行政诉讼法是行政法发展的一个分水岭吗？

――透视行政法的支架性结构

余凌云*

 

目次

一、      引言：追问与思考

二、      “剪刀差”背后的道理

三、      “立法法学”的功劳？

四、      刺激“立法消费”

五、      进一步的认识

六、      结论

 

一、 引言：追问与思考

在我所阅读到的一些回顾我国行政法发展历程的文章之中，都会把198 9年《行政诉讼法》的颁布作为一个极其重要的“分水岭”，认为此后的行政法学进入了一个“全新的发展阶段”、“快速发展时期”。 这个似乎已成定论的论断，对于很多人来说，就像接受大自然和空气一样自然，目光在字面上短暂的停留，不会激起思维的涟漪。当然，这些学者是以历史的经历者，以“圈内人”的直观感受而给出这样的定性结论。可是，对于绝大多数“圈外人”、那些对中国行政法制建设与发展历史没有多少感性认识的人来说，这种仅限于现象性的描述，似乎还不够直观。所以，既便这种描述在我看来也是历史的、客观的、真实的，我们还有必要叫真的追问一下：行政诉讼法是行政法发展的一个分水岭吗？有定量的依据吗？

我们做了一个统计，以1989年《行政诉讼法》颁布为基点，前推5年、后延6年，在12年的跨度内，对行政法学（包括行政诉讼法）的著述做了一个基本的分类统计。统计的依据是刘莘主编的《行政法图书和论文索引总汇（1978－2004）》（收入《行政法治文苑》，中国政法大学出版社2005年版）。这是中国法学会行政法学研究会为纪念该学会成立二十周年而专门组织编写的一套丛书――《中国行政法二十年（1978－2004）》中的一本。该书收集、整理、汇编的行政法研究文献应该比较完整、系统、全面、权威。统计之后得出的各类数据，见表格1.1“1984－1995年著作类数量统计表”和表格1.2“1984－1995年论文类数量统计表”。根据这些数据，绘制出以下两个图表――图表1.3“1984－1995年著作类统计”和图表1.4“1984－1995年论文类统计”。需要说明的是：

第一，我们是按照“行政法”、“行政诉讼”、“国家赔偿”、“案例汇编和评析”四类分别统计。把“普法读物”、“法律汇编释义词典”等不能算是“研究”的成果全部剔除出去。

第二，之所以单独统计“国家赔偿”和“案例汇编和评析”，是因为，“国家赔偿”在行政法结构中比较特殊，在《行政诉讼法》中有第9章“侵权赔偿责任”（行政赔偿）与之衔接，但其范围又跨越刑事赔偿以及民事诉讼和行政诉讼中的特殊侵权赔偿，将这部分研究成果完全统计到行政诉讼之中似乎有些问题。“案例汇编和评析”也有类似情况，所以做同样处理。而且，从图表1.3和1.4中可以观察到，这两部分的走势也十分低弥。既便全部统计到“行政诉讼”之中，也不会改变下面观察到的“剪刀差”现象。

第三，对港澳台、外国法另行统计。但是，对这方面的研究实际上是借“他山之石”，意在借鉴。所以，在绘制图表时，我们又将港澳台、外国法中有关行政法、行政诉讼的著述分别统计到上述对应的类别之中。

第四，由于有些成果有研究跨度，具有边缘性，归类时难免有统计者的主观判断，可能会影响归类统计的精确度。但好在这类情形毕竟较少，对下面的分析可能产生的影响也不大。

 

表格1.1  1984年――1995年著作类数量统计表

		1984	1985	1986	1987	1988	1989	1990	1991	1992	1993	1994	1995
行 政 法	著作	0	2	0	0	2	4	7	7	10	14	15	14
	教材	3	3	3	2	12	11	11	7	6	17	12	6
行政诉讼		0	0	0	0	2	8	19	5	4	7	2	0
国家赔偿		0	0	0	0	0	1	2	2	2	0	5	2
港澳台、外国	行政法	3	6	3	3	3	1	0	1	0	8	4	4
	行政诉讼	0	0	0	0	1	0	0	1	0	0	0	0
	国家赔偿	0	0	0	0	0	0	0	0	2	0	0	0
案例汇编和评析类		0	0	0	0	0	2	5	1	5	2	1	3
总    计		6	11	6	5	20	27	44	24	29	48	39	29

说明

1、港澳台、外国部分包括著作和译著；

2、不包括“实务与普法类”（第32 页）。

 

表格1.2  1984年――1995年论文类数量统计表

年份		1984	1985	1986	1987	1988	1989	1990	1991	1992	1993	1994	1995
行 政 法		20	21	17	134	30	13	224	356	277	225	365	399
行政诉讼		2	1	1	40	5	8	130	162	95	84	63	85
国家赔偿		0	0	1	0	2	1	5	15	8	4	51	128
港澳台、外国	行政法	8	11	1	6	1	0	10	17	20	21	24	24
	行政诉讼	4	0	1	5	0	0	4	3	2	9	1	2
	国家赔偿	0	0	0	0	0	0	1	0	1	1	2	2
总   计		34	33	21	185	38	22	374	553	403	344	506	640

说明

1、港澳台、外国部分包括“比较行政法”（第284页）；

2、不包括“重要讲话”等（第346页）。

从上述统计数据的图表中，我们会非常直观地发现一些有意思的现象：

（1）数据上的初步印证

对于行政法著作与论文来说，1989年和1990年的确是一个相当有意义的“分水岭”。从1989年开始急遽增长，到1991年达到一个波峰。从1990年到1995年平均每年发表论文数达到470篇，而1984年到1989年间，年发表论文数一般在56篇上下浮动。也就是说，前后增加了8倍多。这说明《行政诉讼法》实施之后，理论研究空前繁荣。

但是，仅凭这些数据，我们还无法断言“急遽增长就一定是、或主要是行政诉讼刺激的结果”。因为其中或许还可能夹杂着很多其他影响因子，比如，研究群体的人数增加、研究者的个人研究趣味、立法法学的研究路数与偏好、 还有其他的一些偶然因素，都可能影响这个结果。因此，我们还得仔细去考察、探究其中的缘由。

