规制在我国行政法中是一个被频繁使用的概念和工具[1]，其对于我国行政法体系的塑造和革新起到了重要的推动作用。随着国家形象和行政任务的转变，行政机关被要求在现代行政环境中承担政府规制、宏观调控、行政监管、公共服务等新型任务。规制遂作为一种分析理论，被我国学者在不同层面用于功能型行政法的建构和新型行政实务问题的解决[2]。但规制理论本身并不原生于法学，其作为一种跨学科概念被广泛地运用于经济学、政治学以及社会学的分析，可问题在于如何将规制理论规范性地融入我国既有的行政法学体系？我国行政法学在自20世纪80年代之初的重建过程中，深受以德国为主的大陆法系行政法学的影响，逐步构建起以行政行为、司法审查、主观权利保护、规范和控制命令性行政权力为主线的行政法学体系[3]。规制理论尽管具备较高的利用价值，但问题是这种原生于美国法上的行政法理论是如何融入并衔接于我国既有的深受德国行政法影响的行政法学体系[4] ？倘若规制理论自身无法回答这一点，那么它将始终游离在我国既有的行政法学体系之外，冲击并割裂着现有体系的完整和稳定。这不仅影响到规制理论自身的解释力，还影响到我国行政法学理内部的周延性[5]。

无独有偶，这一问题同时也是在德国行政法学界引起广泛争议和讨论的研究热点。德国的铁路、电信、邮政等公用事业领域具备着网络经济产业天生具备的自然垄断性，国家对此有责任纠正不公平的市场垄断结构并创造良好的市场竞争秩序[6]。行政机关主动扭转特定网络经济领域的垄断结构并创造公平竞争秩序的任务要求和行为方式，显然已经超出了传统行政法在干预行政和给付行政方面的辐射范畴。德国法在参考美国法上的规制理论和独立规制委员会制度后，通过行政法教义学的研究方式完成了规制理论在行政法学体系内的概念转换和制度调适。在这种背景下，“规制裁量”（Regulierungsermessen）应运而生，其在德国联邦行政法院作出的关于电信法的一系列判决中被加以形塑和肯定[7] 后又被运用于能源法等其他规制法领域。规制理论如果想要在法律适用活动中被行政机关和法院予以规范地利用，就必须将其在行政法教义学中完成学理上的转换，这不仅涉及在立法和行政之间如何界定规制裁量，更涉及如何确定法院对规制裁量的审查强度。而我国理论界和实务界对于规制裁量的认识和操作还存在一定的陌生性和模糊性，正确认识规制裁量不仅有利于实现规制理论在行政法教义学中的转化和形塑，还能为我国反垄断法和公用事业法中的行政规制实践提供裁量参考。鉴于此，本文拟在形成脉络、法理构造、审查基础、本土适用等层面对规制裁量予以探讨。

一、规制裁量的形成脉络：裁判实践和规范结构

规制裁量并不是一般行政法中描述的传统裁量类型，而是在部门行政法的司法实务中被加以归纳和形塑，因而有必要在行政裁判实践中厘清规制裁量的法律内涵，并在此前提下明确其成立的合法性基础。

（一）规制裁量在行政裁判上的确认思路

“规制”（Regulierung）作为一个跨学科概念，其在法学研究上的核心含义在实定法中获得了关键的解释说明。例如，1996年《德国电信法》（TKG）在第3条第13款中将“规制”界定为旨在规范电信企业市场服务行为而采取的行为措施[8]。据此，在一般学理研究中，德国法上的广义规制是指通过经济法上的规则来命令或禁止私人经济行为的手段总和；狭义规制是指国家通过针对性的影响和作用来介入市场进程，以此消除垄断和创造竞争[9]。根据Matthias Ruffert的总结，规制是指行政机关通过高权行为来影响经济部门或生活领域中的经济部分，其旨在创造和维持竞争条件、保障相关经济部门或生活领域的公共利益[10]。在这个意义上，德国法对规制的理解明显吸收了美国法上的规制权内涵，但并非完全照搬独立规制委员会制度。例如，Reiner Schmidt早在1990年就表明，德国法对于规制的理解不能完全采纳美国法上的讨论成果。这是因为独立规制委员会在国家权力特征上集立法、行政以及司法于一身，这与德国基本法中规定的分权原则、行政合法性原则、首长负责制原则相冲突[11]。

因而，在德国法中，行政机关无权独立实施规制，而必须是在立法机关制定的法律授权下才可以通过高权行为来介入市场竞争，而这种具体授权就体现为规制性法律（例如，电信法、能源法）赋予行政机关的裁量权。由此，德国法上的规制裁量在狭义规制概念下生成，其在新制度经济学的影响下旨在扭转市场自发性失灵和国家宏观调控失灵，因而行政法中的规制自始就以改善某种经济运行状况为目标任务[12]。例如，在市场经济活动中创造、保持以及维护竞争，借助对经济活动的干预来保障公共利益，通过破除垄断从而在经济收入上达成公平分配，经由对稀缺资源的优化配置来实现最大程度的经济繁荣[13]。这种特殊裁量类型的研究最早在2002年由Matthias Röhl提出的规制裁量概念开启[14] ，该教义学装置在德国联邦行政法院作出的三个关于电信法的裁判中得到了采纳、确认以及巩固。

1. 规制裁量的采纳：“联网协议案”

在该案中，原告认为，德国联邦网络局施加的联网规制命令只能依据《德国电信法》第21条作出，因而该机关没有任何的判断余地或裁量空间在规制命令中增加删除终止条款的法律效果。但德国联邦行政法院认为，在互联规制命令中增加删除终止条款的裁量效果受制于规制机关在确定互联条件时所考虑的事实因素。规制机关在确定规制命令的具体效果时必须依靠对具体事实部分全面和复杂的评估，尤其是对相互冲突的私人利益和公共利益的权衡结果决定了能否在规制命令中增加删除终止条款的裁量效果[15]。联网协议案虽然没有明确提出规制裁量的概念，但是已经在案件分析中采纳了将事实要件和法律效果在行政裁量中予以结合考虑的观点。

2. 规制裁量的确认：“铜缆接入案”

“联网协议案”中采纳的规制裁量观点在后续“铜缆接入案”中得到了进一步发展，并被正式确认为一项新的裁量形态。在该案中，德国联邦网络局在规制命令中要求具有市场支配力的德国电信公司应允许其他城市电信服务运营商以非捆绑的方式接入其本地的铜缆环路并制定进一步的合作方案。但多家城市电信服务运营商对该命令并不满意，遂先后向科隆行政法院和德国联邦行政法院提起诉讼，要求德国联邦网络局承担更多的规制义务。德国联邦行政法院认为，德国联邦网络局作出的规制命令决定是全面和复杂的评估结果，其必须考虑和权衡相互冲突的公共利益和私人利益。当根据《德国电信法》第13条规定来考虑采取哪些措施和在必要时将其合并时，规制机关应根据第10条和第11条规定的市场定义和市场分析结果而进行全面的选择和设计，在选择具体裁量效果时以《德国电信法》第2条第2款规定的规制目标为导向。这种实定法上的规范结构排除了将不确定法律概念所要求的利益权衡和随后行使的裁量权予以分离的可能性，也排除了对前者予以全面司法审查的可能性[16]。

事实权衡是规制裁量本身不可分割的一部分，德国联邦网络局应被授予规制裁量权。虽然不确定法律概念的具体化在原则上需要接受法院不受限制的审查，但鉴于实定法规定的规制事项和领域具有高度复杂性和特殊动态性，实定法上的规范方案可能非常模糊，法院在审查行政决定时将其具体化又非常困难，以至于司法审查达到了裁判功能的极限[17]。因此，司法审查义务的范围不超过行政机关在实定法上的法律义务，如果实定法要求行政机关以合宪性的方式作出，但又没有提供足够具体的规范方案，司法审查义务则到此终止[18]。在此背景下，如果行政机关作出的决定具有高度判断性，且实定法规定由一个特殊的行政机关予以负责，该机关在专门的程序中通过特殊的专业合法性方式作出决定，即通过合议方式已经平衡了内部可能存在的意见分歧，并因此对即将作出的行政决定予以具体化和客观化，联邦行政法院承认行政机关在事实权衡方面的决策特权[19]。德国联邦网络局提供稳定的科学意见支持，在制度上拥有针对规制事项的专业知识，在形式化的行政程序框架内执行行政任务，并被赋予特殊的参与权和决策权[20]。从欧盟法的角度来看，规制一词意味着在结果上很大程度不受制于固定的规范性要求，而是要在考虑不同利益权衡的情况下，对如何实现和平衡各种规制目标进行预测性判断，因而规制机关拥有充分的统一裁量空间[21]。

3. 规制裁量的巩固：“网络呼叫互联案”

