软法助推：意义、局限与规范
关键词：软法 助推 软法助推 自由―家长主义 规制
一、问题：软法是助推吗？如何有用？
2017年诺贝尔经济学奖获得者、行为经济学创始人之一理查德・塞勒（RichardH.Thaler）与著名法学家、其著述被广泛引用的卡斯・桑斯坦（CassR.Sunstein），于2008年合作出版了《助推：如何做出有关健康、财富与幸福的最佳决策》（以下简称“《助推》”）。自此，“助推”（nudge）观念或理论在过去的15年里产生了巨大的影响，也波及到了更早之前、于20世纪80年代兴起于国际法语境的软法研究。
在域内外新近的一些软法研究文献中，软法被视为“助推”的一种形式，旨在通过柔性的、轻微推进的方式实现软法制定者引导人们行为的意图。例如，布兰登・墨菲（BrendonMurphy）和杰伊・桑德森（JaySanderson）认为：“法律的命令―控制模式是以国家为中心的，是依赖官僚制的，最终是依赖执行以确保和鼓励人们遵守法律的，而软法在本质上是无政府的，是依赖说理、美德和所谓的‘规范的心理学’，来鼓励或‘助推’行为人按特定方式行事的。”雅各布・格尔森（JacobGersen）和埃里克・波斯纳（EricPosner）在研究美国国会软法时提及，最高法院曾经判决指出，国会有时候以暗示的方式立法，宣告政策、表明其偏好、要求采取一些措施，尽管这些并未将其目的付诸正式立法，但发挥了“助推”人们往其偏好方向行动的作用。在国内，有论者认为，“视被监管者为合作者的软法治理理念，不仅有利于缩减外部监管资源投入以改善资源过度损害问题，也助益改进执法机构的监管路径，促使其执法技术从单纯执法覆盖面的扩大，转向更轻灵且成本低廉的助推（Nudge）思维”。
然而，软法是否一定是助推呢？是否必然会产生塞勒和桑斯坦笔下的助推效应呢？答案是：并不见得。巴里・弗里德曼（Barry Friedman）领衔的团队对作为软法工具的非强制性认证体系（certification system）的研究是具有启发意义的。此类认证体系旨在解决对警察监控技术的硬法规制缺位所引发的问题。其研究报告指出，警务机关正在越来越多地使用新的技术产品，收集、存储、监控和传输与民众有关的数据。尽管这些产品声称有益于社会治安，但对隐私、言论自由、种族正义等带来侵害风险。面对发展迅速的技术，立法机关是缺乏信息和专业知识的，而警察工会和其他执法组织反对规制警察，技术行业又反对立法削弱行业在国内和国际市场竞争力。这些因素使得立法机关并不愿意采用传统的“硬法”规制。于是，警控技术的供应商开发出愈来愈具有侵入性而缺乏安全保障的产品。对此，由政府或非营利机构设立的独立认证机构，通过具有软法性质的认证体系，非强制性地对供应商的产品进行效用审核（efficacy review）和伦理评价（ethical evaluation）。前者是关注产品的使用是否确能促进公共安全；后者是在隐私权、种族正义、数据保护等维度上进行评估。警控技术供应商为了把人工智能系统出售给执法机构，就会选择将其产品通过这样的认证体系。由此，硬法规制不足的问题可以在相当程度上得到解决。
即便如此，认证体系是否能如愿发挥作用，还取决于其如何设计。例如，假设认证机构对车牌自动识别系统（automated license-plate reader）的评估包括该系统是否含有一个透明的门户，通过该门户，行政机关将车牌自动识别系统的使用情况向公众公开。但问题接踵而至：认证体系是应该强制行政机关使用该门户，还是该门户只是车牌自动识别系统的一个组成部分，是否使用该门户完全由行政机关自愿决定？如果是后一种情形，认证机构是否应该采纳“助推”方法，以鼓励行政机关使用透明门户？“助推使用设计架构来鼓励用户作出更好决策。如何向用户提供选项以及默认地启用或禁用哪些选项，可能对行政机关的最终决策产生深远影响。”
此项研究足以表明，软法并不一定是助推，二者之间既不能划等号，也不能建立必然的链接。软法的有效实施，甚至还需要辅以精巧的“助推”方案。那么，软法与助推存在一种什么样的关联呢？前文所提部分论者视软法为有效的助推形式，难道是完全错误的吗？如果不是，那么，“软法助推”是一个有着何种意义的概念？其蕴含着什么样的预期？在什么条件下，它才能发挥预想的效果？它是否需要受到一定的规范？如果需要，应该受到怎样的规范？在软法和助推都被视为一种备选的规制或治理工具的当今时代，对于这些问题的探索，或可挖掘二者合成工具的可能效用，以及在法治国原则之下该工具的受约束性。
本文的探讨分为五部分。第一部分旨在引出问题，揭示研究的出发点、目标以及路径。第二部分是对助推意涵与形式的回顾。尽管助推理论的创建者和支持者对“助推”并没有形成完全一致的定义，对哪些属于、哪些不属于助推仍有不同认识，但是，基本上，助推是利用人们的认知和心理规律等，通过设置或改变选择环境或背景而又不构成显著阻碍或激励的方式，来影响人们的行为。第三部分是关于助推的正当性理论证成及其面临的质疑。助推的实际可行性基础是行为经济学及其背后的心理学的经验发现，而在政治哲学意义上的正当性基础是塞勒、桑斯坦创造的自由―家长主义理论。反对助推理论的论者会从家长主义在伦理上的可接受性、助推在实践上的实际效用提出质疑，这些质疑可以让我们对自由―家长主义和助推的潜在危害有足够的意识和重视，但还不足以完全否弃助推的积极意义和事实上的广泛使用。接下来，第四部分指出，软法与助推并非一回事，其有相似也有相异之处。软法与助推的结合会形成三种情况：通过助推方式来促进软法实施（软法助推I）；软法本身发挥助推作用（软法助推II）；软法将助推策略规则化（软法助推III）。三种软法助推的单独使用和混合使用，都可以作为现代规制和治理的工具，不过也应意识到其可能存在的局限。最后，第五部分提出，软法助推需要符合四个基本规范：应当有坚实的经验研究依据；应当服务于公共善；应当公开、透明；应当受到审视的、可争议的民主控制。
二、助推的意涵与形式
对于法学学者而言，软法虽然是一个仍然有争议的概念，但自从其兴起于20世纪80年代以后，已经渐成较为熟悉的知识工具，比助推理论的正式发表早了20余年。由此观之，欲探知软法与助推是何关系，二者之间可能发生怎样的结合，会产生什么意义上的软法助推，并予以相应的规范化，宜以了解助推的意涵与形式为起点。
（一）助推的最初定义及其形式
“助推”不是一个可以被轻松界定的概念。塞勒和桑斯坦在《助推》一书中论述到，他们使用的这个词指向的是“选择架构（choice architecture）的任何一个方面，它以可预测的方式改变人们的行为，而又不会禁止其任何选择或者不会显著改变对其的经济激励”。桑斯坦在别的场合以更为通俗的、比喻的笔法指出，助推是“引导人们选择特定方向，但同时也允许他们走自己的路”。
塞勒和桑斯坦并未系统地就如此定义的助推概念展开其构成元素，但是，从其相关著述中可以发现，助推有五个彼此勾连的基本属性。（1）它是一种有意识的对人们行为的干预，而不是听任自由。正是在这个意义上，它体现了家长主义（paternalism）的特点，通过影响人们的行为使他们――相比较纯粹由他们自己判断和选择的话――更长寿、更健康、生活得更好。（2）它同时给人们充分的选择自由，即虽然它希望引导人们按它所希望的那样行事，但它仍然保留了人们的高度选择自由。人们可以选择“助推”所预设的方向，也可以无所顾忌地作出他们认为合适的抉择。这就是“助推”的“自由主义”（libertarian）面向，借用20世纪自由主义经济学家米尔顿・弗里德曼（Milton Friedman）的话语就是确保“自由选择”。（3）作为一种干预，它既不是明显的激励，也不是明显的阻止。它不能向行为人“施以明显的物质激励”，也不能“施以明显的物质成本”。这种干预必须是人们可以轻易地、低成本地绕开的，否则可能会使得自由选择成为空头支票。（4）它提供的是有意设计的选择架构。选择架构是人们作出选择的背景，是无处不在、难以避免的，事实上对人们的选择会产生决定性影响。助推就是设计出有利于人们作出更好选择的架构。(5）它是一种可预测其效果的干预，它采取的措施极有可能引导人们选择它所欲的方向。就此而言，它不是随意的或恣意的干预，而是以“行为经济学、认知和社会心理学以及其他相关领域”的研究发现为依据的，可以被称为“充分懂得行为的家长主义”（behaviorallyinformed paternalism）。
