统一”的问题！这使我们再次想起，学者阐述为什么要把非成文法排除在法的家族之外，主要也是基于这个理由。它可能道出许多人的忧虑：如果也承认它们是法，大量的低层级机关的规范性文件五花八门，各行其是，有可能恣意侵犯人民权利，甚至对抗中央权威，导致“有令不行，有禁不止”。在另一本著作中，姜明安教授称：“有关地方人民政府制定的行政管理法规必须通过备案的形式接受最高国家行政机关国务院的审查。如果县或者乡都能制定行政管理法规，国务院统一审查势必成为不可能。”57这是我所见的最具体的解释。如果置于当时的情境中，这一点不难理解。当时行政诉讼制度基本上还没有建立，作者把法律统一寄托于“国务院的统一审查”�D�D即使到今天，行政诉讼制度也还无法起到统一法律的作用。正是由于制度运作上，缺乏一个权威的、高效的、可靠的审查机关，面对行政部门本位和地方保护主义，法的渊源过于弥散才会危及法制统一。一旦承认它们都为法，那就可能导致各行其是的局面而不可收拾。在没有一个制度能够对各种规范性文件的合法性进行统一、高效的审查，而不得不倚赖于层级的控制。

其实，那些作者既非主张一般性地禁止低层机关制定具有普遍约束力的规范性文件，也不是一概否认其效力。把县人大的决议或者国务院的通知排除在法的家族之外，只是反对把它们叫做法。用两位学者的话说，就是它们“不姓法”。58人们对法的实际效力的关心被法的名称问题掩盖，不管是竭力排除其它规范性文件为法，还是争论“规章是否属于法”（而不是规章在什么情况下有效），都流露了这种倾向。在本文前面提到的贺兰县人大决定被撤销的极端例子中，这种对名称的较真简直到了神经过敏的程度。

从理论上把法的制定者限于高层级机关，表明了对法的合法性问题的关注，同时显示了学者们在制度不敷使用的情况下，通过强化法概念的限制来防止低层级机关滥用权力的微薄努力。对法和立法概念的争夺，既反映了规则形成权分化趋势的步步进逼，也反映了对人们对这种现象的忧虑和抗拒。面对法律制度机关高度分散的现实，为了维系法律统一，确保法的合法性，我们严格限定法律的制定机关；为了保持上述制定机关的权威，我们又赋予它们的意志以绝对的效力。有法必依、唯法是依仍是确定无疑的信条。它们既是对法律效力的强调（“是法律就必须无条件服从”），又是甄别是否法律的关键（“必须无条件服从的才是法律”）。双方把争夺的目标放在法概念上，而不是如何整合不同形式和层次的法，则说明对统合层次繁复、形式多样的法律规范还缺乏新的有效机制，而不得不在旧的法概念框架中节节抵抗。

法的形式问题反映了国家治理的问题，尤其是中央与地方关系的问题。随着法律成为日常的实践，其本身的合法性问题越来越突出。如何确保法制统一，同时应付情况的复杂多变，成为我国的特殊难题。宪法第3条规定：“中央和地方国家机构职权的划分，遵循在中央统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”由于行政部门本位和地方保护主义盛行，我们不能允许立法权过度分化；但在中国这样的大国里，完全依靠中央立法来提供规则显然应付不了各地非常迥异的情况。“一放就乱，一统就死”，是考虑如何分配立法权时面临的一个双重难题。立法权适度分化又相对集中，止于国务院部委和较大城市的政府，是中央与地方博弈的暂时均衡，大致反映了在现有宪政结构下中央控制地方的限度。

（四）为什么国务院“通知”不是法？

除了前面着重讨论的制定机关级别的要求外，我国行政法还有一个有趣的现象：我们承认国务院及其部委、省级政府和较大市政府制定的行政法规和规章是法，但同时把他们以“通知”等形式下发的规范性文件排除在法的家族之外。

为什么要排除这些规范性文件？是因为它们天然“不姓法”吗？至少在从宪法文本上看不出来。在“82宪法”以前，行政法规的概念并无专属，一些法学著作把其他行政机关的规范性文件也称为“行政法规”。59“82宪法”只有在关于国务院的职权中，使用了“制定行政法规”一语。但宪法没有对行政法规进行实质上或形式上的任何界定；相反，行政法规不过是与行政措施、决定和命令并列使用的一种形式。与《宪法》几乎同时颁布的《国务院组织法》也没有对行政法规作任何特别规定。60

那么，是因为它们不直接设定权利义务关系，因而无关紧要吗？也不是。单单从国务院下发通知的数量和内容上，我们就可以感觉出其沉甸甸的份量。它可以决定调整国务院部委职能、设立部委管理的国家局61；它可以决定在全国建立城市居民最低生活保障制度，调整户口政策、允许部分人进城落户，停止住房实物分配、逐步实行住房分配货币化62；它也可以命令立即关闭“两证”俱全且合法生产的煤矿，或者在部分地区禁止砍伐、实行退耕还林63；它甚至可以在缺乏法律明确规定的情况下，规定把哪些人送去最多长达4年的劳动教养64。此后有个别法律对国务院除行政法规以外的其他法律文件的权限作了限制，例如《行政处罚法》只授权行政法规设定行政处罚；但这个别法律只发生在行政法学界在行政法渊源集体进行定义以后。《行政诉讼法》只规定行政法规在司法审查中的地位，《立法法》也只规定行政法规的立法权，它们没有规定国务院其它规范性文件的权限和效力，但反过来说，它们也没有限制后者的权限，否定后者的效力。而最重要的是，在法律实务中，国务院制定的行政法规以外的规范性文件实际上与行政法规具有几乎同等的效力。综上所述，在行政法学界对行政法渊源进行界定的时候，国务院的“通知”与行政法规的权限并没有清楚的区别，因此不构成区分的原因。

国务院“通知”等规范性文件被排除在法的家族之外的真正原因，恐怕是两者在制定程序和形式上的区别。这一区别部分源于学界对“法”品性的固有看法，部分源于当时法律实践中行政法规与其它规范性文件日益呈现的区别。

人们普遍相信，法应当具有某些形式上的要求。例如，法律文件行文上往往采用章、节、条、款、项，应当公开发布，一经制定就应该相对稳定，不能朝令夕改。中国古代和当代那些叫作法律的文件，对于人们理解法律起到示范作用。行政法规的名称从一开始就暗示着某种法的属性，在形式上被人们普遍看成行政法规应当具有的品质。70年代末到80年代中期法规、规章制定权步步下放，人们已经普遍接受了这样一个观念：它们应当具有法的品性。当时大量的规范性文件仍被当作“行政公文” 65来处理，通常以“通知”等红头文件形式发布，并不采用章、节、条、款、项的结构，有的甚至简单到一句话或者几句话。文件所体现的政策朝令夕改也被广泛关注。这些与人们对法的理解相距甚远。

与此同时，行政法规在实践中正不断趋于规范化，日益显示出与国务院其他“公文”的明显区别。1987年国务院发布的《行政法规制定程序暂行条例》是一个代表。虽然该《暂行条例》没有对行政法规作出一个区别于国务院其它文件的定义，但它的包含的具体规定标志着行政法规开始显示与一般“公文”不同的个性。次年，国务院办公厅又发布了《关于改进行政法规发布工作的通知》。此后，一些部委和省市政府也相继制定了行政规章的立法程序。1990年国务院又发布《法规、规章备案规定》。该规定把规章的形式限定在“规定、办法、实施细则、规则等规范性文件”。行政法规和规章与其它规范性文件相比，越来越显示出法的品性。

80年代中后期，法学界出现了法律与政策关系的讨论。不管是持什么立场，争论双方都承认：法律与政策在制定机关、程序和形式上不同，法律有其特定的制定程序和形式，政策则往往等同于“红头文件”。论战的结果是，法律�D�D一种依特殊程序制定、具有特定形式的文件�D�D取得了更高的正统性和优越性。尽管政策还大行其道，但人们从原则上接受，要从依靠政策和法律治理转变为主要依靠法律治理。中国共产党十三大报告明确表达了这种意图。

当中国行政法学者着手重下行政法定义（或者说重述行政法渊源）之时，行政法规已经与红头文件呈现出明显的差异。在这样的背景下，把法规、规章看成法，而排除其他规范性文件，反映了国家治理方式的转换的企求，对依靠明确、稳定的规则治理的企求。虽然暂时还承认命令、决定、指示的实际约束力，但概念隐含着一种预测和期待，应当“以法治理”，即通过特定程序和特定形式的文件来治理，而不是随随便便的“红头文件”来治理。它意味着对领导个人意志和红头文件不确定性、易变性的忧虑，希望一种更加稳定可靠的形式把政策固定下来。从这一意义上，把国务院“通知”排除在法律渊源之外，体现了学者建构行政法治的一种努力。

四 形式法治的现实逻辑

在描述和分析我国形式法治的基本理念和制度，分析其成因后，本节将以法院的行政诉讼为对象，考察这套制度在现实中的运作状况，特别是法院的请示制度以及司法裁判中体现的行动逻辑。我的分析将指出，现实在相当程度上背离了立法者设立的制度规范及其理念。司法的实际运作方式取决于具体情境中的实力较量；对法院来说，政治合法性和社会合法性常常替代法律要求。这种现象使得夹缝中的司法获得发展的空间，但也充满不可预料的变数和风险。在一定意义上，这寓示现有制度的失败，新制度的生长契机。

（一）请示制度的实证分析

现有体制没有为司法能动性留下任何地位。按照这样的体制，如果在个案适用中遇到条文有疑义，或者没有相应的规定，或者相关的条文效力有争议，实施机关都必须中止处理，逐级报请或者送请有权部门解决。其中，地方性法规是法院行政审判的依据，法院必须无条件适用；除非经逐级请示，最后由全国人大常委会决定予以撤销。酒泉中院的失误在于事先没有请示有权机关。直至今天，一些学者和实务部门在讨论完善法律适用时，还固守着这套体制，要求人们严格执行这套体制。这种立场还体现在对未经请示擅自解释法律的批评或者忧虑中。可是，如果上述体制真的得到严格执行，有权机关应付得了纷至沓来的请示吗？这个体制还能维持运转吗？我的分析表明，这套体制至今没有完全瘫痪，恰恰是因为人们没有严格执行这个体制。

众所周知，全国人大常委会几乎没有作出过立法解释，也没有决定撤销过一件行政法规或者地方性法规；国务院和省级人大常委会同样很少行使法律解释和监督的权力；即使最高法院，它能够接触和给予关注的案件，与全国法院遇到的疑难案件比起来，仍然极为有限。一个显而易见的事实是，并非地方法院遇到的争议案件或者疑难案件都提出请示，更不一定上达到最高法院。若干个案的研究表明，法院并非总是唯地方性法规马首是瞻，也没有严格按照法律规定，寻求全国人大常委会裁决；在特殊情况下，基层法院排除地方性法规的适用，却没有后果。在正式体制之外，还有另一套逻辑。

1、请示，还是不请示？

现有法律没有明确规定法院在什么情况下应当请示。在法律规定由特定机关作出解释、裁决和撤销的场合，可以认为就是法院应当请示之时。具体地说，又可以分为法定请示和酌定请示。