自“铜缆接入案”以来，规制裁量在“网络呼叫互联案”中得到了进一步巩固和深化，其补充论述了规制裁量在司法审查中的特殊性。在该案中，德国联邦行政法院加强了对规制裁量权的论证和说理，尤其指出德国联邦网络局在《德国电信法》第10条规定的市场定义和第11条规定的市场分析中享有广泛的评估空间。法院并不对行政机关的事实要件部分作全面审查，而只审查行政机关对不同因素的权衡结果是否适当，具体包括是否遵守相关程序规定、对法律概念的理解是否正确、对相关事实的判断是否完整、是否遵守了公认的判断标准、是否违反了禁止任意规定[22]。在法律效果部分，法院同样通过权衡审查来评价行政机关是否根据规制目标作出了适当的效果选择，具体包括是否进行利益权衡、是否对权衡利益方面考虑不足、是否对权衡利益的重要性判断有误、是否在权衡利益时未满足合比例性[23]。可见，从铜缆接入案到网络呼叫互联案，德国联邦行政法院并没有遵循通过事实要件和法律效果予以判断余地和裁量权的常规划分，而是将两种问题和审查机制结合在一起。从规制命令整体来看，《德国电信法》第10条、第11条中的事实判断范围和第13条中的裁量空间合并形成了规制秩序中的统一裁量权，然而德国联邦行政法院并没有将其认定为传统行政裁量理论中的一种判断余地类型，而是单独承认了规制裁量的特殊性。

总而言之，规制裁量在德国联邦行政法院作出的“互联协议案”、“铜缆接入案”以及“网络呼叫互联案”等裁判中得到了形塑，其特殊性和创新性主要体现在以下三点：（1）将判断空间和裁量选择予以耦合。德国联邦行政法院认为事实判断过程和随后的效果裁量权行使之间具有不可分割的联系，实定法将事实要件上的判断空间和法律效果上的裁量选择结合在一起，通过使用关联条款从而将全面决定权转移给行政机关。例如，根据《德国电信法》第13条第7款规定，规制命令是一种整体行政行为（einheitlicher Verwaltungsakt），不仅包括施加的规制要求，还包括市场定义和市场分析的结果[24]。（2）程序重要性显著增加。德国联邦行政法院放弃了严格区分不确定法律概念和裁量权二分的观点，也意味着远离了“唯一正确决定”的教义。规制裁量的审查方式是在规划裁量审查模式的基础上发展出来，其强调的是一种以程序为中心的司法控制。在此，程序作为行政机关决定的正确性保证，审查重点集中于权衡程序所需的实际数据或事实依据。（3）新的裁量类型出现。继规划裁量之后，规制裁量作为一种新的裁量类型概念提出，表明了需要对规制法中行政机关的最终决定权进行更加现代化的调整。

（二）规制裁量成立的合法性基础

《德国电信法》第10条、第11条以及第13条之间形成了规制机关需要予以适用的复杂结构，其要求在效果裁量部分进行预测选择，同时将这种预测依据的标准诉诸事实要件部分的要素权衡。这使得要件裁量和效果裁量以一种不可分离的方式耦合于相互关联的结构中，从而不再在裁量行使上区分事实问题和法律问题。德国联邦行政法院在三个电信法裁判中，通过这样一种要旨表述而初步勾勒出规制裁量的形态。但这种裁量并不符合以往判例所确认的一般裁量形式，因而学界并没有利用传统裁量理论对规制裁量予以一般性套用，而是通过教义学上的解释和论证来特别检验规制裁量是否具备合法性。在学理探讨中普遍接受的观点是，规制裁量在行政裁判实践中的确认和形成得益于实定法上安排的规范结构（Normstruktur），这是规制裁量合法化的根本前提。规范结构最初是由Friedrich Müller在宪法学方法论的讨论中提出，其由规范方案（Normprogramm）和规范领域（Normbereich）组成，其基本主张在于，法律文本背后所隐藏的意旨并不是由法律规范预先决定的，而是在与社会现实互动的过程中被规范建构出来的[25]。也就是说，规范方案的形成需要考虑到社会、经济、政治、文化、技术、生态等社会领域中的具体现实内容，而这些内容需要在规范方案的选择性和评价性视角下挑选出相关的要素从而构成规范领域，借此共同形成法律文本的意义脉络[26]。

《德国电信法》中的特殊规范结构安排正是立法机关在考虑了电信规制领域的现实情况后，通过挑选出不同的事实权衡因素组成规范领域，从而促使规范方案发生相应的转变。当然，规范方案在形式构成上则有不同的提法。例如，Niklas Luhmann认为规范方案由条件方案和目的方案组成，Robert Alexy认为规范方案由法律原则和法律规则组成[27] ，Eberhard Schmidt-Aẞmann认为规范方案由实定法、组织法以及程序法组成[28]。就规制裁量而言，其运用的是一种条件方案和目的方案相结合的规范方案体系。目的方案以实现某些目标为导向，所以并不会在法律效果发生的前提上设置详细的条件限制，其关注的是产生相关法律效果的手段能否促进目标的实现。因此，虽然规制裁量的法律规范表现为以“如果—那么”（Wenn-Dann）为形式的条件方案，但是在效果裁量的具体行使上还受制于其能否实现预期规制目标的最终决定方案，而这些目标的实现需要对事实加以判断后得出的权衡结论支持。

理论上描述的这种规范结构在实定法中被塑造为“关联条款”（Koppelungsvorschriften）[29]。一方面，关联条款可要求在适用不确定法律概念时考虑到裁量权行使的各个方面，此刻在法律效果上就不存在任何裁量空间，只要事实得到确认，那么就必须作出唯一的合法决定，即将裁量决定转变为羁束决定[30]。例如，根据《德国建筑法典》第35条第2款规定，“如果不存在损害公共利益的情况，那么室外区域建筑项目的实施或使用可以在个别情况下获得批准”。德国联邦行政法院认为，如果建筑项目在事实上和任何公共利益不存在冲突情形，那么对裁量审查时就不可能再有其他观点来证明拒绝批准是合理的，因而必须予以许可[31]。另一方面，鉴于在事实层面的不确定法律概念决定了效果裁量的范围和内容，关联条款允许不确定法律概念被随后的裁量内容予以吸收[32]。例如，根据《帝国税法》第131条第1款规定，“在个别情况下，如果征收税款会出现不公平情形，那么可对征收税款予以减免”。德国联邦行政法院认为，“不公平”概念虽然处于条件内容区域（即如果部分），但其不是事实组成要素，而属于裁量内容[33]。关联条款对规制裁量的塑造属于第二种情形，即在事实部分的市场定义和市场分析的权衡结果实际上决定着在裁量效果上选择的规制手段是否符合规制目标，因此事实部分也相继产生了相对应的裁量空间。

二、规制裁量的法理构造：基于裁量一元论的法律具体化

尽管规制裁量是在司法裁判中形成，但学界对其内容的讨论形塑并非只停留在合法性追问，还试图通过规制裁量在电信法上的特殊表现而进一步发展传统裁量理论，以便在此类特殊裁量情形中提炼出具有一般意义的法理，从而在未来为其他裁量类型提供理论指导。

（一）规制裁量在一元论下的解释框架

诚如前述，规制裁量最大的特殊性是突破了传统裁量理论将不确定法律概念和裁量权二分的主导观点，其通过关联条款将要件裁量和效果裁量耦合在一起，从而在参照领域上表现为裁量一元化形态。在我国讨论语境下，裁量一元论和二元论之间的竞争也是贯穿我国裁量理论形成的一条主线，两者之间的辩论一直在行政法学理论中持续推进[34]。在规范结构的观点下为裁量一元论提供新的辩护论据，有助于为规制裁量在教义学上明确正当性基础。而裁量一元论和二元论犹如一个硬币的正反面，若要肯定一元论，就首先需要重新审视两者之间的根本分歧。

1. “唯一正确决定”是否存在？

Otto Bachof认同Hermann Reuß的观点，即在效果裁量中行政机关可以在各种合法的行为类型中进行选择，因而体现了行政机关的意志自由。但在事实部分中涉及的不确定法律概念并不存在意志自由上的选择不同，对不确定法律概念的解释可以根据社会客观基准，从一个事实推定其他事实、积累事实来了解现实情况，因而在客观世界中不存在任何主观影响[35]。所以，在事实要件部分，法官所处的立场和行政机关所处的立场并无不同，一定存在“唯一正确决定”，行政机关对此没有裁量空间，法院可以对其进行全面的和不受限制的审查。但是，当把该条件放在现代行政环境下再度进行观察，还能否得出和Otto Bachof、Hermann Reuß上述一样的结论？在“乌尔案”中，德国联邦行政法院认为，行政机关根据《原子能法》第7条第2款第3项规定采取损害预防措施时，对风险事实的调查不能仅以现有的技术经验为基础，还必须在不同理论的考虑和计算基础上加以可能性考虑，尤其是许可机关不能依赖社会普遍意见，而是要考虑所有合理的科学发现，通过与科学界的不同意见协商权衡，以此得出风险预防措施作出的事实基础[36]。从该案裁判可见，行政机关在判断是否存在某种风险时并不具有一个可以通过因果关系链条来了解现实情况的社会客观基准，而是需要在权衡不同科学意见的基础上进行主观上的可能性判断，在此间并不存在一个唯一正确的认知答案，这意味着行政机关在事实要件中同样存在意志上的选择空间，此时对事实问题的处理不是“发现”（Entdeckung）而是“建构”（Begründung）[37]。Hermann Reuß认为事实要件部分不存在意志裁量的前提假设在现代行政实践中难以成立。

