摘要:  近 20 年来，中国行政法研究呈现一种 “泛总论化”的倾向，具体表现在严格区分“法与事实”，注重总论的建构，忽视行政法各论问题的研究。随着行政权扩张和行政任务多元化，行政法各论的功能开始受到关注。作为行政事实描述和政策论辩的主要载体，行政法各论必须具备独立的体系架构和内容取向。以 “职能分类法”为基础的体系构成有利于确切地描述行政活动之客观事实; 各论的核心议题则应当在行政事实描述的基础上，作 “合法性”和 “最佳性”两方面的分析论证。但行政法各论的独立性是相对的，总论仍是各论 “走不出的背景”，总论与各论之间可以界定为 “一般与特别”、“形式与实质”、“传送带与反向传送带”三种关系形态。     关键词:  行政法总论 部门行政法 泛总论化 合法性 最佳性  

行政法总论和各论的关系是行政法学上的一个重要命题。作为法学研究者，思考和梳理这一命题的冲动，不仅仅来源于 “在其位，谋其政”的朴素角色意识，更是对法学体系之于法律体系的推动意义之体认―――法学体系的科学架构可能在思想和技术层面对法律体系建设产生积极影响。就行政法而论，20 多年来学界对行政法学体系的革新和调整，亦在潜移默化地影响着中国的行政法律体系，无论是早期对行政法学基本体系的研讨，① 还是近年来将行政程序法、行政强制法作为行政法体系核心内容的论证和呼吁，都彰显了行政法学体系之于行政法律体系的深刻影响。当然，行政法学体系是一个具有多重向度的话题，笔者在此仅仅选择 “行政法总论与各论的关系”来论证和分析行政法学体系的一个发展方向。

一、从 “泛总论化”到行政法各论的独立性

所谓行政法总论，意即 “有关行政法的一般理论”，从而区别于行政法各论 (部门行政法)。近 20 年来，我国行政法学界存在一种普遍观点，亦即认为行政法各论并不具有独立的体系架构，研究某一部门的行政法问题，无非是形式上冠以该部门的名称，如“工商行政法”、“卫生行政法”等，其实质内容仍然是照搬行政法学总论的基本框架，从而忽视了对不同行政领域独特法律问题的分析和论述。这种 “泛总论化”的情结更是深深地渗透到部门行政法问题的思维方式上，比如在研究食品安全行政法时，当研究者关注食品风险警示这一行政活动时，会理所当然地考查风险警示行为是行政事实行为还是具体行政行为，对风险警示行为不服，能否提起行政诉讼等 “总论”框架下的典型问题，而对于食品安全管制中风险警示的适用条件、制度程序如何设计等具有政策意蕴的话题，则基本上漠然处之。事实上，不仅我国，大陆法系的德国、日本和我国台湾地区的部门行政法研究以及总论、各论关系处理中，也都曾经出现类似的情形，从而引起了学界的反思和理论转向。

论者多认为，“泛总论化”情结导源于大陆法系公法学研究中严格区分 “法与事实”的传统。以德国为例，行政法先由分散零落的个别行政法律，也就是所谓的各论发展，而后，才形成总论的体系。［1］(P123) 特别是在 19 世纪夜警国家背景下，公法学研究的特色乃是舍弃事实要素，在法实证主义、私法概念法学的深刻影响下，将纯粹的形式法学作为重点。在这一过程中，具有包容性特征的警察学开始向形式法学的方向转型，形成了所谓 “行政学是关于事实的科学，而行政法学是应然的科学”的清规戒律。［2］(P261 －262) 总之，由于 “法与事实”的严格区分，行政法学和行政学分道扬镳，行政法学逐渐成为关注形式法治的并具有逻辑自洽性的总论体系，而注重事实描述的行政法各论问题，则被视为 “行政学”的传统领地，导致其在公法学研究中逐渐丧失了重要性。但是，德国公法学的这一传统在 1960 年代以后开始发生变化，随着行政权的扩张和行政任务多元化，使公法学者认识到公法学中设定事实描述场所的重要性，否则公法学将在政策形成和政策辩论中失语，因此，在研究方法上必须从 “法与事实的严格区分”的桎梏中解放出来。作为这一转向的重要表现，是在德国公法学界兴起了一股 “行政法总论改革”的热潮。②在有关讨论中，论者强调行政法学除传统的规范功能和法释义学功能外，还应是一门有关治理的科学，亦即属于经世济民、使国家行政能永续发展的一门调控科学，其必须处理不同的行政法律间的价值判断的矛盾与发展的缺失，然后加以讨论整理并提出改革的方案。［3］(P4) 在这样的定位之下，行政法总论开始引入大量法政策层面和事实描述层面的话语，并尝试体系的重构。