（2）呈现出“剪刀差”的形状

图表1.4论文类的统计显示，行政法的论文数量从1989年之后开始迅速增长，到1991年达到一个波峰，之后虽略有下降，但到1993年又开始上升，1994、1995年上涨幅度甚至超过了1991年，总体保持较高的水平。行政诉讼的论文数量在1989年之后也有显著增长，在1990年、1991年出现波峰之后，却一直走低，没有太大起色。从1990年到1995年，行政诉讼论文平均每年发表数为107篇，同期行政法论文年平均数高达327篇，彼此相差220篇，出现了明显的落差，形成了张开的“剪刀差”。

同样，我们从上述图表1.3著作类统计中也发现了类似的现象。行政诉讼教材除了在1990年出现一个波峰之外，之后的情况与1989年之前没有多大的反差，倒是行政法著作与教材在1990年之后呈现了较大幅度的增长，与行政诉讼教材情况也形成了“剪刀差”。

在1990年前后，行政诉讼的教材和论文出现波峰，是可以理解的。因为行政诉讼法刚刚出台和实施，作为热门立法问题，不管是出于普法宣传、为行政审判实践服务的需要，还是因为这类著述比较容易发表或者出版，都会出现“一窝蜂”现象。但是，在1992年之后迅速下降，并保持基本稳定，再也没有形成新的波峰，哪怕是很小的波峰。这似乎是极其出乎常理的。

首先，照理来讲，《行政诉讼法》于1990年实施之后，随着行政审判实践如火如荼地开展，法院受理案件逐渐增多，覆盖的行政领域持续扩大，遇到的疑难问题也相应增加， 实践对理论的需求也会相应攀升。市场需求必然会刺激生产领域。所有这些都应该会拉动行政诉讼的理论研究继续发展，使得这方面著述的质和量进一步攀升。

其次，从宽泛的意义上讲，行政法的理论发展源自判例法（case law），都是以行政诉讼为行政法理论发展的原点与动力。行政法学会不断受到法院审判实践的激励、推动与催化作用。 行政法与行政诉讼之间将相互激荡、彼此互动、共同发展。

那么，基于上述两点认识，我们很自然地会觉得：行政法与行政诉讼的理论研究，无论在数量还是质量上，都应该齐头并进，至少是伯仲之间，不会有很大的落差。这样似乎才算是一种正常状态。但是，我们却从上述统计数据中读出了反常，发现了两把“剪刀差”。 这又是为什么呢？

认真回答上述这些问题，对于印证“分水岭”之说固然是必要的。但是，我并不满足对上述已有结论的验证，“重复昨天的故事”，这只是对过去的评价与再评价，应该是法制史学者感兴趣的事，而不是我。我更希望通过对这个问题的不断追问，能够进一步发现和揭示出更深层次的一些理论问题，也就是以往我们在研究中或许不经意地触及到，在具体问题的思考中时常涉猎过，但又没有把它真正当回事的行政法与行政诉讼之间的关系问题，挖掘隐藏在深处的行政法的支架性结构。 这对未来行政法建构很有意义，能够让我们从这样一个视角去重新认识现代行政法所面临的挑战，并思考相应的对策。

我的研究思路是，围绕着“行政诉讼法是行政法发展的一个分水岭吗”这个问题，把它作为贯穿始终的一根红线，从以下四个方面展开研究：

第一，我将试图解释上述图表（charter）之中表现出的正常与异常的状况。通过对“剪刀差”现象的思考，试图揭示出行政诉讼与行政法（总则）理论之间存在着的内在关系，并论证这是行政法的支架性结构作用的结果。这无论作为一种研究方法还是对行政法自身理论结构的发展，或许都是有益的。

第二，为了能够确立我的理论预设，就必须排除一个疑问――是“立法法学”而不是《行政诉讼法》的实施刺激了研究著述的急遽增长（？）。通过对有关数据的统计与对比，不仅坚定了我的看法，而且我还发现，所谓“立法法学主宰说”是不完全成立的。

第三，如果说，前两点研究都是从理论层面来解决《行政诉讼法》对行政法理论发展的贡献的。那么，从立法发展的视角，《行政诉讼法》与其后的法律制定之间究竟存在着什么样的联系？是否也会促进后续实体立法的快速发展呢？其中的机理是什么呢？这是我关心的另外一个重要问题。当然，这也是考量《行政诉讼法》是否为行政法发展的“分水岭”的另外一个重要指标，也是再次检验我的理论预设的试验场。

第四，我将继续沿着前述考察中所发现的行政法与行政诉讼之间的内在牵连关系，进一步思考行政法体系结构的特征，以及行政法研究的基本方法问题。更重要的是由这一视角去揭示出现代行政法所面临的挑战，何以成其为挑战，以及应对挑战的基本策略。

 

二、 “剪刀差”背后的道理

章志远 博士在他的研究中注意到了这个“失衡”现象，他把原因归结为“学人的漠视”。“除了中国政法大学等个别学术研究重镇凭借其天然优势不断推出行政诉讼法学研究成果以外，其他行政法学者大多仅以行政诉讼法学研究为‘副业’，甚至根本不研究行政诉讼问题。由此导致一个极为尴尬的局面，即行政诉讼法学既不受诉讼法学界的重视，也不受行政法学界的重视；诉讼法学界往往认为行政诉讼法学应当归属于行政法学，而行政法学界大多则认为行政诉讼法学应当皈依诉讼法学之门。如此一来，行政诉讼法学自身的身份认同便出现了前所未有的危机，其地位日趋边缘化。”

但是，这个判断很难解释一个实践提出的问题，那就是《行政诉讼法》实施之后，尽管屡遭坎坷、步履艰难，但是，在之后的五年内，行政诉讼案件，不论是数量还是类型，总体上都在稳健的增加。因此，行政诉讼实践对理论的“消费需求”应该是客观存在、不容忽视、并不断增长的，那么，行政法学者有什么理由不去加紧生产以满足这种市场需求呢？在不断受理和处理日益增多的行政案件、特别是新的案件类型的过程中，行政诉讼无疑是向前发展了。难道这后来的发展完全是法官们的智慧，与学者无关？所以，章志远的观点很难说服我。而且，在我看来，它很可能使我们在一种看似当然的结论之中让更重要的理论关系溜了过去。