由于塞勒、桑斯坦的论述是较为分散的，所以，丹尼尔・郝思曼（Daniel M. Hausman）和布琳・韦尔奇（Brynn Welch）认为他们“主要是通过举例来定义助推的”。的确，除了给出简单定义外，助推理论的创建者经常用例子来表示什么可以视为助推、什么不是。例如，把水果放在与眼睛齐平的位置是助推，而禁止垃圾食品就不是。提醒、警告、全球定位系统（GPS）、默认规则（default rules）是助推，补贴、税收、罚款、监禁则不是。当然，更多例证是在他们关于助推现象的更为细致的分析之中。例如，针对可预见的人们常犯错误，已经在选择架构上进行改善的事例有：汽车使用的提醒设计（提醒未系安全带、燃油将用尽、换机油等）、与服药频次有关的设计、谷歌邮件对添加附件的提醒等。可见，助推的形式其实是多种多样、不胜枚举的。
（二）争议与困惑
然而，“简单定义+例举”的方式并不能消除关于什么是、什么不是助推的疑惑和争议。郝思曼和韦尔奇就指出，塞勒、桑斯坦所举的助推实例与他们对助推的定义是不完全一致的。例如，美国1986年的《应急计划与社区知情权法》规定的《有毒物质排放清单》要求企业和个人将其储存的或者已经排放到环境之中的有潜在毒性的化学物质数量报告给联邦政府，任何希望得到这些信息的人可以在美国环保署的网站上获取。虽然政府并未对释放者采取任何进一步要求改变行为的措施，但是，环保组织和媒体会把环境损害严重者列入“环境黑名单”中。没有企业愿意被“拉黑”，因为恶名会带来各种损害，包括股票价格下跌。结果，全美的有毒化学物质排放得到了大幅度减少。塞勒、桑斯坦认为这是一个很好的助推案例。郝思曼和韦尔奇对此质疑到，尽管政府除了要求披露信息以外没有强制要求企业做任何事，但是，《有毒物质排放清单》的公开有可能对污染行为造成重大的社会制裁，其显著提升了污染的成本。这与塞勒、桑斯坦定义中的“极小成本”（minimal cost）是矛盾的。
埃文・塞林格（Evan Sellinger）和凯尔・怀特（Kyle P. Whyte）同意郝思曼、韦尔奇对这一案例的分析，但同时提出，由于对“助推”意涵的不同理解，除了存在真正的助推以外，还有“错认的助推”（mistaken nudge）和“模棱两可的助推”（fuzzy nudge）。前者是指人们把不属于助推的错误地理解为助推，如《有毒物质排放清单》（显著提高成本）、英国政府免费发放的戒烟小包，内有替代尼古丁的贴片以及健身房、游泳课和其他康体锻炼的优惠券（显著改变经济激励）、禁止在糖果和薯片旁边进行醒目的香烟陈列，以减少对青少年的诱惑（本质是禁止，尽管同样依据心理学）等。后者是指是否属于助推容有争议的。如塞勒、桑斯坦提及的“环境监测球”（ambient orb）。郝思曼、韦尔奇不认为是助推，因为这就相当于提醒用户注意能源使用，与教育活动、香烟上的警告贴士、要求企业告知雇工危害所在、提醒热天多喝水等无异。而塞林格、怀特则将其归类为“模棱两可的助推”，因为就像使用红墨水可能会让教师打分更加严格一样，“环境监测球”会创造倾向于节约能源的情绪状态。至于是将其仅仅作为信息提供对待，还是将其视作助推，又会涉及更加复杂的助推的伦理问题。
佩尔・汉森（Pelle G. Hansen）对“助推”定义存在的困惑大致进行了梳理，主要有以下五个方面：第一，“助推”与“自由主义的家长主义”（libertarian paternalism，以下中文简称为“自由―家长主义”）是否同义词？第二，选择架构师（choice architect）的动机是否需要满足一定条件才能使得干预成为助推；第三，助推与激励的关系是什么？第四，添加选项或取消选项是不是助推？符合什么条件才是助推？如果是助推，是否应该被视为自由―家长主义的政策？第五，如何区分助推和仅仅是提供事实信息、理性劝说等措施。
（三）佩尔・汉森的再定义及其启示
在这些引起困惑的问题上，论者们对“助推”给出了或多或少不同于塞勒、桑斯坦最初定义的意涵。其中，佩尔・汉森进行了非常精细的校准努力。他首先指出塞勒、桑斯坦的定义不具有明确性与一致性，无法充分体现其行为经济学的理论基础以及其与自由―家长主义之关联，但助推概念并不因此是有根本缺陷的或者必然走向滑坡的，而是需要改进的。接着，他从《助推》一书中撷取了他冠以“行为经济学原则”之称的原理，即“助推是可以显著改变现实中人（Humans）的行为的因素，而经济人（Econs）会对此忽视”。汉森认为，这是清楚明确的、判断何为助推的基础性标准，而他的努力就是让助推的定义与行为经济学原则协调一致。
经过层层递进的、每解决一个困惑问题就修改定义中一些表述的方式，他最终给出了助推的“最小定义”“自由―家长主义的定义”和“技术定义”（下文分别简称“M定义”、“LP定义”和“T定义”）。三种定义的共性有：（1）助推的需要是因为个人和社会决策中存在的认知局限、偏向、常规行动和习惯；（2）助推发挥功效也是利用这些局限、偏向、常规行动和习惯；（3）排除或添加任何与理性选择有关的选项、改变激励（广义理解的激励，包括时间、麻烦、社会制裁和经济激励等）、单纯提供事实信息和理性劝说，都不是助推。
M定义的主要不同在于，其仍然将助推视为“选择架构”的一种作用，助推所利用的认知局限、偏向、常规行动和习惯是“选择架构的内在组成部分”。LP定义则强调助推的“良好意图”，因为可以体现自由―家长主义的政治理想。它放弃了“选择架构”这一消极表述，将助推视为一种“为了维护或实现人们自称的利益、以可预测的方式影响人们判断、选择和行为的企图（attempt）所发挥的作用”。而且，这个企图发生的动机是因为“认知局限、偏向、常规行动、习惯阻碍人们理性实现其自称的利益”。当然，使助推发挥功效的还是“作为这些企图内在组成部分的认知局限、偏向、常规行动和习惯”。T定义保留了LP定义的“意图”成分，主要区别是取消了后者的自由―家长主义成分。一方面，它也将助推视为以可预测的方式影响人们判断、选择和行为的企图所发挥的作用；另一方面，它认为“认知局限、偏向、常规行动、习惯阻碍人们理性实现其自称的利益”只是使得助推“成为可能”，而不是成为助推的动机，且助推也不是“为了维护或实现人们自称的利益”。如此，那些并非出于自由―家长主义政治理想而实施的助推，如众多商家所作的助推，也可以在T定义的范围之内。如果考虑到“选择架构”概念背后存在的“选择架构师”其实隐含积极的“企图”，那么，汉森的M定义与T定义的区别就不是十分显著。
汉森的精细化努力不是助推再定义的开始，也不是终结。本文无法也不可能穷尽介绍所有的再定义，穷尽更非主旨所在。以上只是表明，虽然在助推定义上的仁智之见始终且将继续存在，但助推还是有比较确定的意涵，哪些形式可以视作助推、哪些不能视作助推、哪些又是两可的，至少可以有比较确定的分析框架。“应当慎重对待助推，避免把任何微妙的行为改变都称作助推”，这并不意味着就彻底放弃对它的使用，完全忽视它在公共政策、规制和治理上的正当性。
三、自由―家长主义与助推正当性
助推既然是一个引发定义困难的概念，在现实中又极易同其他行为混淆，那么，为什么在治理或规制体系中需要将其作为一个重要的工具来对待？其背后的理论基础何在，是什么支持其正当性？其可能会面临怎样的质疑呢？围绕助推已经形成的理论成果，对于我们进一步探索软法助推的意义和局限有着非常重要的价值。
（一）现实中人与经济人
如前所述，助推的理论基础是行为经济学。行为经济学对公共政策制定发生重大影响开始于21世纪头十年，在此之前，作为公共政策基础的是主流经济学的理性行为人模式（rational agent model），在《助推》一书中，也被称为“经济人”模式。在经济人模式盛行的时代，政策的制定有时甚至假定理性是一个心理事实。例如，罪犯是理性行为人的假定，意味着他们会受预期的拘捕和惩罚带来的不利后果的威慑。由此，被拘捕的概率和受惩罚的严厉程度是有着同等分量的。但是，经验研究表明，提高惩罚的概率比提高相应的惩罚严厉程度，更能起到威慑犯罪的作用。此外，经济人模式的隐含之意是，行为人即便作出糟糕的选择，甚至如染上毒瘾或退休后生活贫困，也无需保护，理性行为人的自由选择值得完全尊重。