2. 不确定法律概念是否具有分界作用？

“唯一正确决定”理论的崩溃暴露了以往裁量观点的不实用性，Otto Bachof和Carl Hermann Ule遂在对Hermann Reuß观点修正的基础上又证立了判断余地理论。“不确定法律概念”在此发挥了一个分界线的作用，其对应物是法律效果，相对地在理论上分别发展出“判断余地”和“裁量权”。但问题在于，裁量二元论将不确定法律概念作为一个分界线合理吗？法律规定中几乎所有具有一般抽象性的法律概念都是不确定的，不确定性只在程度或数量上存在渐进性的差异，其并不具有任何质上的区别，也不存在一个具体确定的法律概念作为不确定法律概念的对立概念，因此，它没有任何排除或限制的功能[38]。

另外，除了事实要件部分，难道法律效果部分就没有不确定法律概念吗？Hans-Joachim Koch认为，不确定法律概念的特征在于其具备多义性和模糊性，前者指出一个概念在不同情景下的语义使用规则不同，后者指出一个概念适用的具体对象除了肯定候选项和否定候选项，还存在无法被确定的中性候选项[39]。从最高人民法院对我国《反垄断法》第56条和第57条中规定的“上一年度销售额”理解来看，不确定法律概念同样存在于法律效果部分。

在模糊性的理解上，“上一年度”是指垄断行为停止时间的上一个会计年度，但这种理解方式一般适用于垄断行为发生时间和停止时间处于不同年度的情况，此时可以很明确地筛选出肯定候选项和否定候选项。但在“海南盛华建设股份有限公司案”中，恰恰存在一种情形，垄断行为发生时间和停止时间均在同一年度，而如果按照上述方式理解，即该案中的2015年度应为上一年度，但该年度并没有发生任何垄断事实，因而不能被归属为肯定候选项；同时，鉴于上述理解方式的约束，也不能将2015年度明确作为上一年度的否定候选项[40]。所以，这种情形属于中性候选项，它需要行政机关在个案中经过自主判断从而将其重新评价为肯定或否定候选项。在多义性的理解上，最高人民法院在“茂名市汇港混凝土有限公司案”中认为，“销售额”具有全部产品或者服务的销售额、涉案产品或者服务的销售额、中国境内涉案产品或者服务的销售额、相关市场销售额、全球销售额等多种语义，在该案中将“销售额”认定为“全部销售额”，其语义使用规则是在“达成垄断协议”的情境下确定的[41]。而在“阿里巴巴案”和“同方知网案”中，“销售额”却被认定为“中国境内销售额”，其语义使用规则是在“滥用市场支配地位”的情境下确定的[42]。

至此，如果承认不确定法律概念同样存在于法律效果部分这一事实，那么就可以推导出这样一个结论，即不确定法律概念和判断余地、裁量权的关联程度并不存在有无或强弱上的差异，按照将不确定法律概念划分为有或无判断余地的逻辑，同样也可以导出有或无裁量权的不确定法律概念。这意味着在效果裁量部分的一些不确定法律概念没有为裁量权留有任何免于司法审查的空间，而这显然和传统裁量理论的观点相悖[43]。可见，将不确定法律概念作为传统裁量理论的二分界线观点存在相当大的狭隘性。

3. 判断余地和裁量权能否互换？

既然不确定法律概念不具有分界作用，那么能否进一步作出这样一种假设，即判断余地和裁量权可以在事实要件和法律效果之间进行互换？Eberhard Schmidt-Aẞmann和Rupert Scholz在1975年德国国家法教师学会年会中专门报告了这一论题。在条件方案中“如果—那么”的分离、事实要件和法律效果的分离，判断余地和裁量权的分离与其说是一种分类上的选择，倒不如说两者是一种流动性的秩序（Fließende Zuordnungen）[44]。从立法机关的法律授权角度来看，行政决定自由是在法律规范的事实要件部分被授予从而采取判断余地形式，还是在法律效果方面被授予从而采取裁量权形式，这通常是一个法律表达或规制技术的具体选择问题[45]。判断余地和裁量权的相互替代性在一些关联条款中表现得尤为明显，只从规制裁量的规范结构分析中就可证明这一点。裁量权可以被理解为补充事实的一种授权，在事实要件和法律效果部分授予的行政决定自由只是行政裁量权的不同表现形式，而这仅是立法机关在规范结构中作出的不同安排而已。

判断余地和裁量权之间的区分基于事实要件和法律效果的区分，而后者又基于两者所依据的规范结构可以与其他规范结构明确区分这一事实。换言之，事实和法律二分是基于条件方案而成立，其以行为输入控制为重心，与旨在输出目标的最终决定方案截然不同。由于含有最终决定方案的目的规范并不承认事实要件和法律效果之间的“如果—那么”联系，所以判断余地和裁量权的二分教义只适用于具有条件方案的法律规范。但是如果考虑最终决定方案可以通过条件结构的形式重新表述、两者在规范结构上混合使用、最终决定方案授权行政机关自主规划等情况[46] ，那么再回顾规制裁量就能发现，其可以被重新表述为在规范的事实方面对案件事实进行补充的授权，规制机关在事实要件部分的权衡代表了原有条件方案规范中的最终决定要素。

申言之，事实要件部分不存在唯一正确决定，行政机关同样对其具有意志选择空间，即便是裁量二元论为行政实践转圜而特别突出了不确定法律概念，但其不仅不具有分界作用，而且在事实要件和法律效果部分兼有，甚至两者在混合式规范结构下可以相互转化。那么，Otto Bachof和Carl Hermann Ule在事实要件中专门独立出来的判断余地本质上就是要件裁量，至此，再区分要件裁量和效果裁量已无必要。

（二）法律具体化作为规制裁量的逻辑依归

诚如前述，只有当立法机关规定了有条件的规范方案时，行政机关才有可能在相应的决定程序中使用判断余地和裁量权等教义概念。但如果立法机关只是在有限范围内作出规范安排，那么行政机关必须被赋予决定形成自由，这意味着要将法律上没有规定的或者规定模糊的部分予以具体化，从这个前提出发则是裁量一元论的讨论起点[47]。在法学中具体化和解释经常被混淆，解释是指确定规范预先就有的内容，其目的是将其原有意旨揭示出来，但具体化是创造性地补充一些规范原来没有的原则性内容，并不是对规范的再现或重复[48]。在法律位阶理论中，Hans Kelsen认为，下位法对上位法的具体化不仅仅是一种机械的法适用，更是一种能动的法创设，其将具体化理解为一种法实现过程。行政决定作为对法律的具体化尤其体现在法创设的部分。法律作为上位法规范，之所以能实现是因为行政机关在获得法律授权后，加入了其自身的意志从而创设出作为下位法的行政决定，这种意志体现在行政机关在个案中通过考虑具体事实而对上位法尚未规定或规定不足的部分进行了自主规划[49]。

羁束决定和裁量决定之间的区别就在于法律效果产生的最终触发条件不一样。在羁束决定中，这些条件在法律概念上以一种预先决定的方式被规范化，而裁量决定在授权规范中却缺乏详尽的事实，如果行政机关根据具体案件中的生活事实将规范中缺失的先决条件予以补充，并根据这些条件来决定预先确定的法律效果是否应当发生，那么它就在授权规范中终结了仍然开放的事实状态[50]。Hans-Joachim Koch认为，行政裁量是通过对案件事实加以补充从而实现法律具体化的权力[51]。规制裁量的特殊性就在于其是一种对经济问题的整体预测决定，而这种预测实际上需要通过对案件事实的补充才能完成。规制预测在法律制度框架中通过立法机关和行政机关之间的合作来共同实现，立法机关通过法律保留来形成对抽象事实的初级预测，而行政机关通过授权在行政裁量中补充具体事实来促成对规制事项的最终预测[52]。

但问题是，如何得知行政机关在什么情形下能对法律予以具体化，以此完成对具体事实的补充预测？行政机关对法律予以具体化的裁量权不可能完全诉诸“事务本质”或“管辖权限”。在行政法教义学中，仅通过功能法就得出行政机关享有法律具体化权力的观点并没有获得普遍支持[53]。更何况从法律位阶理论中可知，下位法能否对上位法进行具体化需要得到相应的授权，在缺少立法机关授权的情况下行政机关并不享有对法律具体化的裁量权。正是这一点引出了规范授权理论，Eberhard Schmidt-Aẞmann认为，只有立法机关在法律规范中授予行政机关对法律予以具体化的权力，才能承认行政机关在具体案件中享有相应的裁量权[54]。但问题是，鉴于法律规范的抽象性，并不总是能从条文的字面文本上明确获得这种授权依据，所以，此处就要求助于不确定法律概念的解释来发挥指引作用[55]。虽然前文指出不确定法律概念不具有任何排除和限制功能，但需要强调的是，没有任何理由将不确定法律概念从裁量一元论的教义中驱逐出去。只有通过对实定法、程序法以及组织法在内的授权规范中的不确定法律概念予以解释，才能够明确是否存在这种具体化权力。