那么，会是什么原因造成“剪刀差”呢？在我看来，主要原因应该是行政法与行政诉讼法之间存在着千丝万缕的内在联系，存在着结构上较为密集的对称性。在这种对称性的结构之中又很可能发生双向的流动。从功能的角度看，相对应的部分之间很大程度上可以、也能够相互替代。也就是说，本属于行政诉讼关注的问题有可能“潜入”行政法之中，由行政法来研究，并反过来为行政诉讼所援用。反之，亦然。又由于我们的学术传统与习惯，使得大量的行政诉讼问题都单向地流入了行政法之中，导致了学术成果数量外在的呈现出“剪刀差”。

这种结构对称之中的对流，最为典型的恐怕要算是发生在行政行为与行政诉讼之间。我们将目光在其中流连往返，就不难发现它们存在着比较工整的对应，甚至是一一对应（见图示2.1）。

行政行为

行政诉讼的审查对象

行政行为的合法要件

行政诉讼的审查标准

行政行为无效、撤销与废止

行政诉讼判决方式

图示2.1  行政行为与行政诉讼的对应

行政行为的公定力

行政诉讼原告恒定

行政行为的执行力

行政救济不停止执行原则

对类型化的行政行为进行规范

行政诉讼的审查标准与依据

（1）行政行为的基本特征，也就是所谓的“三性”――公共权力、单方性与法律效果，是法院据以审查是否应当纳入行政诉讼的审查对象的考量标准。行政行为的类型化，只不过是为了简化法院审查的过程。对行政行为不断类型化，并且不断予以法意义上的规范，实际上是为法院审查该行政行为提供衡量的依据和标准。

（2）行政行为合法要件，也就是通说的“四要件”说――主体合法、内容合法、程序合法、形式合法，构成了行政诉讼合法性审查的基本标准与进路。也是维持判决必须符合的基本条件。

（3）行政行为的无效、撤销与废止决定了法院对被诉行政行为的处理态度与方式。与确认判决、撤销、驳回诉讼请求等判决形式之间有着内在的交叉对应联系。

（4）行政行为的公定力使得行政机关的预期能够通过其本身的决定实现，不需要求助于司法力量，而相对人则必须通过行政诉讼才能解决权利的救济问题，这决定了行政诉讼上的原告恒定――只能是相对人。行政行为的公定力和执行力共同支撑着行政诉讼上的行政救济不停止执行原则。

或许，有人会说，行政行为（Verwaltungsakt, administrative act）是传统行政法中像“阿基米德支点”一样的核心性概念，行政诉讼就是围绕着这个基本的概念构筑起来的。这个来自德国的行政法概念，在德国行政法上原本就与行政诉讼有着异常密切的联系，只有与这类行为有关，才允许提起无效之诉或者强行禁止之诉（The notion of administrative act in German law has a great deal to do with judicial remedies because it is only with respect to such acts that a suit for invalidity or a suit for mandatory injunction can be filed）。 所以，或许在一些人眼里，这个例子说明不了什么。

那么，我们就用诉讼的眼光再迅速地梳理一下从行政法基本原则、行政主体、行政程序到行政复议，我们仍然能够发现它们折射到诉讼上的或多或少的影像。我们甚至可以说，就整个行政法理论构架看，随便拎出一个问题，恐怕都具有行政诉讼上的意义，或者都能够、也必须从行政诉讼意义上去解说和构造。

比如，图示2.2显示了行政主体理论最原始、最基本的功用，即有助于确定行政行为的效力、确定行政诉讼的被告资格和法律责任的归属。 尽管这种功用近年来不断受到理论上的批判，比如，传统的行政主体理论不足以涵盖现代社会出现的所有公共治理现象和公权力行使主体，甚至还提出行政诉讼被告的笼统化、简单化的建议， 但是，仍然不排斥我们从诉讼意义上去思考行政主体理论问题。近年来，行政法学者对行业协会、基层自治组织等的关注，恰恰是从关注其中发生的纠纷应该通过什么性质的救济途径来解决开始的。比如，东营村村民委员会选举纠纷案， 以及长春亚泰足球俱乐部诉中国足协行政诉讼案。

行政主体

行政复议被申请人

行政诉讼被告

赔偿义务机关

图示2.2  行政主体的行政救济意义

法律责任

既便是那些在很多人看来与行政法没有什么勾连，纯属行政诉讼本身的东西，完全由法院本身的运行机制决定的，比如，法院的行政审判组织、管辖与其他一些纯粹的审判程序规则，在近来的研究中似乎也在不断与行政法发生勾连。有关提高管辖级别的呼吁，就是考虑到行政法律关系中主体地位的不平等，行政机关所处的优越地位可能会对法院产生的不正当干预，而想出的一种对抗性回应。关于简易诉讼程序与独审制的建议，也是基于行政执法中的简易程序与案件不复杂而提出的对策。

德国学者胡芬曾说：“事实上，有关实体性公法（宪法和行政法）的高度专业化知识将毫无用处的，如果它们不涉及行政诉讼法，并籍以获得相应解释和实现的话。” 当然，这句话说得有点绝对，但他的确发现了这样的内在对应关系。因此，这种对应关系应该是一种客观存在，形成了比较漂亮的“支架性结构”（见表格2.3“行政法与行政诉讼之间的对应关系”）。

 