行为经济学与主流经济学不同，其试图在更加现实的心理学假设基础上发展科学的经济学。按照其研究成果，人们会受到许多心理规律的影响而作出错误的判断和决策。塞勒、桑斯坦论及的心理规律有：（1）经验法则（rules of thumb）或心理启发（heuristics）。比如，锚定效应（anchoring，当人们做定量估算时，会将知道的数字作为基础，就像锚一样，然后按照自己认为正确的方向进行相应的微调）；可得性启发（availability，当人们评估风险可能性时，越容易想到的事例会让其越感到害怕和担心）；代表效应（representative，当被要求判断A属于B的可能性有多大时，人们习惯于问A与他们对B的印象或刻板印象有多像）；（2）不切实际的乐观和过度自信（这是社会中绝大多数人的心理特征）；（3）厌恶损失（loss averse，人们对失去东西的痛苦大于得到同样东西的快乐）；（4）偏向现状（status quo bias，人们普遍倾向于维持现状）；（5）框架效应（framing，人们的选择会部分地依赖对问题的描述方式，相同问题的不同描述会导致不同的决策判断）；（6）诱惑和盲目选择（temptation and mindless choosing，人们会禁不住近在眼前的诱惑、盲目地屈从于诱惑）；（7）从众心理（following the herd）；等等。
因此，现实中人与经济人不同。后者被假定是效用最大化的、有着稳定偏好和理性预期的、对信息可以进行最优处理的；而前者则展现出“有限理性”“有限意志力”和“有限自私”。在塞勒、桑斯坦看来，既然现实中人有时会表现出惊人壮举，有时又会犯下莫名其妙的重大错误，最好的应对就是自由―家长主义的黄金规则：提供最大可能带来助益、最小可能造成损害的助推。
（二）自由―家长主义
现实中人因认知偏向等心理规律而作出不利于己的重大错误决策，只是让利用这些规律进行助推成为可能，而并不意味着助推就具有正当性。这涉及到究竟应该放任现实中人自由选择，并对选择结果（无论好坏）自负其责，还是对这种自由选择进行干预、以使现实中人获得其最佳利益。前一方案是自由主义的，后一方案则是家长主义的。根据经典自由主义，为了被干预者的好而干预其自由选择是缺乏正当性的。约翰・密尔（John Mill）曾经说过：“人们不能强迫一个人去做一件事或者不去做一件事，说因为这对他比较好，因为这会使他比较愉快，因为这在别人的意见认为是聪明的或者甚至是正当的；这样不能算是正当的。……要使强迫成为正当，必须是所要对他加以吓阻的那宗行为将会对他人产生祸害。”
家长主义则不同，它是允许为了他人的好而干预他人自由的。只是不同版本家长主义的干预方式和强硬程度有所差异。杰拉德・德沃金（Gerald Dworkin）是对家长主义进行研究的先驱者之一，他对家长主义的理解是“干预一个人的行动自由，其正当理由是单纯为了被强制干预之人的福利、好处、快乐、需要、利益和价值”。他又把家长主义干预区分为“纯粹的”和“非纯粹的”：前者是指被限制自由的人与受益于这种限制的人是同一的，如要求汽车乘客系安全带；后者是指为了保护一类人的福利，不仅要限制他们的自由，而且还要限制别人的自由，如禁止香烟制造商继续生产（也就限制了吸烟者使其免受更多的香烟损害）。但是，伯纳德・格特（Bernard Gert）与查尔斯・卡尔弗（Charles M. Culver）不能认同，他们指出家长主义可以是不带强制的，也可以是不涉及干预任何人自由的，甚至不涉及任何控制他人行为的企图。例如，一个宗教信徒在信仰上不接受输血，在车祸后送到医院时意识清醒，并告诉医生该信仰。但随后，因为失血过多而昏迷，医生认为若不输血其就要死亡，在该信徒仍然昏迷时，医生就安排了输血。
而丹尼・斯高夏（Danny Scoccia）则认为，如果该宗教信徒是清醒的，他就会拒绝输血。在这一点上，他与杰拉德・德沃金一样坚持家长主义是干预的。不过，他与格特、卡尔弗的相同处是家长主义可以不带强制。他给出的家长主义定义是：甲是为了乙的利益，违逆乙的意志――未经乙同意或者违背其偏好――来限制乙的自由或者干预其决定，甲对乙的行动就是家长主义的。他指出，绝大多数道德和政治理论家都接受如此定义，故这是“标准”定义，也是比较宽泛的定义。其中，干预可以是身体强制，也可以是通过威胁、征税甚至善意谎言等方式影响被干预者的决策。由此，他认为塞勒、桑斯坦的“助推”就属于家长主义的一种。
由于当代绝大多数哲学家在对待家长主义时都有一种强烈的反家长主义的倾向，他们往往会根据约翰・密尔的“损害原则”（harm principle），来决定什么样有限范围内的家长主义是允许的。塞勒、桑斯坦也不例外。密尔的损害原则体现在这样一段话中：“对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止对他人的危害。”这就意味着：除非存在损害他人的情况，否则，政府不得对人民行使权力。故损害原则有时也被称为自由原则。桑斯坦指出，在欧美和其他地方，有许多人认同损害原则，视保姆式国家为令人讨厌的爱管闲事者甚至可能是暴君。但是，他和塞勒提出的自由―家长主义是不违反密尔的损害原则的。这种温和家长主义（soft paternalism）与强硬家长主义（hard paternalism）不同，它本质上是自由主义的，因为它保留了选择自由。
（三）助推的正当性
由于塞勒、桑斯坦将助推建立在自由―家长主义理论基础上，因此，关于助推正当性的讨论自然会指向自由―家长主义的正当性，而后者实际上又牵扯两个问题：第一，家长主义本身是否正当？第二，自由―家长主义为什么是正当的？
存在许多反对家长主义的理由，其中，一个最有力的理由是它的干预并没有把人作为完全自主（autonomous）的主体来对待。出于“尊重自主”的原则，应该禁止任何家长主义地干预他人在自我事项上的自愿选择；以实现他人利益为由，对他人自愿的、非理性的选择进行干预，始终是侵犯自主的。然而，杰拉德・德沃金、约翰・罗尔斯（John Rawls）等都认为，家长主义有其正当性，只是唯一条件是，他人的选择是非理性的，而此人如果充分理性且知情，其就会同意干预。丹尼・斯高夏也基本持这一立场，只是强调，对于个人而言，不仅仅是选择，而且愿望或价值观都可能无法做到自主。由此，他认为其主张可以容纳更多的家长主义干预。
以上完全禁止家长主义和给家长主义有限的正当出路的观点尽管是对立的，但都是用“尊重自主”来给家长主义设定限制。与此基本立场不同的是，道格拉斯・胡萨克（Douglas N. Husak）认为，运用道德自主观念来限制家长主义的可接受范围是失败的，各种版本的自主原则对反家长主义者而言都是无用的，而家长主义有侵犯人格尊严的倾向的观点也是不成立的。因此，应该放弃一般性反对家长主义的努力，而是应该转而聚焦于具体事例中的家长主义、结合其利弊得失进行正当性评价。尼古拉斯・康奈尔（Nicholas Cornell）也主张，家长主义的可容许性取决于对不同情境因素的考虑，但是，他指出了对家长主义的普遍反感是有道理的。这并不是因为家长主义涉及强制，阻止他人自己做选择，也不是因为家长主义意图给他人带去其并不认可的结果，或者用自己判断去替代他人判断；而是因为家长主义所表达的内容――他人对自己的事情不是最了解――隐含有对他人不尊重、冒犯之意。所以，家长主义的规范性问题在于结合复杂的情境因素判断一个行动或政策内含的主张是否有冒犯性。
而更为激进地支持家长主义甚至是强制性家长主义的主张，可以莎拉・康利（Sarah Conly）为例。她认为，不应该对强制性家长主义设定一个先验的限制，几乎没有一个领域可以免于考虑家长主义干预是否可行；只有在少数的涉及恋爱、婚姻、工作选择等事项上，家长主义强制干预是没有什么成效的。家长主义内含的美德是谦恭和同情，因为承认我们天生就有判断力的缺陷，承认我们并非不会犯错，就是谦恭的表现，也会由此去同情而不是指责或轻蔑犯错误的别人，就会出于同情而承担帮助别人的义务。至于尊重自主选择的主张，是基于康德以来的理性主义传统，该传统在观念上把我们自己构造为理性主体，理性主体的选择就应该得到尊重。但是，我们并不总是理性的，只有理性才让我们有价值的观点是不成立的，我们对自己的价值认同比理性主义者认为的更加多样化。只有实现自我控制，才能让自己觉得是一个独特的、有价值的存在，也是并非绝对的；我们有时候并不愿意选择，而更愿意让他人控制，完全不受他人决定影响的生活方式是不可能的也是不可欲的。强制性家长主义是人道主义的，可以让我们互动互助，可以帮助个人去实现他们为自己设定的目标，从而体现人类选择的价值。
以上并没有穷尽关于家长主义正当性的讨论，但有两点是可以从中获得的不争事实：第一，在自由主义盛行的意识形态之中，家长主义受到普遍警惕，其正当性需要像杰拉德・德沃金所言承担明确的证明责任，证明所要避免的损害或所要实现的利益的性质以及发生的可能性，证明的严格程度堪比刑事证明责任；第二，家长主义也是广泛存在的，而不是罕见的现象，虽然正当性并不能从事实中简单推出，但若称家长主义毫无正当性可言，显然是荒谬的。