不过，将事实描述和政策判断引入公法学研究的大胆构想，不仅保守派会发出 “这还是行政法学吗”的质疑，③即便主张总论改革者也是心存疑虑。例如我国台湾地区行政法学者 黄锦堂 教授便指出: “整个 (行政法总论) 改革以及各种项目，是否局部维持在行政法各论、宪法、行政学、各种政策科学、财政学、人事管理学、组织学、国家学领域，以便继续深刻发展而且也有相关专门学系，而不是将现有行政法总论教科书的架构大幅翻转? 换言之，吾人并非不认识这些改革议题，而是有如何之必要性整体集合成为行政法总论的改革?”［3］(P24) 这的确是行政法总论改革派不得不直面的问题―――其他各专门学科将这些问题研究得 “风生水起”，行政法学又何必不咸不淡地来 “横插一腿”? 对此， 黄锦堂 教授的回答是 “太极式”的，认为其间的正当性“在于学科间之分工以及行政法总论的自我理解”。

本文认为，公法学介入政策话题具有其独门优势。④但应当注意的是，公法学进行事实描述和政策论辩的主要场所应在行政法各论。因为行政法总论具有其固定和自洽之精致体系，若过度扩大其内涵容量必将使其不堪重负。而作为行政法各论则没有任何 “历史包袱”，它完全可以承担起为公法学提供事实描述和政策论辩场所的功能，这可能也是晚近大陆法系国家开始高度重视行政法各论并强调其独立性的一个深层次原因吧。当然，通过行政法各论对于政策问题的关注，也可以反哺行政法总论。

实际上，中国公法学界对于部门行政法的独立性、重要性及其所承载的政策论辩功能也逐步予以认可并在一定范围内达成了共识。早在1990 年代，即有学者在宏观层面指出: “与其大家都来全面地研究行政法与行政诉讼法而理论深度不够，倒不如各自致力于能够充分发挥自身特长的特定的某一领域搞深搞透，首先可以考虑将行政法基础理论与行政诉讼法专论的研究分离开来，然后再逐步完成行政法总论与行政法分论的分离。”［4］(P75) 稍后，更有学者以其在研究部门行政法及政府管制相关话题的切身体会，批评 “当前，我国行政法理论和实践过分偏重行政法总论和一般原则与制度，忽视部门行政法和具体的权力运作”。［5］(P36) 近几年，学界对部门行政法的体认越来越深刻，这不仅表现为我国中青年行政法学者在警察、都市、教育、社会保障、食品、能源等部门行政法领域所取得的研究进展，［6］ (P56) 也体现在一些学者对部门行政法和行政法各论问题的自觉反思。目前学界普遍认识到，部门行政法研究将成为今后行政法理论研究关注的热点和新的知识增长点。

二、行政法各论的体系架构与内容取向

在厘清了行政法各论研究之重要性问题之后，余下的追问即: 行政法各论的研究课题是什么? 在回答这一问题之前，笔者认为，当下急需解决的难题是如何确立行政法各论在体系架构和研究取向上的独立性，亦即避免其研究内容成为行政法总论的简单演绎甚至翻版。换言之体系架构与研究取向将决定行政法各论的具体研究课题。