综合《行政诉讼法》第53条第2款和《立法法》有关规定，如下情况的解释、裁决和监督由特定机关负责，可以认为是法院（包括最高法院）无权擅自处理，必须请示的：1、法律的规定需要进一步明确具体含义的，或者法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的，由全国人大常委会解释；2、法律之间、行政法规之间、同一机关制定的地方性法规、规章之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，地方性法规与部门规章之间、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致，根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由特定机关裁决；3、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例有下列情形之一的，由特定机关予以撤销和变更：超越权限的；下位法违反上位法规定的；违背法定程序的。需要说明的是，所谓“法定请示”的情形，只是我个人的理解，并没有形成共识，尤其在《立法法》颁布前，更没有相应的统一规定。66但其包含的精神在《立法法》之前就有。

依照现行的解释体制，法律的具体应用问题的解释，以及法规的解释，也由特定机关负责。其中最高法院获得对法律具体应用问题的解释权。但现行法律解释体制只规定“抽象解释”的权限，而没有排除地方法院在个案中作出自己的理解。所以，地方法院在个案中对“法律具体应用问题”的解释不属于法定请示的范围。此外，根据《行政诉讼法》的规定，法院在行政诉讼中对规章的适用有灵活处理的余地，法院不予适用“不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神”的规章，也不属于法定请示的范围。当然，现有法律并没有禁止地方法院就上述问题提出请示。那种以司法独立为根据反对下级法院就个案中遇到的问题请示上级法院的观点，到目前为止还只是一种比较前沿的司法理念，而非现实制度。

那么，现实中法院在什么情况下提出请示？或者说，提出请示的是什么案件？而不提出请示的是什么案件？如果按照前述规定及其精神，我们也许猜想，提出请示的案件，一是法定请示的情形，二是法律上重大、疑难的案件，至少在法官看来属于重大、疑难的案件。

如果粗略地看，上述猜想与我观察到的现实大致接近，但仍有差距。主要是：许多重大、疑难案件，甚至个别显然属于法定请示的案件，法院没有请示而迳行下判；法院请示的不都是法定请示的案件，或者在法律上重大、疑难的案件。现实的逻辑就在请示与不请示之间。一位基层法院的行政庭庭长告诉我：“只要自己能够解决的就不用请示，解决不了的才请示。有时候，法律什么意思自己还不清楚？但行政机关就不罢休，拗不过，我就请示一下。上级法院说了，我向行政机关也好交代了。”北京市一位高级法官说：“其实谁也不比谁傻，可谁都装傻。遇到棘手问题，下级法院往上级法院推，上级法院往最高法院推，最高法院再往法工委推。”请示在这里不是疑难法律问题的解决之道，而是被当作司法权的实践策略。法官追求的不是法律上的正确，而是结果上的稳妥。

实例1：夏小松诉富阳市公安局案

夏小松案件是全国首例行政抗诉案件，涉及公安、法院、检察院三个系统共7个机关对《治安管理处罚条例》一个条文的解释。该案案情是：1990年8月下旬，浙江省富阳县红光、强烈两村在修复被山洪冲毁的堤岸时，为抢夺一块石头发生争执。红光村村委会主任夏小松见对方人多势众，便通过村有线广播喊话：“凡在村的社员，都到黄家田公路边上去，强烈村要强抬石头，我们不肯罢休，这口气一定要出！”随后，发生两村村民斗殴。富阳县公安局根据《治安管理处罚条例》第19条第（5）项的规定，以“煽动闹事”为由，决定对夏小松治安拘留12天。夏小松提起行政诉讼，一审判决维持处罚决定。杭州市中级法院二审认为：夏小松意气用事，在客观上助长了村民的对立情绪，但他没有编造谣言煽动群众闹事的故意，因此改判撤销处罚决定。二审判决后，公安部于1991年5月20日批复浙江省公安厅，认为“《治安管理处罚条例》第19条第（5）项规定的‘造谣惑众，煽动闹事’是两种扰乱公共秩序的行为”。随即，浙江省检察院提出抗诉。浙江省高级法院再审认为，夏小松的行为属于《治安管理处罚条例》第19条第（5）项规定的违反治安管理行为，应当受到处罚。

本案争议焦点的《治安管理处罚条例》第19条第（5）项原文是：

第十九条 有下列扰乱公共秩序行为之一，尚不够刑事处罚的，处15日以下拘留、200元以下罚款或者警告：　（五）造谣惑众，煽动闹事的；

按照法条平义解释，19条第（5）项应当理解为用造谣惑众的方法煽动闹事，即“一种行为”。杭州中院的理解是有充分道理的。而站在秩序维护者的角度，不把该项进行扩大解释，不足以制裁此类违法行为。但这里不是讨论谁的解释更合理，而是关注有关各方如何运作。

如果说富阳县法院面对“本级”公安机关面有惧色，那么，杭州中院就超脱得多。无论如何，他按照自己的理解作出了判决，而没有请示一个更高的权威。当公安部在公安机关被判败诉后作出批复，省检察院携此批复抗诉时，势如泰山压顶，省法院也“顶不住”了。

受了挫折的法官并不服气，在另外场合提出异议。杭州中院行政庭的一位负责人在法学刊物上发表文章，强调法院应当有权独立审判，“以其自己的衡量尺度，来界定行政机关定性的正确与否，不会也不应以其它解释作为定性标准”。另一方面，面对法律授权公安部的行政解释，作者以牙还牙地用全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》来抗辩。作者认为，本案涉及《治安管理处罚条例》第19条第（5）项规定“条文本身”的界定，而不是“具体应用”的问题，所以，公安部的解释超越职权，正确的程序应是将此请示和批复内容一并报请全国人大常委会进行立法解释。67

如果《决议》还算个什么东西的话，“具体应用”与“条文本身”还应当有所区别的话，那么，本案中明显的扩大解释不是“具体应用”解释所能够包容的。正如这位法官质问的：“如果这样明显的解释还属‘具体应用’的内容，那不知何种解答才够上‘条文本身’界定解释的范围？”然而，反观杭州中院，他们也没有因为本案涉及“条文本身”的解释而将此案层层上报至全国人大常委会，请求立法解释，而是“擅自”解释、迳行判决。这里我们看到一幅有趣的图景：当法官认为自己“有把握”的时候，便“越权”迳行解释，而置《决议》于不顾；一旦他的判决被另一位“僭越者”推翻，他又搬出《决议》作义正词严的指责。

我丝毫没有指责杭州中院的意思。我想要说的是，他的“言行不一”�D�D假设把尹昌平法官看成杭州中院的发言人�D�D恰恰揭示了司法的现实处境与行动的逻辑：在实力较量胜于理性辩论的诉讼中，法院对案件能够被接受的盘算代替了法律理性的思考。基于这种逻辑，法律对司法权力的规定或者限定只是实力较量中的一个砝码，当法院对预定的判决结果有把握时，他不必求助于别的权威。

实例2：韩振玺诉普兰店市公安局限制人身自由案件

韩振玺诉普兰店市公安局限制人身自由案件是我见到的一个比较微妙的案件。一审普兰店市法院没有经过任何请示，在判决书中宣布，被告对韩振玺强制治疗决定所依据的地方性法规《大连市治疗管理肇事肇祸精神病人条例》违法而无效。68是什么促使一个基层法院如此“胆大妄为”呢？进一步了解发现，法院如此判决仍然是遵循实力较量的逻辑。

该案案情是：韩振玺系辽宁省普兰店市公安局交警。1997年以来，韩振玺曾因与人纠纷多次申诉、上访。1998年，普兰店市公安局依据《大连市治疗管理肇事肇祸精神病人条例》，将韩振玺送往大连市安康医院进行“监护治疗”，9个月后才放出“保外就医”。韩振玺提起行政诉讼，要求法院撤销普兰店市公安局限制其人身自由的行政行为。2000年7月，普兰店市法院作出一审判决。判决书大段大段地数落了被告如何违法，最后却宣布维持被告所实施的“监护治疗”行为。所有这些自相矛盾、言不由衷，只有放在实力较量的视角中才能理解。

即使法院在内心站在韩振玺一边，但遇到公安机关这样强劲的当事人，法院不是矮人一截，也已心虚胆怯。在这场实力的较量中，法院还拗不过被告，他判决被告胜诉。支持判决结果的全部理由就这么一句话：“被告称将原告送往大连市安康医院进行监护治疗，属于内部行政行为，本院予以维持。”“内部行政行为”的说法当然不成立，我相信法院也不真的认为它是内部行政行为。事实上，判决书甚至没有明白表示认可“内部行政行为”这一辩护理由。“被告称……，本院予以维持”的敷衍了事的叙述，避免了因生拉硬扯、越描越黑地论证而徒添尴尬，却意味深长地道出法官在压力下的无奈和不满：你说维持，我就予以维持吧。

韩振玺输了。但韩振玺毕竟不是一般的“老百姓”，而是政法队伍中的一员，是法官可能“低头不见抬头见”的人物。法院没能判决韩振玺胜诉，但为韩振玺说了力所能及、甚至超出常规的好话（如原告属二等甲级革命残废军人，在工作中曾多次获得荣誉称号等等），还帮韩振玺煽了被告一耳刮子。也只有在这种情况下，法院不经请示，宣布被告行为所依据的地方性法规无效，才是安全的。这份判决的不同寻常之处，都源于原、被告的特殊身份。我们看不到司法的尊严和法律理性，也看不出那套精心构筑的法律监督体制的贯彻，只看到法官勉为其难地试图“摆平”力量悬殊的各方。

2、逐级请示与“层层截留”

关于请示问题应当注意的事项，最高法院1964年9月11日（64）法研字第75号通知和1973年11月7日（73）法办字第4号通知先后作了规定。由于不少中级人民法院和基层人民法院请示问题没有严格按照通知的规定办理，直接来人来电来文请示有关问题，给最高法院的工作带来一定的“被动”。自80年代中期以来，最高法院及各庭连下了几个关于报送请示案件注意事项的通知。69归纳起来，主要是重申：一、中级法院和基层法院就审判中的问题需要向上级法院请示的，应逐级请示，最高法院只解答高级法院请示的问题；二、高级法院向最高法院请示问题要有书面报告，并提出审判委员会的意见。

规定逐级请示，并附审判委员会的倾向性意见，从表面上看只是一个程序的问题，但给了高级法院和中级法院对请示案件作出处理的机会。当案件请示上级法院时，如果上级法院有把握，就会自己作答，而不会再向上请示；只有那些上级法院也难以处理的案件，才会到达最高法院。对这种“截留”，最高法院显然是认可的，因为从最高法院的初衷来看，主要就是少受来人来电请示的缠绕（尽管事实上还不能完全消除），并限制最高法院所要处理的请示案件的数量。在本文论题内，我们关注的是，上级法院遵循的逻辑。我的感受是，它与请示法院一样，实力的计较胜于法律的思辨。中级法院和高级法院能够答复请示问题，不全是因为他们水平较高，而是因为他们受行政权掣肘较少，在法院的审级体系中比较超脱。经过层层过滤，最终到达最高法院的正式请示与地方法院起初提出来的相比，已是凤毛麟角了。据最高法院行政庭一位法官估计，单单行政庭每年大约有100余件正式请示案件（其中包括几个高级法院对同一问题分别提出的请示）。