在这张力之间，不难理解塞勒、桑斯坦为什么用“自由―家长主义”这一独创的概念，作为其所主张的助推的正当性基础。塞勒、桑斯坦指出，反家长主义的热情建立在一个错误假定和两个错误观念基础上。错误假定是人们总是或通常会作出最有利于他们的选择；错误观念是：第一，除了家长主义以外，还有其他切实可行的影响他人选择的策略；第二，家长主义总是涉及强制。当然，指出反家长主义倾向的错误并不能证立自由―家长主义的正当性。针对最主要的反家长主义的自主原则理由，桑斯坦指出存在“弱版本”（thin version）自主和“强版本”（thick version）自主。前者意味着选择自由是福利的组成部分，家长主义是否正当，需要考虑和计算干预自由在福利上的得失；选择自由是重要的，但不是决定性的；有时候家长主义行动的福利所得（被干预之人的好处）会超过所失（被干预之人因失去选择自由而有的痛苦）。后者则意味着选择自由本身是目的，是具有决定性的，或者是具有极其重要的地位，除非最具压倒性的理由，否则不能推翻之。在弱版本自主观念之下，助推一般不成问题，因为人们最终可以选择其所喜欢的，不会使人们有失去选择自由的福利损失。而根据强版本自主观念，选择自由有内在价值，不仅仅绝大多数人赋予选择权利以独立的价值（弱版本自主），而且根本上是因为人类享有尊严、可以做其想做的，即便他们的选择最终没有给其带来好处，反而造成巨大损害。由此，任何形式的家长主义都至少被假定是不可接受的。诚然，相比较在“默认规则”下进行选择，让喜欢选择的人们拥有一个可以积极选择的制度是更好的。但是，如果默认规则反映了人们在知情以后的可能选择，那它就没有削弱而是促进了自主。同样，披露信息的助推也没有把人们作为手段，而是允许人们就其自身目的进行充分知情的决定。因此，只要是对行为的市场失灵问题作出的合理反应，并采取助推的形式，就不会引发严重的自主问题；甚至，在有些情况下，只要尊重人们的目的，稍稍强硬的家长主义也不会侵犯自主原则。
（四）助推受到的质疑
以上关注助推（亦即自由―家长主义）正当性的讨论，也间接地折射了其面对的批评和质疑。总计而言，这些批评和质疑大致上是从两个方面展开的。一是伦理上的可接受性、可容许性；二是实践的效用。之前提及的认为家长主义侵犯自主原则的批评就是伦理层面的。针对助推的“隐形干预、保留选择自由”的特点，质疑之声甚至比反对家长主义的更甚。例如，里卡尔多・利博内托（Riccardo Rebonato）认为，施加影响的方式越不公开，个人就会越少处于可以放弃默认选项的地位；助推保留了名义上的自由选择，但助推越有效，越是接近100%，真正的选择自由就消失了。马克・怀特（Mark D. White）指出，相比“老派的”家长主义，如禁止某些行为或对某些行为征税，自由―家长主义更加“阴险”（insidious）。它不是告诉人们做什么和不做什么，或者用税收、补贴明白地影响人们，而是隐蔽地改变默认选项或者选择设置，利用人们在认知上的偏向和障碍来“引导”人们进行“对的”选择。即便我们对政府公开的、透明的家长主义可以接受，政策制定者利用人们认知局限、不动声色而偷偷摸摸地进行操纵，就是非常不适宜的。
埃文・莱利（Evan Riley）进一步认为助推会构成认知的非正义（epistemic injustice）。他提到，我们现在所处的世界充满了极端病态的财富和收入不平等、怪诞的错误信息氛围、日益官僚化的交易和交往以及全球性的环境危机；在此环境中，认知正义呼唤批判理性的反思能力（reflective capacities of critical reason）和实践，要求为个人和集体经常性地运用这样的能力提供各种机会；而典型的助推或者绕过真正公开的反思和审视（deliberation），如在商店里设计食品摆放方式来引导孩子选择健康食品，或者引入狭隘的实践思维，期待把行动者引入预先选定的推理轨道，以达到想要的目标，如利用从众心理告诉大学生不酗酒的人数占多数、从而减少大学生酗酒现象。这都不是在引入、寻求或开启批判性反思和审视。因此，在既有的选项或偏好之间进行自由选择，同自主的、批判的、目标开放的实践性审视，有着重大的不同。助推只是尊重前者，但可能削弱后者。
助推在实践效用方面也饱受质疑。例如，怀特认为，自由―家长主义声称助推可以让人们作出他们愿意做的选择。这是不可能的，除非助推者知道人们的真正利益所在，但助推者无法做到。有不计其数的方式来解释选择的理由，如愿望、需求、原则、理想，等等，只有人们自己可以了解其真实利益。人们并非仅仅因为自己不够了解或自控有问题才会去吃不健康食品，而可能会有别的理由。这些理由对于一个重视健康的经济学家而言可能是不成立的，但对作出选择的人而言没有任何问题。所以，助推并不能实现其所宣称的作用。威廉・格罗德（William Glod）也指出，在什么对某人而言是真正有好处的问题上，存在着信息制约。有些助推在寻找目标主体自己的规范标准方面往往是失败的，对于相当数量的主体而言并不能给他们带来好处，也就没有实现家长主义的目的。利博内托进一步论证，即便人们的偏好可以得到确切的掌握和表达，在策略博弈的场合，如囚徒困境、公地悲剧等，理性的行为人也不一定会作出对自己最有利的选择。换言之，理性是问题所在，而不是解决方案。因此，自由―家长主义诉诸理性思维系统来助推个人作出最佳选择是很难得到证成的。
（五）积极而谨慎的基本立场
如同助推的定义无法于文中尽述一样，助推理论所建基的自由―家长主义以及助推本身的正当性证成及其面临的质疑，也难免于此仅仅为部分呈现。只是，在部分呈现的基础上至少可以简单陈述本文对待助推的积极而谨慎的基本立场。
第一，由于人类本身的认知与思维局限性，自主的人格并不见得总能作出有益于自己的最佳选择，只要尊重个人自主、不问该选择结果如何的立场，显然在道德上和实践上都会受到批评。
第二，理想的批判、反思、审视人格不会随处出现，甚至在有的时候与自主原则还有紧张关系，故而，是否培养、塑造此人格不应成为评价政府每一项立法和政策道德正当性的唯一依据。
第三，帮助他人作出有益于该人的最佳选择，并不总能实现事先的预期，但以此为由减少甚至杜绝善意相助，在道德上也是无法获得支持的。
第四，当然，利用人类认知和思维的局限、偏向、习惯等，设计人们的选择架构，从而实现助推，毕竟有道德上容有质疑的“操纵”成分，有效用上适得其反的可能性。因此，需要认真、谨慎对待特定助推形式在具体情境中可容许性和可行性，而不是一味支持和一味反对。
实际上，即便是对助推理论持怀疑、批评立场的，也并不是都绝对地反对一切形式的助推和自由―家长主义。而这些基本立场是进一步讨论软法助推所必需的。
四、软法助推的意义与局限
由于助推是悄悄地改变人们的行为选择，非但不诉诸强制，甚至不诉诸说服、信息披露以及明显的行为激励，所以，它很自然地会令人联想到软法，联想到软法就有“助推”的功能或功效。然而，二者虽然有相似之处，却存在较大差异。唯有辨清其异同，方可了解软法助推的三种形态，并进一步探究软法助推的作用和局限。
（一）软法与助推的相似和相异
虽然迄今为止关于软法的定义及其表现形式，仍然存在不同的见解，但是，软法不具有法律上的强制约束效力，不由国家强制力直接保障实施的属性，乃是大致的共识。如果称软法有其效力，应当得到遵守或适用，它的“应当”指向的也只是一种通过说服的约束力。软法在事实上的效果，即实际上被遵守或实施，并不指向其有任何强制成分。在这个意义上，软法的规范对象有选择是否遵守或实施软法的自由。而选择自由，也恰是自由―家长主义和助推的重要组成部分。
软法与硬法的不同主要在于是否有法律上的强制约束力，但它们皆是行为规范，这一共通之处是无可争议的。而既然是行为规范，那么，制定规范者可以认定是存在干预他人行为企图或意志的。凯尔森（Hans Kelsen）就曾经指出，“人们用‘规范’来指：某事应当是或应当发生，尤其是某人应当以特定方式来行为。这就是某些有意指向他人行为的人类行为所拥有的意义”。这些意义包括要求（命令）、允许和授权。罗豪才、宋功德以不同的方式表达了这种干预企图或意志。“大凡一种社会行为规范，对社会关系都具有调整功能，都应对主体行为选择产生规范、引导、教育、评价、制裁等功能。”就干预他人行为而言，软法与自由―家长主义、助推也有相合之处。
以上两点相似很容易让人得出软法就是助推或软法内含助推思维的结论。然而，软法与原生意义（即塞勒、桑斯坦主张）的助推还是有非常大不同的。
首先，软法并不见得是家长主义立场，也就更不见得是自由―家长主义立场。自由―家长主义和助推所沿袭的家长主义立场是假定干预者比被干预者“更了解他们需要什么或者什么对他们有益”。而在一般意义上，软法并没有如此统一的立场。许多时候，软法的产生主要是因为制定有法律上约束力的文件的条件不足或不成熟所致，并非因为某类行为人群体可能作出对其自己不利的选择而进行善意干预。