在行政法各论的体系构成方面，韩国知名行政法学者 金东熙 教授将其概括为两种模式: 其一是分析有关行政作用的法令找出法的目的、结构及解释论上的共通之处，并以此为标准对行政作用进行一定类型的区分。韩国学者较多地采用这种分类方式，如 金道昶 博士将行政作用法分为秩序行政法、福利行政法、财务行政法、军事行政法等; 李尚圭则将其分为秩序行政法、给付行政法、规制行政法、公用负担法、财务行政法等。其二是直接以重要的行政作用领域作为考察对象，这是德国学界通常采用的方法，如 Munch 教授将部门行政法分为公务员法、地方自治法、警察行政法、社会法、建筑行政法、环境法、道路交通法、水法、教育法、学艺法、新闻广播法、军事法。在 金东熙 教授看来，后者在行政作用法整体的系统性考察方面存在问题; 但前者也并非全无瑕疵，在新的行政领域，如经济法、环境法等领域呈现相当独特的法律原理和制度，这些领域似不宜一贯适用系统分类方法。于是，金东熙主张一种新的混合模式，即在保留依据系统分类方法 (第一种模式) 的基础上，在对新行政作用的考察中，更注重有关实质性内容的考察，直接以该行政作用领域的全体为直接考察对象。在这种混合模式之下， 金东熙 教授将特别行政作用法分为警察行政法、给付行政法、公用负担法、地域开发及环境行政法、经济行政法、财务行政法等。［7］(P139 －140)

本文认为， 金东熙 教授对于两种模式的归纳，基本上涵盖了目前大陆法系国家公法学界(英美法系国家似乎并不关注体系建构的问题) 对于行政法各论体系构成的学术观点。如果把金

东熙归纳的两种模式分别概括为系统分类法和职能分类法，那么，台湾地区学者 黄锦堂 教授将部门行政法分为规制行政法、给付行政法、计划行政法、内部行政法的观点，［8］(P187) 德国学者施密特・阿斯曼教授将其区分为环境行政法、社会行政法、学术行政法、经济行政法的观点，［9］(P124) 中国大陆学者孟鸿志区分为行政调控法、经济管理行政法、科教行政法、信息产业行政法、社会行政法、治安行政法、外事行政法、军事行政法、市场管理行政法的九范畴分类法，［10］(P61) 以及 宋华琳 博士基于 “中度抽象水准”提出的风险行政法、给付行政法、都市行政法等中间层学理体系，［6］(P59) 以上各学说大致可归为系统分类法。而前述德国学者Munch 教授的观点以及中国司法部推出的 《中国部门行政法系列教材》区分为工商行政法、土地行政法、民政行政法、环境行政法、海关行政法、审计行政法、公安行政法、税务行政法、交通行政法等，则是采用典型的职能分类法。

从表面上看，系统分类法所得出的行政法各论体系更像法学的学理体系，因为它在中观层次上对行政法各领域中 “法的目的、结构及解释论上”的共通之处进行了整理; 而直接以行政职能作为分类标准的处理模式则显得过于朴素，甚至给人以行政系统内部 “培训教材”的感觉。但是，结合中国的法治和法学研究现状，笔者认为展开行政法各论研究的第一步应是建构 “职能分类法”体系下的各论，第二步才是寻找 “中度抽象水准”上的次级体系。其理由如下:

其一，从大陆法系行政法总论与各论的 “离合关系”中，我们可以发现，行政法各论 “生”或 “灭”的法理根源在于是否严格区分 “法”与 “事实”或者 “应然”与 “实然”。当行政法研究摒弃 “事实”时，部门行政法便没有成长空间，而当重新认为 “公法学应当设定事实描述场所”时，行政法各论才会勃兴。因此，行政法各论的主要功能恰在于行政事实的描述，例如对工商行政主体的职权设定、行为种类、政策设计、程序装置等的法规规定及其实践状态的描述，便构成了工商行政法的基础性内容。当然，透过事实描述之 “实然”可以反哺行政法总论之 “应然”，那是另外一个命题。总之，职能分类法所形成的体系显然更能发挥事实描述功能，因为在这种分类体系下，各部门行政法的具体外延能够更清晰地被锁定。而系统分类法之下的概念体系则因为其本身的抽象性而变得界限模糊，特别是对这一 “中间体系”的归纳还不那么成熟的情况下，更会带来 “事实描述”过程中的困惑，比如对 “社会行政法”外延的理解，就是众说纷纭。