实例3：天津高院关于刘兵诉天津轻工业学院勒令退学案的请示

2000年3月2日，天津轻工业学院学生刘兵不服该校对其勒令退学的处分，以该校为被告向天津市河西区法院提起行政诉讼。在诉讼过程中，由于对被告天津轻工业学院是否行政主体，被诉的勒令退学的“处分决定”是否具体行政行为、是否可诉的具体行政行为，存在争议。在当时两个颇有影响的“学生告学校”案件遭遇挫折的背景下，该案争议事实上已经越出纯粹的法律推理。为此，河西区法院请示天津高院，天津高院又请示最高法院。

依据最高法院当时刚刚颁布的《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条的规定70，该案显然属于行政诉讼受案范围。同时，我国有关法律和司法政策都没有排除法院受理对开除学籍等处分提起诉讼的案件。71况且，《最高法院公报》刊登的田永诉北京科技大学案件已经提供了一个类似的先例。种种理由都支持法院受理此案。事实上，天津高院自己也认为该案属于行政诉讼受案范围。这一点在请示报告中说得很清楚，该报告中甚至没有提到不同意见72。可是，天津高院仍然不敢私自作主，而把问题交由最高法院定夺。

3、最高法院的对请示的处理

最高法院行政庭收到请示后，由专门小组负责、指定具体承办人员，承办人员拟写审查报告，提出初步的处理意见。通常情况，经小组负责人、庭长、主管副院长审核。负责案件可能提交小组会议、庭务会乃至审判委员会讨论。涉及国务院各部委职权的，将征询国务院相关部门、国务院法制办（局）、全国人大法工委的意见。形成确定意见后，由主管副院长签发，以最高法院“批复”等名义下发请示单位。在“院复”之外，还有以行政庭名义所作的答复。“庭复”通常适用于没有形成确定意见的问题。73还有比“庭复”更加不正式的答复方式，例如以电话告知、当面“交换意见”等。即使非正式的答复，其内容不是承办人个人随兴发挥，也是经过几道程序后决定的，甚至还有过一番复杂的过程。实在不便答复的，最高法院也可能暂时搁置，甚至不予答复。在司法权威有限的情况下，最高法院同样小心翼翼地平衡着各种实力因素，而不全是法律的思辨。

实例4：最高法院关于某地方性法规不应适用的批复

辽宁省高级法院就辽宁省人大常委会制定的《实施中华人民共和国土地管理法暂行办法》第26、28条的效力，分别请示辽宁省人大常委会和最高法院。辽宁省人大常委会在给辽宁省高级法院的答复中，声明《暂行办法》符合土地管理法的规定精神，有利于耕地管理，特别强调了地方性法规对于法院行政审判的效力。74最高法院征求全国人大常委会法工委意见，后者于1989年11月7日电话答复最高法院，同意最高法院的意见：

“一、根据《中华人民共和国宪法》第一百条、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第七条的规定，省、自治区、直辖市的人民代表大会，省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会，制定和颁布地方性法规，均不得与宪法、法律、行政法规相抵触。因此，人民法院在审理行政案件的过程中，如果发现地方性法规与国家最高权力机关制定的法律相抵触，应当执行国家最高权力机关制定的法律。

二、辽宁省人大常委会制定的《实施中华人民共和国土地管理法暂行办法》第二十六条增加对非法占地建住宅的行为罚款的规定以及第二十六条限制乡级人民政府行政处罚权的规定，分别与《中华人民共和国土地管理法》第四十五条和第五十二条的规定相抵触，应按《中华人民共和国土地管理法》的规定执行。”75　　

显然，这一答复意见的意义不在于重申地方性法规不得与宪法、法律、行政法规相抵触，而是认可法院对地方性法规是否抵触法律直接作出认定，并直接决定不适用其认为抵触法律的地方性法规，而不需提请全国人大常委会撤销该地方性法规。但是，这一答复意见也不能被认为一般性地授予法院（特别是地方法院）自行认定地方性法规抵触法律并决定不予适用该地方性法规。答复意见第二点仍然针对具体案情所作。更重要的是，人大法工委不是一个法定的权威机构，他自己的权威也不得不仰赖于一个更高级别的领导。事实上，法工委在给最高法院的答复中说明其报告了“常委领导”，经“常委领导”批示同意。没有“常委领导”这把上方宝剑，法工委岂敢轻率答复？虽然细究起来，“常委领导”批示并非法定程序，与宪法赋予全国人大常委会的撤销权仍有差别，但在中国现实中，“常委领导”的权威已经赋予该批示以足够的正当性。

不管如何，上述答复意见为法院不经全国人大常委会而直接认定地方性法规违反法律开创了先例。最高法院于1991年就《福建省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》第34条的效力，复函福建省高级法院：“经研究并征求全国人大常委会法制工作委员会和国务院法制局的意见，答复如下：……人民法院审理行政案件，对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的，应当执行法律和行政法规的规定。”76最高法院的答复，就是遵循了前述先例。

（二）司法行动的实质理由

行政法治的要求法官严格执行法律，而且只能根据法律判决。在本节中，我们将考察：司法行动在多大程度上遵循了法律？如果法官没有严格依照法律判案，那么，支持司法行动的实质理由是什么呢？这样做导致的后果是什么？

在考察司法行动的实质理由时，材料的选取很容易影响我们的分析。首先，我将通过全国历年行政诉讼撤诉率的消长，来推测法官的行动逻辑。其后，将运用个案材料进行分析。诚然，在现实中，大量法律明确、争议不大的案件是以法官不折不扣地依法判决告结，另一方面，也有相当多案件是法官在高压下无奈屈服的结果。但那些案件要么过于平常，要么过于极端，都不是理想的素材。从本文的主题出发，我将选取那些案件本身有疑难和争议，而置身其中的法官又比较超脱的案件。为此，我选取田永诉北京科技大学拒绝颁发学历、学位证书案件，作为个案剖析的素材。

实例5：行政诉讼撤诉现象分析77

我国《行政诉讼法》不但禁止行政诉讼以调解形式结案（赔偿诉讼除外），还对原告的撤诉作了限制。行政法学者和法官普遍认识到：如果对于行政行为明显违法侵害原告权利，原告受胁迫而申请撤诉，或者被告行政机关损害公共利益改变、撤销原具体行政行为而原告申请撤诉的，法院依法不应准许。

但是，现实中撤诉比例不但没有因为法律规定而减少，反而长期居高不下，全国行政案件的撤诉率始终在30％以上，甚至一度高达57％。另一方面，法院对于原告申请撤诉的，几乎一概绿灯放行，甚至法院亲自动员原告撤诉，作为解决棘手案件的手段。进一步研究还表明，在高层司法机关强调不能“无原则动员原告撤诉”，一些高级法院甚至用下指标等行政性手段要求降低撤诉律后，法院的撤诉率呈大幅下降。但同时，以驳回起诉等其他非判决形式结案显著上升，法院对案件作出实体判决的比例却没有明显变化。

撤诉问题从一个侧面证实了广泛流行的看法：处在权力夹缝中的法院常常把撤诉（动员撤诉）作为个案处理遇到困境时的对策。地方法院在撤诉上的收敛，与其说是贯彻法律的规定，不如说是应付来自高层司法机关的压力。《行政诉讼法》限制撤诉、保护行政相对人的立法意图，在实践中完全被虚置。在法治环境没有根本改观的情况下，司法独立性和权威性不足，司法能力极其有限，法律不可能真正得到贯彻�D�D哪怕它被奉为立法机关的意旨。

实例6：田永案件的受理与判决

田永是北京科技大学的学生，北京科技大学以田某曾因考试作弊被学校作退学处理（但没有实际执行）为由，拒绝向他颁发毕业证书、学位证书。田永在班主任等部分学校老师的支持下，向北京市海淀法院提起行政诉讼，要求学校颁发毕业证书、学位证书。海淀法院受理了此案，并判决原告胜诉。

该案在受案范围上提出的问题是：学校不是行政机关，能否对其提起行政诉讼？《行政诉讼法》规定的受案范围并不排除行政机关以外的组织行使行政职权的行为，但该法也没有明确学校属于“法律、法规授权的组织”。学校作为行政主体，在很长时间内并没有进入人们的视线。78直到田永案件、乃至此后的刘燕文诉北京大学案件发生，学校的行为能否纳入行政诉讼受案范围，仍是一个有争议的问题。那么，海淀法院为什么会受理这样的案件？

在了解这起案件的背景时，我注意到，在原告起诉前，《北京晨报》头版头条就以《这起“作弊”冤案何时能平反》为题作了立场鲜明的报道。79本案主审法官饶亚东曾表示，她在受理此案前碰巧从《北京晨报》上看到过该报道。一审诉讼过程中，又有多家媒体作了大都倾向原告的报道。80媒体的报导是否导致法官的天平无形中增添了些许同情的因素，我们不得而知，但法官也许不难理解它对公众造成的影响，以及这种影响对审判的微妙作用。

海淀法院的独特位置、声誉和法官群体的立场都倾向于受理该案。其中饶亚东法官后来曾以“受教育权的保护与法官责任”为题阐述她本人的立场，参与该案的石红心也以《权利需求与司法回应》一文显示其立场。81饶亚东还表示，她曾经从报纸上看到河南省平顶山一起以学校为被告的行政诉讼案件，虽然具体情节不清楚了。这些因素也许预设了法官的立场。

法院是在相对宽松的环境中审理和判决本案的。虽然学校对本案可能引发的问题非常忧虑，反响强烈，北京市的教育行政部门、北京市政法委领导也对本案表示关注，希望法院慎重处理；即便如此，各方对法院的独立审判权仍表现出应有的尊重，没有哪一个机关或者领导指使法院应当如何如何判决。被告对法院受理该案本身并没有明确地反对，更没有提出有力的反对理由，以致一审判决书对法院受理问题几乎没有什么阐述。况且，被告只是一个普通的大学，法院还是“惹得起”的。而在法院内部，参加本案审理的都是资深的行政法官，其中审判长王振峰是由本院行政庭庭长升上去的副院长。由于案件不是十分“敏感”，合议庭可以对这起案件的处理“说了算的”。他们所要做到的仅仅是保证判决站得住脚，经得起检验。

知名行政法学者马怀德担任田永的代理人。在案件的审理过程中，海淀法院曾邀请部分行政法学专家、学者组成的“专家咨询委员会”座谈，咨询对田永案件的意见。座谈会上，行政法学者普遍表示了对海淀法院受理该案的支持。我们可以设想，这个来自学术界的支持再一次加固了法官的信念。

综上所述，法官自身的信念和地位，原告容易引起广泛同情的遭遇，舆论的强烈关注和态度，被告方的地位和相对温和的态度，法官所曾听闻的先例，专家学者的一致支持……这些都构成了法官受理此案的正当性来源。我们很难断定哪一项因素具有决定性作用（但可以肯定没有一个压倒性的不利因素），各种机缘巧合，才促成了这个案件的受理。