其次，软法是行为规范，具有普遍的适用性和公开性。软法指向的是不特定的个人或组织的行为，是以群体特征来界定、划清其意图规范的行为者。虽然也有少量的以不成文惯例形式存在的软法，但诉诸文字和公开发布是其更为普遍的形式。因为，唯有如此，其才能促进有效沟通、说服，以达到行为者自愿的普遍遵守的目标。而助推既有可能是规则形式的，也有可能只是针对特定事件的策略，并且可能是以不公开的、隐蔽的方式进行的。助推主张者所举的普鲁士腓特烈大帝“助推”马铃薯种植和食用的例子就十分典型。
最后，软法更多是诉诸商谈、沟通和说服来获得所指对象的认同和自我约束（即遵守服从）。软法的说服力有强弱之分，强说服力需要软法制定者具有较高的权威、软法能够体现更好的“公共善”以及软法制定过程更具协商性、沟通性。就此而言，软法倾向于人们的充分知情、充分认同、充分自我约束、充分合作遵从。如前所述，助推则经常利用人们认知上的局限、偏向和习惯以及心理规律来实现其干预人们行为的目标。如设计默认选项，以影响人们的选择。而在选择架构的设计方面，助推理论本身并不追求设计过程的开放性、沟通性。
（二）软法助推的意义
软法与助推在基本理念、表现形式、产出过程上既然有如此大的区别，二者之间是不是完全风马牛不相及？本文第一部分有些论者将二者建立联系是不是完全错了？答案是否定的。软法与助推在三种情况下会有结合。
第一，可以通过助推方式来促进软法的实施。例如，前文提及，对车牌自动识别系统进行认证的体系本身是软法，其评估项中包括系统是否含有透明门户。如果认证体系的标准非常严格，即车牌自动识别系统必须有透明门户，而且，作为用户的行政机关必须使用透明门户，没有任何选择余地，那么，供应商是否进行如此严格的认证，就取决于认证机构和认证体系的市场力量了。若行政机关和行业普遍接受该认证标准，那供应商只能认可和加入。但是，如果认证机构和体系只是新兴力量，或者供应商面临不将其产品进行认证的其他供应商的激烈竞争，供应商就会选择放弃认证。而放弃的供应商足够多，就又会削弱认证体系的影响力。认证体系的软法作用就无从发挥。
反过来，若认证体系虽然对车牌自动识别系统是否含有透明门户进行评估，但门户是否使用完全取决于行政机关，那么，认证体系试图对警控技术进行柔性规制的目的也无法实现。比较好的方式就是“行政机关选择+助推”，即透明门户是车牌自动识别系统中的默认选项，只是行政机关可以选择退出默认选项。根据助推理论，这种设计或可事实上让更多的行政机关选择使用透明门户，尽管不能强制让所有行政机关都作如此选择。这就是通过助推实施软法的例证。
第二，软法本身可以无意之间改变人们的选择环境或背景，从而发挥助推的作用。例如，在国际金融领域，作为软法的国际金融法，主旨是为公司提供最佳实践或通行做法，对于公司而言并不是助推。但是，它可以影响市场参与者对他人将如何行动或应当如何行动的预期。当投资者因为新的市场或行业情况而不能确定可以预期或要求公司做什么时，国际金融法的作用尤其强大。许多政府机构有市场监管责任，可以获得公司的内部信息或非公开信息。投资者在心理上通常认为自己获得的信息有限，就会注意观察被假定有更多信息的人的行为。因此，投资者会采取与监管者一样的预期，对没有达到软法标准的公司就会要求风险溢价（risk premium），即投资项目风险越大，要求获得的报酬率就越高。公司为了降低风险溢价，吸引投资，就会考虑遵循软法确立的最佳实践或通行做法。由此，国际金融软法助推了投资者的偏好，又反过来促进其本身的实施。
第三，软法将助推策略规则化，即软法的特殊属性使得其可以通过某种方式将助推策略写在文本之中。例如，风险交流在现代风险规制与风险治理体系中不可或缺。由于风险交流需要多元主体提供更多指引性、开放性、回应性、叙述性的规范，所以，风险交流的制度化往往诉诸软法构建。假设软法制定者希望引入和运用助推，基于人们损失厌恶、风险厌恶的心理，制定类似这样的规范：“风险交流应当在披露风险的时候注意表达的内容和方式，同样的风险概率，不同的表达会有不同的交流效果。例如，若医生告诉患者：‘进行该手术的100个患者中，手术后五年存活的有90个’，患者有可能接受手术；若医生告诉患者：‘进行该手术的100个患者中，手术后五年有10个去世’，患者很有可能拒绝手术。”在此假设的场景中，助推策略明明白白地转化为软法规范。
由此，软法与助推的结合实际上可以产生三种不同的意义：一是通过助推实施软法，助推是手段，软法及其目标的实现是目的；二是软法可以改变选择环境或背景，突出最佳实践或惯例的显著性，利用行为者的可得性启发心理、从众心理等，助推行为者的偏好，有时反过来又促进软法的实施；三是软法将助推策略规则化，引导助推者作出助推行动，被助推者可以完成软法制定者所期望的选择。本文就用相对简洁的“软法助推”（soft law nudge）一词统称这三种现象，分别以“软法助推I”“软法助推II”和“软法助推III”指称之。
现代规制和治理情境中，三种软法助推都可以放入规制工具箱中供监管者――公共的或私人的――选择。若监管者制定出软法，期待行为者遵守和服从，可软法毕竟不如硬法有强制实施的效力，软法的实施就需要借助多种机制或手段。除了沟通、说服，让行为者在完全知情、认可的基础上接受软法以外，利用认知和心理规律的助推，也是一个可能有效的选择。此是软法助推I的机理。软法助推II的机理则是监管者通过软法将其所期待的行为选项系统化、凸显化，引起行为者或利害关系者的注意，并影响相应的行为抉择。软法助推III的机理是直接告诉助推者应该如何进行助推，以实现对被助推者行为的影响。
在实践中，三种软法助推还可以混合使用。例如，软法既规定行业最佳实践或惯例是什么，以助推投资者对公司是否符合最佳实践或惯例的关注（软法助推II），又同时规定监管者可以将合规程度高的公司给予较高的评级，以加强该公司对公众的可得性启发（软法助推III）；无论是软法所载的行业最佳实践或惯例，还是监管者进行的评级，都有可能助推投资者在众多公司之间进行的投资选择，而投资者的偏好及其投资行为又反而促成需要获得投资的公司更多地转向接受和服从软法，从而使软法得到广泛的实施（软法助推I）。
（三）软法助推的局限
无论何种意义的软法助推，并不总是可以收到预期的效果，而且，也会面临道德正当性的质疑。软法与助推各自的局限都会在软法助推里显现出来。
就软法助推I而言，软法本身是不会被强制实施的，不具有强制的约束力，与软法不符的行为也不会受到制裁。若要以助推的方式促进软法实施，就必须了解清楚软法所指对象的偏好是什么，以及如何才能通过选择架构的设计，利用认知和心理规律改变对象的行为选择。然而，前文提及的信息约束会阻碍对行为者真正偏好的了解，而且，同样的选择架构并不见得总是产生类似的效果。例如，助推理论指出，根据经验研究，默认选项对于人们的行为选择（如是否同意捐献器官）有着重大影响，推定同意的人数比例显著高于选择同意的。然而，默认选项是否会对所有的行为选择产生类似的效果呢？当默认选项明显与行为者更加关切的利害相冲突，行为者是否仍然会不经更多思量地选择默认规则，就很难定论了。行为者更有可能感受到需要认真权衡的时刻，将默认选项可能带来的得失进行细致计算，而后作出是否退出默认选项的选择。在软法规范人工智能警控技术的场合，即便人工智能系统中的默认选项是执法机关公开警控技术的使用情况，但在一个普遍倾向于不公开且公开可能带来更多执法不便或社会不稳定或上级追责的环境中，执法机关更有可能选择退出默认选项，改为不使用透明门户。
在道德伦理上，类似默认选项的设定等，在特定情形中也会引发正当性质疑。因为，它是利用了人们习惯于维持现状的偏向，作为推进软法实施的机制，而不是依托软法主张者所设想的沟通、说服的机制。将“现状”设定为软法助推者希望人们作出的选择，虽然或许可以达到效果，但在理论上，它不仅存在助推反对者所揭的无助于自主人格保障和成长的问题，也放弃了软法的沟通正当性基础；若软法是政府制定的、助推也是政府策划的，更有可能会令人怀疑政府伸手过长的干预。例如，假设法律没有强制要求在职员工都必须加入一个退休储蓄计划，即必须用自己工资收入的一部分放在该计划中，以保障其退休后可以享受基本的生活水平，不至于发生“退休贫困”。监管者制定出软法性质的退休储蓄指南，鼓励在职员工自愿加入。又假设员工已经加入，但在一年一度的退休储蓄计划主动续展过程中，员工却没有主动进行选择，那么，默认选项可以设定为维持现状，而不是没有选择即视为退出，如此更有利于员工继续退休储蓄。然而，或许有反对者会批评到，员工没有主动选择，并不一定是因为粗心大意，而可能是有别的用钱计划；更何况，这样的默认选项会助长员工的粗心、依赖，也会偷偷地听任员工维持现状的认知偏向，对其理性能力的发展不利。