其二，对于按照职能分类法形成的行政法各论体系，擅长总论研究的学院派可能会认为其缺乏学理性，或者认为那是其他学科 (比如行政管理学) 来完成的任务。但实际上，事实问题恰恰是被不当忽视的重要研究素材。行政法总论建构过程中虽然会搜集各种实践素材，例如在研究行政处罚问题时，也会关注特定行政领域的处罚 (包括法规和实践)，但那只是零星或者偶然的眷顾，更多地是为了 “找论据”，而缺乏对该领域行政运作实态的整体梳理，亦即行政法总论只是针对个别行政法律 (领域) 的例子零星提及，而没有全面地分类与省思。［3］(P15) 至于公共管理学、行政管理学等学科，其目光也更多地投向组织理论、行政伦理、领导艺术等方面，对各部门领域的行政过程中的制度和事实也缺乏整理。因此，按照职能分类而对各部门行政的规范与实务进行系统梳理，是不断充实行政法研究素材的必经之路。由此可见，依据职能分类法的行政法各论体系建构应当是可行的。但应当注意的是，体系架构依然属于 “形式”和 “外观”的层面的问题，更为重要的则是行政法各论的内容取向问题。倘若行政法各论的内容仍在行政法总论的思维框架中回旋，那么不管采用何种体系，其本质还是属于行政法总论的翻版或者具体演绎，无非是包装的形式不同而已。

对于行政法各论的内容取向，笔者认为可以提炼为 “一个基础平台”和 “两个观察视角(详见《行政法各论主要研究内容示意图》)。所谓 “一个基础平台”，是指对各行政领域的现行法规范和行政运作实态进行整理，比如 金东熙 教授在 “警察行政法”一章中即对警察的概念、警察的种类、警察的组织、警察权发动的根据及其措施程序、警察权的限度、警察作用 (警察下命和警察许可)、警察行政的实效性确保手段 (警察强制和警察罚)、警察权的行使与权利救济等方面的现行法规范和行政运作实态作了细致的整理。［7］(P141 －181) 这个 “基础平台”主要解决 “是什么”的问题。所谓 “两个观察视角”，则是立足 “基础平台”，对行政法具体问题作 “合法性”和 “最佳性”两个深层次的分析论证。所谓 “合法性”，是指传统行政法的核心―――确定行政活动边界、规范公权力行使、保障相对人合法权益为指向的考量，更多的是法释义学层面的探索; 所谓 “最佳性”，则是以探索良好行政的制度设计、促动行政改革、提高行政效能为基本指向的考量，更多的是法政策学层面的研究。［11］ (P139) 并且，在 “两个观察视角”上，各自都包括 “评估”和 “反馈”两个过程。所谓评估，即运用行政法总论所确定的基本原理对部门行政领域的现行法规范及其运作实践进行 “合法性”评估，以及运用包括法学在内的多学科知识对部门行政领域的现行制度架构进行政策面的 “最佳性”评估。所谓 “反馈”，则是在探索部门行政领域的具体问题时，对行政法总论的原理进行反思甚至重构。以环境行政法中的环境影响评价程序为例，部门行政法研究将依循如下的思维步骤展开: 首先是梳理当下环境影响评价程序的基本规范和操作实践，以此为基础，以行政法总论领域的正当程序原理来衡量和评估现行环评程序的 “合法性”，并运用跨学科知识评判现有程序在提高行政效能、解决政策难题方面的 “最佳性”，在这个探索和评估过程中，同时发现和整理建构环评程序理性的新思路和新方法，并以此反哺行政法总论，对行政法总论的程序机制，特别是如何设计公众参与程序提供参照系。

行政法各论主要研究内容示意图.doc

在以上的讨论中，我们实际上已经涉及行政法各论与行政法总论之间的牵连关系，事实上，行政法总论是行政法各论 “走不出的背景”，如果各论完全游离于总论之外，那么也势必会 “遁入”非法学的学科领域。因此，我们既要主张部门行政法的相对独立性，又要防备其 “逃遁”或 “逸散”之风险，这就需要进一步理顺总论和各论之间相互的关系形态。