接下来，我们分析，海淀法院根据什么判决被告败诉？这些理由真的是建立在法律依据上吗？

在一审判决书82中，海淀法院指出了三条理由：（1）田永夹带写有与考试科目有相关内容的纸条进入考场的行为，不属于考试作弊，而仅仅是“违反考场纪律”，对其作退学处理没有依据；（2）退学处理决定没有直接向被处理者田永本人宣布、送达，也没有允许田永提出申辩意见，构成程序违法；（3）退学处理决定没有实际执行，被告北京科技大学以后的一系列行为更“应视为”该校自动撤销了原处理决定，说明该处理决定从未发生应有效力。

我曾在一篇论文中，通过对上述判决理由逐条分析指出，如果仅仅依据制定法条文，没有一条判决理由能够得出或者可以成立的，而必须运用法律原则去弥合司法推理链条的断裂。83尤其是其中第2条理由，没有任何制定法根据，可以看成正当程序原则的运用。事实上，法院明显受到《行政处罚法》有关规定（行政机关在作出处罚决定前应当听取当事人申辩）的影响，虽然法官认识到该法并不适用于本案。至于第3条理由，尽管“信赖保护原则”也许能够为其提供法理依据，但在当时它既得不到权威学说的支持，更没有制定法根据。法官略为武断地声称被告作出处理决定以后的一系列行为“应视为”该校自动撤销了原处理决定，显然是出于一种实质合理性的判断，以及对该判决结果能够获得上级法院和社会公众认同的信心。结果，一审判决虽然作了长达1600字的理由说明，但并没有依照惯例在判决主文前援引法律依据。它实在是“无法可依”，虽然这是一份值得称道的判决书，一份被《最高人民法院公报》刊登因而成为经典的判决书！

透过法院受理和判决田永案件实质理由的个案考察，我们看到，在法律合法性不足的情况下，法官们可能会借助乃至寻求法学专家、媒体和有关领导的支持，而获得社会合法性。在其他场合，我们还看到，法官们可能使用诸如“三个有利于”等流行的政治口号，获得政治合法性。虽然制度努力把法官限制在法条的框架内，但中国的行政法官似乎不缺乏实质合理性的关怀。当情势要求并允许他们挣脱法条的束缚，或者去填补法律漏洞时，法官们是不会瑟缩手脚的。在形式法治的冰河中，涌动着实质法治的潜流。

这种行动逻辑为没有宪法根基的司法权提供了生长的罅隙，法院能够在一个个万利俱备的具体案件中进行“突破”，而使法律获得意外的发展。正当法律程序原则在行政审判中的运用是这方面的一个典型事例，而最高法院对行政诉讼受案范围的扩张性解释则是一个更全面的表现。

实例7：正当程序原则的晨光初现

在田永诉北京科技大学案件中，海淀法院写下了一段没有制定法依据的话：被告在作出退学处理决定应当听取原告的申辩，应当把处理决定送达原告。这一法官“创造”的规则，被学者们颂扬为运用正当程序原则判案的先声。《最高人民法院公报》刊登了这起案例时，对它作了精心修饰：不但“原告”、“被告”的特指被分别改成“被处理者”、“作出处理决定的单位”这样的全称概念，还以坚定、清晰的语言明确了违反该原则的法律后果�D�D“这样的行政管理行为不具有合法性”。从而，正当程序原则的运用变得更清晰，对正当程序原则的强调更凸出了。

如果说海淀法院在田永案件中几乎是偶然地、附带地写下那段被认为是运用正当程序原则的话，那么，在此后海淀法院审理的刘燕文诉北京大学案件中，正当程序原则的适用被郑重地提了出来，并开始成为一个重要的法律话题。海淀法院一审判决重申了她原来的立场。虽然一审判决最后被推翻，但上级法院并没有否定该原则的运用。2002年，武汉市中级法院在王长斌诉武汉理工大学拒绝颁发学士学位证书案的终审判决中，再次沿用了上述说法。84

我们现在还无法断言，正当程序原则已经在我国的司法实践中得到确立。但在最低限度上，上述案件标志着它如晨光初现，相信对以后的同类案件将产生示范作用。

实例8：行政诉讼受案范围的扩张85

在《行政诉讼法》施行近10年的2000年3月，最高法院发布了《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“98条”）。“98条”最受人注目的是其中第1条有关受案范围的规定。该条确立的受案标准是：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的”，除了根据《行政诉讼法》明文规定以及行政行为的性质不宜提起行政诉讼而由该解释确定不予受理的，均属于行政诉讼的受案范围。虽然最高法院有关人事一直强调，“98条”并没有扩大《行政诉讼法》规定的受案范围，不过是“破除或者说取消原有的司法解释或者在事实上存在的对受案范围的不当限制，将受案范围恢复到《行政诉讼法》的本来面目上来”；但如果参考行政诉讼法的立法史，不难发现“98条”在受案范围规范模式上的变化是颠覆性的，在受案范围的扩张上是革命性的。可以认为，“98条”是在法律解释的外衣下，通过重新阐述立法原意，对《行政诉讼法》所作的一个重大修改。

与此前的相关规定比较，“98条”具有几个明显特点，从而使它大大拓宽了行政诉讼受案范围：（1）在被告资格上，用“具有国家行政职权的机关和组织”取代了“行政机关”；（2）在原告资格上，不再强调只有行政行为侵犯其“人身权、财产权”的，才能起诉。事实上，在“98条”之前，在立法没有变化的情况下，通过各地法院的零星案例，这两点都已经被不同程度地突破了。地方法院大胆解释法律，往往符合现实需要，迎合民众和精英的呼声，在一定情况下得到默认和效仿。星星之火的汇集终于导致受案范围的篱笆在很大范围被拆除。行政诉讼受案范围在各地法院的实践中得到发展，并被最高法院司法解释所肯定和加强。从某种意义上，“98条”是在司法权威逐步树立前提下的一次“伟大的僭越”，是各级法院面对个案时一次次大胆突破凝聚成的一次局部变法。这一点提示我们，法律的发展并不完全依赖立法，司法同样是生生不息的力量。

但是，由于司法的独立性和权威性不足，司法无力抵挡各种干扰，不得不在情势的急流中跌荡。现实中实力较量充满变数，这种逻辑也包含着风险。原先在法官看来非常有把握的案件，由于料想不到的情况出现而风云突变，形势陡转，法官锐意的创新反而成了轻妄的僭越。此外，法院个别的创新尽管可能影响同行的判决，但各地法院还很难认真对待先例，从而保持判决的一致性。这一点使法律的发展打了折扣，常常是进两步退一步。它也寓示我国行政法治进程的艰难曲折。

实例9：风云突变的“学生告学校”案件

前述田永诉北京科技大学案件经媒体报道，尤其是《最高人民法院公报》刊登后，在一、两年时间，全国至少受理了对十几个学校的起诉。但大部分案件最后的命运却迥然不同。其中，海淀法院受理刘燕文诉北京大学、北京大学学位评定委员会要求颁发博士学历、学位证书案件是一个典型。

刘燕文的博士论文经过论文答辩委员会决议授予博士学位，但校学位评定委员会拒绝批准。刘燕文因此得不到博士毕业证书和学位证书。多方奔走呼号无果，刘燕文向海淀法院提起诉讼。据刘燕文称，他曾经在田永案件之前就尝试过诉讼，但“因没有法律依据”而不被受理。当刘燕文手攒田永案件的报道再次来到法院，成功地审判过田永案件的海淀法院满怀信心地受理，并且判决刘燕文胜诉。也许是被告的大度，以及被告代理人湛中乐教授出于一位学者的信念，被告在一审中没有对法院受理此案提出质疑。然而，一审判决激起法律界对此案是否属于行政诉讼受案范围的激烈争论，一些高校对法院判决的抨击尤其猛烈，反对的声音在法庭外通过多种渠道表达出来。86虽然该案一审判决最后被驳回的字面理由与受案范围无关，但对法院受案本身的批评无疑深刻地影响了法官的实质判断。

此后一系列类似案件的遭遇显示，法院在教育领域扩张受案范围的努力至少暂时遭到挫折。熊怀欣对中国航天工业总公司061基地302所、曾昭玉对中国社会院、张保文对中国社会科学院的起诉均被告知不予受理，唐玉清诉新乡医学院、李树民诉四川美术学院等案先后被驳回起诉，张峻霄诉华西医科大学、刘兵诉天津轻工业学院等案被长期中止诉讼，黄渊虎诉武汉大学、金竹青诉上海医科大学等案一审均以原告败诉告终。87一位当事人告诉我，当他找某法院要求受理时被立案处领导告知，“根据上级精神，法院不宜受理”。在另一个案件中，明确支持原告并表示即将下判的审判长（行政庭庭长）在得知刘燕文案件二审裁判结果后，立刻变得彷徨，随后中止了案件的审理。联系到众多行政法学者对法院受理此类案件正当性的论证，已有的司法先例（特别是最高法院公报对田永案件的首肯），各地法院在受案范围问题上的反反复复和随波逐流，折射出法官的无奈和行政诉讼的困境。

实例10：王某等6学生诉湖南省外语外贸学院名誉侵权案

湖南长沙岳麓区法院望月湖法庭在审理湖南省外语外贸学院王某等6学生诉校方名誉侵权案中，以校方在全校大会上宣扬学生的“隐私”为由，判决校方向学生道歉并赔偿巨额精神损失。此事引起法律界的关注和校方的强烈抗议。最高法院专门下发《关于充分发挥审判职能依法保障教育改革顺利进行的通知》。《通知》要求：“对于学生因违纪行为受到学校处分不服，以学校侵害名誉权为由向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理，已经受理的应当依法驳回起诉。”在此背景下，长沙中院向湖南省高院“检讨了责任”，省高院并以“违法立案、违法公开审理、违法判决、违法收费”为由，对岳麓区法院该案承办人员和主管副院长给予纪律处分。88

我无意评析该案判决是否妥当，只想指出，就一审法院受理和审判该案当时而论，该案具有一定新颖性，而且当时有关制定法都没有专门明确肯定或者否定法院受理此类案件。89我们不排除有关法官追求轰动效应的考虑90，但最后受到如此“严肃处理”的下场，肯定是他们始料不及的。虽然湖南省高院断然认为岳麓区法院属“违法审判”，而不是对法律的理解和运作问题，但这起事例仍不禁让人感觉法官审理案件时的凶险莫测。不难理解，在绝大多数情况下，法官总是谨小慎微，宁可眼睁睁看着不公正的肆虐，也不敢“冒天下之大不韪”，离开制定法明确依据而多走一步。

五 实质法治主义的初步回应

无论是20年前我国学界“法治”与“人治”的论战，还是西方法律现实主义所揭示的“法治背后的人治”，都暗示着法治工程的复杂和艰难。前述行政法治的规训和制度安排，体现了在中国特定情境中建构形式法治的努力。随着我国法治实践的发展，它越来越暴露出局限性。重构我国法治的运作机制，并从理论上重新阐述法治的可能性和正当性，将是我们面临的任务。

（一）形式法治的困境

从理论上讲，我国的法律制定、解释、监督和适用构成法律运作的完整链条，足以保证良好的法律得到严格实施。实践情况却大相径庭。形式法治是应对中国特定时期政治、社会条件的产物，但恰恰在这种特定政治、社会条件下，它本身蕴含了实践和理论的双重困境。

