引言

与此前的喧嚣论争相比，有关行政行为效力的讨论在近年来似乎已经沉寂。沉寂的部分原因在于，2014年修改后的《行政诉讼法》以判决方式划定了行政行为一般违法/无效的界限，更在判决理由处吸纳了“重大明显说”作为确认行政行为无效的判定标准。[1]在尚无统一行政程序法的背景下，上述诉讼法规定可说填补了行政行为效力内容的实体法空缺，也在部分程度上止息了关于行政行为效力问题的争论。因为已有诉讼法以及司法解释的相关规定，此后有关行政行为效力的探讨也就主要集中于如何精细化地识别无效情形，以及体系性理解诉讼法与司法解释中的无效规定。[2]

但行政行为效力学理并非仅限于生效/无效，还包含行政行为效力发生后，对其一系列拘束性作用（Bindungwirkungen）的整体理解和组织架构。而我国学理在较早承继了以日本法为代表，由公定力所主导的行政行为效力构成的一体性认知后，几乎再未有实质变动。尽管学界存在诸多有关公定力实质和界限的纷争，[3]但沿用公定力及其派生效力来解释行政行为的拘束性作用仍旧是主流选择。德国法有关行政行为效力构成的认识虽被译介，但主张者寥寥，[4]也鲜有教科书采纳，[5]以至有学者论断，“德国式的效力构成要取代日本式的效力构成尚需时日”。[6]维续原有的理解方式，并在此基础上进行适度调试，当然有学术惯性的影响。毕竟因为众多学者对这一概念的“话语捐税”，公定力已然成为行政行为效力构成的代表。而且公定力也早已跨越学术研究藩篱并进入我国的司法裁判，[7]这同样加重了放弃这一概念的负担。

但需要指出的是，日本法与德国法在行政行为效力构成上的差异，并非仅体现于核心概念究竟应落于公定力还是存续力的观点对立，还表现为理论架构的不同。与日本法首先将行政行为生效后产生的系列拘束作用（Bindungwirkungen）统一理解为公定力，再在公定力之下分解出不可争力、不可变更力、（自力）执行力不同，德国法中并不存在可与公定力对应的统合性概念，行政行为作为高权行为所产生的拘束性作用在传统上被分解为存续力（包括形式存续力和实质存续力）、构成要件效力和确认效力。日本学者山本隆司将这两种认知模式归纳为行政行为效力的一体性构成和分解性构成。[8]上述认识差异的背后存在着诸多值得深挖的问题，具体包括：日本法在行政行为效力构成上明明与德国存在承继关系，二者此后为何呈现明显差异；日本法上一体性认识的关键在于公定力，但这一概念历经演变是否仍具有支配性；德国法的行政行为效力分解构成缘何而来，这些认识又使行政行为的拘束性作用具体覆盖至哪些方面。尤其值得关注的是，无论是日本法还是德国法，新近在效力构成理论上都发生了重大变化，伴随公定力的跌落和存续力的拓展，不仅日本法上的一体性认识不复有坚实基础，德国法上的分解性构成同样出现松动。这些都为我们重新思考行政行为的效力问题提供契机，我国行政行为效力理论应如何构造也仍有待继续说明。而本文的写作即围绕上述问题展开，文章也尝试在对德日模式的产生背景、内容构成和新近发展进行对比分析后，对我国的现有理论进行检讨，并提供未来的可能选择。

一、日本法上行政行为效力的一体性构成

日本法在传统上将行政行为的效力构成区分为公定力、不可争力、不可变更力、（自力）执行力四类，公定力是四效力的核心，其他几效力则是其效果的延申。这种一体性认识方式是首先用公定力来整体性地描述行政行为作为高权措施所具有的拘束性（Verbindlichkeit）和拘束作用（Verbinswirkungen），再从中分离出不可争力、不可变更力以及（自力）执行力等效力内容。

（一）公定力中的行政优越性与意涵嬗变

众多周知，行政行为具有公定力的观念系美浓部达吉参照战前德国奥托·迈耶的行政机关的“自我确认”理论而来。迈耶在论及行政行为与私人法律行为的区别时指出，“后者如果不能证明其合法性，就是不起作用的，而政府在其管辖范围内的高权意志表达（obrigkeitliche Willensäußerung）同时也表明，其行为有效的特定前提是满足的。这种自我确认（Selbstbezeugung）以及由此而取得的行政行为的法律效力（Wirk-samkeit），只有通过更强有力的管辖才能予以改变”。[9]综合而言，迈耶关于行政行为效力构成的核心观点有二：其一，行政行为因是高权的意志表达，因此可自证其有效性，换言之，行政行为效力的产生就在于行政权本身（eigener Kraft）；其二，行政行为的合法与有效互相分离，行政行为只要不是明显违法就属有效，其效力发生的例外仅是明显违法的无效行政行为。由此来看，迈耶并未提及公定力的概念，而由日本学者所演绎出的公定力，在迈耶处其实是被放在生效/无效的问题框架之下予以讨论的。