表格2.3  行政法与行政诉讼之间的对应关系

行政法	行政诉讼	改革趋向
行政	行政纠纷的类型，行政救济的范围	公共治理与行政
行政法的渊源	行政诉讼的法律适用
行政法律关系（行政机关与相对人不对等）	通过不对等的程序权利义务配置实现双方当事人诉讼地位平等	提高管辖级别，交叉管辖，实行三审终审
行政法的功能与作用	行政诉讼目的，起诉资格
行政法基本原则	审查标准	增加与合法预期和比例原则相对应的审查标准
依法行政	行政诉讼不调解原则、合法性审查原则	行政诉讼的协调
行政主体	被告	特别权利关系中的基本权利关系纳入行政诉讼
行政相对人	原告
第三部门	被告，受案范围	公共治理及其纠纷解决
行政立法	行政诉讼的法律适用，受案范围	对抽象行政行为的司法审查
行政行为	行政诉讼的审查对象，受案范围	以人权保障为标准
行政行为合法要件	维持判决	取消维持判决
行政行为公定力	原告恒定，不需要反诉
行政行为执行力	行政诉讼不停止执行原则	行政诉讼停止执行原则
无效与可撤销行政行为	撤销判决、确认判决、驳回诉讼请求判决
类型化行政行为	受案范围，审查依据
行政程序	违反法定程序的内涵，审查依据	多样化的司法对应，包括治愈、撤销等
政府信息公开	要求被告提交作出具体行政行为的依据	政府信息充分公开之后，此要求变得没有必要，而且也容易误导法院审判
简易程序	违反法定程序的内涵，审查依据	简易诉讼程序，独审制，证据规则
行政调查中的证明责任	举证责任
行政复议	复议前置，被告，证据规则等	复议机关不能作被告

 

在我看来，这种对应关系决非一一对应性的，更多的是发散型的、粗略的对称，是两个模块之间的大致对称。但只要这种对应关系的发生呈现出一定的密度和较大的几率，形成了不容忽视的规模，就能够促成巨大的流动而改变研究的格局。这就足以说明问题了。

由于长期以来，我们深受德国法的研究方法和法律传统的熏陶， 热衷于对实体问题的理论建构，热衷于对行政法基本理论的抽象思考，这就使得理论研究的重心发生了合乎情理的偏移，由行政诉讼领域转入了行政法领域，形成了一种学术习惯和研究定式。

随着行政诉讼实践的深入，案件数量与类型在不断增加，伴随而生、且愈益增多的实践问题，原本产生的压力应直接作用于行政诉讼，促进相应理论的发展，也因为上述形成的流向，而使得这种作用力很大一部分被传导到行政法之上，变成不断刺激行政法相关理论发展的直接动因。

而行政法相关理论研究的发达，实际上又是在解决行政诉讼上相对应的审查标准、依据或进路。问题已然在“上游”（行政法）得到解决，在“下游”（行政诉讼）再进行研究就显得愈发多余而没有必要，成果产出自然就会大幅度下降。所以，就慢慢地形成了我们所观察到的“剪刀差”现象。

其实，在我看来，“遁入”只是一种表象，萎缩也是一种表象，隐藏在背后的却是双方的加强。因为，从某种意义上讲，对行政法问题的规范，实际上就是对相关行政诉讼问题的规范。发展行政法的理论，实际上就是在发展行政诉讼法上的相关理论。因此，从现象上看，行政法理论得到空前繁荣与发展，但这并不能说明行政诉讼的理论没有发展，恰好相反，行政诉讼理论与此同时也取得了长足的进步。否则，我们就无法解释，为什么行政诉讼理论表面上的萎缩，而行政审判实践却能够得到顺利发展？

 

三、 “立法法学”的功劳？

恐怕，很多行政法学者都在潜意识中认可，中国当代的行政法学历程，很大程度上是一段学者推动和参与行政立法的过程。的确，从现象上看，长期以来，围绕着立法而进行对策性理论研究，已蔚然成风，成为一种为众多学者追捧的时尚。何海波博士从行政法著作的学术分量（如应松年主编的《行政行为法》），以及我国第一批行政法博士的选题等方面，把以追逐立法动向、围绕立法问题研究、为立法献计献策为特点的研究范式定义为“立法法学”。并断言道：“在近20年的时间里，立法法学主宰了行政法学研究”。

从直觉上看，上述观点似乎反映了一个客观事实。假定这个观点是成立的，将会对我上述分析提出严峻的质疑和挑战――人们将有理由认为，1989年之后行政法学理论的迅猛发展，不是因为《行政诉讼法》推进的结果，而是“立法法学”的功劳。

因此，我们还必须认真解答的一个猜想和疑问是，1989年之后的行政法著述的大幅度攀升，会不会是因为出现了大量的围绕着有关重要的立法而进行的理论对策性研究？换句话说，是之后的有关法律的制定工作推动了行政法研究的繁荣发展，而不是或不仅仅是因为《行政诉讼法》的缘故？

《行政诉讼法》颁布之后的十年间（1989年到1999年），制定法律144个。 当然，不会是所有的法律都吸引多数行政法学者的眼球，引起普遍关注和研究兴趣。往往是那些行政法学者如数家珍、琅琅上口的，把它们当作行政法发展的一个个重要事件来枚举的立法，才是“立法法学”较为理想的研究对象。而那些为特定行政领域、特殊问题而设，技术含量较高，过于专业化、部门化的法律，一般不会被“立法法学”青睐。从数量上看，后者居多。

我们可以把重要的立法按照时间顺序做一个梳理，大致次序是《地方各级人民政府组织法》（1979）、《国务院组织法》（1982）、《行政诉讼法》（1989）、《行政复议条例》（1990）、《国家公务员暂行条例》（1993）、《国家赔偿法》（1994）、《行政处罚法》（1996）、《行政监察法》（1997）、《行政复议法》（1999）、《立法法》（2000）、《政府采购法》（2002）、《行政许可法》（2003）、《公务员法》（2005）、《政府信息公开条例》（2007）。共14个。

其中，我们把在1989－1995年间之内或者最接近的立法挑选出来，共有4个。我们还进一步检索出它们正式列入立法规划或者正式开始起草的年份（见表格3.2），这表明有关信息可能在更早的时候就已广而告之，为学者所知悉。

 

表格3.2  立法规划和颁布时间

	列入立法规划时间	颁布时间
《行政复议条例》	1989年开始起草	1990
《国家公务员暂行条例》	1984年开始正式起草	1993
《国家赔偿法》	1988年第七届全国人大常委会立法规划	1994
《行政处罚法》	1994第八届全国人大常委会立法规划	1996