1、现有制度安排应在多大程度上对实践中的困境负责？

在当下中国，一说到法律实施，人们感触最深、也最迫切的是“有法不依”、肆意违法的现象。在社会转型时期如何保障法律统一、有令必行、有禁必止，确实是一个大问题。法学不可能漠视这些问题，但又常常对此感到相当无力和无用；改变这些现象，一定意义上超出法学的努力。

从前面的分析可以看到，最高权力机关的法律制定、解释和监督的权力被虚置。尽管形式上全国人大及其常委会制定了很多法律，但这些法律大多流于空泛。只要把法律条文里边的套语删去，看看还剩下多少“干货”，就知道法律空洞到什么程度。与最高权力机关立法的抽象相应的是，部门立法和地方立法的具体化，而且层级越低越具体、越可操作、越受重视，从而形成了立法权实际“下移”。违法之法层出不穷，最高监督机关却无所作为，极少行使法律解释和监督的权力。于是，行政部门的解释常常歪曲法律，越低层级的规范越有实效。当我们把希望投向法院时，发现法院同样难有作为。制度赋予司法的功能非常有限，法院更受各种现实因素的掣肘。要想靠微弱之躯、一己之力，匡扶因法律解释和监督机制失灵而倾斜的法律大厦，难免独木难支。因直接面对法律冲突不可避免地处在风口浪尖上的法院，常常在情势的急流中随波逐流。

形式法治存在着制度与现实的巨大紧张。由于法律解释和监督机制失灵，对法院来说，最保险的办法是寻求制定法的明确规定，以之作为判决的唯一依据。当固守制定法的时候，有时显得苛刻而不近人情；而一旦没有法条的相应规定，对行政机关�D�D也对法院�D�D可能毫无羁束。尽管在现实中制定法常常能够为法律决定的正当性提供巨大屏障，但面对“合法不合理”现象，法律决定的正当性不可能仅仅建立在形式理性的挡箭牌下，法院也很难以制定法有规定或者有缺陷为由，而拒绝实质合理的要求。但是，即使法院考虑多种因素而使判决获得实质合理性，法院也不能公开展示其真实的思维过程。例如，最高法院各审判庭的答复不是正式的司法解释，不能援引；各高级法院（甚至不少中级法院）制定的具有法律解释性质的文件，因为没有法律依据，也不能提及；《人民司法》司法信箱以“本刊研究组”名义的答复，具有浓厚的官方色彩，深谙底细的法官也许引为经典，但不能提及；学者或法官的学术著作，更不能提及，虽然可能成为法官判决前翻阅的参考书。只有那些特定的“判决依据”，才是司法裁判获得正当性的唯一途径。判决依据形成一种独特的“案件制作术”91。法官真实的思维被掩盖，展示给人的只有法律条文。而一旦找到一条可以引用的法律条文，说一句“依据《××法》第×条”就可以下判。无需充分的理由说明92，其它的论证都属多余，一切的争论都归于终止。毫不说明理由比强词夺理更专横！判决依据强化了对制定法的倚赖，导致司法成为合法的专横。

形式法治除了导致对制定法的过分倚赖，也导致理论的贫困。“当我们陷入规则的泥潭之际，我们已为规则所困，也会感叹于规则的贫困。”93于是，我们不得不努力制定更多的法律。在立法兴盛的另一面是理论的贫乏。学术界把精力集中制定法的完善，忙于筹划各种法律，而一旦面对没有确定无疑的制定法可循的案件时，往往很作难出充分的论证，以致在实务部门看来“理论和实际两张皮”。当这个法律体系以条文为唯一依据，条文便是唯一的需要，法律原则、学说等毫无用武之地，谁还会关注法律理论呢？一旦需要法律原则、学说的支持，哪里找得到原则、学说呢？周汉华博士曾针对我国行政诉讼前置程序完全依靠法律、法规个别列举来解决的规定，批评其过于个别化，使得“成熟性原则等原则没有作用余地，使法院受理案件失去原则性与灵活性统一的优点。94我曾通过对田永诉北京科技大学案件的分析指出，当制定法不敷使用而法律原则正逢其时，法官却只能借助勉强的条文援引来实现自己的意图。95

2、形式法治的基本信条面临怎样的悖论？

围绕着规章以及其他规范性文件是否为法，我国法学界曾有激烈争论。《行政诉讼法》确立了规章的“参照”地位，含蓄地承认法院对规章效力的保留态度，以别于法律、法规必须遵循的“依据”。规章的地位似乎暂时得到了解决，可是，规章以外大量的规范性文件如何确认其效力？按照一种被广为接受的说法，“行政机关所执的法，是广义的法，包括不同层次的规范性文件。这些规范性文件的制定主体和效力是不同的，但对于行政机关而言，都是执法的依据”。96规范性文件在行政执法中奉为“依据”（而不是参照适用），在行政复议和行政诉讼中却可以被质疑、乃至排除，这必将造成新的冲突。《行政诉讼法》关于“参照”规章的规定，除了叙述法院的判决依据时可能感到有些不便，也许很少有人意识到它对“有法必依”观念的冲击：有一种法不是“必依”的。如果把这一点推演开，“参照”的可能不仅仅是行政规章：如果我们不接受法院必须无条件地适用地方性法规和行政法规，那么它们是否也只是一种“参照”？如果我们承认规章以外的其他规范性文件不应被视若无物，那么它们是否也获得“参照”的地位？“姓不姓法”的界限在哪里呢？

执法机关的执法依据问题，还可能从具体执法人员（国家公务员）的角度提出：公务员应当依据什么执法？现行的《国家公务员暂行条例》第6条规定，国家公务员“必须依照国家法律、法规和政策执行公务”。该规定回避了规章和其他规范性文件的效力问题，暗示了立法者对此犹疑不决。此外，当我们把司法解释奉为我国法律的渊源，我们如何解释司法解释乃至司法判例对行政机关应当具有的效力。这一点可能还不大为人注意，但随着司法审查的推行，这个问题越来越逼真了。公安部1984年的一个文件通知，对两高法律解释，凡涉及本系统的，一律遵照执行。联系当时的制度背景，这一点仅仅是针对刑法和刑事诉讼法的适用而言的。当法院通过司法审查广泛地干预行政执法，行政机关在多大程度上能够自觉接受法院的司法解释，并奉为准则？

形式法治面临的另一个问题是，既然我们不认为行政机关的自由裁量可以任意裁量，而必须遵循没有明确规定但大致可循的原则，“依法行政”是否仅仅以遵照法律、法规和规章等制定法为满足？行政法教科书在叙述行政法治的原则时，在行政合法性要求之外，还要求行政行为必须满足合理性原则；一些学者在阐述司法审查的“合法性”和国家赔偿的“违法”归责原则时，强调不能仅仅以制定法为唯一的评价标准。如果据学界一些人的解释，《行政诉讼法》规定的违法情形之一的“滥用职权”，是指对行政自由裁量权的严重不合理的行使97，那么，此条也可看成是广泛地授权法院在制定法之外对行政行为实质合理性进行考量。据此，《行政诉讼法》规定法院对具体行政行为的“合法性”进行审查，《国家赔偿法》规定行政机关对“违法”侵害公民利益负赔偿责任，法是否包含了制定法以外的考虑？“有法必依，唯法是依”的信条是否应当予以修正，或者作重新理解？

（二）实质法治主义的基本主张

形式法治最大的问题是，对法律的理解偏狭，司法地位低微，导致法制统一不能很好维持，形式合法与实质合法的背离。解决问题的出路，恐怕在于建立以多元法律渊源为评价标准、以司法为重心的统一的合法性评价制度。这是实质法治的两个基本要件。

需要强调，实质法治主义是建立在一定前提之上的。例如，自由、民主的宪政基础，司法权威的加强，法律共同体的成长，以及与之相伴的权力社会化。没有这些前提就谈不上实质法治，甚至连形式法治都不能企望。这些前提今天还不完全具备，因而实质法治的某些主张在今天还显得“超前”。而在另一方面，这些前提性的社会基础正在形成，并对法律的运作已经产生了影响，并将提供更加牢固的支持。

下面阐述实质法治主义的两个要点：

1、承认法律渊源的多样性，其中包括现在尚不被承认为法的“其它规范性文件”，也包括习惯、法理、先例等非成文渊源。

事实上，中国的法学界，尤其是行政法学界，在面对实际问题时从来就不乏对实质合理性的关怀。如果不在名称上较劲，如果不把法律渊源看成法的存在方式，而更多地注重其实际的规范功能，规章以外的其他规范性文件也应看成法律渊源的一种。既行政合理性原则被奉为我国行政法的一项基本要求后，越来越多的学者从他国经验中注意到了一般法律原则、司法判例和行政习惯等非成文法律渊源。行政法学者开始提出，法律原则和判例应当作为我国行政法的渊源。罗豪才教授在1995年明确提出：“行政法就其外延或外部表现形式看，不仅包括一系列行政法规范，而且理应包括一些重要的行政法原则，它们同样具有法的效力”；过去“忽视了原则的法律约束力，从而不把它列为行政法概念的重要组成部分”的做法，应当加以修正。98孙笑侠教授在最近的著作中把政策、法理和判例列为我国行政法的非正式渊源。99姜明安教授也指出，“在实际的司法和行政执法中，法理和判例也有着重要的作用”；甚至，权威法学家的著作也具有“准法源”的作用。100有一本教科书在介绍了习惯、判例和法的一般原则后，希望权力机关对这种“非正式渊源”地位予以明确承认，使它们具有司法上的统一适用性。101与之同时，各地法院在判决中零星地、但有意识地尝试引入非成文法律渊源，作为判决理由的一部分。

但是，与一些学者的期待不同，非成文法律渊源获得承认，并不是由于某个“权力机关”的宣布，而是法律共同体在法律发展中获得的一种确信。非成文法律渊源�D�D成文渊源也一样�D�D不是具有绝对效力的规则，而是作为合法性论证的一种论据而出现。它们将与宪法和其他制定法一道，共同构成一个实质合法性的评价标准。

2、保障司法的独立性和能动性，允许法院在审判中对于法律文本独立和最终的解释，对所涉地方性法规和行政法规的合法性进行审查。

法院对法律问题有最终的决定权，这一来自西方法治国家经验的命题，被越来越多的学者在论述法治要件时奉为不证自明的公理。在关于法院的解释权和自由裁量权的讨论中，人们对于法院更加能动地行使司法自由裁量权、运用法律原则填补法律空白给予了肯定，并对通过法官解释法律而发展法律、维持法制统一寄予了期望。102本文将在中国的特殊背景下，从国家治理的角度，对司法独立性和能动性再做一点补充论证。

20年改革的一个后果是，一方面出现利益地方化、部门化的倾向，另一方面则是中央控制地方的手段越来越有限。在我国单一制的国家体制下，地方政府既是中央的代理人，又是地方的负责人。由于中央和地方财政上“分灶吃饭”；人事上分级管理，地方领导由地方选举产生（至少在名义上如此）；立法上相对分权，地方也有一定立法权。地方首长面临着地方财政以及发展地方经济的压力，不能不顾及地方利益，甚至不惜违抗中央法令。