但迈耶的上述观念经由美浓部达吉的“造语”，成为关于公定力的经典阐释，“公法关系作为不对等关系的特色首先体现于，只要在公法关系中国家的意思是有效成立的，其自身就具有决定这种关系的效力；只要这种国家意思没有被正当有权限的机关所撤销，这种国家意思就被推定为合法，任何人不得否定其效力。可以称此为国家意思的公定力”。[10]美浓部在此捕捉了迈耶观念中高权意志的“自我确定性”，不仅将其作为行政行为效力产生的来源，甚至将其放大为行政行为在法律上被推定为合法的来源。如此演绎的背后，当然是美浓部基于时代需要而对“行政权优越性”的无限高扬。由此，在迈耶那里仅因自我证明所产生的“生效/有效”（Wirksamkeit）[11]变成美浓部笔下更强势有力的公定力，甚至成为一种“宛如铜墙铁壁般牢不可破的对世效力”。[12]

（二）撤销程序的排他性管辖与行政的首次判断权

美浓部所主张的“合法性推定”，本质已涉及行政实体法上对行政行为的评价，又被后世称为“实体性公定力概念”。[13]而对公定力的认识，日本法后来历经从“合法推定”到“有效推定”的变化。合法性推定因使行政机关的意志表达彻底脱逸出法规范的宰制，且将行政行为违法的举证责任施予行政诉讼的原告，在战后被修订为有效性推定。在有效性推定之下，公定力的概念获得一定程度的纯化，那些过度强调行政优越性的因素被剔除，公定力也仅意味着，“行政行为一经作出，除特定机关经特定程序撤销的情形外，所有人均受其约束”。[14]在被缩减为“有效性推定”后，日本法上的公定力概念更多与实定法上的有关行政行为撤销制度的排他性管辖相连。所谓撤销制度的排他性管辖，即能直接攻击行政行为的仅为作为抗告诉讼的撤销之诉，即使不服行政行为所形成的法关系或权利义务，也不能直接以民事诉讼或当事人诉讼就该法关系或权利义务进行争议，而必须以撤销诉讼请求撤销行政行为。如此限定的公定力因已不涉及行政行为的合法性评价，而仅具有程序法意义，故被称为“程序性公定力概念”。[15]

与撤销制度的排他性管辖相连的还有“行政的首次判断权”观念。行政的首次判断权强调，行政机关借由行政行为的规范（Regelung）[16]要素所进行的判断要优于其他国家机关的判断。“对于行政机关职权范围内未予判断处理的事项，应待行政机关先行处理后，法院再对其是否合法以及明显不当进行审查”。[17]这也意味着，在行政权和司法权的分配上，如果涉及“个人在个案中的权利义务究竟是什么”的判断，因属于原始性的行政争议，应由行政机关在其职权范围内先行处理；而不服原始性的行政争议所产生的事后争议，才能由行政法院予以处理。行政法院也并非通过类似民事诉讼的平等两造间的诉讼模式，去服务于权利的实现和纠纷的解决，而是通过某种类似“异议申诉”的诉讼程序，即撤销诉讼予以处理。[18]这类撤销诉讼仅聚焦于行政行为合法与否的判断，至于案涉法律关系如何调整，则完全交由行政权决定，司法在此体现出对行政权的绝对尊让。

（三）一体性认识下的公定力事项范围

若返回美浓部关于行政行为公定力的概念，“只要这种国家意思没有被正当有权限的机关所撤销，这种国家意思就被推定为合法，任何人不得否认其效力”会发现，公定力自始就包含了对行政行为效力构成的一体性理解。这种一体性理解使其他效力都基于公定力而产生，并成为公定力的派生性效果。而公定力作为上位概念也意味着，行政机关对行政行为符合上位法规范的判断具有优先性，即使不存在下位的不可争力、不可变更力以及执行力这些具体的效力内容，仅凭借公定力，就可排除私人以行政行为违反上位法规范为由，否认行政行为拘束性效果的诉求。由此来看，这种一体性认识本质上仍旧是要确保行政权的优越性获得充分完整、毫无遗漏的保护。也在这个意义上，日本法上的公定力甚至超越了生效概念本身，变成了“强行要求承认行政行为具有拘束力的力”。[19]也因为涵括了行政行为在生效后的所有法效果，公定力俨然成为日本行政行为效力构成中的“元概念”，其内涵已相当于，“一个行政行为的效果在何种情况下予以何种程度的维持，换言之，行政行为在何种情况下、在何种程度上有效的问题”。[20]