这一结论也可以从Hans-Joachim Koch的语义学分析中得到进一步说明。不确定法律概念不管是经验概念、价值概念，还是预测概念，都具有描述性和评价性两个部分，前者可以通过枚举其在事实上的客观使用条件来解决，后者则需要通过主观上的价值判断来获得[56]。不确定法律概念的解释困难主要集中在评价性部分，如果使用了文义解释方法和目的解释方法后仍然不能解决如何理解的问题，此时就应当承认立法机关在法律规范中授予了行政机关对其予以自主评价的裁量权[57]。例如，“公共秩序”这一不确定法律概念是指为了实现繁荣共存而不可或缺的社会规范全部，当面临是否要将在游乐场乱扔垃圾的行为认定为破坏公共秩序时，可以通过在时间、地点以及事实等不同层面上的规范解释来确定。但哪一个层面的解释结果可以被归属于公共秩序的一部分，是需要行政机关通过对法律具体化的裁量行为来判定。对此，黄舒芃教授总结道，不确定法律概念存在的真实意义在于授权，即通过授权其他机关在对不确定法律概念具体化的过程中，充分考量个案情境，以便作成符合个案正义的决定[58]。

三、规制裁量的审查基础：程序公权保护下的权衡式诫命

在裁量一元论的帮助下，规制裁量在自身的合法性和正当性诘问中需要对以下三个问题进行回答。第一，不确定法律概念仍然在规制裁量中发挥作用，对其法律限制并不诉诸曾经的判断余地，而是体现为在解释时应遵守宪法上的明确性要求。如果穷尽解释仍然无法得到规范意旨，始承认行政机关的裁量权。第二，规制裁量在将法律具体化时需要处理立法机关授权和行政机关自主规划之间的关系，而这一问题在法律保留原则和规范授权理论中得到了处理。

前两个问题已经在上文中进行了说明，下文就第三个问题展开讨论，即规制裁量作为一种最终决定权，需要回答其是否、在什么程度上以及通过何种方式受到司法审查，这涉及行政合法性和主观权利保护的问题。尽管规制裁量在德国联邦行政法院的裁判中得到了说明，但是法院并没有特别明确规制裁量的审查基础，由于其区别于一般裁量的审查方式，审查基础的转向也会进一步影响司法审查方式的改变，因而有必要在学理上反思既有裁判观点并对之予以改进。

（一）以程序为重点的权利保护转向

所有裁量理论无法绕开的一个问题就是理顺和司法审查之间的关系，规制裁量也不例外。但从裁量一元论的基本观点来看，似乎在承认了要件裁量后可能会引发行政权失控、主观权利得不到有效保护的恐慌。换言之，要件裁量的承认仿佛意味着司法权削减了自身的审查范围从而降低了法律保护水平。但诸如此类的担忧实则上只是出于对规制裁量和裁量一元论的陌生和误解。问题是全面司法审查和基本权利保护水平之间是否存在必然的关系，换言之，是不是只要不对行政裁量进行全面审查，就无法有效保护基本权利？想要回答这个问题，就先要说清楚全面司法审查的内容是什么？例如，根据《德国基本法》第19条第4款的无漏洞权利保护原则，只有存在法律要求的前提下法院才能对事实问题和法律问题进行全面审查。德国联邦宪法法院对此强调，司法审查义务仅限于行政机关在实定法上明确规定的法律义务，如果实定法没有规定或规定模糊且法院具体化十分困难，此时，只要行政机关不以违反宪法的方式作出行政行为，司法审查义务则到此终止[59]。由此可见，行政权和司法权就裁量事项的终级决定实际上受制于立法机关在实定法中确立的规范性分配秩序。

但问题是，当立法机关无法在实定法中作出十分详细的规范指示时，法院又该如何看待自身的全面审查权？就规制裁量而言，滥用市场支配地位的具体判定情形并没有在法律中详细规定，这些具体事实需要行政机关在个案中通过经济学上的分析、假设以及评估才能得出。例如，在“上海食派士商贸发展公司案”中，判断其是否构成滥用市场支配地位必须首先调查相关垄断行为所处的经济环境是否构成一个市场，而这需要通过经济学上的替代分析和假定垄断者测试才能得出，而其中投入计算模型的因素和情节也并未由实定法详细规定，而是由行政机关在具体案件中有针对性地加以筛选利用[60]。上海市市场监管局在判定时依据的计算基础是2015年1月到2019年6月的真实交易数据，从中选取了合作餐厅商户端、用户订单量、订单金额、佣金率等主要因素，同时排除季节、菜品、餐厅区位等其他因素的干扰，在模型I OLS、模型II 2SLS、模型III 3SLS的计算结果对比分析中得出该案相关市场为上海市提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场。在这种情况下，鉴于立法机关并没有在法律中详细规定规制裁量在市场定义和市场分析中的细节，法院的全面司法审查就到此为止。

由此可见，在传统理解方式下的全面司法审查并不是保护基本权利的唯一有效方式，行政裁量除了受到法院的外部司法程序控制外，其内部的自主规划程序同样在权利保护有效性上发挥着不可或缺的作用[61]。当法院无法根据实定法的指示而进行实体性审查时，就应该将审查重点放在行政机关的自主规划程序是否以合宪性的方式作出，即诉诸对基本权利的程序性保护[62]。换言之，在实定法未有明确规定时，基于基本权利的内在规范指示（die normimmanenten Direktiven der Grundrechte），应通过程序来形塑实定法秩序，基本权利的客观价值秩序功能之一即为提供组织和程序保障。传统意义上，程序性保护只是在消极面向上减少基本权利侵害的发生，例如，通过参与决策、阅览卷宗、表达意见、要求听证等程序来保护其实体权利。但程序性保护在积极面向上还具有形塑基本权利的作用，例如，对实体法律地位予以建构、具体化以及补充不足[63]。为此，Peter Häberle提出“程序主动地位”（status activus processualis），其具体作用可以被划分为五种，其中与规制裁量审查相关的主要是将“程序作为平衡基本权利冲突的方式”[64] ，而这一观点自“卡尔卡案”和“克尔利希案”以来已被德国联邦宪法法院普遍承认[65]。

法院在对规制裁量进行全面司法审查时应从实体性审查转移到程序性审查。在规制裁量中，行政机关对法律予以具体化的过程表现为进行自主规划的权衡程序。这种程序将裁量决定过程在法治框架下进行约束，通过确保决定合理性和相关主体之间的可协商性来平衡相互竞争的利益和相互冲突的目标，并因此在裁量过程中使一个利益目标优于其他利益目标实现[66]。区别于涵射程序的封闭性，权衡程序最大的特点是在规范结构上具有开放性，即在开放的规范事实状态下通过权衡操作来将规范本身予以具体化[67]。为实现规制目标，规制裁量在法律效果的权衡选择和事实要件上的要素权衡两者之间互相关联，以此在整体上作为一个裁量决定受到法院的司法审查，这也决定了审查方式应转变为面向程序过程的权衡性审查[68]。

（二）权衡审查作为司法控制方式

规制裁量的特点是在裁量内容具有复杂性和裁量知识具有不确定性的前提下进行预测，而这种预测要受到不同的法律和非法律方面的利益、私人利益和公共利益之间的权衡影响，而相应的权衡结果在法律上无法被预先确定。所以，德国联邦行政法院在联网协议案中指出，行政机关需要在权衡私人和公共利益的基础才能作出综合性决定；在铜缆接入案中指出，利益权衡需要在一个由相关专业人员组成的规制机构中通过特定的程序来权衡不同的意见；在网络呼叫互联案中指出，利益权衡程序在整体上需要法院通过权衡审查来检验其合法性。可见，法院在司法审查上的全面性只是从裁量的“实体性方面”转移到“程序性方面”，从“涵射的完整性”转移到“权衡的合理性”，但这却并不意味着法律保护水平的下降。

在德国联邦行政法院的裁判实践中，规制裁量的司法审查体现为对事实要件和法律效果部分的单独性权衡审查。在要件裁量的权衡性审查上，市场定义和市场分析中的裁量决定十分复杂，尤其需要考虑不同的评价和预测要素。例如，德国联邦网络局拥有的专业技术和科学支持、将行政决定权转移至事实要件分析的合议程序设计、在欧盟法要求下和各个成员国规制机构密切合作等。这些事实要件上的权衡要素要求法院只能在遵守程序规定、正确理解法律概念、完整确定和遵守普遍有效的评估标准、违反禁止任意规定等方面对市场定义和市场分析的结果进行极其有限的审查。在法律效果的权衡性审查上，规制裁量借鉴了从规划裁量审查中被归纳为具有一般教义性质的权衡审查模式，其审查内容一般分为三个方面：（1）权衡落空（Abwägungsausfall），即裁量决定是否根本没有对相关利益或相关因素予以权衡考虑；（2）权衡不足（Abwägungsdefizit），即裁量决定对利益权衡的过程考虑不足，没有顾及权衡的所有相关方面，遗漏了重要因素或增加了不相关的因素；（3）权衡失重（Abwägungsdisproportionalität），即裁量决定的权衡上对于某些因素过于强调其在整体考虑上的权重，而对于某些因素过于忽视其在整体决定中应占的比重[69]。

