论具体行政行为“依据”复议制度

                     刘飞宇  王玲

（中国人民大学法学院 北京 100872 ）

 

摘要：和谐社会的前提是法制和谐，在我国现行体制中，规范性法律文件之间的冲突相对比较普遍，为和谐社会建设带来了不和谐的声音。鉴于现状，笔者提出，在强化现行的备案审查体制的同时，应加强行政复议法确定的案件性主被动审查机制。案件性的审查能够为规范性法律文件的审查带来足够的审查来源。行政复议法第7条、第26条和第27条确定了对具体行政行为依据的“依申请审查”和“主动审查”方式，但在立法之后甚少被利用。同时，在具体化该规定的过程中，诸多细化细则偏离了行政复议法的方向。有鉴于此，本文在明确“依申请审查”和“主动审查”两种审查方式在范围以及程序上区别的基础上，对如何弥补、修改以及完善现行细则，从审查机关、处理方式以及处理效力等方面提出了立足于行政复议法立场的见解，认为该种制度在功能、价值、制度运行基础方面均存在与其他规范性文件审查制度不尽一致的地方，完善该制度能够填补现行规范性文件审查制度的空白，为和谐社会的建设提供制度途径。

 

关键词：行政复议  规范性文件审查  主动审查  依申请审查   

 

 

一、 “具体行政行为‘依据’处理制度”的内涵

 

经过立法过程的反复较量，《行政复议法》第7条、第26条和第27条最终确定了复议机关对“依据”的“依申请审查方式”以及“主动审查方式”。两种审查方式在审查范围、审查机关以及处理方式等方面存在较大差异，行政复议法第7条、第26条确立了“依申请审查方式”；行政复议法第27条确立了“主动审查方式”。“依申请审查方式”主要有以下几个特点：（1）根据行政复议法第７条的规定，属于当事人行政复议申请权范围的抽象行政行为仅限于除行政法规和规章以外的其他抽象行政行为。（2）当事人必须是在对具体行政行为提出复议申请的同时一并提出对”依据”的复议申请。换言之，当事人只能“附带式”地提出对”依据”的复议申请，而不能直接或者抽象地提出对“依据”的复议申请。（3）能够被申请复议的”依据”必须是作为同时提起复议申请的具体行政行为的依据。“主动审查方式”主要特点如下：（1）行政复议机关在复议过程中，在申请人没有对依据提出审查请求的前提下主动进行对具体行政行为的依据提出审查。（2）能够被审查的对象仅限于作为具体行政行为依据的“依据”，不仅包括抽象行政行为，也包括法律、地方性法规等。（3）“主动审查方式”的前置程序是复议申请人提出了对具体行政行为的复议申请；（4）审查的标准是合法标准而不是相抵触标准。

行政复议法第26条、27条所确定的审查权，不同于美国式的普通法院的违宪审查权（该种审查权由疑问权、解释权以及最终判断权结合而成），行政复议机关对于“依据”的审查权，根据自己的行政级别以及权限范围，分别由怀疑权、解释权以及判断权排列组合而成。如果该“依据”是自己或者下级行政机关制定，行政复议机关享有完整的三项权力组合而成的审查权；如果该“依据”是自己的上级行政机关制定或者其他自己不享有最终判断权的“依据”，那么其仅仅享有怀疑权，即将最后的解释权以及判断权交由有权机关去行使。基于这种判断，无论是主动审查方式还是依申请审查方式，行政复议法都确定了复议机关有权处理则自行处理；无权处理则移送相关机关进行处理的模式。

 

二、完善具体行政行为“依据”处理制度的意义

 

（一）解决我国规范性文件违法问题

 