问题症结不在于观念，而在于现有体制欠缺一个有效的监督者。随着改革的深化，原有中央控制地方的手段，到今天主要只剩下组织渠道，靠“一级管紧一级”。然而，由于上下级的利益勾连，那些“上级领导”往往不能完全站在中央的角度想问题，屁股坐到地方上，甚至沦为地方保护的保护伞。当然，在民主集中制下，至少在制度层面，中央不缺乏监督、控制地方的手段。从全国人大、国务院到中纪委，都可以“一杆子插到底”。但实际上，由于信息不通、人手有限，中央机关不可能事事躬亲，除了重大问题，大量的问题仍然留给地方处理。没有一个有效的能够忠实代表中央、严格执法的监督者，再多的法律、再重的讲话都是白搭。

司法不独立，其它改革措施会大打折扣。现在银行中央化，但银行出了问题，还要找地方化的法院。近几年银行呆账、坏帐仍有增无减，跟法院无力抵制地方利益不无关系。四川中江县丝绸公司“假破产”案件，就是由当地县委、县政府直接操纵，通过法院违法操作，逃废国有银行债务的恶性案件。农民负担减不下来，因为对不合理的收费，没有一个机关能够提供有效制约。只有让法院摆脱地方化倾向，才可能解决公正问题。但由于司法不独立，本应该是一个解决纠纷的机关，却变成了制造纠纷的机关；本应该是消除民怨的机关，却变成了积累民怨的机关。

地方解决机制失灵的一个表现是大量的上访、信访。中央领导亲自过问和处理上访、信访，在当前情况下是非常有必要的。但是，对于上访、信访者来说，能够引起领导重视的寥寥无几，大多如泥牛入海；从中央领导角度来说，面对纷至沓来的上访、信访，哪怕只过问其中极少的一部分，也要花费相当精力。从法治国家建设的来说，中央领导大量过问具体案件，毕竟是不正常的。信访、上访现象，暴露了当前纠纷解决机制存在的问题。

应当考虑在现有的行政系统之外，建立和完善一种能够代表中央意志、执行中央法律和政策的、常规的纠纷解决机制和权力制约机制。司法为什么能够起到独特作用呢？它是由当事人发动诉讼，有利害关系人总会积极寻求救济，把问题摆到桌面上，比国家机关主动干预能够发现问题。司法有程序保障，相对而言，更能够落实。当事人提起诉讼，只要符合条件的就应当受理，受理了就应当判决，判决了就应当执行。为什么可以把巨大权力交给法院？首先，法院“不告不理”，不会寻衅滋事；法院没有行政机关那么复杂的任务，比较超脱；法院依据法律判案，比较可靠。

我国目前的司法制度与上述设想还有很大差距。但通过几十年的积累，尤其是近20年的发展，我国法院已经初步具备了相应的职能和权威。法院早已不仅仅是审理离婚、债务案件的机构，行政诉讼制度的建立，使其承担了监督行政机关的重要职能。同时，司法初步形成了一些独特的品性，例如对法律程序和规则的重视，司法队伍的专业化日渐明显，公众对法院作为“说理的最后地方”的广泛认同。在此基础上，对司法进行改革，在原先“一级管一级”的权力体系制外，发展出一个相对独立的司法系统，让其承担上述职能，是完全可行的。与其它可能的改革方案相比，司法是风险最小、成本较低的一种。司法改革虽然不能期待立竿见影，从长远看，却成效扎实。它作为社会稳定的调节器和法制统一的维护者，有着无法替代的作用。

需要说明的是，强调司法审查并不必然排斥其它机关依法进行的监督。此外，法院审查全国人大及其常委会的法律，在现行宪制下还不具备可能性；对于法律的审查，还得另想办法。

3．承认行政相对人对无效行为的拒绝权

当事人在正式程序中争辩的目的在于影响行政决定或者司法裁判的结果。通过程序交涉，公民与行政机关可能达成合意，也可能在事实或者法律上产生分歧。一旦行政决定或者司法裁判作出，就具有推定的效力；当事人不服的，应当通过正式程序寻求救济，争取有权机关撤销或者变更该行政决定或者司法裁判。在行政法和诉讼法中，上述立场分别得到行政行为公定力和司法既判力理论的支持。

但最近几年，出现了一个可喜的变化。我国理论界有把公定力相对化的趋势103，行政行为无效理论和公民拒绝权开始获得认同，并出现个别立法例和司法解释例。行政行为无效理论则再次肯定了具体国家机关对法律的理解与“国家意志”的分离，行政执法不再在绝对的意义上“代表国家”。行政机关和个人都是法律议论的参与者。不管对公定力理论的正当性来源如何阐释104，行政行为公定力意味着承认在法律议论中，行政机关相对于个人的优先性。拒绝权则为当事人和其他利害关系人保留了依据自己对法律的确信而行动的权利。

对具体行政行为的不服从可分为消极违抗（不予履行）、积极违抗、最低限度的暴力抵抗。消极违抗，即对行政行为设定的作为义务拒绝履行。积极违抗，即无视行政行为设定的禁止性义务，而按照自己意愿行动。例如，某男子驾车送即刻分娩的妻子去医院时，不顾警察禁止左转的指挥，迳奔医院。最低限度的暴力抵抗是对抗行政机关工作人员的非法行为。英国上议院在1947年的一个案件中判决，在未取得逮捕令的情况下进行的逮捕，必须告知嫌疑人拘捕的真实理由；如果没有给出真实理由，嫌疑人有权运用适当的（最低限度的）暴力来抵制逮捕。105许多著作指出了不服从无效行政行为的后果：不受惩罚；所实施的法律行为的效力不因此否定。

（三）对实质法治主义的挑战

如果把法律原则、惯例、公众意见等参合到法律实施中来，那么，我们看到即使立法机关“制定法律”的传统观念不受质疑，法律的形成已不单是立法机关的事，而在更大的程度上为法学家、社会公众和国家机关所分享。即使“立法至上”的观念不动摇，只要承认了司法的独立性，法院就不可避免地分享了法律规范的创制，并对立法的“霸权”构成公开的或者含蓄的保留106。由此，前述法律制定与实施两分的界限变得模糊了，法律决定正当性的宪政基础也动摇了。本文开头中“朋友”的质疑，对实质法治提出了有力的挑战。它不会因为教科书里写进了法律原则或者几个判决确认法律原则就告胜利。

一旦我们接受实质法治的主张，它所带来的困惑和疑虑也是同样巨大的：

如果在“法律”之外还有什么法律，那么到底什么是法律？法院应当到哪里去寻找判案依据？多元的法律渊源在特定情境中可能互相冲突，如何整合这些法律渊源？在可能获得实质公正的同时，是否会牺牲法律的确定性和统一性，甚至使法律变得不可捉摸？这些问题对于我国正在成长而尚未定型的法治是否会带来动摇和破坏？

既然在法律适用这一分歧密布的“棘丛”中（借用卢埃林的书名），特定国家机关制定的法律不能成为行政机关和法院唯一的行动依据，“正确适用法律”不是法律决定获得正当性的绝对凭靠，那么法律决定的正当性何在？既然“法律不过是伪装的权力”，法治归根到底还是人的统治，司法如果不是一种赤裸裸的暴力，如何证明司法决定的正当性？

法律赋予当事人依据自己对法律的确信而行动的权利，同时也要求当事人为自己的判断承担风险。当事人在具体的行政程序中进行违抗，违抗的举动本身将可能作为一个法律争议而受到另一个正式程序的审查。一旦审查结果不认可当事人对法律的理解，违抗者将不得不吞食违抗的苦果？是否会对法治秩序带来破坏？

这些问题导致法律适用正当性的难题，也造成行政法观念和实践上的困窘。到目前为止，我国法学界逐渐抛弃了对概念法学和法条主义的迷信，但对于上述问题还缺乏正面的回答。西方法学中对法律正当性问题汗牛充栋的讨论，对我们具有启发性，但常常缺少针对性。对中国的问题，还需要我们置身中国的特定情境中，作出自己的回答。

注释:

* 法学博士，国家行政学院法学部讲师

本文是在我博士论文第一部分基础上改写而成。其中部分内容，与本人其它文章略有重复，主要是《清华法治论衡》第2辑上的《法的合法性：中国的经验与问题》。考虑到本文内容的完整性，故不避嫌疑，重炒冷饭，请读者见谅。

1 亚里士多德《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年，199页。

2 Lon LFuller, The Morality of Law, Yale University Press, 1969, pp.46-91.

3 参见陈新民《国家的法治主义�D�D英国的法治〔TheRule of Law〕与德国法治国家〔Der Rechtsstaat〕之概念》，《台大法学论丛》第28卷第1期，后收入陈新民《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年。

4 例如，围绕“社会国家”、“混合经济”正当性的讨论，就是一场关于法治价值目标的讨论。参见罗尔斯《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年；W.Friedmann, The State and the Rule of Law in a Mixed Economy, Stevens &Sons,1971。英国法学家拉兹，坚持法治的形式特征，反对把法治与民主、正义、平等、人权混为一谈。他批评说：“如果法治意味着良法之治，则探究其性质便旨在提出完善的社会哲学。倘如此，法治一词缺少任何功用。”See Joseph Raz, The Authority of Law:Essays on Law and Morality, Clarendon Press, 1979, pp.210-211. 不过，这一点并不意味着拉兹反对民主、人权等当代社会普遍的意识形态，只表明拉兹反对把法治当成一个分析框架时，让其承载过多的政治道德含义。从根本上，他争辩的是法治的一个定义问题。

5 InternationalCommission of Jurists, The Rule of Law and Human Rights: Principles andDefinitions, Geneva, 1966, p.66, 转引自高鸿钧《现代西方法治的冲突与整合》，载《清华法治论衡》第1辑。

6 参见王人博、程燎原《法治论》，山东人民出版社1998年第2版，第6、7章关于法治实体价值与形式价值的论述；郭道晖《法的时代精神》，湖南人民出版社1997年，496-498页关于法治基本问题的阐述；陈弘毅《法治、启蒙与现代法的精神》，中国政法大学出版社1998年，62-69、74－78页关于法治的概念和意义；夏恿《法治是什么�D�D渊源、规诫与价值》，《中国社会科学》1999年第4期，关于法治价值的论述。

7 Geoffreyde. Walker, The Rule of Law: Foundationof Constitutional Democracy, Melbourne University Press, 1988, p.42，转引自夏恿《法治是什么�D�D渊源、规诫与价值》。

8 高鸿钧《现代西方法治的冲突和整合》，载高鸿钧主编《清华法治论衡》第1辑，清华大学出版社2000年。作者把实质法治看成是在形式法治内部，试图通过输入某种新的精神或价值，纠正形式法治的固有缺陷。作者认为实质法治也有固有缺陷，于是试图通过借鉴诺内特和塞尔兹尼克、昂格尔和哈贝玛斯等人的理论，来“统合和超越”形式法治和实质法治。

9 例如，张志铭《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年，16页。

10 见《星期日泰晤士报》1982年8月1日，转引自刘庸安《丹宁勋爵和他的法学思想》，《法律的训诫》、《法律的未来》等丹宁系列著作中译本〔法律出版社1999年〕的代前言。