规制裁量虽然也采取权衡审查模式，但与规划裁量不同之处在于，其在规范结构上表现为关联条款，也就是说在事实要件和法律效果部分的权衡结论无法分开审查，而是将其放在一个整体中予以全局性审查[70]。例如，德国联邦网络局需要根据《德国电信法》第10条和第11条进行市场定义和市场分析，然后在此事实权衡基础上通过第13条发布规制命令，而规制命令的具体效果权衡通过第24—30条、第38条或第49条来确定。例如，《德国电信法》第26条第2款包含网络互联和接入规制命令的七项权衡因素。同时，第3款包含了德国联邦网络局可对具有重要市场支配力的电信网络运营商采取的十项规制措施[71]。德国联邦网络局不仅要在法律效果上来权衡采取哪些规制措施，还要通过权衡以上七项不同因素后得出的结论来判断不同规制措施的权衡结果是否符合预期的规制目标，这决定了规制裁量在权衡审查模式下应当采取不同于规划裁量的审查方式[72]。

就这种对权衡程序进行整体性审查的特殊性讨论，不妨参考一下Robert Alexy的研究。他认为，裁量瑕疵根据对象、标准、结构、形式可以分为不同的种类，每一个裁量瑕疵都可以在以上四个标准下找到对应情形[73]。尤其是他提出了一种结构性瑕疵（strukturelle Fehler），这对于规制裁量在整体权衡程序审查上具有特殊的启发意义。规制裁量将在事实要件和法律效果在裁量中予以统一后，两者就以一种不可分离的方式影响着整体上的权衡结果。这意味着，权衡审查需要在整体上把握规制裁量内部的关系结构。对此，可以把相应的审查内容总结为以下五个方面：

（1）裁量理由和裁量动机的匹配。裁量对象分为裁量过程和裁量结果，而前者包括理由和动机两个方面。理由和动机都属于裁量作出的原因，但两者的区别在于裁量理由需要在语言上明确表达为决定的论据，而裁量动机只需要成为决定思维和意志过程的一部分。例如，在市场定义和市场分析的要件裁量中，德国联邦网络局根据《德国电信法》第11条提出的裁量理由需要考虑电信市场是否存在持久性的法律规制障碍、现有市场竞争结构出现失灵、仅适用反限制竞争法已经无法调节市场竞争。但裁量理由同时也要和裁量动机相匹配，即裁量理由应当和《德国电信法》第2条规定的裁量动机（促进电信网络连通、引导电信市场有效竞争、保护用户和消费者利益、推动欧盟内部市场发展等）相匹配[74]。

（2）裁量逾越。如果行政机关在裁量上超出了事实范围要素或者法律效果选择，但其误认为自己依然在裁量空间内作出裁量决定，这种情况就属于结构性瑕疵，也可以被称为未在允许的结构范围内进行选择的瑕疵。例如，德国联邦网络局根据《德国电信法》第26条第2款作出规制命令时，可以权衡的法律效果包括十项规制措施，如果超出了这个范围即构成裁量逾越瑕疵。

（3）权衡落空。行政机关未能按照法律要求权衡事实，没有正确理解和解释法律，误认为必须作出羁束性的行政决定，从而没有对法律提出的权衡要求予以实现。例如，德国联邦网络局根据《德国电信法》第26条第3款在规制措施选择上应当权衡七项考虑要素，如果未对这些要素加以权衡就直接选择规制措施，即构成权衡落空瑕疵[75]。

（4）权衡不足。裁量中的权衡意味着行政机关对于要考虑的方面从来都不是赋予绝对的权重，而是通过不同方面的考虑和对比来抉择出哪个方面更加重要。不管是在事实问题，还是在法律问题上，只要一方的考虑不足就会在整体结构上导致最终结果的权衡不足。例如，德国联邦网络局在市场定义和市场分析的要件裁量中不仅要考虑正向权衡要素，还要考虑反向权衡要素。如果没有考虑到《德国电信法》第11条规定的市场自发竞争的调节作用、市场固有的竞争性限制、其他法律法规措施有效性等反向权衡要素的影响，同样会导致要件裁量的权衡不足。

（5）裁量结果和裁量过程的匹配。裁量结果是指实现法律内容上的实体性要求，即行政机关对法律规范中含有的命令、禁止、授权、规定等要求的实现。裁量过程是推动裁量结果生成的动机和理由。过程和结果之间并不是一种对应关系或者平行关系，而是一种支持关系或原因关系。这一结构意味着不可能在结果有瑕疵的情况下会同时存在一个没有瑕疵的原因。例如，德国联邦网络局在根据《德国电信法》第13条作出规制命令时，应当考虑市场定义、市场分析以及命令发布在内部裁量结构关系上是否符合解决市场竞争出现的问题、通过成本效益分析工具的测试、符合规制目标等要求。

四、规制裁量在我国行政法中的借鉴和运用

规制裁量在我国行政法中可以将反垄断法和公用事业法中的规制目标冲突解决作为制度引入起点。在客观法调控能力有限的情况下，规制目标的冲突解决需要行政机关在方案构想义务和规制命令的框架下作出具体的规制裁量，以此实现不同规制目标的实践调和效果。

（一）规制裁量的引入契机：基于规制目标冲突的实践调和

规制裁量尽管生成于德国电信法领域，但是这种从部门行政领域创制出的特殊裁量类型并没有因为局部法律环境而被限制加以推广和援用。在德国联邦最高法院的裁判下，规制裁量还被运用于能源经济法领域中的激励性规制[76]。这一法律制度迁移轨迹源于规制目标在规范结构上对规制裁量的拘束。规制裁量不仅要促进和维护市场公平竞争，还要在社会中实现公共利益。换言之，规制裁量将市场竞争作为一种政策工具，其旨在通过对市场竞争行为的引导和限制而维护社会运行和增进公民福祉[77]。例如，在电信、能源、邮政等网络经济行业，规制裁量不只是为了规范相关经济领域的市场竞争秩序，还力求通过规制竞争来实现商品或服务供应的高效性、可靠性、低廉性、便利性等公共利益要求[78]。

在规制目标要求下，市场公平竞争秩序的维护侧重于保护私人可预期获得的经济利益，而公共利益的实现侧重于市场公平竞争秩序对整个社会运行的积极影响[79]。在我国经济法中，这样的规制目标设计和冲突经常出现在公用事业领域。例如，《电信条例》第1条规定明确了电信领域规制旨在推动对市场秩序、电信用户、电信业务经营者、电信安全、电信经济发展等不同私人利益和公共利益的保护。再比如，《电力法》第1条规定同样明确了对电力投资者、经营者、使用者、电力事业发展、电力安全运行等不同私人利益和公共利益的保障。这些公用事业法中设定的规制目标存在多元性和冲突性，其一方面是考虑到市场参与者追求的利润收益、资本回报、市场支配地位等私人利益，一方面需要兼顾可承受价格、全面优质服务、社会环境标准等公共需求[80]。

但问题是这些公用事业法中的规制目标冲突并没有在法律规范层面被预先解决，即立法机关没有提前在法律中抽象地作出利益调整安排，而是将这种规制目标冲突的调和义务课予实际执行法律的行政机关[81]。例如，根据《能源法》第6条规定，“国家加快建立主体多元、统一开放、竞争有序、监管有效的能源市场体系，依法规范能源市场秩序，平等保护能源市场各类主体的合法权益。”可见，客观法只是在抽象的国家任务上提出在能源领域规范市场竞争秩序和维护相关主体合法权益的规制目标，并将目标冲突的实践调和义务课予行政机关来实现。这意味着规制目标冲突无法在客观法中获得实质性解决，而是需要行政机关通过权衡不同规制目标之间的关系来尽可能和最大程度上实现对不同利益的保护。而客观法如此安排的原因在于抽象法律规范缺少用以规制具体事实的充足知识，这些知识只有行政机关在具体执法活动中通过考虑和加入个案事实才能获得针对性的规制信息，以此才能生成正确适用法律和规制事实的实践调和方案[82]。

由此，客观法要求决定了行政行为不仅要防止在市场利益追求、市场服务水平保障、市场经营集中等过程中可能产生对社会有害的竞争，还要通过规制市场过程来实现公共利益要求。行政机关应当根据客观法的规范指示，通过在个案中的自主裁量来发挥行政规制的纠正和形成作用。例如，根据《反垄断法》第1条规定，我国反垄断法的规制目标从来都不只是通过制止垄断行为而单纯保护市场竞争主体之间的私人利益，还要在预防层面上同时保护消费者利益和社会公共利益。在“阿里巴巴案”和“美团案”中，市场监督管理总局在市场定义、市场分析中尤其对相互冲突的规制目标进行了具体化和客观化，而后以其为依据对当事人施加了具体的规制命令要求，其内容包括市场价格规制、市场准入规制、市场条件规制、市场合规规制等[83]。这些规制命令并不只是单纯地制止垄断行为，还在于从预防层面上积极主动地引导合规的市场竞争秩序，从而在整体上形成了由市场定义、市场分析以及命令发布构成的旨在权衡规制目标冲突的裁量结构。

可见，我国反垄断法和公用事业法中存在大量需要予以权衡的规制目标冲突，而这些冲突并没有在客观法层面上获得解决，而是被课予执行法律的行政机关通过规制裁量来进行实践调和。这一规范要求促成了规制裁量在我国经济规制领域的适用需要，其不仅可以赋予行政机关在个案中将事实和法律加以统一考虑的裁量空间，还可以通过行使最终决定权而将客观法课予的实践调和义务予以落实。