考虑到授权立法存在的必然性，我国社会变迁过程中各方利益的纠缠，市场经济所产生的社会多元化和地区的发展不平衡使得传统的中央集权制度不能适应社会需要，中央政府因而不得不将部分立法权下放给地方政府，而地方主义将导致地方政府制定出不同于或者是与法律相冲突的规范性文件，也就是说，规范性文件之间的冲突是难于通过立法程序的规制来加以避免的，在相当长的一段时间内，规范性文件之间的冲突以及规范性文件的合法性问题将是中国法制建设将面临的一个重点问题。随着违宪与违法的研究的进一步深入，将大部分的现在所谓的“违宪行为”与真正的“违宪行为”加以区分，建立起违宪审查体制、违法审查体制以及规范性文件审查体制，即通过不同层次的审查体制来保障我国法律规范体系的完整性以及统一性，将是符合本国实际的路径。而行政复议法确定的依申请审查及主动审查制度恰恰能够填补这些空白，能够对数量最为庞大、与社会生活联系最为紧密、也最可能发生侵权冲动的规范性文件进行审查，

 

（二）与其他的违法审查机制相区分，有效发挥作用

 

行政复议法第7条、第26条所确定的“案件性”、“事后性”特点带来了与众不同的审查方式。第一，根据学者对于法国宪法委员会审查制度以及美国普通法院审查制度的比较，美国型之所以成为各国的首选，主要原因在于通过具体案件的审理能够看清楚相关法律是否确实存在违宪的嫌疑，只有在两造的激烈冲突中才能准确理解法律术语的准确内涵。而且随着立法技术的不断提高，那种一眼看出违法与否的现象大量减少，更多的违法与否是存在着相对多的争议，需要在案件当中才能加以判断。而法国型所确立的事前审查以及非案件性审查的实际效果并不如意，仅仅只是满足了形式上的需要，并不能达到实际控制的需要。法国宪法委员会只能进行抽象的原则审查，起着一种预防性作用。当法律等规范性文件在实施过程中出现是否与宪法相抵触问题，宪法委员会无权进行审查。从价值判断的角度看，一项法律是否与宪法相抵触，只有在实施过程中，双方当事人之间围绕着具体利益形成冲突而寻找对各自有利的法律依据时，才能衡量法律的真实价值；在没有利益冲突的情况下，仅仅根据某项原则去判断法律规定是否与宪法相抵触，是较为困难的。从宪法监督体制的发展趋势看，各国越来越强调在具体的诉讼过程中发现法律是否与宪法相抵触。第二，对于我国已经建立起来的违宪审查以及其他规范性文件审查体系而言，大多数是事先的审查以及非案件性审查，即使是在依据立法法提出审查建议的情况下，也缺乏案件两造当事人的激烈对抗来判断违宪以及违法的与否。第三，在其他审查模式下，缺乏当事人的参与，也缺乏对于回应机制的规定，行政复议法确定的审查机制在当事人提出申请的情况下必须对申请的问题作出回应，不管是维持或者是其他决定，在说明理由制度的大旗被高举的今天，行政复议机关必须在行政复议决定书中对复议申请人的请求作出回应，而这种回应将是引发进一步审查的引子。

　（三）为相关配套制度的完善统一标准

 

按照我国的立法传统，法律出台之后，各部委、各级政府再结合本地或者是本部门的实际情况制定出具体细则，这种方式总体而言弊大于利，集中体现在以下几点：立法成本过高；各地由于理解不同导致有的细则与法律冲突或者矛盾；部门规定与地方规定之间相互冲突。在行政复议法的细则规定中也是如此，大致有以下几种模式：

第一种模式是“完全忽略型”，这种模式的症状表现为完全忽略行政复议法关于主动审查方式和依申请审查方式的规定，对具体行政行为的依据如何处理置之不理。典型代表如广东省行政复议规定和《山东省行政复议条例》。

 