 

可以说，相对于其后的那些立法，这些立法更加迫切、确定而现实，最“看得见、摸得着”，而不是“八字还没有一撇”，还处于鼓噪、呼吁、酝酿、萌动之中。同时，这些立法也最迫切需要理论支撑，是一群对理论的“饥渴的消费者”。所以，也应该最能够激发起学者们的研究热情。从非常功利的角度讲，在这段时期内研究这些立法问题，成果最容易引起各方面的关注与争鸣。假如有些建议被立法机关采纳，更是学者的无上荣耀。这应该是“立法法学”的终极目的。

另外，我们截取这么一段时间来做有关研究成果的数据统计和分析，长达6年应该不算太短，对于发表研究成果的周期来讲也算适宜，也符合科学研究和出版发表的时间要求。假如上述“立法法学”的观点能够成立，那么，我们就有理由期待获得这样的统计结果：围绕着上述时期立法的著述应当占据绝大多数。

接下来，我们同样也对有关行政复议、公务员、国家赔偿和行政处罚的著作和论文分别进行统计（见表格3.3和3.4），做相应的分类。统计时，我们是把这一时间所有与上述立法有关的著述，包括对港澳台、外国法中与这些方面有关的介绍和研究成果，都统计、列入相应的类别之中。

 

表格3.3  1989－1995年行政复议、公务员、国家赔偿和行政处罚著作类统计

	专著类	教材类	法律汇编、释义、辞典	实务类	总计
行政复议	3	3	2	6	14
公务员	19	2	7	21	49
国家赔偿	12	2	6	8	28
行政处罚	7	0	1	1	9

 

表格3.4  1989－1995年行政复议、公务员、国家赔偿和行政处罚论文类统计

	行政复议	公务员	国家赔偿	行政处罚
论文数	84	79	207	163

 

与表格1.1和1.2进行对比，我们发现，1989－1995年间，论文总数为2842篇，有关行政复议、公务员、国家赔偿和行政处罚的论文总数为533篇，只占18.8％。著作类总数为240本，有关行政复议、公务员、国家赔偿和行政处罚的著作总数为100本，占41.7％。

这个统计结果很出我们的意料。它说明在这一时期，“立法法学”在促进理论研究方面是发挥了一些作用，但却远远没有我们想像的那么大。因此，我们只能说，“立法法学”作为一种研究范式是一种客观存在，但是，“立法法学主宰”之说似乎还不很牢靠，至少从量上还得不到印证。

毕洪海 博士也曾观察到行政法理论发展与“立法法学主宰说”的背离，“九十年代后期的行政法学研究已不再与行政法制建设亦步亦趋，学术自主性和问题意识明显增强。而随着行政法制体系的逐步成熟完善，行政法学研究将不会再有一个明显的中心，学术资源的配置将更加分散化。” 的确，因为学者群体的广泛、各自研究兴趣的差异以及仅有少数学者能有机会参与立法等等因素的存在，都会影响到学术研究的领域布局。

但是，把1989年之后研究成果的大幅度增加仅仅认为是学者们的一种集体的、不自觉作用的结果，是一种无意识的群体运动的结果，似乎也很难有说服力。在我看来，学术成果的急遽增长，恐怕不能简单地归结为学者群体的人数陡然增加、学者对行政法理论研究的热情骤然上升，它必定有一些更为本质的动因。

或许，这是个很复杂的多方面作用的结果。但是，行政诉讼的实施与发展，案件数量和类型的迅速增加，必然意味着实践问题随之增加，并迫切亟待解决。这自然会刺激和加速行政法与行政诉讼之间业已存在着的互动作用，进而拉动了学术研究的内需，促使其迅速发展与繁荣。因此，行政诉讼法的颁布与实施，在我看来，成为了拉动行政法理论迅速发展的强大力量，这应该是比较根本的原因。

 

四、 刺激“立法消费”

据 应松年 教授回忆，“当时我国正准备修改《民事诉讼法（试行）》，那么其第三条第二款的规定该何去何从？为此行政立法研究组于1987年专门开会讨论，当时就有学者提出：既然《民事诉讼法（试行）》的第三条第二款要作修改，我们何不制定一部《行政诉讼法》？而这也正符合 陶希晋 先生的主张。组长 江平 教授对此表示赞同，他认为根据他的经验来看，先有程序法，再来制定实体法比较容易，因为有了程序法，在法院对行政案件进行审理的过程中，我们才能对这一方面的法律关系有更深入的了解，才能找到解决这些问题的办法，才会在制定实体法时更有把握。” 我们不能不佩服当时制定《行政诉讼法》之时立法者们的远见卓识、高瞻远瞩，后来的立法发展与进程果然一步一步地印证了这种预见。

在纪念《行政诉讼法》实施十周年之际，很多学者在热情讴歌“民告官”所带来的巨大观念转变的同时，也充分肯定了《行政诉讼法》的颁布和实施推动了立法进程，促进了后续的一系列重要法律的出台；并深刻地揭示了《行政诉讼法》与立法之间的内在关联与动因。

姜明安 教授指出：“行政诉讼法功不可没。因为，败诉的压力迫使行政机关去寻求更多、更完善的法律依据”。 应松年、薛刚 凌两位 教授也指出：“推动行政法律制度发展的因素有多种，但行政诉讼无疑是其中最重要的影响因素之一。行政诉讼是对行政行为的合法性审查，需要完备的法律规范作为审理的依据。另外，在行政诉讼中，行政管理存在的问题得以直接暴露和显现，从而要求建立相应的法律制度予以解决。” 罗豪才 教授指出，行政诉讼法推动了行政立法指导思想的更新和行政法律体系的完善。一改过去那种“重权力、轻权利，重管理、轻救济，重实体、轻程序”的倾向，行政立法更加“强调保护公民权利，充分体现了现代法治的平衡精神”；行政管理对立法的需求和我国行政立法体系不完备之间的矛盾日益突出，促使立法机关和行政机关加快制定法律和行政法规、规章的步伐。