11 说司法机关和检察机关有权“立法”，可能会立刻遭致批评。这种分歧背后包含了理论的脱节。对此，我将在下一节中予以阐述。在此我仅仅指出，抛开概念的争论，司法解释和检察解释无疑也在从事法律规范的生产。

12 王汉斌《关于〈中华人民共和国行政诉讼法〔草案〕〉的说明》。

13 《立法法》第2条分两款：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法”；“国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。”

14 张秉银主编《人大法律监督案例选编》，法律出版社1992年，132、133页。

15 “82宪法”第104条授权“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会讨论、决定本行政区域内各方面工作的重大事项”。

16 参见张根大《法律效力论》，法律出版社1999年，177、178页。

17 司法解释和检察解释、行政解释的效力是一个争吵不休的问题。《立法法》起草过程中曾想把“法律具体应用问题”的解释权收归最高法院一家，结果因行政和检察的抵制而未能成功。也许肯定司法解释效力优先于行政和检察解释具有一定合理性，但这种把法律解释权专属某个特定机关的想法，仍然没有摆脱原有的思路。要理清法律解释体制，可能需要基本思路的转换：承认解释主体的多元化，允许不同机关进行自己的理解；肯定法院的解释权，并不剥夺其它机关的解释权。同时，把法律解释效力看成一种具有说服力的法律论据，在建立相对的优先顺序的同时，放弃效力绝对的观念。

18 《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》〔1997年〕第11条：“司法解释以在《人民法院报》上公开发布的日期为生效时间，但司法解释专有规定的除外。”

19 张志铭《法律解释操作分析》，236、237页。

20 1936年的苏联宪法没有赋予最高苏维埃主席团制定法律的权力，但规定其有权“解释苏联现行法律”；苏联的最高法院也行使着解释法律的权力。关于民国时期的情况，参见韩忠谟《司法程序与法律演进之关系》，载《中华学术与现代文化之九・法学论集》，转引自张志铭《法律解释操作分析》，225页。

21 《最高人民法院关于地方各级法院不应制定司法解释性文件的批复》，〔1987〕民他字第10号。

22 《最高人民检察院司法解释工作暂行规定》〔1996年〕第3条：“司法解释不得违背和超越法律规定”；《重庆市人民代表大会常务委员会关于地方性法规解释的规定》〔2000年〕第4条：“法规解释的内容不得与立法原意相违背”。

23 参见《立法法》第87条：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销：〔一〕超越权限的；〔二〕下位法违反上位法规定的；〔三〕规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；〔四〕规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；〔五〕违背法定程序的。”

24 例如，《合同法》第7条规定当事人订立、履行合同，“应当遵守法律、行政法规……”，而不是“应当遵守法律、法规、规章”；第52条规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。这一规定意在排除地方性法规和行政规章对合同行为的干预，在制定法层面上一刀切地规定合同只受“法律、行政法规”的约束。

25 不适当标准与《行政复议法》的规定不衔接，与《行政诉讼法》的精神也不衔接。依照《行政复议法》第26、27条规定，行政复议过程中对抽象行政行为的审查仍然适用“不合法”标准。而法院参照规章，依据王汉斌在人大会上所作的《关于〈中华人民共和国行政诉讼法〔草案〕〉的说明》，“对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地”。这段话措辞含糊，但似乎原则上要求法院以抵触上位法为审查标准。

26 《立法法》规定的裁决机关为：1、同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决； 2、地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；3、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决；根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

27 此案例系根据一则报道改编。原文参见《醉司机原是律师　受罚连带律师行》，《北京日报》2001年1月21日。

28 《甘肃：法院废了人大法规？》，《中国经济时报》2000年9月5日。

29 姜明安《不树立司法权威，法治何存》，《法制日报》2000年11月5日。姜明安教授的立论，是以西方法治国家的经验为参照，以我国法治的理想为基点，相信能够获得很多学者的赞同。

30 最高法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》，法〔研〕复〔1986〕31号，1986年10月28日。按照该批复，“国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不宜直接引用。”

31 《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见〔试行〕》，1991年5月29日。

32 《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》，法发〔1997〕15号。

33 《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，法释〔2000〕8号。在此之前，按照一位资深法官的意见，规章以下规范性文件，法院可以在裁判文书的论理部分表明态度，但不能在裁判文书主文中援引。参见高若敏《谈行政规章以下行政规范性文件的效力》，《法学研究》1993年第3期，后收入高若敏《行政审判探疑》，新华出版社1997年。这也许反映当时通行的做法。

34 细心的读者可能会发现，对法律解释的属性有不同的说法。法理学者在讨论我国法律渊源时，一致认为法律解释属于法。但如果说最高法院进行司法解释也是立法，就会引起很多人反对，尤其是宪法学者的反对。这种分歧正是法概念来自两个不同源流的痕迹。其实，不管是说制定，还是解释，在生产和宣告规则这一点上，功能是相同的。有学者认为抽象解释具有立法和法律实施的双重属性，从而把抽象解释规入立法和法律实施的“交叉领域”。参见张志铭《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年，16－23页。

35 具有传统法家观念的古籍《管子》认为，“正月之朔，百吏在朝，君乃出令，布宪于国”〔《管子・立政》〕，“夫法者，上之所以一民使下也”，“生法者君也”〔《管子・任法》〕。另一明显具有传统法家观念的古籍《韩非子》则认为，“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也”〔《韩非子・定法》〕。还有，“法者，君之命也”，“夫法令者，人君之衔辔策也，而民者，君之舆马也”〔《潜夫论・衰制》〕。

36 苏联宪法甚至没有赋予最高苏维埃主席团制定临时立法文件的权力。在讨论宪法草案时，斯大林认为，由多个机关立法同法律稳定性原则相抵触，终究必须铲除，“立法权在苏联应该由最高苏维埃一个机关行使”。参见《斯大林文集〔1934－1952〕》，125页。

37 沈荣华、周传铭《中国地方政府规章研究》，上海三联书店1999年，32页。作者没有交代其数据出处。

38 由于对法规、规章是否为法还存有争议，出现了对立法概念的多种理解。第一种是法仅指全国人大及其常委会制定的法律，第二种是法律和地方性法规，第三种是法律、地方性法规和行政法规，第四种是法律、法规和规章。相应地，对于我国的立法体制应当归纳为一元多级、二元多级还是三元多级也众说不一。相关的讨论可以参加吴大英、刘瀚《中国社会主义立法问题》，群众出版社1984年，第9页；张根大《法律效力论》，97页。

39 我们可以从当时学者的阐述中找到一鳞半爪的依据。例如，在讲述“82宪法”增加规定国务院制定行政法规的职权时，有学者指出它“对我国的法的制定和遵守，起着重要的作用”。王叔文《宪法是治国安邦的总章程》，群众出版社1986年，180页。

40 苏联科学院法学研究所编《马克思列宁主义关于国家与法的理论教程》，中国人民大学出版社1955年，132－136页。

41 [苏]玛・巴・卡列娃《国家和法的理论》下册，中国人民大学出版社1956年，388页。另一本翻译成中文的行政法学教科书说：“苏维埃行政法的渊源包括国家政权机关和国家管理机关颁布的、含有行政法规范的那些法律规范性文件”，其中主要是条例、章程、法典、工作指示规则、现行立法文件。参见[苏]B・M・马诺辛等《苏维埃行政法》，黄道秀译，群众出版社1983年，46－51页。同样的说法又见[苏]瓦西林科夫主编的《苏维埃行政法总论》，姜明安、武树臣译，北京大学出版社1984年，12－15页。

42 也许直到80年代，“在改革的条件下，对规范性文件，尤其是那些涉及部门性规范创制的文件是否符合宪法〔法律〕实行监督的制度的意义正在变得特别瞩目”。参见[苏]B.A. 图曼诺夫《对规范性文件合宪性的司法监督》，《法学译丛》1988年第5期，原文载于苏联《苏维埃国家和法》1988年第3期。

43 罗玉中《什么是法？》，《中国法制报》1980年第8、9、11、13号；孙国华主编《法学基础理论》〔高等学校法学教材〕，法律出版社1982年，257页。

44 郭宇昭在阐述法的概念时，注意到我国除了工人阶级外，还存在农民和其他劳动者。但是作者用“广大劳动人民的意志”消除了可能的利益冲突带来的潜在紧张，圆通地维护了“法反映的统治阶级意志具有统一性”的经典命题。参见郭宇昭《试论法的概念》，《法学研究》1981年第2期。

45 参见周凤举《法单纯是阶级斗争工具吗？�D�D兼论法的社会性》，《法学研究》1980年第1期。其它相关争论文章，可参见许彭华主编《法学基础理论若干争论问题选编〔上〕》〔中国人民大学法律系校内用书〕，1987年。

46 刘星教授对法的概念，特别是它作为统治阶级意志的命题有过精致的分析。参见其《中国“法”概念与现代法治观念的关系》一文，载《清华法治论衡》第1辑，清华大学出版社2000年。另有学者研究指出，从马克思主义经典作家的论述中引申出来的关于法律本质的定义可能并不仅仅是流行的“统治阶级意志说”；之所以后者被确立为中国法理学教科书上的“法的本质”，而马克思主义经典作家论述中所蕴含的其他关于法的理论被忽略，是与中国传统的社会结构相联系，特别是与中国传统文化中对“法”和“法治”的特殊界定和人们习惯性理解相联系的。参见朱苏人《法本质理论的接受与中国传统的“法”和“法治”》，《比较法研究》1997年第2期。

47　1980年出版的《法学辞典》对行政法的定义是：“有关国家行政管理活动的各种法规，在法学上总称行政法。散见于宪法、法律、法令、决议、命令和其他各种规范文件中……”1984年出版的《中国大百科全书・法学》还认为行政法的渊源包括：宪法，由国家权力机关根据宪法制定的国家行政管理活动方面的单行法和各种行政法规，中央和地方各级国家行政机关根据并为执行宪法、法律和法令而制定或者颁发的决定、命令和各种规范性文件，条约。

48 王珉灿主编《行政法概要》，法律出版社1983年，7－10页。

49 参见姜明安《行政法概论》，北京大学出版社1986年，15－20页；罗豪才、姜明安《我国行政法的概念、调整对象和法源》，《法学研究》1987年第4期；应松年、朱维究《行政法总论》，工人出版社1985年，37－44页。

50 罗豪才主编《行政法学》，中国政法大学出版社1989年，6－8页。

51 沈宗灵主编《法理学》〔高等学校法学教材〕，高等教育出版社1994年，306、307页。

52 刘占英等编著《行政法学》〔郑州大学法律系教材〕，1987年，第14页。

53 “彼昂特考夫斯基的设想，将削弱法的规范能力，与社会主义法制原则相抵触。法不仅是由苏维埃国家所制定的法律规范，而且是实现这些规范的法律关系，这种说法意味着什么呢？这就意味着告诉法律关系的参与者：‘你所做的也就是法。’在法院与审批过程的当事人之间存在有法律关系。如果使我们的审判员和人民陪审员认为，不仅苏维埃国家制定的法律规范是法，而且他们自己的艰苦的、光荣的活动也是法，那么，为了审理复杂的重大的案件，是否还用得着在苏维埃国家的法律中寻找答案呢？如果法学家说，法律关系也是法，那么，法律关系的参与者就有了按照自己的理智来判决案件的理论根据，这样就离个人专断和目无法纪不远了。每个人对法律事实、重大事件和行为的看法可能不同的，但是法律对一切人都是一个标准。”[苏]法儿别尔《关于法的概念问题》，《政法译丛》1957年第4期，40－52页。