例如《广东省行政复议规定》（2003年10月1日施行）通篇21个条文没有对如何细化行政复议法第7条、第26条第27条确定了依据审查制度作出规定。《山东省行政复议条例》（2004年1月1日施行）通篇48条没有对如何细化行政复议法第7条、第26条第27条确定了依据审查制度作出全面规定，仅仅在第27条第1款第4项“需要对被申请人作出具体行政行为所依据的规定进行审查处理的，作为应当中止对具体行政行为的审查”的规定中出现了依据审查制度的一个侧面，一个部分，即在审查依据的时候应该中止对原具体行政行为的审查，但对于如何审查？如何作出处理决定？以及如何报送？如何确定有权机关？均未作出规定。

第二种模式是“偏头疼型”，这种模式有两种不同形态，但都是仅仅关注到行政复议法确定的一种审查方式――或是关注“主动审查方式”；或是关注“依申请审查方式”，完全忽略另一种审查方式的作用。前者的典型代表如《煤矿安全监察行政复议规定》。

 

例如，《煤矿安全监察行政复议规定》（2003年8月1日起施行）没有对依申请审查方式的细化作出规定，仅仅重复了行政复议法关于主动审查方式的规定，该条例第15条规定：煤矿安全监察行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时，认为其依据不合法，本机关有权处理的，应当在三十日内依法处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查，并告知申请人、被申请人和第三人。

 

后者的典型代表如《吉林省行政复议条例》：

 

例如，《吉林省行政复议条例》（2003年7月1日起施行）单列一章（第六章规范性文件审查），用了6个条文（33条－38条），对行政复议法的依申请审查方式作出细化。这种体例和条文的关注度值得提倡，也对转送工作的规范性作出细化（第35条第2款），但也存在不足之处。其中最大的弊端在于该条例完全忽略了行政复议法关于主动审查方式的规定，没有提到如何主动的对具体行政行为的依据进行审查；另外的一些不足之处就在于对审查方式只是简单的提按照“备案的方式”进行审查（第36条）；没有区分享有规章制定权的主体制定的规章以及规章之外的规范性文件（第33条），而且这些条文内容更多的是对于行政复议法的重复，缺乏具体的细化规定。等等。

 

第三种模式是“误解型”，这种模式的特点在于注意到两种不同的审查方式，并且也给予了充分的关注，但在细化过程中，误解了“主动审查方式”和“依申请审查方式”在审查范围和移送机关上的差异。典型代表如《出入境检验检疫行政复议办法》。

 

例如，《出入境检验检疫行政复议办法》（2000年1月1日起施行）第6条和第18条是对于行政复议法“依申请审查方式”的细化；这种细化的优先在于将有权处理的行政机关根据规范性文件的发布权限和审查权限予以明确化，不足之处在于错误理解了行政复议法的主动审查方式的特点，混淆了“有权处理的机关”和“有权处理的行政机关”二者之间的差别，扩大了移送处理的机关范围。例如，该条例第18条第1款规定：申请人在申请行政复议时，对有关规范性文件一并提出审查申请的，复议机关应进行审查或者转送有权处理的机关处理。第18条第3款规定：应予审查的规范性文件是上级机关或其他机关发布的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的机关依法处理。（下划线为笔者所加）第19条是对行政复议法“主动审查方式”的细化，但这种细化的价值和意义不是特别突出。主要原因有二，第一，其所使用的术语是“规范性文件”，这个词语在规定“依申请方式”的条款中已经出现过，有其特定的含义；而如前所述，行政复议法“主动审查方式”的依据审查范围要远远大于“依申请审查方式”确定的“规章之下的规范性文件”的审查范围。第二，如前所述，在“主动审查方式”中，复议机关享有“疑问权”，能够对作为具体行政行为依据的包括法律在内的法律规范进行怀疑；然后再根据自身对被怀疑的对象是否享有判断权的差异区分处理方式。而第19条忽略了自己的“规章”性质，在条文中对有权机关的处理期限以及处理情况的告知义务作出规定，这种规定的实际效果以及权限均值得怀疑。

 