就软法助推II而言，软法将制定者所期望的行为选项凸显化，利用可得性启发心理、从众心理，是否的确能收到助推效果，姑且不论。更为重要的是，这些行为模式之所以未被硬法规定下来，很有可能就是存在不同的认识和强烈的反对意见。因此，监管者虽然希望行为者选择这些假设更好的行为模式，但实践中，更为普遍的行为模式并非软法所推荐的，而监管者对更为普遍的行为模式也没有任何抑制手段。那么，行为者（如公司）仍然会从众，利害关系者（如投资者）也不会认为没有达到软法标准就一定是高风险的，就一定需要风险溢价来对应。
就软法助推III而言，软法与助推合为一体，由于软法的成文性、制定过程的协商性、沟通性等，助推可以部分地避免偷偷摸摸操纵的指责。例如，尽管在风险交流过程中接受软法指引的助推者同被助推者之间的沟通，像前述医生与患者的沟通那样，仍然会使特定的被助推者在不知不觉中受影响，但这样的软法是公开的，不是隐秘的，对被助推者而言也是可得的。获悉该软法的被助推者，完全有可能仍然会作出同样的选择。
但是，由于助推为软法所规定，软法本身又不具有强制约束力，是否遵循软法的指引，动用其规定的助推方式，完全取决于受指引者对软法的认可程度。受指引者的认可与否，又是有多种因素造成的，如在价值观上是否接受助推这种“操纵”人们行为的方式，是否会羞于被指责是在“操纵”，软法及其规定的助推是否得到较大范围遵从，软法及其规定的助推是否确实收到了让被助推者受益或实现公共善的目标，等等。任何一种因素都会影响受指引者的认可程度；认可程度越低，软法助推III的局限也就越加明显。
五、更好软法助推的规范
世界上从未有完美无瑕的制度。作为监管工具的软法与助推的结合，在三种不同意义上呈现，既有其潜在的效用，也难免局限以及质疑。完全杜绝局限或质疑是不可能的，但是，如何通过规范，以使软法助推的积极效用得以更好发挥，是需要认真对待的问题。虽然这个问题应该结合不同软法助推的形式在特定情境中的特定应用逐案考虑，方能更具针对性，但是，大致上，软法助推在公共监管中的运用应当受到以下规范的约束。
（一）软法助推应当有充分的理由说明
如前所述，助推理论的兴起与行为经济学、认知心理学等有着密切的关联，助推的有效与否，相当程度上取决于助推策略的确定是否有坚实的经验研究作为其依据。助推的支持者一般都会援用相关学科的实证研究成果，以支持其观点。因此，无论是希望通过助推促进软法的实施（软法助推I），还是由软法本身实现助推（软法助推II），或者用软法将助推方式规则化（软法助推III），都需要在设定前获得以经验为基础的论证，从而为其必要性和可行性提供理由说明。其中，尤其需要注意的是，不同行为者群体的认知偏向或许会有明显差异，对于同样的或者同类的选项架构设计，可能会出现相差较大的反应。比如，对于普通民众而言，选择软件系统的默认选项可能较为普遍，但并不见得对公务机关有同样的效果。若缺乏经验研究为基础、缺乏充分的理由说明，就不能轻易进行软法与助推的结合。
（二）软法助推应当服务于公共善
软法与助推的任何结合的目的都必须是为了实现公共善（public good），这是软法有效性的条件所决定的，也是助推的价值所决定的。因此，在软法助推I中，被助推的软法本身应该符合该目的要求；在软法助推II中，软法本身可以实现助推作用，该助推的方向应该与公共善一致；在软法助推III中，软法将助推策略规则化，包括但不限于在什么情形下、可以适用什么助推方法、以实现什么目的等，其所含的目的和手段也应该是合乎公共善要求的。
软法助推是否能够实现公共善，取决于多种复杂因素。相对而言，如果行为者所处的情境充满了多少令人生厌的选择，助推设计者或实施者是具备专业知识、经验和能力、是足够胜任的，对于助推目的而言又是利益中立的，而且，行为者个人偏好的差异性并不重要或者是比较容易评估的，那么，实现有益于人民的助推的可能性就会很高。软法助推的设计必须考虑到这些因素。
（三）软法助推应当公开、透明
软法不同于潜规则，尽管少量地存在不成文形式，但绝大多数都是公开、透明的。在此意义上，软法助推II、软法助推III基本并不存在公开、透明的问题。只是为了避免暗地里操纵的指责，可以考虑在软法制定过程中或者发布后，就软法与助推的关系――如软法会有助推功效或软法是把助推规则化了――进行必要说明。相比较而言，暗地里操纵风险最大的，当属软法助推I。减少此类风险的方式是，在确定使用助推促进软法实施之前或之后，将该决策及其理由说明予以公开。
至于助推原本给人印象是悄悄地、轻轻地推动，公开是否会使其失去效用或不再是助推的问题，已有论者进行讨论。首先，塞勒、桑斯坦本人都支持“公开原则是约束和实施助推的良好准则”。因为政府若采取了一项不能公开辩护的政策，一旦该政策及其理由被披露，政府就会非常尴尬甚至更糟；更为重要的是，政府就无法表明其对人民是尊重的。当政府鼓励人们为未来进行更多储蓄、捐献器官或减少年龄歧视时，不应该对其所做的事秘而不宣，而是应该很乐意披露其方法和动机。
其次，安德里亚斯・施密特（Andreas T. Schmidt）指出：一则，已有经验研究初步表明，透明并不会使助推完全失效；二则，当某人认识到助推符合其偏好的时候，通常会有两种可能的反应：偏好反应（preference effect），即愿意按照助推行事，以顺应自己的偏好；对抗反应（reactance effect），即逆着助推行事，即便助推更有利于其偏好。经验研究也表明，如果完全透明的助推成功地抓住了人们的利益和信念，偏好反应远胜于对抗反应；三则，即便假定透明会使助推效用减弱，也可以将其视为一种交换。只要在价值观上不允许人们偷偷摸摸地施加意志于别人身上，那么，就应该接受一定效用的损失。
最后，助推的公开透明是否会使其失去效用问题也与如何公开透明是合适的有关。就后者而言，政府只是公开助推的类型――如宣称为了打击暴力犯罪、酗酒和偷漏税而进行潜意识广告（subliminal advertising）――是不够的。但是，每适用一次助推都要告诉被助推者也是不现实的。因此，只要原则上助推的每次适用对于一个警觉的人（watchful person）而言是相对容易识别和理解的，这就做到了公开透明，且不会失去其效用。具体而言，第一，关于运用什么类型的助推以达到什么目的的辩论和声明是公开的；第二，助推适用情形的识别、其工作机制的理解是比许多其他公共政策更容易的；第三，即便有些助推不是那么容易注意到，如食品摆放位置或者餐盒大小对健康饮食的助推，但人们稍加警觉就可以发现，而无需不合理的成本。
以上关于助推公开性的讨论及其演绎出来的规范，可以适用于软法助推的情形。
（四）软法助推应当受到民主控制
软法助推仅仅做到公开透明是不够的，还应符合民主控制的要求，即人民可以通过各种方式对软法助推进行必要的控制，使其既能实现预设的效用，又不至于异化为事实上剥夺或限制人们选择自由的操纵。软法与助推就其属性而言，都是赋予人们选择自由的。但是，一则，软法即便是公开的，也有可能出现与硬法或硬法原则、精神相抵触的情形，也有可能出现违背“公共善”的情形，只是因为软法所指对象对此没有及时察觉，或者对软法制定者权威盲目服从，而使得软法在一定范围内被普遍遵守。在此姑且称之为“不良软法”。软法助推I中以助推方法实现“不良软法”，软法助推II中以“不良软法”发挥助推效用，都是应该予以避免的。二则，助推若利用人们的认知和心理规律，去实现不合法或不正当之目的，或者基本无法确保人们意识到自己有选择余地，也是应当避免的“不良助推”。可以确定的是，软法助推III不应将这样的助推规则化。三则，无论哪种软法助推，若无法实现预设的效用，也是应当适时摒弃或调整的。
为了防范上述情形出现，在软法助推确定的过程中，不仅应该有必要的利益代表者和专家的参与，对软法、助推以及二者的结合，有充分的协商、沟通，而且在软法助推实施以后，也应该对其效用进行严格的审查和讨论。安德里亚斯・施密特主张应当对助推进行民主控制，他提到：“迄今为止，在美国和英国的助推方案受到媒体和学术界的广泛关注，助推方案的报道是可以公开获得的。更何况，助推的支持者也倾向于立足于证据的公共政策方法。”同理，对于软法助推而言，让其得到审视的、可争议的环境，就可以通过民主控制让其更多发挥积极、正当的效用，克服其潜在的局限性。