（二）规制裁量的成立前提：方案构想义务和规制命令

诚如前述，规制裁量的合法性基础在于实定法上的规范结构和关联条款，即在条件方案和目的方案的混合规范结构下赋予行政机关最终决定权，以此将抽象的规范结构关系在实定法中加以形塑。在我国反垄断法和公用事业法中，规制裁量的成立基础并没有明确诉诸关联条款，而是通过对规制目标的一般性授权的解释和方案构想义务（Konzeptpflichten）的履行来间接塑造规制裁量的适用结构。这种结构在内部组织关系上以规制目标冲突的实践调和作为解释起点，和关联条款同样具备将要件裁量和效果裁量加以耦合的效果[84]。

规制目标在客观法中并不能通过一个抽象的价值排序来抉择出实现上的先后顺序，具体的利益冲突关系只能在行政机关的法律具体化过程中得到限制、权衡以及形塑[85]。这尤其指的是行政机关应当在立法机关的抽象法律保留范围内通过筛选和加入具体事实要素，从而将立法机关没有规定或规定模糊的部分予以具体化。这种法律具体化的权力在规范授权理论下需要获得实定法的一般性授权[86]。例如，《反垄断法》第1条中规定的市场公平竞争利益、消费者利益、社会公共利益保护等规制目标属于不确定法律概念，其在个案中无法被直接加以适用，只能授权行政机关予以执行方案上的构想来降低客观法规范的抽象程度。在“阿里巴巴案”中，市场监督管理总局在规制目标的冲突解决上尤其利用了这种方案构想技术，其在个案裁量决定中将市场公平竞争利益具体化为平台内经营者的经营自主权、合法利益以及品牌内竞争程度，将消费者利益具体化为消费者的自由选择权和公平交易权，将社会公共利益具体化为避免社会总体福利水平的潜在损害。如何对这些具体的利益冲突进行评价、限制以及权衡则需要市场监督管理总局在裁量决定中予以实践调和。

当然，一般性授权的出发点在于克服规制目标的不确定性和追求目标冲突解决的权衡性，其授权形式是课予行政机关的方案构想义务来实现。行政机关的方案构想具有降低市场动态变化带来的不确定性，提高规制行为的可预测性和可控性，以此在整合不同市场参与者贡献的知识前提下确保国家干预的预期性和公平性[87]。在行为形式选择上，行政机关的方案构想可以采取行政法律规范形式和行政行为形式，前者体现为规制纲领（Regulierungskonzepte），后者体现为规制命令（Regulierungsverfügung）。

其一，规制纲领。原《德国电信法》第15a条就通过制定行政规章形式来指导如何根据第10条规定进行市场定义，如何选择合适的规制措施来解决不同规制目标之间的冲突[88]。规制纲领在我国行政法中体现为旨在执法法律而予以具体化的法规命令，其指向《行政诉讼法》第13条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第1条第10款规定的行政法规、规章、具有普遍约束力的决定和命令（行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的规范性文件）。例如，我国《电力法》第1条规定了电力投资者利益、经营者利益、使用者利益、公共电力安全利益，而这些不确定的规制目标权衡需要根据第6条规定的电力监管部门的专业性规制予以处理。为此，国务院制定了《电力监管条例》，国家发展改革委制定了《电力市场监管办法》《供电监管办法》《电力市场运行基本规则》，这些以行政法规或规章等行政法律规范形式制定的规制纲领降低了《电力法》中不同规制目标的抽象程度，缩短了客观法和个案之间的规制距离，对不同抽象规制目标的冲突权衡起到了指导引领作用[89]。

其二，规制命令。《德国电信法》在修订后删除了第15a条规定，将行政机关的方案构想义务重构为第13条规定的规制命令。规制命令在内部行为构成上既包括在要件裁量中的市场定义和市场分析，也包括在效果裁量中的命令发布，三个行为在裁量耦合的层面上构成一个对外独立生效的整体行政行为[90]。规制命令在整体行政行为上的裁量构造和我国本土行政法中的综合行政行为具有相同的旨趣。胡建淼教授认为，“综合行政行为”是围绕着一个行政目的而将数个行政行为予以关联的独立性行政行为，它们之间具有高度关联性、互为因果、互为依据[91]。在我国实务中的强制性行政接管、金融监管限制措施、政策性关停企业、列入黑名单、交通管制等都属于综合行政行为[92]。规制命令通过要件裁量上的经济事实分析行为和效果裁量上的经济规制行为相互关联而得以形成，因而在结构上也属于我国行政法上的一种新型综合行政行为。例如，在“阿里巴巴案”和“美团案”中，市场监督管理总局在平台经济的常态化监管中对《反垄断法》第56条和第57条中的责令停止违法行为进行了重新解释，在该行政处理框架下创新性地施加了具体的规制要求，而这些规制命令是遵循了市场定义、市场分析以及命令发布的内部裁量结构而得以形成。通过规制裁量，行政机关在市场定义和市场分析中权衡不同规制目标冲突，从而为规制措施的选择提供判断基础[93]。

（三）规制裁量的适用规则：规制类型和权衡策略

规制裁量根据课予的行为义务而可以被划分为不同的规制类型，而每种规制裁量类型都有不一样的权衡策略。例如，《德国电信法》中的规制裁量就可以被分为市场接入规制、市场价格规制以及市场服务规制。尤其是《德国电信法》第26条在施加电信网络接入的规制命令时，需要权衡七项电信网络市场的结构性竞争要素来判断采取的规制措施是否符合规制目标。再如，《德国能源经济法》（EnWG）第21a条中规定的激励性规制采取了“接近规制裁量”的方式，该条规定尤其需要结合激励规制规则（ARegV）第12条、第19条、第20条列举的效能评比、品质要素、网络可靠性等内容权衡来判断能源供应网接入费用确定的裁量合法性[94]。

德国联邦行政法院特别强调，电信法上的市场定义和市场分析虽然属于规制裁量中的事实判断部分，但这种内部行为属于过程性行为，不对外单独产生效力。同样，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》在第1条第6项解释了行政机关为作出行政行为而实施的过程性行为。规制裁量在事实要件上的经济预测行为就属于一种对经济问题准备、论证、研究、咨询的过程性行为。因而，我国反垄断法和公用事业法可以通过受不同规制目标拘束的过程性行为的使用，从而分化出内容不一的规制裁量类型。例如，根据市场风险评估、市场秩序预测、市场激励评价等过程性行为在要件裁量上的事实权衡内容，而将之归纳为以下三种规制裁量情形。

其一，预防型规制裁量。这种裁量类型侧重于防止未来可能产生的经济风险，即按照对市场竞争情况的评估，相关市场主体在未来有较大可能性破坏公平竞争秩序，损害社会公共利益。预防型规制裁量在法律效果部分权衡规制措施时需要根据在事实要件部分的风险评估结论来判断是否有助于规制目标的实现[95]。例如，在电信规制领域，《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第13条规定了禁止互联网信息服务提供者作出损害用户信息安全的行为情形，电信管理机构据此可依照该规定第15条对其施加责令暂停有关行为的规制命令。但电信管理机构施加规制命令的前提是通过第15条规定的安全风险评估来判断是否在事实要件上构成第13条规定的违法情形。根据《工业和信息化领域数据安全风险评估实施细则（试行）》第5条规定，安全风险评估需要在数据处理活动的目的和方式、业务场景、安全保障措施、风险影响等要素下进行权衡判断。再例如，在平台经济规制领域，市场监督管理总局在预防型规制裁量中要求当事人履行企业经营合规风险管理义务，其在行政指导书中要求当事人建立并有效执行反垄断合规制度、定期展开合规培训、向监管部门报告等风险管理措施。这些规制措施需要根据《经营者反垄断合规指南》中规定的风险识别、风险提示、风险处置等要素来予以综合式的事实权衡判断[96]。

其二，秩序型规制裁量。这种裁量类型侧重于消除和制止当下市场竞争产生的社会经济损害，即通过强制性手段来促进和恢复市场竞争秩序。在电信和电力规制领域，规制机关可以作出电信网间互联或电力并网的规制命令，这些命令在效果裁量上需要通过吸收不同专家参与的组织化权衡论证才能形成事实调查基础[97]。例如，根据《电信条例》第20条规定，经协商无法达成互联协议后，电信协调机关可以根据专家论证结论和提出的网间互联方案作出决定，强制网间互联主体进行互联互通。尤其是这种网间互联规制命令的事实要件基础需要在专业规制机构的组织化决策下进行权衡考虑。根据《电信网间互联争议处理办法》第11条和第12条、《公用电信网间互联管理规定》第43条规定，电信主管部门应当随机邀请电信技术、经济、法律方面的专家，电信主管部门代表，争议双方当事人在技术可行性、经济合理性、公平公正性、相互配合性等要素上对网间互联方案进行权衡论证。