从数字上也的确能够证实这一点。从上述对重要立法的统计看，在1989年至2007年的18年间，共出台重要法律11部，平均每两年立法1.2部。立法速度已经相当快了。《行政诉讼法》在促进实体立法总量的增加的同时，也促使了对执法依据的检讨，加快了对不适当的规章和规范性文件的清理工作。比如，在《行政诉讼法》实施之后的两年内，四川省清理规章和其他规范性文件244件，清理后废止53件，部分修改51件。重庆市对解放以来至1991年制定的636件规范性文件进行了三次清理，清理后废止283件。湖南省对具体行政行为是否有执法根据进行了检查。该省益阳地区清理具体行政行为433种，停止了没有执法根据的具体行政行为61种。

从理论上分析，我们大致可以说，《行政诉讼法》付诸实施，使得法院和行政机关都成为了对法规范的饥渴的“消费者”，这种庞大的市场需求必然会刺激立法的大量产出。

首先，就我国行政机关的执法模式看，且不说依法行政必然要求行政机关执法必须要有明确的法律依据，就是在执法考评、错案追究等内部监督压力下，为了有效转移执法人员个人的执法风险，应付行政诉讼，说服法院接受其行政行为的合理性与合法性，也迫切需要明确的法律依据。

其次，我国法院在宪政结构之中的角色，在社会政治生活之中的地位，又决定了不可能像英美国家的法院那样发挥更大的创制规则的作用，使得上述法院对实体立法的依赖愈发严重。可以说，法院通过判例创制规则的空间越小，对成文法的依赖性就越大。法院的合法性审查力度与实体立法的详细程度也成正比，实体立法越清晰，法院的审查能力越强，对行政机关的司法控制效果越佳。这似乎是实行成文法的国家的一种共性现象。

最后，通过诉讼的确能够促进立法与制度的建设与完善。我们可以找到不少这方面的个案作为进一步的佐证。比如，“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案” 和“刘燕文诉北京大学拒绝颁发博士毕业证书”，让“司法的阳光照进了大学校园”，让人们再次感受到正当程序的意义，同时也引来了巨大的反响、争议与震动。教育部门和高校被极大震撼的同时，也“悄悄地”进行了制度变革。在2005年3月颁布的《普通高等学校学生管理规定》的奖励与处分中，规定了学校对学生的处分要做到程序正当、证据充分、依据明确、定性准确、处分适当。 并且要出具处分决定书，送交本人，作出处分决定之前，还应当听取学生或者其代理人的陈述和申辩。 在教育部一些领导的讲话中，我们还发现教育部实际上已经认同了正当程序的原则以及学校是行使公权力主体。 之后，各大高校纷纷出台了自己本校的具体规定，就连田永所在的母校也在2005年九月份颁布的《 北京科技大学学生违纪处理规定（试行）》和《北京科技大学学生校内申诉管理办法（试行）》两个文件中贯彻了正当程序的基本要求。

之所以会发生这一系列的变化，在我看来，深层次的原因还应该从行政法与行政诉讼之间的内在关联上获得解释。由于行政诉讼法的简约化，以及法院通过审判发展行政法规则的能力十分有限，使得大量的行政诉讼问题必须、也只能“遁入”行政法，由实体立法来解决。司法上的大量审查标准必须依赖实体立法。 这是刺激立法增长的内在机理。当然，这只是从行政诉讼法对实体立法的影响这一单纯视角的解构，促成实体立法的因素可能不只这个，还有很多。

而且，从这种理论观点去检讨，我们还会发现，上述学者只是揭示了一种单向的作用――行政诉讼法对立法的作用，但实际上还应该有反向的作用――行政法对行政诉讼的作用，应该形成双向的作用，一种对流与互动，才是比较符合上述理论观点的。

 

五、 进一步的认识

1、对行政法结构体例的再认识

大凡学习行政法的人都知道，德国、法国、日本行政法注重并擅长行政行为（administrative act）类型化，行政行为成为行政法的核心；而英国、澳大利亚、新西兰等国家的行政法却强调并倚重法院对行政法治的推动作用，将行政法构建在司法审查（judicial review）之上。

对行政行为的不断类型化、抽象化与规范化，强调行政行为的适法性特征，实际上是在“从实定法的角度划定该行为之容许性与界限”。 这种学术努力在促进行政法总论繁荣发达的同时，也足以满足行政诉讼上对司法审查标准的“消费需求”，也必然会导致在行政诉讼上的“生产需求”下降、理论研究热情衰减。所以，我们可以说，行政诉讼需求向行政法的外化与转移，构成了德国、法国、日本行政法的一个显著特点。

然而，我们却很难从英国、澳大利亚和新西兰的行政法教科书中找到对行政行为的专门介绍。 对行政行为的合法性边际（包括违法的内涵、程序要求等等）的界定，都是在司法审查之中完成的。司法审查上的理论需求，得靠“自己动手、丰衣足食”。这种自给自足，也同样会大幅度降低对行政法前端的生产需求。所以，在普通法国家的行政法中，前端就只剩下了行政组织、委任立法等寥寥无几的内容。行政法问题集中在行政诉讼上解决，成为了普通法国家行政法最突出的特征。

行政法结构体例上的迥异显而易见，但这是本质性的吗？我们可以选取两个样本进行比对：一个是英国学者克莱格的《行政法》；另外一个是德国学者毛雷尔的《行政法学总论》。我们发现，前者是在“司法审查”（judicial review）之下，不厌其烦地介绍了委任立法（delegated legislation）与规章制定（rule making），包括听证、无偏见和独立在内的自然正义，违法（illegality）、不合理（irrationality）与比例（proportionality），以及无效（invalidity）等等。 而所有这些，在毛雷尔的著作中却是在行政行为、行政活动和行政程序中阐述的。 从关注的内容看，它们目标一致，都在努力回应和解答实体上和行政审判上所关注的问题。