Richard H.Thaler&Cass R.Sunstein,Nudge:Improving Decisions about Health,Wealth,and Happiness(Yale University Press 2008).中文译本参见[美]理查德・塞勒、卡斯・桑斯坦：《助推：如何做出有关健康、财富与幸福的最佳决策》，刘宁译，中信出版社2018年版。本文在涉及对中译本内容有不同认识或翻译时，参考引用原文。
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关于软法作为治理工具的讨论，可以参见Gary Marchant,Lucille Tournas&Carlos Ignacio Gutierrez,Governing Emerging Technologies through Soft Law:Lessons for Artificial Intelligence,61 Jurimetrics 1,5-6(2020)。关于各国日益重视作为治理工具的助推，参见Cass R.Sunstein,Do People Like Nudges?68 Administrative Law Review 177,179-180(2016)。
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Cass R.Sunstein,Why Nudge:The Politics of Libertarian Paternalism 13-19(Yale University Press 2014).该书中译本参见[美]桑斯坦：《为什么助推》，马冬梅译，中信出版社2015年版。
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参见[美]理查德・塞勒、卡斯・桑斯坦：《助推：如何做出有关健康、财富与幸福的最佳决策》，刘宁译，中信出版社2018年版，第103-107页。
Richard H.Thaler&Cass R.Sunstein,Nudge:Improving Decisions about Health,Wealth,and Happiness 190-191(Yale University Press 2008).
Daniel M.Hausman&Brynn Welch,Debate:To Nudge or Not to Nudge,18 The Journal of Political Philosophy 123,125(2009).
这是美国南加州爱迪生公司提供给用户的一个小球。用户使用很多能源的时候，它会发出红光，而当能源使用适度的时候，它发出的是绿光。Richard H.Thaler&Cass R.Sunstein,Nudge:Improving Decisions about Health,Wealth,and Happiness 193-194(Yale University Press 2008).
Evan Sellinger&Kyle Powys Whyte,Is There a Right Way to Nudge?The Practice and Ethics of Choice Architecture,5 Sociology Compass 923,926-928(2011).
关于libertarian paternalism的中文翻译，有“自由主义的温和专制主义”（参见梁小民：《接地气的经济学――理查德・塞勒与行为经济学》，载[美]理查德・塞勒、卡斯・桑斯坦：《助推：如何做出有关健康、财富与幸福的最佳决策》，刘宁译，中信出版社2018年版，第IX页）、“自由意志的家长制”（参见何帆：《塞勒三部曲导读》，载[美]理查德・塞勒、卡斯・桑斯坦：《助推：如何做出有关健康、财富与幸福的最佳决策》，刘宁译，中信出版社2018年版，第XX页）、“自由家长式管理”（参见[美]桑斯坦：《为什么助推》，马冬梅译，中信出版社2015年版，第XXII页）。
“选择架构师”就是对人们作出选择的情境进行组织的人或者对人们作出选择的背景进行设置的人。Daniel M.Hausman&Brynn Welch,Debate:To Nudge or Not to Nudge,18 The Journal of Political Philosophy 123,124(2009).
Pelle Guldborg Hansen,The Definition of Nudge and Libertarian Paternalism:Does the Hand Fit the Glove?7 European Journal of Risk Regulation 155,156-157(2016).
Pelle Guldorg Hansen&Andreas Maaloe Jespersen,Nudge and the Manipulation of Choice:A Framework for the Responsible Use of the Nudge Approach to Behavior Change in Public Policy,4 The European Journal of Risk Regulation 3,3-28(2013);Pelle Guldborg Hansen,The Definition of Nudge and Libertarian Paternalism:Does the Hand Fit the Glove?7 European Journal of Risk Regulation 155,155-174(2016).
Richard H.Thaler&Cass R.Sunstein,Nudge:Improving Decisions about Health,Wealth,and Happiness 8(Yale University Press 2008).关于现实中人和经济人的区别，下文将述及。
Pelle Guldborg Hansen,The Definition of Nudge and Libertarian Paternalism:Does the Hand Fit the Glove?7 European Journal of Risk Regulation 155,162-174(2016).
Evan Sellinger&Kyle Powys Whyte,What Counts as a Nudge?12 American Journal of Bioethics 11,12(2012).
Daniel Kahneman,Forward,in The Behavioral Foundations of Public Policy VII(Eldar Shafir ed.,Princeton University Press 2013).
Daniel Kahneman,Forward,in The Behavioral Foundations of Public Policy VIII(Eldar Shafir ed.,Princeton University Press 2013).
Richard H.Thaler&Cass R.Sunstein,Nudge:Improving Decisions about Health,Wealth,and Happiness 22-27,40-44,53-65(Yale University Press 2008).
在《助推》中，“现实中人”的英文对应词为Humans。而在更早时候的一篇论文中，“现实中人”也被表述为Real People。Christine Jolls,Cass R.Sunstein&Richard Thaler,A Behavioral Approach to Law and Economics,50 Stanford Law Review 1471,1476(1998).
Christine Jolls,Cass R.Sunstein&Richard Thaler,A Behavioral Approach to Law and Economics,50 Stanford Law Review 1471,1476-1479(1998).