54 季卫东《法律解释的真谛》，载《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年。

55 刘瀚《论规章》，《法学研究》1991年第4期；刘增棋、李江《行政规章分析》，中国政法大学出版社1994年；崔卓兰、于立深《行政规章研究》，吉林人民出版社2002年，尤其是第2章“行政规章的性质解析”；

56 罗豪才、姜明安《我国行政法的概念、调整对象和法源》，《法学研究》1987年第4期。

57 姜明安《行政法概要》，北京大学出版社1986年，19、20页。

58 张焕光、胡建淼《行政法学原理》，劳动人事出版社1989年，46页。

59 《中国大百科全书・法学》“行政法规”词条解释：“中国的行政法规，除由国家最高权力机关发布的具有行政法规范性质的法律、法令以外，由各级行政机关发布的具有行政法规，常见的名称有条例、章程、纲要、办法、方案、决议、决定、规定、规则、指示、指令、命令、措施、细则、通知、通告、布告、公布、批复、函等。”[59]《中国大百科全书・法学》，中国大百科全书出版社1984年，673页。

60 《国务院组织法》第4条规定，“国务院工作中的重大问题，必须经国务院常务会议或者国务院全体会议讨论决定”。它没有肯定行政法规都属于重大问题。第5条规定，“国务院发布的决定、命令和行政法规”，由总理签署。

61 《国务院关于机构设置的通知》，国发〔1998〕5号；《国务院关于部委管理的国家局设置的通知》，国发〔1998〕6号。

62 《国务院关于在全国建立城市居民最低生活保障制度的通知》，国发〔1997〕29号；《国务院批转公安部关于解决当前户口管理工作中几个突出问题意见的通知》，国发〔1998〕24号；《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》，国发〔1998〕23号。

63 《国务院关于关闭非法和布局不合理煤矿有关问题的通知》，国发〔1998〕43号；《国务院关于保护森林资源制止毁林开垦和乱占林地的通知》，1998年8月5日。

64 《国务院关于转发公安部制定的劳动教养试行办法的通知》，1982年1月21日。

65 对于行政公文的一般要求，可参见国务院或其办公厅先后制定的几个规定：《国务院办公厅关于发布国家行政机关公文处理暂行办法的通知》〔1981年2月27日〕；《国家行政机关公文处理办法》〔国务院办公厅1987年2月18日发布，1993年修正〕；《国家行政机关公文处理办法》，国发〔2000〕23号。

66 依照《最高人民法院行政审判庭关于严格执行行政审判工作请示制度的通知》〔2000年〕，高级法院向最高法院请示的内容必须是：1、适用法律存在疑难问题；2、适用法律规范冲突，应当报请最高法院与有关部门协调或者确认的；3、依照有关规定应当报请最高法院审核的涉外、涉港澳台和涉侨案件。

67 尹昌平《全国首例行政抗诉案件所涉及的法律问题�D�D兼述人民法院审理行政案件的法律依据》，《法学》1992年第7期。

68 辽宁省普兰店市法院行政判决书，〔2000〕普行初字第9号。

69 分别为：《最高人民法院关于报送民事请示案件有关问题的通知》，1985年3月28日；《关于报送请示案件应注意的问题的通知》，〔刑一〕函〔1986〕20号；《最高人民法院经济审判庭关于请示问题应当注意的事项》，法经〔1990〕147号；《最高人民法院关于报送刑事请示案件的范围和应注意事项的通知》，法〔1995〕151号；《最高人民法院行政审判庭关于严格执行行政审判工作请示制度的通知》，法行〔2000〕44号。

70 公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。

71 最高法院〔2000〕103号《关于充分发挥审判职能依法保障教育改革顺利进行的通知》要求，“对于学生因违纪行为受到学校处分不服，以学校侵害名誉权为由向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理，已经受理的应当依法驳回起诉。”请示的案件显然也不属于《通知》规定的不予受理的情形。

72 最高法院多次强调，向最高法院请示问题时，要阐明高级法院审判委员会的分歧和倾向性意见。我曾接触到最高法院对一个请示的答复意见，大意是，既然你们高级法院审判委员会没有不同意见，那就不用请示，按你们自己的理解处理。

73 偶尔，请示问题最高法院先前已经作过批复，也用庭复告知。

74 辽宁省人大常委会《关于对执行我省实施土地管理法暂行办法有关问题的答复》，辽人发〔1989〕11号，1989年6月23日。

75 《地方性法规与国家法律相抵触应如何执行》，《全国人大常委会法制工作委员会关于如何理解和执行法律若干问题的解答〔一〕》〔1988年4月25日〕。

76 最高法院《关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》〔法函＜1993＞16号，1993年3月11日〕。案例可参见刘希星《陈乃信等不服霞浦县渔政管理站以无证捕捞对其予以行政处罚决定案》，载《人民法院案例选・行政卷》〔1992－1996年合订本〕，人民法院出版社1997年。

77 对该现象的详细分析，参见何海波《行政诉讼撤诉考》，《中外法学》2001年第2期。

78 参见罗豪才、应松年主编《行政诉讼法学》，151－153页；姜明安《行政法与行政诉讼法》，中国卓越出版公司1990年，171－174页；张树义《冲突与选择�D�D行政诉讼的理论与实践》，156－157页；朱新力《行政法原理》，浙江大学出版社1995年， 50－52页。其中一些著作中的阐述，例如张树义和朱新力两本著作，逻辑上也包含学校和行业协会，但没有一本专门而清晰地论证学校和行业协会的行政诉讼主体地位。

79 参见《北京晨报》1998年9月21日。

80 参见“‘作弊’大学生状告母校”，载《中国青年报》1998年11月20日；“北科大学生状告校方”，北京电视台1998年12月3日晚间新闻报道；“还我毕业分配权”，载《中国劳动保障报》1998年12月9日；“北京科技大学一学生状告校方”，载《民主与法制》1998年第22期；“成绩优秀却不能毕业　大学生不服告上法庭”，载《广州日报》1999年1月8日。

81 参见前引罗豪才主编《行政法论丛》第3卷。

82 北京市海淀区法院行政判决书，〔1998〕海行初字第142号。

83 何海波《通过判决发展法律�D�D评田永案件中行政法原则的运用》，载《行政法论丛》第3卷。

84 《不给学位？大学生状告母校胜诉》，《深圳法制报》2001年12月12日；《“考试作弊”不给学位　法院认定违法》，新华社武汉5月2日电。

85 详细的分析，参见何海波《行政诉讼受案范围：一页司法权的实践史〔1990－2000〕》，载《北大法律评论》第4卷第2辑，法律出版社2002年。

86 公开的争论可参见：《刘燕文诉北大一案判决引起专家学者展开激烈探讨》，《中国青年报》2000年1月9日。北京大学法学院研究生会举办的学术沙龙以及北大法制信息网上的文章也显示了学者之间的分歧。

87 只有在北京以外才有零星的法院受理并判决原告胜诉的案件。迄今我所知的只有两起拒绝颁发学士学位证书案件：王纯明诉南方冶金学院和王长斌诉武汉理工大学。前者参见江西省高级法院行政判决书，〔2000〕赣行终字第16号；肖笃炎《王纯明诉南方冶金学院学位行政诉讼案代理始末》，http://forum.online148.com。

88 《湖南法院向违法审判开刀�D�D违法审判长沙6学生案的有关责任人受到严肃处理》，《人民法院报》2000年4月21日。更详细的报道见郑直《湖南省高院最后定性　通报严重违法审判》，《北京青年报》2000年4月28日。

89 最高法院《关于审理名誉权案件若干问题的解释》〔1998年〕第四条规定：“国家机关、社会团体、企事业单位等部门对其管理人员作出的结论或者处理决定，当事人以其侵害名誉权向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。”但原告并非起诉学校的处理决定，而是起诉被告宣扬的事实构成对学生的侵权。因此，至少在字面上，此案不在最高法院司法解释规定不受理的案件之列。

90 “湖南省高法的人士向记者特别强调，造成该案违法审判是由于办案人员的素质问题，不存在主观故意。”前引郑直《湖南省高院最后定性　通报严重违法审判》，《北京青年报》2000年4月28日。　　

91 参见强世功博士论文《惩罚与法治�D�D中国刑事实践的法社会学分析〔1976－1982〕》，56－58页。

92 我曾经在一位朋友的帮助下，统计了海淀法院1998年总共89份行政判决书的理由阐述部分的字数，约为平均501字。这可能已经算是比较多了。

93 宋功德《行政法哲学》，法律出版社2000年，114页。

94 周汉华《论行政诉讼中的司法能动性：完善我国行政诉讼制度的理论思考》，《法学研究》1993年第2期，后作为附录收入周汉华《现实主义法律运动与中国法制改革》，山东人民出版社2002年。

95 参见何海波《通过判决发展法律�D�D评田永案件中行政法原则的运用》，载《行政法论丛》第3卷。

96 曹康泰主编《中华人民共和国行政复议法释义》，中国法制出版社1999年，126页。

97 朱新力《行政滥用职权的新定义》，《法学研究》1994年第3期。但是，上述观点似乎还没有取得普遍共识，通行的见解仍是把滥用职权与行政机关或其工作人员的主观恶意作为必要条件。

98 王锡锌、陈端洪：《行政法性质的反思与概念的重构�D�D访中国法学会行政法学研究会总干事罗豪才教授》，载《中外法学》1995年第2期，后收入罗豪才主编《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年出版。罗豪才教授据此把行政法的概念表述为“调整行政关系及基于此而产生的监督行政关系的原则和法律规则的体系”。陈端洪教授在他的著作中沿用了上述概念。参见陈端洪《中国行政法》〔中国法海外推荐教材〕，法律出版社1998年，第2页。

99 孙笑侠：《法律对行政的控制�D�D现代行政法的法理解释》，山东人民出版社1999年，107－116页。

100 姜明安主编《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年，31页。

101 朱新力主编《行政法学》，浙江人民出版社2002年，35－39页。

102 参见董�《司法解释论》，22－32页；周汉华《论建立独立、开放与能动的司法制度》，《法学研究》1999年第5期。

103 大陆学者直到最近才有对公定力进一步的讨论。参见叶必丰《论行政行为的公定力》，载《法学研究》1998年第2期；刘莘《具体行政行为效力初探》，载《中国法学》1998年第5期。

104 沈岿先生认为，公定力的根据在于人们需要相对确定的、和平的、彼此安全的生活秩序。参见沈岿《法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践之探索》。

105 T.R. S. Allan, Law, Liberty, and Justice,Oxford: Clarendon Press, 1993, p.125，转引自沈岿《法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践之探索》。

106 刘星《中国“法”概念与现代法治观念的冲突》，载《清华法治论衡》第1卷，清华大学出版社2000年出版。

文章来源：《行政法论丛》第6卷，法律出版社2003年版 发布时间：2007/12/24