对（前端）实体和（后端）审判问题的一并关注，这说明了，无论它们是处于行政法的前端还是后端，都会很自然地瞻前顾后，不断自觉地与其相对应的结构发生着关系，眉目传情、藕断丝连。在对称的结构之间出现了“一肩挑”（完全集中在一端，而不是对称分布），这却丝毫不妨碍问题的实际解决。因此，在我看来，大陆法和普通法国家在行政法结构上的上述差异就不是本质性的，而只是一种形式，只不过是“涌入前端”还是“涌入后端”之差别。

2、在方法论上的斩获

在以往的研究中，我们会把行政诉讼（只）看作一种诉讼程序，从与民事诉讼、刑事诉讼的比较之中，获得对行政诉讼制度本身的理解。这种横向的比较分析方法本也无可厚非，因为，从历史沿革看，行政诉讼的确脱胎于民事诉讼。我国行政诉讼就是萌芽于《民事诉讼法》（1982年试行）第3条第2款之规定。 而且，这种研究方法也确实能够发现和阐释一些问题。但它却无法积攒行政诉讼自己的话语，更无法解释行政诉讼特有的现象，比如，为什么没有规定反诉？然而，行政诉讼之所以是行政诉讼，而不是别的，就是由众多的特有现象和规则形成的。所以，纯粹从诉讼法之间的比较中，很难获得对行政诉讼的全面正确的认识。上述研究方法在经历了短暂的辉煌之后也走向了没落、衰退。

如果我们承认，上述所揭示的行政法与行政诉讼、理论与审判之间的密切内在关系，表现出的是一种共性，那么，行政诉讼上的问题，以及行政诉讼的变革，很大程度上就必须从行政法本身来获得理解，来寻找制度渊源和理论依据。

反过来，我们也可以这样理解，对行政法实体问题的研究，如果缺乏有意识的从诉讼角度的探寻与追问，也会成为无根之木、无源之水。从某种程度上讲，我们可以认为，行政法理论是为诉讼服务的，对行政法的每一环节、每一部分，我们都必须考察其诉讼上的意义和价值。

因此，努力发现结构的对称性，并流连往返于其中，或许更能够发现一些问题，更善于发现一些问题，能够构建出更加精致的理论结构。其实，这种研究方法早已蕴涵在行政法的研究当中，只是在不少学人那里都表现为一种潜意识，还没有变成一种自觉。比如，很多学者在研究一般行政法问题时，必定要在论文的最后来讨论一下有关的行政救济问题。或许，他们是感到行政行为、行政程序和行政救济是一般行政法研究的“三步曲”，如果最后不谈谈救济，似乎论文不够完满，所以，要有这么一个“收势”。但遗憾的是，他们终究没能有意识地再向前跨出一步。

那么，这种研究方法和进路有意义吗？如何发现结构的对称性？我们怎样依据这种分析框架来解决实践的或者理论的问题呢？举一个例子。行政处罚上的简易程序意在提高行政效率、方便百姓、降低执法成本，因此，在实体上或程序上，对违法事实的认定以及执法程序的履行，应该通过执法文书的格式化、规范化以及要求被处罚人签字来加以证实和完成。简易程序的执行是否合法，以被处罚人当场没有异议为衡量判断标准。只要被处罚人当场没有异议，就表明其认可违法事实清楚、证据确凿、执法程序合法。如果当事人事后反悔而诉诸法院，在法庭上，行政机关只要出具有当事人签字的处罚决定书，就完成了举证，然后，应当由当事人就事实不存在或者程序违法来举证。这是诉讼上的必然的、合乎逻辑的回应。

但很有意思的是，我们却发现，有的法院不区分一般行政程序和简易程序上的纷争，审查方法一以贯之，用相同的尺度要求被告行政机关负同样程度的举证责任。然而，简易程序之中对很多证据要求的合法性简化，比如，不需要做当事人陈述笔录；在当事人没有异议的情况下，不需要再收集证人证言等，使得被告在诉讼中要对有关事实的存在另外进行举证是相当困难的。 这种简单划一的司法审查方法所产生的制度性效应，必然会迫使行政机关采取更加程式化的、与一般程序同构化的程序，以便解决日后诉讼上的困境。如此一来，一般程序与简易程序趋同了，审判与立法背道而驰了。

问题出在什么地方？从现行规定看，上述法院的审理是没有问题的。《行政诉讼法》第32条就明确规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任”，让被告举证，何错之有？简易程序的特殊性要求被理直气壮地掩盖了。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（ 2002年 6月 4日 最高人民法院审判委员会第1224次会议通过，法释[2002]21号）中也没有针对简易程序作出相应的、例外的证据认定规则， 采取整齐划一的认定规则有何不妥？

因此，在我看来，行政审判的不合理，实际上源自行政诉讼的制度设计没有针对性，对简易程序的特殊性关注不够。更进一步说，是对称性的结构却没有对称，对行政法与行政诉讼之间的内在关系关注和揭示得不够。那么，我们怎么去改革呢？很顺理成章地要到行政法上的简易程序原理上去找、去发掘。也就是，迎合上述简易程序设计理念，疏通简易程序与诉讼之间的对应关系，实施相应的行政诉讼制度改革，形成相应的特别规则，势在必行。

3、重新认识现代行政法面临的挑战

在上述“双向交流”的流连往返过程中，我们不难发现，还有相当部分不通畅，缺乏勾连，有待疏通和解决。我们可以随手举出一个例子，比如，当我们观察行政法基本原则和《行政诉讼法》第54条规定的审查标准之间的勾连时，发现流行于英国等普通法国家和欧共体的合法预期（legitimate expectation）保护原则迄今尚未在第54条上体现出相应的审查标准，比例原则（principle of proportionality）“遁入”了滥用职权之中，只是阐述合理性原则的一个内涵或方法，其本身还缺失独立的、与合理性审查相区别的品质。

合法性原则

合理性原则

比例原则

正当程序原则

合法预期保护

图示5.1  行政法基本原则与行政诉讼的审查标准之间的对应关系

《行政诉讼法》第54条 l       主要证据不足的； l       适用法律、法规错误的； l       违反法定程序的； l       超越职权的； l       滥用职权的。