限于能力因素，无法收集所有的细化规定，但前三种模式的概括也基本上能够反映行政复议法实施之后的一个基本状态，前三种模式在整体上的数量也较多，总体而言，对行政复议法所能够起到的规范性文件审查作用，远远低于行政复议法通过时候的预期，各界的关注不够。但笔者同样也注意到，在实践中也出现过类似案件，还有一些规章（典型代表如《公安机关办理行政复议案件程序规定》）结合自身工作积极的作出细化。例如《公安机关办理行政复议案件程序规定》（2003年1月1日起实施）用了7个条文作出细化，其主要特点在于：（1）内容全面（既有依申请审查方式的细化也有主动审查方式的细化）。（2）对依申请审查方式下有权审查的行政机关和移送处理的机关作出了规定（第45条规定：公安行政复议机关对认定为不合法的规范性文件，属于本级公安机关制定的，应当在三十日内予以废止或者作出修订；属于下级公安机关制定的，应当在三十日内予以撤销或者责令下级公安机关在三十日内予以废止或者作出修订），甚至对联合制定的规范性文件如何处理都作出了规定（第四十八条对公安行政复议机关与其他行政机关联合制定的规范性文件，商联合制定规范性文件的行政机关办理）。（3）对主动审查方式下规范性如何移送作出规定（第47条规定，对上级行政机关制定的规范性文件，按程序转送至制定该规范性文件的机关；对与公安行政复议机关同级的其他行政机关或该行政机关的下级机关制定的规范性文件，转送至该行政机关。（4）对不合法的审查方向加以“细化”。第43条规定：根据是否与上位阶的规范性文件相抵触；是否与同位阶的规范性文件相矛盾；是否属于制定机关的法定职权范围等标准对规范性文件进行审查。（5）有对行政复议法的“处理”方式的细化，这一点也是其他细化规定所缺乏，其他细化规定基本上没有考虑对具体行政行为的处理方式和对规范性文件的处理方式之间的差异，没有采取独特的针对规范性文件处理的处理方式。（第49条确认了维持、撤销、废止、提出修改意见并限期修订四种处理方式）。

但这种规定也表现了一些不足之处，例如没有全面理解“主动审查方式”下的审查范围以及“移送有权处理的国家机关”的制度特点，仍等同于“依申请审查方式”下的“有权处理的行政机关”。再如，尽管规定了对规范性文件的处理方式，但还是不全面的，尤其是没有考虑规范性文件处理的特殊处理方式，有必要在结合行政复议法相关规定的基础上进一步加以完善。

 

三、如何完善具体行政行为“依据”处理制度

 

根据行政复议法第7条、第26条和第27条的规定，建议“依据”处理制度的具体条款应该明确以下内容：

（一）对“依据”进行处理的机关

　　根据行政复议法的规定，对“依据”有权进行处理的机关有两类：

　　１、行政复议机关。行政复议机关主要有四类：（１）作出被复议具体行政行为的行政机关的同级人民政府；（２）作出被复议具体行政行为的行政机关的上一级主管部门；（３）上一级人民政府；（４）作出被复议具体行政行为的行政机关自身。

　　在第一种情形下，行政复议机关与复议被申请人之间是一种上下级的领导关系，领导关系的特点是上级有权撤销或者改变下级的决定。因此，如果被复议的具体行政行为的依据是被申请人制定的“依据”，或者行政复议机关制定的“依据”，则行政复议机关有权进行处理。如果“依据”是上述行政机关以外的行政机关制定的“依据”，则都属于行政复议机关无权处理的情况。

　　在第二种情形下，行政复议机关与复议被申请人之间存在两种关系：一种是领导关系，一种是指导关系。在领导关系下，如果申请被申请人的具体行政行为的依据是被申请人制定的“依据”，行政复议机关则有权撤销或者改变被申请人制定的“依据”，即属于行政复议机关有权进行处理的情况；在指导关系下，如果被申请人的具体行政行为的依据是被申请人制定的“依据”，行政复议机关无权撤销或者改变被申请人制定的“依据”，即不属于行政复议机关有权进行处理的情况。无论在领导关系或者指导关系的情况下，如果被申请人的具体行政行为的依据是同级人民政府制定的“依据”，因行政复议机关与制定该“依据”的人民政府之间既不存在领导关系，也不存在指导关系，其无权对该“依据”进行处理。