其三，激励型规制裁量。这种裁量类型侧重于通过积极的以货币价值为形式的经济促进手段来规制现有的市场竞争状况。此类规制措施的选择通常会影响商品和服务的定价、经济补贴的份额，而其又需要通过专业性的经济工具分析才能得到相应的事实权衡基础[98]。例如，根据《能源法》第45条规定，能源价格依法实行政府定价或者政府指导价，而这种价格规制措施不仅需要参考本条规定的能源资源状况、产品和服务成本、市场供求状况、可持续发展状况等要素，还要参考《价格法》第21条规定的社会平均成本、国民经济与社会发展要求、社会承受能力等要素的影响，只有对这些经济事实上的要素予以综合考虑权衡，才能作出与我国市场经济体制相适应的价格规制命令。再如，《邮政法》第16条规定，“国家对邮政企业提供邮政普遍服务、特殊服务给予补贴，并加强对补贴资金使用的监督”。行政机关可以利用支持或核减补贴资金预算来实施激励性规制，以此提高邮政普遍服务和特殊服务的质量。但较为特殊的是，这种激励性裁量需要通过复杂的财政绩效评价才能形成规制事实基础。根据《项目支出绩效评价管理办法》的规定，通过评价指标（例如，项目决策、项目和资金管理、产出和效益等）、评价标准（例如，计划标准、行业标准、历史标准等）、评价方法（例如，成本效益分析法、比较法、因素分析法、最低成本法等）等评价要素的综合权衡（评分制和评级制结合）才能得到最终绩效评价结果。

五、结语：新瓶装旧酒还是有所创新？

规制裁量在行政法教义学中的形成并非以一条自上而下的线索展开，它并不是通过传统裁量理论的自发反思而产生，而是在电信法等特殊规制领域中出现，然后借由裁量一元论的学理助力，在行政法院的裁判实践中被加以承认。需要特别留意的是，规制裁量在内部行为上的特殊构造并没有被德国联邦行政法院确认为一种具体的判断余地类型，而是单独承认了规制裁量的特殊性和独立性。作为新近裁量学说发展，规制裁量突破了传统裁量理论坚持的不确定法律概念和裁量权二分格局，而是在裁量一元论的解释框架下将法律具体化作为内部构造基础。这些全新发展在行政法教义学中深化了对规范授权理论的理解，促进了不确定法律概念、判断余地、裁量权在理论上的更新，界分了法律具体化和法律解释之间的关系，由此实现了公权利保护和司法审查的观点拓展。规制裁量只有在践行Eberhard Schmidt-Aẞmann提出的参照领域研究方法下，才能在一般行政法理论和部门行政法发展之间架构起有意义的沟通和联系。正是在此理论准备前提下，诸如反垄断法、电信法、能源法、邮政法等法律中施加的行政规制才具有可被教义学加以塑造的制度空间。鉴于当下裁量理论的狭窄性，我国反垄断法和公用事业法中的行政规制只被作为一种政策工具，而没有审视其通过突破裁量理论而被加以实际运用的可能性。但从规制裁量在我国行政法中的适用情况来看，反垄断法、电信法、能源法、邮政法等领域已经出现一定数量的行政规制实践，尤其在裁量结构上生成了将要件裁量和效果裁量加以耦合的不同规制命令。就这个意义层面而言，规制裁量的引入将推动我国行政规制研究从理论探讨阶段跨越到实践运用阶段。

【注释】

[1] 参见江必新：《论行政规制基本理论问题》，载《法学》2012年第12期，第17页。

[2] 参见章志远：《民营化、规制改革与新行政法的兴起——从公交民营化的受挫切入》，载《中国法学》2009年第2期，第22页。

[3] 朱新力、宋华琳：《现代行政法学的建构与政府规制研究的兴起》，载《法律科学（西北政法学院学报）》2005年第5期，第40页。

[4] 参见胡敏洁：《规制理论是否足以解释社会政策?》，载《清华法学》2016年第3期，第28页。

[5] 参见宋华琳：《论政府规制中的合作治理》，载《政治与法律》2016年第8期，第14—23页。

[6] Vgl. Matthias Schmidt-Preuß, Das Recht der Regulierung-Idee und Verwirklichung, in: Franz Jürgen Säcker/Matthias Schmidt-Preuß (Hrsg.), Grundsatzfragen des Regulierungsrechts, Baden-Baden: Nomos, 2015, S.68.

[7] Vgl. BVerwGE 120, 263; BVerwGE 130, 39; BVerwGE 131, 41.

[8] Vgl. Marie Garstecki, Das Regulierungsermessen-Eine kritische Rekonstruktion, Berlin: Duncker & Humblot, 2021, S.51.

[9] Vgl. Christian Berringer, Regulierung als Erscheinungsform dem Wirtschaftsaufsicht, München: C.H.Beck, 2004, S.84.

[10] Vgl. Matthias Ruffert, Begriff, in: Michael Fehling/Matthias Ruffert (Hrsg.), Regulierungsrecht, Tübingen: Mohr Siebeck, 2010, S.88.

[11] Vgl. Matthias Ruffert (Fn.10), S.58.

[12] Vgl. Matthias Ruffert (Fn.10), S.88.

[13] Vgl. Oliver Lepsius, Ziele der Regulierung, in: Michael Fehling/Matthias Ruffert (Hrsg.), Regulierungsrecht, Tübingen: Mohr Siebeck, 2010, S.1055.

[14] Vgl. Matthias Röhl, Die Regulierung der Zusammenschaltung: Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Zusammenschaltungsanordnung nach §§35,36,37 Telekommunikationsgesetz durch die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, Frankfurt am Main: Lang, 2002, S.191f.

[15] BVerwGE 120, 263 (272).

[16] BVerwGE 130, 39 (48).

[17] BVerfGE 84, 34 (49f.).

[18] BVerfGE 88, 40 (56).

[19] BVerwGE 129, 27 (33).

[20] BVerwGE 130, 39 (49).

[21] BVerwGE 130, 39 (50).

[22] BVerwGE 131, 41 (48).

[23] BVerwGE 131, 41 (62).

[24] Vgl. BVerwGE 130, 39 (47f.).

[25] Vgl. Friedrich Müller, Normstruktur und Normativität, Berlin: Duncker & Humblot, 1996, S.184.

[26] Vgl. Friedrich Müller, Ralph Christensen, Juristische Methodik, 10. Aufl., Berlin: Duncker & Humblot, 2013, S.239.

[27] Vgl. Robert Alexy, Rechtsregeln und Rechtsprinzipien, in: Robert Alexy/Hans-Joachim Koch/Lothar Kuhlen/Helmut Rüßmann (Hrsg.), Elemente einer juristischen Begründungslehre, Baden-Baden: Nomos, 2003, S.217.

[28] Vgl. Eberhard Schmidt-ABmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, Heidelberg: Springer, 2006, S.340.

[29] Vgl. Hartmut Maurer, Christian Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 20. Aufl., München: C.H.Beck, 2020, §7, Rn.48.

[30] Vgl. Hartmut Maurer, Christian Waldhoff (Fn.29), Rn.49.

[31] Vgl. BVerwGE 18, 247 (250).

[32] Vgl. Hartmut Maurer, Christian Waldhoff (Fn.29), Rn.50.

[33] Vgl. BVerwGE 39, 355 (363ff.).

[34] 裁量一元论参见杨建顺：《行政裁量的运作及其监督》，载《法学研究》2004年第1期，第8页；王天华：《行政裁量与判断过程审查方式》，载《清华法学》2009年第3期，第103页；蔡琳：《不确定法律概念的法律解释——基于“甘露案”的分析》，载《华东政法大学学报》2014年第6期，第26页；郑春燕：《现代行政中的裁量及其规制》，法律出版社2015年版，第43页；王贵松：《行政裁量的构造与审查》，中国人民大学出版社2016年版，第42页。裁量二元论参见朱新力：《行政法律规范中的不确定法律概念及其司法审查》，载《杭州大学学报（哲学社会科学版）》1994年第1期，第173页；周佑勇：《行政裁量治理研究：一种功能主义的立场》，法律出版社2008年版，第16页；余凌云：《行政自由裁量论》（第3版），中国人民公安大学出版社2013年版，第30页；李洪雷：《行政法释义学：行政法学理的更新》，中国人民大学出版社2014年版，第119页；张青波：《论行政裁量仅限效果裁量》，载《政治与法律》2023年第7期，第34页。

[35] Vgl. Otto Bachof, Beurteilungsspielraum, Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriff im Verwaltungsrecht, JZ 4(1955), S.97.

[36] Vgl. BVerwGE 72, 300 (314).

[37] 参见张帅宇：《论环境行政专业性判断的司法审查构造》，载《行政法学研究》2024年第2期，第5页。

[38] Vgl. Matthias Jestaedt, Maßstäbe des Verwaltungshandelns, in: Dirk Ehlers/Hermann Pünder (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 16. Aufl., München: C.H.Beck, 2022, S.456.

[39] Vgl. Hans-Joachim Koch, Unbestimmte Rechtsbegriffe und Ermessensermächtigungen im Verwaltungsrecht Eine logische und semantische Studie zur Gesetzesbindung der Verwaltung, Frankfurt am Main: Alfred Metzner, 1979, S.85.

[40] 参见最高人民法院(2021)最高法知行终880号行政判决书。

[41] 参见最高人民法院(2022)最高法知行终343号行政判决书。

[42] 参见国家市场监督管理总局行政处罚决定书（国市监处罚〔2021〕28号、国市监处罚〔2022〕87号）。

[43] Vgl. Matthias Jestaedt (Fn.38), S.461.