三、完整的行政法学体系: 总论与各论的关系形态

关于行政法总论的基本功能，大陆法系的公法学者已经作出诸多阐述，其中以德国学者施密特・阿斯曼教授的 “四功能说”和日本学者阿布泰隆的 “五功能说”最为典型。事实上，撇开两位学者均提及的 “国际规则国内化”的法律继受功能之外，二人的基本观点并没有本质差别，可以归结为 “储藏器” (speicher)、“转换器” (transformator) 和 “手段工具” (instrument) 三大基本功能。所谓 “储藏器”功能，主要是减轻法律实务上之负担，例如将某个行为定性为总论上的 “行政处理”，便可进一步推导出其在实体法、程序法以及诉讼法一系列的规范效果。所谓 “转换器”功能，意指行政法总论乃是对宪法原理的解读和输出机制，它能够将抽象的宪法规范具体应用于行政领域，并辅助行政法规范的解释和适用。至于 “手段工具”功能，是指行政法总论不仅仅具有论坛价值，并可提供法律政策的 “典范”和 “样板”，亦即具有法政策形成与变革的工具箱作用。［9］(P5) 笔者认为，上述的三种功能，乃是以往行政法总论自觉或不自觉的服务目标，在行政法总论的这一功能定位之下，结合前文有关行政法各论独立性及其体系构成、内容向度的认识，笔者将行政法总论与各论之间的关系定位为 “一般与特别”、“形式与实质”、“传送带与反向传送带”三种关系形态。

(一) 一般与特别的关系

行政法总论与各论之间首先是一般与特别的关系，这个关系维度类似民法总论与分论之间的关系。行政法总论提出一般性的法治国家的基本架构，亦即 “合法性”层面的基本原理，如职权法定、法律保留、行政行为形式、正当行政程序、司法救济与国家赔偿的一般规则等。而行政法各论则在遵循总论所确定的法治国家基本原理、原则的基础上，于特殊性上有所发展，甚至在具体规则上可以作出超越总论原理的例外规定，这也是 “特别法优于一般法”的题中应有之义。例如，目前许多国家的行政程序法中，通常具有 “除法律另有规定外，应依本法规定为之”的条款，这也从一个侧面彰显了行政特别法的自主创制空间。而晚近，在行政法总论与各论的关系上，大陆法系学者有将总论的 “一般性”进一步提高的趋势，主张行政法总论的任务不在于第一线解�Q行政法的个别问题，而只是提供一个秩序的理念与架构。［3］ (P15) 当然，行政法总论要退出 “一线”，须以行政法各论的充分发达为前提。

值得注意的是，行政法总论与各论之间 “一般与特别”的关系，与民法体系并不完全相同。正如有学者指出的，部门行政法与行政法之间的关系不完全是总论与分论的关系。其与部门行政管理之间的密切关系，以及以问题为核心的研究特点，很可能会催生出边缘性的、多学科交融的崭新学科。［12］(P143) 笔者赞同这一基本判断，行政法总论与各论之间绝不会是纯粹的 “一般与特别”或者一一映射关系，而这实际上又涉及到行政法总论和各论的第二种关系形态。

(二) 形式与实质的关系

在行政法研究范围和研究方法不断变革的时代，行政法学也在传统的 “合法性”考量基础上逐步向关注行政效能、关注 “最佳性”的治理科学发展。⑤ 由于没有学术传统的 “历史包袱”，部门行政法研究可以首先因应和推动这一变革。因此，部门行政法研究必然导向有关如何实现 “最佳”治理的政策性讨论，尽管这其中的部分知识和原理会通过类似于 “反向传送带”的机制反馈到总论，但鉴于行政法总论不可能承载所有的甚至无法承载大部分的 “最佳性”命题，所以，行政法总论和各论之间大致呈现出 “形式和实质”的关系，亦即行政法总论更关注形式法治，更关心如何规范和控制行政权，例如行政职权设定的法律位阶要求、行政行为的形态及其对应的法律效果、法定和正当程序要求、法定救济途径等等; 而行政法各论则较为关心何种制度架构能够实现政府的善治，如行政组织的形态与管制目标的匹配性; 如何选择恰当的行为方式和政策工具以实现管制目标; 何种程序建制有利于决策优化等等。