　　在第三种情形下，上一级人民政府与复议被申请人之间是一种上下级领导关系，如果复议被申请人的具体行政行为的依据是自己制定的“依据”，则行政复议机关有权进行处理。

　　在第四种情形下，行政复议机关与复议被申请人是同一个行政机关（行政复议机构与作出具体行政行为的机构可能不同一），因此，可以根据制定该“依据”的相应的法定程序撤销或者改变该“依据”。

　　２、有权机关。有权机关分为有权处理的行政机关（行政复议法第26条）和有关处理的国家机关（行政复议法第27条）。

　　在第一种情形下，被申请复议的“依据”仅限于除行政法规、规章外的由行政机关制定的规范性文件。因此，有权机关具体为：（１）作为被申请复议的具体行政行为依据的“依据”的制定机关为人民政府，其有权处理的行政机关为其上一级人民政府；（２）作为被申请复议的具体行政行为依据的“依据”的制定机关为人民政府部门，其有权处理的行政机关为其同级的人民政府和有领导关系的上一级主管部门。

在我国，根据宪法、国务院组织法、地方组织法的规定，行政机关实行双重从属制。即行政机关既要对上一级行政机关负责，也要对同级国家权力机关负责。因此，在上述第一种情形下，在法律上实际能够对行政机关制定的“依据”有权进行处理的国家机关，不限于行政机关，还应当包括国家权力机关。但行政复议法考虑到行政复议的及时性、效率及特点，明确规定有权处理的机关为行政机关。

作为被申请复议的具体行政行为的依据，既可能是由行政机关制定的抽象行政行为，也可能是由权力机关制定的法律、地方性法规，根据行政复议法的规定，行政复议机关的行政级别最高为国务院，因此，实际上，法律、地方性法规、自治条例和单行条例是排除在行政复议机关有权处理的范围之外的，最多只能享有疑问权，而不能作出最后的处理决定。

在第二种情形下，有权处理的国家机关根据宪法、国务院组织法、地方组织法的规定，具体为：（１）作为被申请复议的具体行政行为依据的“依据”的制定机关为人民政府，其有权处理的国家机关为其上一级人民政府和本级人大及人大常委会；（２）作为被申请复议的具体行政行为依据的“依据”的制定机关为人民政府部门，其有权处理的国家机关为其同级的人民政府和有领导关系的上一级主管部门；（３）作为被申请复议的具体行政行为依据的“依据”的制定机关为人大常委会，其有权处理的国家机关为同级人大和上一级人大常委会；（４）作为被申请复议的具体行政行为依据的“依据”的制定机关为人大，其有权处理的国家机关为上一级人大常委会。

　　在这种情形下，有权处理的国家机关可能是两个以上的国家机关，行政复议法没有明确规定在出现这种情形时，应当向哪一个有权处理的国家机关转送。但从行政复议法关于当事人对“依据”申请复议的处理机关的规定原则及行政复议的特点推论，在实践中，处理的原则是：（１）如果有权处理的国家机关，既有行政机关，又有国家权力机关的，应当转送行政机关处理；（２）如果有权处理的国家机关，既有人民政府，又有上一级主管部门的，应当转送人民政府处理；（３）如果有权处理的国家机关，既有人民代表大会，又有人大常委会的，应当转送人大常委会处理。

　　（二）对“依据”进行处理的方式

　　行政复议法第26、27条中，都使用了“处理”一词，但行政复议法既没有在第28条关于行政复议决定的类型中，对行政复议机关可以对合法或者不合法的“依据”作出何种行政复议决定做出规定，也没有在行政复议法的其他条文中，对“处理”一词的含义做出明确的界定。同时，行政复议法中对“处理”一词的规定也不相一致，如行政复议法第26条、２７条中的“处理”与第8条第2款中的“处理”的内涵与范围明显不同。