Richard H.Thaler&Cass R.Sunstein,Nudge:Improving Decisions about Health,Wealth,and Happiness 72(Yale University Press 2008).
[英]约翰・密尔：《论自由》，许宝�Y译，商务印书馆2007年版，第11页。
Douglas N.Husak,Paternalism and Autonomy,10 Philosophy&Public Affairs 27,29(1981).
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Danny Scoccia,The Concept of Paternalism,in The Routledge Handbook of the Philosophy of Paternalism 11,17-18(Kalle Grill&Jason Hanna eds.,Routledge 2018).
Douglas N.Husak,Paternalism and Autonomy,10 Philosophy&Public Affairs 27,27(1981).
[英]约翰・密尔，《论自由》，许宝�Y译，商务印书馆2007年版，第10页。
Cass R.Sunstein,Why Nudge:The Politics of Libertarian Paternalism 4-5,17-18(Yale University Press 2014).
Douglas N.Husak,Paternalism and Autonomy,10 Philosophy&Public Affairs 27,28(1981).
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Gerald Dworkin,Paternalism,56 The Monist 64,83-84(1972).
Paternalism又被译为“父爱主义”。“建立在对消费者理性不信任基础上的父爱主义招牌，是否与自由市场赖以为基的选择自由概念相一致，是有疑问的。但是，它在许多政府决定中都发挥着重要的作用。”[美]史蒂芬・布雷耶：《规制及其改革》，李洪雷等译，北京大学出版社2008年版，第51页。
Richard H.Thaler&Cass R.Sunstein,Libertarian Paternalism,93 The American Economic Journal 175,175(2003).
Cass R.Sunstein,Why Nudge:The Politics of Libertarian Paternalism 123-138(Yale University Press 2014).
Ricardo Rebonato,A Critical Assessment of Libertarian Paternalism,23-24,October 28,2013,https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2346212(accessed July 21,2023).
Mark D.White,The Manipulation of Choices:Ethics and Libertarian Paternalism 82(Palgrave Macmillan 2013).
Even Riley,The Beneficent Nudge Program and Epistemic Injustice,20 Ethical Theory and Moral Practice 597,608,614-615(2017).
Mark D.White,The Manipulation of Choices:Ethics and Libertarian Paternalism 61(Palgrave Macmillan 2013).
William Glod,How Nudges Often Fail to Treat People According to Their Own Preferences,41 Social Theory and Practice 599,599-617(2015).
Ricardo Rebonato,A Critical Assessment of Libertarian Paternalism,29-30,October 28,2013,https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2346212(accessed July 21,2023).关于人类思考的两套思维系统：直觉思维系统和理性思维系统，参见[美]理查德・塞勒、卡斯・桑斯坦：《助推：如何做出有关健康、财富与幸福的最佳决策》，刘宁译，中信出版社2018年版，第23―27页。
William Glod,How Nudges Often Fail to Treat People According to Their Own Preferences,41 Social Theory and Practice 599,601(2015);Even Riley,The Beneficent Nudge Program and Epistemic Injustice,20 Ethical Theory and Moral Practice 597,599(2017).
Francis Snyder,The Effectiveness of European Community Law:Institutions,Processes,Tools and Techniques,56 The Modern Law Review19,32(1993);EU Soft Law in the Member States:Theoretical Findings and Empirical Evidence 16(Mariolina Eliantonio,Emilia Korkea-aho&Oana Stefan eds.,Hart Publishing 2021).
参见沈岿：《论软法的有效性与说服力》，载《华东政法大学学报》2022年第4期，第102页。
参见[奥]汉斯・凯尔森：《纯粹法学说》（第二版），雷磊译，法律出版社2021年版，第6页。
参见罗豪才、宋功德：《软法亦法》，法律出版社2009年版，第120页。
参见[美]史蒂芬・布雷耶：《规制及其改革》，李洪雷等译，北京大学出版社2008年版，第51页。
尤其是在软法最初源起的国际法语境中，软法的产生主要是因为国家之间对有法律约束力的文件无法达成一致、退而求其次形成的不具有法律约束力但事实上产生行为效果的文件。这些文件包括谅解备忘录、国际行动计划、国际会议通过的关于原则和行动计划的宣言、国际机构通过的国际建议、国际金融机构的操作规程和保障政策（贷款政策以合规为条件）、技术标准等。Jürgen Friedrich，International Environmental"Soft Law"16-60（Springer 2013）。
参见沈岿：《软法概念之正当性新辨――以法律沟通论为诠释依据》，载《法商研究》2014年第1期，第18―19页。
显眼的警卫团看守，可又让他们故意放松，结果是民众纷纷潜入实施偷盗，之后，马铃薯被广泛种植和食用。参见[英]戴维・哈尔彭：《助推：小行动如何推动大变革》，梁本彬、于菲菲、潘翠翠译，中信出版社2018年版，第4页。
参见沈岿：《论软法的有效性与说服力》，载《华东政法大学学报》2022年第4期，第104―106页。
有研究表明，默认选项不同，点击鼠标同意捐献器官的比率就有显著差别。参见[美]理查德・塞勒、卡斯・桑斯坦：《助推：如何做出有关健康、财富与幸福的最佳决策》，刘宁译，中信出版社2018年版，第209―210页。
Barry Friedman,Farhang Heydari,Max Issacs&Katie Kinsey,Policing Police Tech:A Soft Law Solution,37 Berkeley Technology Law Journal 701,743-744(2022).
Barry Friedman,Farhang Heydari,Max Issacs&Katie Kinsey,Policing Police Tech:A Soft Law Solution,37 Berkeley Technology Law Journal 701,743(2022).必须指出，严格意义上，该文作者在此将“助推”概念适用于执法机关的选择，已经偏离塞勒、桑斯坦基于自由-家长主义立场的助推了。但是，考虑到这种偏离在相关主题研究中较为普遍，反映论者对助推的不同定义和理解（甚至塞勒、桑斯坦本人也都不能完全保持一致），且不影响“以助推促软法”的核心要义，故在此引为例证。
Chris Brummer,Soft Law and the Global Financial System:Rule Making in the 21st Century 150-151(2d ed.,Cambridge University Press 2015).
参见沈岿：《风险交流的软法构建》，载《清华法学》2015年第6期，第52―55页。
关于医生与患者之间交流的场景假设，受启发于塞勒、桑斯坦的助推事例。Richard H.Thaler&Cass R.Sunstein,Nudge:Improving Decisions about Health,Wealth,and Happiness 36(Yale University Press 2008).
参见[美]理查德・塞勒、卡斯・桑斯坦：《助推：如何做出有关健康、财富与幸福的最佳决策》，刘宁译，中信出版社2018年版，第209―211页。
在有些国家，没有加入退休储蓄的老人会陷入贫困。根据美国人口普查局的《补充的贫困指标》（Supplementary Poverty Measure），65岁以上的老人是美国2021年贫困率上升的唯一年龄组，从2020年的9.5%上升到2021年的10.7%。Summer Lin,'You Don't Want to Live Any More'.California's Seniors Living in Poverty Struggle without Retirement Savings,Los Angeles Times,Oct.15,2022,https://www.latimes.com/california/story/2022-10-15/californias-senior-population-is-struggling-to-get-by-withoutretirement-savings(accessed July 21,2023).
这个假定的事例得益于塞勒、桑斯坦关于退休储蓄计划助推事例的启发。Richard H.Thaler&Cass R.Sunstein,Nudge:Improving Decisions about Health,Wealth,and Happiness 11-12(Yale University Press 2008).
参见沈岿：《论软法的有效性与说服力》，载《华东政法大学学报》2022年第4期，第103页。
“对助推的评价取决于它们的效应――它们是损害人民还是帮助人民。”Richard H.Thaler&Cass R.Sunstein,Nudge:Improving Decisions about Health,Wealth,and Happiness 247(Yale University Press 2008).
Richard H.Thaler&Cass R.Sunstein,Nudge:Improving Decisions about Health,Wealth,and Happiness 245-246(Yale University Press2008).
Andreas T.Schmidt,The Power to Nudge,111 The American Political Science Review 404,409(2017).
Richard H.Thaler&Cass R.Sunstein,Nudge:Improving Decisions about Health,Wealth,and Happiness 245-246(Yale University Press2008).
Andreas T.Schmidt,The Power to Nudge,111 The American Political Science Review 404,410-411(2017).
Andreas T.Schmidt,The Power to Nudge,111 The American Political Science Review 404,412(2017). 作者简介：沈岿，法学博士，北京大学法学院教授。 文章来源：《比较法研究》2024年第1期。 发布时间：2025/4/6