当然，“形式与实质”这样一种关系定位本身也具有相对性，部门行政法无法离开形式法治的规范框架，而随着行政法总论的改革，总论领域也将不再与实质性话题绝缘。毕竟 “传统行政法治更多注重的是法治的形式，主要强调政府依法行政，而现代行政法治则注入了越来越多的实质内容”。［13］(P66) 因此，总论与各论的 “形式与实质”关系只代表一种总体的判断，不具有绝对性。

(三) 传送带与反向传送带的关系

作为宪法的具体化法，行政法总论是介于宪法与行政法各论具体的桥梁，充当着 “传送带”(Transmission Belt) 角色。通过这个传送带，宪法所确立的法治国家基本价值和精神被输送到行政法的各个领域。应该说，对于这样一个 “传送带”模式，行政法研究者并不陌生。而对于反向的传送，即从行政法各论到行政法总论甚至宪法的传输，却往往容易被人忽略。考察大陆法系行政法总论的起源及其最初范围的框定，学者多认为有三个源头: 一是来自宪法之民主国原则、法治国原则; 二是国家性质的公开性; 三是行政法各论。而行政法总论的范围，首先是参照早期的警察法、地方自治法、建筑法、公务员法等从而建构理论体系。随着时代发展，行政法总论作为行政法之一般性学说，也必须适度吸收来自环境法、社会法等新型 “参照领域”的营养元素。由此可见，行政法各论在接受总论的价值输送的同时，也反过来为总论提供参考素材和理论资源。而在日益强调行政法的政策功能的今天，行政法各论研究中的成果，如公共行政组织形态、政策工具、程序建制等更是逐步积累并反馈到行政法总论，这必将引导行政法总论不断发展与革新。

 

注释:
①早在1991 年5 月23 日，北京大学法律系行政法教研室便发起和组织了“行政法学体系与基本内容”研讨会。参见湛中乐: 《首次行政法学体系与基本内容研讨会综述》，载 《中国法学》1991 年第 5 期，第 124 页。
②有关这一理论改革热潮，参见 Rainer Pitschas: 《论德国行政法总论之改革》，黄钲堤译，载 《宪政时代》1998 年第 1 期。
③叶俊荣先生曾经形象地描述过这种认同上的困难。参见叶俊荣: 《行政法案例分析与研究方法》，三民书局 1999 年版，第 1 －8 页。
④事实和政策讨论在规范和价值意义上是中立的，其仅从政策工具的技术层面去探讨行政的各种实体样态，而行政法学总论关注这些问题可以在工具描述的基础上赋予其公法理论和规范框架的约束。参见朱新力、唐明良: 《现代行政活动方式的开发性研究》，载 《中国法学》2007 年第 2 期，第 48 页.
⑤实际上，两大法系似乎都在经历这样的变化，如德国代表性公法学者提出行政法学除了传统的法解释学功能之外，还具有法政策面的功能，正如黄锦堂教授所反复提及的，行政法学作为经世济民的调控科学的思想在德国行政法改革的有关讨论中，俨然已渐成共识。而在美国，著名公法学者森斯坦提出了 “下一代行政法学者应当会见证从司法卫护的行政程序向着由立法者和官僚设计的管制项目的转变”的论断，表达了行政法广泛介入政策问题的意思，参见 see Cass R． Sunstein，Administrative Substance，Duke L． J，1991． 607． 类似的观点在美国行政法研究中已占据主流地位。


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作者简介：朱新力,法学博士，浙江大学光华法学院教授; 唐明良，浙江大学光华法学院博士研究生，浙江省社会科学院助理研究员。 文章来源：《当代法学》2011年第1期 发布时间：2011/11/23