　　１、对“依据”进行处理的内容

　　笔者认为，根据行政复议的特点和有权机关的地位，行政复议法中关于“处理”一词的涵义，应该包括维持、撤销、改变、废止四种形式。（１）维持。当事人认为”依据”与更高层次的规范性文件相抵触，而行政复议机关或者有权处理的行政机关认为该”依据”与更高层次的规范性文件是相一致时采用。（２）撤销。行政复议机关或者有权处理的行政机关认为”依据”与更高层次的规范性文件相抵触时采用。（３）改变。行政复议机关或者有权处理的行政机关在撤销与更高层次的规范性文件相抵触的“依据”的同时，对相抵触的部分进行改变，或者行政复议机关、有权处理的行政机关在认为“依据”不当时采用。（４）废止。行政复议机关或者有权处理的行政机关认为”依据”并不违法却在当前情况下已经不能适用时采用。

　　２、对“依据”进行处理的形式

　　行政复议机关或者有权机关认为“依据”不合法时，可以作出维持、撤销、改变、废止的决定。但这种决定以什么形式作出呢？一方面，行政复议机关或者有权机关可以作出维持、撤销、改变、废止的处理决定，而另一方面，行政复议法在行政复议决定的类型中，没有规定在行政复议决定中，对“依据”的具体处理形式。换言之，行政复议机关或者有权机关的维持、撤销、改变、废止决定应当以什么形式作出呢？

　　在当事人对“依据”提出复议申请的情况下，行政复议机关即负有对当事人的申请予以答复的义务。从严格的意义上说，当事人根据行政复议法的规定向行政复议机关提出的申请请求有两个：一是认为具体行政行为违法或者不当，要求行政复议机关予以撤销或者改变；二是作为被申请复议的具体行政行为依据的“依据”不合法，不能予以适用。因此，行政复议机关应当在行政复议决定中给予两个答复。即当事人申请复议的请求为两个，行政复议机关复议的内容也应当是两个，在行政复议决定中，行政复议机关应当就这两个问题作出决定。但是，笔者认为，基于以下理由，行政复议机关或者有权处理的机关对“依据”的处理意见不应当直接在行政复议决定的主文部分出现：

　　第一，当事人对“依据”申请复议的性质。如前所述，行政复议法虽然允许当事人对“依据”不服时，可以申请行政复议。但是，当事人在对“依据”申请复议时，附有若干条件，特别是必须根据该“依据”作出了具体行政行为，当事人只能在对具体行政行为申请复议的同时，对“依据”提出复议申请。即当事人对“依据”的复议请求只能附带式地提出，“依据”并不是当事人申请复议的直接对象，而只是一个依附性的申请对象。行政复议所解决的主要问题或者核心问题仍然是具体行政行为的合法性和适当性。

　　第二，行政复议决定的效力。行政复议是认为具体行政行为侵犯其合法权益的特定公民、法人或者其他组织提出的，相应地，行政复议决定也只具有个别效力，而不具有一般效力。如果行政复议机关或者有权机关对“依据”的处理意见即维持、撤销、改变、废止的决定在行政复议决定的主文部分直接出现，同样也只具有个别效力，不具有一般效力。那么，被撤销、改变、废止的决定只是不适用于被复议的具体行政行为所涉及的所有当事人，并不当然不适用于其他社会成员。这在法理上就形成一种矛盾：被行政复议机关或者有权处理的机关撤销、改变、废止的“依据”只不适用于申请复议的具体行政行为所涉及的所有当事人，而能够适用于其他社会成员。