[44] Vgl. Rupert Scholz, Eberhard Schmidt-ABmann, Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsgerichtsbarkeit, VVDStRL 34(1976), S.251.

[45] Vgl. Matthias Jestaedt (Fn.38), S.456.

[46] Vgl. Hans-Joachim Koch, Helmut Rüßmann, Juristische Begründungslehre-Eine Einführung in Grundprobleme der Rechtswissenschaft, München: C.H.Beck, 1982, S.85ff.

[47] 参见王天华：《司法实践中的行政裁量基准》，载《中外法学》2018年第4期，第962页。

[48] 参见[德]托马斯·M.J.默勒斯：《法学方法论》，杜志浩译，北京大学出版社2022年版，第414页。

[49] 参见王锴：《法律位阶判断标准的反思与运用》，载《中国法学》2022年第2期，第9页。

[50] Vgl. Hans-Joachim Koch (Fn.39), S.125.

[51] Vgl. Hans-Joachim Koch (Fn.39), S.126.

[52] Vgl. Michael Goldhammer, Die Prognoseentscheidung im Öffentlichen Recht, Tübingen: Mohr Siebeck, 2021, S.414.

[53] Vgl. Eckhard Pache, Tatbestandliche Abwägung und Beurteilungsspielraum, München: C.H.Beck, 2001, S.108.

[54] Vgl. Eberhard Schmidt-ABmann, in: Günter Dürig/Roman Herzog/Rupert Scholz (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, Art.19 IV, 104. Aufl., München: C.H.Beck, 2024, Rn.186.

[55] Vgl. Matthias Jestaedt (Fn.38), S.466.

[56] Vgl. Hans-Joachim Koch (Fn.39), S.29ff.

[57] Vgl. Hans-Joachim Koch (Fn.39), S.89.

[58] 参见王锴：《立法具体化是宪法实施的方式吗》，载《法学论坛》2024年第1期，第25页。

[59] Vgl. BVerfGE 88, 40 (56, 61).

[60] 参见上海市市场监督管理局行政处罚决定书，沪市监反垄处〔2020〕06201901001号。

[61] Vgl. Matthias Jestaedt (Fn.38), S.478.

[62] Vgl. Matthias Jestaedt (Fn.38), S.480.

[63] 参见赵宏：《作为主观权利的程序公权》，载《中外法学》2024年第1期，第134页。

[64] Vgl. Peter Häberle, Grundrechte im Leistungsstaat, VVDStRL 30 (1972), S.68; Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland Ⅲ, München: C.H.Beck, 1988, S.975f.

[65] Vgl. BVerfGE 49, 89 (132); BVerfGE 53, 30 (65).

[66] 参见王天华：《行政法上的不确定法律概念》，载《中国法学》2016年第3期，第85页。

[67] Vgl. Eckhard Pache (Fn.53), S.483.

[68] Vgl. Alexander Proelss, Das Regulierungsermessen-eine Ausprägung des behördlichen Letztentscheidungsrechts?, AoR 136(2011), S.424.

[69] Vgl. Hans-Joachim Koch, Abwägungsvorgang und Abwägungsergebnis als Gegenstände gerichtlicher Plankontrolle, in: Robert Alexy/Hans-Joachim Koch/Lothar Kuhlen/Helmut Rüßmann (Hrsg.), Elemente einer juristischen Begründungslehre, Baden-Baden: Nomos, 2003, S.287.

[70] Vgl. Claudio Franzius, Wer hat das letzte Wort im Telekommunikationsrecht? Zum behördlichen Gestaltungsauftrag für die Zugangs-und Entgeltregulierung nach §§21,30 TKG, DVBl (2009), S.413.

[71] Vgl. Andrea Edenharter, Interessenschutz und Konfliktschlichtungsformel, in: Wolfgang Kahl/Markus Ludwigs (Hrsg.), Handbuch des Verwaltungsrechts Ⅳ, Heidelberg: C.F.Müller, 2022, §95, Rn.57ff.

[72] Vgl. Klaus Ferdinand Gärditz, Regulierungsermessen und verwaltungsgerichtliche Kontrolle, NVwZ (2009), S.1011.

[73] Vgl. Robert Alexy, Ermessensfehler, in: Robert Alexy/Hans-Joachim Koch/Lothar Kuhlen/Helmut Rüßmann (Hrsg.), Elemente einer juristischen Begründungslehre, Baden-Baden: Nomos, 2003, S.287.

[74] Vgl. Ulrich Ellinghaus, Die Regulierungsverfügung in der Verwaltungsgerichtlichen Praxis, Computer und Recht 25(2009), S.87.

[75] Vgl. Thorsten Attendorn, Das Bundesverwaltungsgericht, die Bundesnetzagentur und die Sinnenprüfung-planerische Gestaltungsfreiräume bei der Zugangsanordnung nach §21 TKG?, DVBl (2008), S.1417.

[76] Vgl. BGH, Beschluss v.21.1.2014, EnVR 12/12, EnWZ 2014, 378; BGH, Beschluss v.22.7.2014, EnVR 59/12, RdE 2014, 495.

[77] Vgl. Martin Eifert, Regulierungsstrategien, in: Wolfgang Hoffmann-Riem/Eberhard Schmidt-ABmann/Andreas Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, 2. Aufl., München: C.H.Beck, 2012, §19, Rn.126f.

[78] Vgl. Christian Bumke, Kapitalmarktregulierung, DV 41(2008), S.227ff.

[79] Vgl. Jürgen Kühling, Sektorspezifische Regulierung in den Netzwirtschaften: Typologie, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Wirtschaftsverfassungsrecht, München: C.H.Beck, 2004, S.58.

[80] Vgl. Oliver Lepsius, Verfassungsrechtlicher Rahmen der Regulierung, in: Michael Fehling/Matthias Ruffert (Hrsg.), Regulierungsrecht, Tübingen: Mohr Siebeck, 2010, S.199.

[81] Vgl. Gregor Kirchhof, Stefan Korte, Stefan Magen, Grundlagen des Öffentlichen Wettbewerbsrechts, in: Franz Jürgen Säcker/Matthias Schmidt-Preuß (Hrsg.), Grundsatzfragen des Regulierungsrechts, Baden-Baden: Nomos, 2015, S.213ff.

[82] Vgl. Markus Ludwigs, Regulierungsermessen: Spielräume gerichtlich eingeschränkter Kontrolle im Regulierungsrecht, RdE (2013), S.301.

[83] 参见国家市场监督管理总局行政处罚决定书（国市监处〔2021〕28号、国市监处〔2021〕74号）。

[84] Vgl. Roland Broemel, Regulierungsermessen, in: Wolfgang Kahl/Markus Ludwigs (Hrsg.), Handbuch des Verwaltungsrechts Ⅴ, München: C.H.Beck, 2023, §131, Rn.58ff.

[85] 参见王贵松：《作为利害调整法的行政法》，载《中国法学》2019年第2期，第95页。

[86] Vgl. Jan Oster, Normative Ermäßigungen im Regulierungsrecht, Baden-Baden: Nomos, 2010, S.176.

[87] Vgl. Andreas Müller, Konzeptbezogenes Verwaltungshandeln: eine Untersuchung planerischer Handlungsformen der Exekutive im Bereich sich wandeln der Querschnittsaufgaben, Baden-Baden: Nomos, 1992, S.176ff.

[88] Vgl. Roland Broemel, Regulierungskonzepte als Kontrollmaßstab in der Telekommunikationsregulierung, JZ 6(2014), S.293f.

[89] Vgl. Jürgen Kühling, Regulierungskonzepte nach §15a TKG-E-ein neuer Baustein im Regulierungsverwaltungsrecht?, JZ 7(2012), S.342.

[90] Vgl. Ulrich Ellinghaus, Die Regulierungsverfügung in der Verwaltungsgerichtlichen Praxis, Computer und Recht 25(2009), S.87.

[91] 胡建淼：《一个行政行为的新概念：综合行政行为》，载《法律适用》2024年第7期，第43页。

[92] 同上注，第39页。

[93] Vgl. Thorsten Attendorn, Das Bundesverwaltungsgericht, die Bundesnetzagentur und die Sinnenprüfung-planerische Gestaltungsfreiräume bei der Zugangsanordnung nach §21 TKG?, DVBl (2008), S.1417.

[94] [德]马蒂亚斯·克瑙弗：《德国能源法的新发展》，窦超、陈相宜译，载《财经法学》2018年第5期，第137页。

[95] Vgl. Michael Fehling, Instrumente und Verfahren, in: Michael Fehling/Matthias Ruffert (Hrsg.), Regulierungsrecht, Tübingen: Mohr Siebeck, 2010, S.44ff.

[96] Vgl. Michael Schramm, Einseitiges informelles Verwaltungshandeln im Regulierungsrecht, Tübingen: Mohr Siebeck, 2015, S.49.

[97] Vgl. Michael Fehling (Fn.95), S.1092f.

[98] Vgl. Ute Sacksofsky, Anreize, in: Wolfgang Hoffmann-Riem/Eberhard Schmidt-ABmann/Andreas Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts Ⅱ, 2.Aufl., München: C.H.Beck, 2012, S.1584ff.