因此，我们首先面临的一个艰巨任务，也是现代行政法面临的一个重大任务，就是怎样尽快地搭建起这个工程巨大、费时耗力的对称性结构。但是，我们很快就发现，这个搭建工作很多还必须是在传统体系之外而非之内构建，必须在动态而非静态之中完成。这在原来的难度上又增加了系数。

可以说，现代行政迅速扩张之后，不断给行政法带来了诸多新问题，比如，信息披露、特许契约、强制责任险、民营化、行政规制、公共治理等等。面对着一个个我们还不太熟悉的纠纷，很多行政机关、法院、社会公众、媒体和学者们习惯把目光投向了传统，希望在传统的行政救济路径中寻求解决纠纷。但这种努力注定要失败，会碰得头破血流。这是为什么呢？因为，很多问题实际上已经完全超越了传统的对称性结构，要求我们去构建完全崭新的对称关系。然而，我们对不断发展、急遽变化的实体和诉讼问题却还比较陌生、没有十足把握。

比如，第三部门（the third sector）的勃兴会给行政法带来了革命性的震动，在传统的“法律、法规授权组织”理论框架下，我们已经无法圆满地认识与解释这种现象。 目前，行政法的发展态势也已显示出人们开始从公共治理理论上寻找“灵丹妙药”，开始不断对行业协会、高等院校以及基层自治组织等的公共治理行为倾注理论关怀。但是，迄今，我们对什么是公共治理？其与行政法律关系有怎样的区别？却语焉不详、参悟不透。这种实体问题上的理论欠成熟自然会影响到行政救济的相应构筑。

正是由于在前端对实体问题的认识不清晰，理论不能有所突破，后端的救济就难免困惑不解。在用“旧瓶”装“新酒”时，用传统的审查标准与尺度来衡量，就会不断被以下问题所困扰，比如，引起争议的关系是行政法律关系吗？有法律法规授权吗？但是，公共治理领域中，很多蕴涵着公共利益、意在形成公共秩序的措施与行为根本没有法律依据，是公共治理自然生成的结果；或者依据模糊，最多只能从概括条款甚至组织职责规定之中牵强附会地引申出来。这给法院的识别造成了巨大的困难，给法院的裁判带来了巨大的风险。所以，在我看来，目前，大量的第三部门在公共治理当中产生的纠纷无法进入行政救济，问题的症结就在于此。假如前端行政法理论发展没有质的飞越，我们也很难期望能够在后端的救济上有质的突破。

因此，在我看来，现代行政法面临的挑战，实际上是“双向变动”造成的。我们在行政法研究和革新上遇到的巨大困难，也是“双向变动”造成的。一方面，是传统行政法建立起来的行政行为理论已经完全无法涵盖现代政府的所有活动，进而无法为法官提供判断涉案行为是否应当纳入行政诉讼解决以及如何审查的标准、依据与进路。另一方面，是建立在行政行为理论基础之上的传统行政诉讼制度也随之受到激烈的冲击、批判与挑战。行政诉讼结构的张力也明显不足，无法有效呼应行政法前端的迅猛变化。

要解决现代行政法面临的问题，就必须要有瞻前顾后的视野，做到首尾呼应。要在解决上述新行政现象的诉讼救济的同时，构筑相应的行政法理论，彼此呼应、相得益彰。但是，这种理论体系的立体建构，导致了研究视野过于宏大，加深了理论研究的难度。要实现在行政法理论与实践上的真正突破，确实比较困难。

但这并不意味着我们必定将茫然不知所措，“狗咬刺猬，无从下手”。由于行政诉讼与行政法存在着前述的内在牵连关系，以及我们业已形成、习以为常的“遁入实体”的研究路数，我们必然要集中力量在行政法上寻求突破。在我看来，如何重构行政诉讼制度，很大程度上不取决于自身的变革，必须以行政法的成功重构为前提。

或许，也有学者会提出质疑，面对着日益涌现的新类型诉讼，通过行政诉讼自身的调整也能够解决问题，否则，如何解释近年来法院通过受案范围和行政审判上的种种努力与改革所取得的成效？如何理解法院能够通过判案来发展法律？我不否认，在行政诉讼结构之中的适度伸缩是能够解决一些前端出现的问题，但只要行政诉讼上的实体性审查标准、依据和进路必须依赖于行政法，这就决定了后端对问题的解决能力是极其有限的，决定了后端对前端的依赖性，甚至是一种依附性。

 

六、 结论

采用统计的研究方法，对一个看似定论的观点进行追问，使我们发现了更有意义的理论问题――在行政法结构体系之中，实体与诉讼之间原本存在着内在的对称。一方面，它使我们从理论层面解释清楚了为什么会有“剪刀差”现象，让人对“行政诉讼法是行政法发展的一个‘分水岭’”这样的说法更加信服；另一方面，也从方法论角度促使我们再次认真思考和对待行政法的结构体系，尤其是其中的阡陌交错关系。

或许，在很多人看来，这样的研究获得的认识是片面的，是有局限性的。对行政法与行政诉讼之间关系的观察还可以有其他一些视角，比如，从行政权与公民权之间的关系进行观察。我也决不否认，对这个现象要得出全面的影像，必须综合地去看。但是，在我看来，从诸多关系之中剥离出一种直线性的关系，也是必要的。这能够使我们对行政法和行政诉讼的认识有新的感悟、启迪和升华。就像“盲人摸象”，哪怕是片面的认识，也能够为全面认识提供基础。就像数理研究，每次只观察一对变量，也能够不断接近真理。

当我们把纷繁复杂、五光十色的外在诸多现象和光环剥离、简约化之后，再进行观察、透视与思考，我们会发现行政法与行政诉讼之间存在着异常紧密的内在联系，是非严格的、非一一对应的对称，一种模块式的粗狂对称。正是透过这种模糊意义上的对称性与关联性，我们对行政法结构与体系获得了一个新的认识。更重要的是，我们变得更加觉悟，将会更加有意识地强化原本已存在着的这种对称性与关联性，对现状做批判性思考，努力推进行政立法、司法与实践，最终构建一个和谐、系统和互动的行政法体系。

 

文章来源：中国宪政网 发布时间：2009/2/21