　　第三，能够对“依据”作出处理决定的机关不同。根据行政复议法的规定，行政复议机关只能对一部分“依据”即自己或者地位上低于自己并有被领导关系的行政机关制定的“依据”有处理的权力，而并不能对所有的“依据”都有权作出处理。假如行政复议机关对自己有权作出处理的这一部分“依据”的处理决定直接在行政复议决定的主文部分出现，则对自己无权作出处理决定的那一部分“依据”的处理决定就无法在行政复议决定的主文部分直接出现。这在法理上也形成一种矛盾：同样是当事人提出的复议申请，一部分可以在行政复议决定的主文部分直接出现，一部分却不能在行政复议决定的主文部分直接出现。

　　行政复议机关或者有权处理的机关对“依据”的处理不宜直接在行政复议决定的主文部分出现，但又必须对“依据”作出处理。笔者认为，行政复议机关或者有权处理的机关对“依据”的处理形式包括以下两个方面：

　　第一，对“依据”的处理内容单独形成决定。如果属于行政复议机关有权处理的，根据行政复议法的规定，在３０日内依法对被申请复议的“依据”作出维持、撤销、改变或者废止的决定；如果属于行政复议机关无权处理的“依据”，转送有权处理的行政机关，该行政机关根据行政复议法的规定在６０日内对该“依据”作出处理决定。由于该处理决定是独立的，因而其具有一般的法律效力。

　　第二，行政复议机关或者有权处理的行政机关对“依据”的处理意见虽然不能在行政复议决定的主文部分直接出现，但为履行行政复议机关的答复义务，保证当事人的复议申请权，以及作为对被申请复议的具体行政行为的合法性或者适当性作出判断的依据，行政复议机关又必须在行政复议决定中涉及对“依据”的处理。最恰当的方法是，行政复议机关或者有权处理的行政机关对“依据”的处理意见只是在行政复议决定的理由部分出现，即为什么该“依据”可以作为或者不可以作为被申请复议的具体行政行为的依据，或者说行政复议机关为什么适用或不适用该“依据”。

　　在行政复议机关依职权对“依据”进行审查的情况下，行政复议机关或者有权处理的国家机关对“依据”的处理形式与上述由当事人申请复议的情况是基本相同的。如果属于行政复议机关有权处理的，其也必须作出单独的处理决定，只不过其作出的处理决定的内容仅为撤销、改变、废止三种形式，不包括维持“依据”的决定。因为如果其认为“依据”合法，就不需要进行审查并作出判断。如果属于行政复议机关无权处理的“依据”，行政复议机关将其转送有权处理的国家机关，这些国家机关必须作出单独的处理决定，决定的内容包括维持、撤销、改变、废止。在这种情况下，当行政复议机关认为“依据”违法，而有权处理的国家机关认为合法时，就需要或者可能作出维持的决定。行政复议机关或者有权处理的国家机关对“依据”的处理在行政复议决定中也是作为行政复议机关对具体行政行为的合法性或者适当性作出判断的理由。

　　３、对“依据”进行处理的效力

　　（１）撤销的效力

　　如前所述，行政复议机关或者有权机关如果认为“依据”违法，应当作出撤销决定。“依据”被撤销的原因是因为其违法，也就是行政行为从其成立之日始就存在着自身的缺陷，如与法律、行政法规、地方性法规等相抵触，或者违背社会公共道德和善良风俗等，从理论上说是有瑕疵的行政行为。被撤销的“依据”从其成立时即丧失法律效力，即自始无效。一般来说，行政机关的撤销决定具有追溯力。但在实践中考虑到我国的实际情况，笔者认为应该对撤销决定的追溯力作一定的限制。主要基于以下几个方面的理由：

　　第一，“依据”因为具有适用的多次性特点，行政机关可能已经根据该“依据”做出了较多的具体行政行为，有些具体行政行为已经存在较长的时间，已经在社会上形成了较为稳定的社会关系，当事人也已经形成了该法律关系下的社会秩序。如果不加限制地认为撤销决定具有完全的追溯力，会导致当事人和有关人员法律地位的不稳定，以及影响社会秩序的稳定。

　　第二，具体行政行为是依据“依据”作出的，其具有数量大、涉及面广的特点，如果撤销决定具有追溯力，必然造成因“依据”无效而引发大量的行政争议，行政机关无力应付。

　　第三，“依据”被撤销，依据该“依据”作出的具体行政行为也必然无效，相应地又必然引发大量国家赔偿。而目前我国的财力仍然有限，不可能对“依据”所造成的所有损害都进行国家赔偿。同时，在国际上作为惯例，国家对因法律、行政命令等规范性文件违宪或者违法给公民、法人或者其他组织所造成的损害，通常也不予以国家赔偿。

　　撤销决定不具有完全的追溯力是符合我国法制建设的要求、符合社会关系的稳定的需要。但是，如果当事人因行政机关曾适用被撤销的“依据”而使其合法权益受到影响，如果仍在复议的有效期间内，可以以作出具体行政行为的依据被撤销为由，向复议机关申请复议具体行政行为的合法性。

　　（２）改变的效力

　　改变决定是撤销决定的补充。“依据”被撤销以后，即在法律上失去了效力。从有利的方面看，保护了公民、法人和其他组织的合法权益，但由此也在法律规范上留下一个空白，即原来由被撤销的“依据”所调整和规范的事项或者领域，因“依据”被撤销而处于无“法”调整的状态。如果放任这种状态的持续，对公民、法人或者其他组织的合法权益的保护不利，对社会秩序的维持也不利。在这种情况下，可以有两种选择：

　　第一，撤销决定既不从被撤销“依据”成立之日起生效，也不从作出撤销决定之日起生效，而是在撤销决定中向后确定一个日期，从该日期届满之日起被撤销的“依据”失去法律效力。一般说来，这种选择是在作出撤销决定的机关无权制定“依据”，制定“依据”是特定机关的职权时采用。例如，在宪法诉讼中，宪法法院认为立法机关制定的某项法律违反宪法而在决定中撤销该法律的全部或者一部分，大多数国家的这类决定并不是从该法律制定之日起无效，也不是从宪法法院作出该决定之日起无效，而是另行确定失去法律效力的日期，一般为宪法法院作出决定之日起６个月后无效。主要考虑是给立法机关留出制定新的法律或者修改违反宪法的条款的时间。如果纯粹从法律效力学上来说，这种做法是不能自圆其说的。但是，这种做法仍然有着法理上的根据，即利益衡量论或称之为比例原则，当两个利益发生冲突时，为了保护一个更大的利益而可以牺牲一个更小的利益。

　　第二，在作出撤销决定的同时，对部分违法的“依据”的违法部分直接予以改变。通常是在作出撤销决定的机关为制定被撤销“依据”机关的上级机关的情况下适用。其优点在于既宣布了违法的“依据”无效，又以新的规定代替了违法的“依据”。

　　如前所述，行政复议机关无权处理的“依据”将根据宪法、国务院组织法和地方组织法的规定，转送有权处理的国家机关，而所谓有权处理都既包括了有权撤销“依据”，又包括了有权改变“依据”。因此，有权处理的国家机关如果作出的是撤销决定，在可能的范围内和情况下，应当对被撤销的“依据”进行改变。改变后的“依据”从改变并发布之日起生效。

　　（３）废止的效力

行政行为的废止，系指行政主体作出行政行为后，由于客观情况的变化，使得该行政行为不再适应新的情况，便依职权决定停止该行政行为的往后效力。(作为抽象行政行为的“依据”被废止的原因并不是违法，而是因为“依据”适用的条件已经不存在、有效日期已经超过、情势已经变迁等，已经不能再予以适用的情况下，被行政复议机关或者有权机关明确宣布失效。被废止的“依据”从被废止之日起失效。

 

 

注释：

文章来源：中国宪政网 发布时间：2008/11/23