除将不可争力、不可变更力以及（自力）执行力作为公定力的派生性效果外，传统日本法上公定力的事项内容还尤其包含行政行为的跨程序效力，即行政行为只要未经撤销诉讼等程序予以撤销，原则上在其他诉讼的先决问题中，就会拘束受理该诉讼的法院，受理法院也必须将其作为有效的行为予以对待。

1.行政行为的违法性继承

作为公定力事项内容的首先就是“行政行为的违法性继承”。[21]在美浓部最初关于“违法性继承”的论理中，如果数个行为目的各异，也独立产生法效果，即使在效果上相互关联，除先行行为绝对无效外，法院不应在后续行为的诉讼中对先行行为进行审查，这一点一直被作为“行政行为具有公定力的当然效果”。[22]

但伴随日本法上的公定力从实体之力转为程序之力，行政行为法效果的有无与行政行为是否合法成为两个命题，在后续行为的撤销诉讼中，审查先行行为的合法性因不再涉及撤销先行行为的法效性，也被认为再与公定力无关，违法性继承遂成为日本法上独立于公定力的法现象。尽管脱逸出公定力的讨论框架，违法性继承问题因涉及法的安定性与权利救济必要之间的调和，尤其是阻断先行行为违法的事由多为行政行为的诉讼时效，故承认违法性继承又意味着对先行行为不可争力的突破，这就使违法性继承问题又会落入不可争力的范围。但这种观点同样在此后受到批评，有学者就指出，不可争力与违法性继承属于不同层级的问题，后者处理的是“在后续行为的撤销诉讼的内容中是否可主张先行行为的违法”问题，而非有效/失效问题，二者必须严格切割。迄今，在彻底脱离了公定力和不可争力后，违法性继承在日本法上彻底转化为救济法问题，是否承认违法性继承也仅意味着，法院须在个案中，对私人权利救济的必要性与先行行为的法安定性需求予以具体权衡。[23]

2.行政行为对刑事审判和民事审判的效力

除先行行为对后续行为的法效果会被放在公定力的事项范围下讨论外，行政行为对于民事审判乃至刑事审判的效力，在日本法中也会被作为公定力的事项。但日本法尽管将其置于公定力的事项范围之下，却并未总结出如德国法上的构成要件效力一样的判定基准。以行政行为对刑事审判的拘束作用为例，日本学理或者认为，上述问题关系刑罚构成要件的解释，关系到应将行政行为的有效还是合法理解为刑罚的构成要件，并不可一概而论；[24]或者笼统地将“公定力不及于刑事诉讼”作为公定力的边界。[25]除了放在公定力的界限下讨论外，行政行为对于民事审判和刑事审判的效力也常常与日本法上的实质确定力相关。实质确定力有时会被认为就是不可变更力，[26]也有意见是将二者区分，认为不可变更力意味着限制行政机关在作出行政行为后自己进行职权性撤销的效果，这种效果对应司法判决的“自缚性”效果，而实质确定力对应的是司法判决的既判力，其效果是行政行为所确定的内容对其他机关的拘束性，其他行政机关和法院不得作出与此相矛盾的判断，这其实已涉及行政行为的跨程序效力。但在日本法上，是否承认某种行政行为具有实质确定力，一直都备受质疑。[27]这也使实质确定力对行政行为是否对刑事审判和民事审判有效，同样未提供一般性的学理说明。

二、德国法上行政行为效力的分解性构成

与日本法上的一体性构成不同，德国法上并不存在可与公定力类比的，含括行政行为所有拘束性效果的统合性概念。德国法的通说认为，行政行为只要依其规范内容发生了其欲发生的法律效果，或者使其内含的规范（Regelung）意思（命令、禁令、权利创设或是权利确认）发挥了法律效果，行政行为就被评价为生效（Wirksamkeit）。[28]而行政行为生效后所发生的拘束性（Verbindlichkeit）和拘束作用（Verbindswirkun-gen），[29]德国法将其统称为法律效果（Rechtswirkung）或是拘束性效果（Bindungswirkung），这种生效与效力进入（Eintrittder Wirkung）的明确二分显然是受到私法观念的影响。

（一）不依赖于合法的生效与外部效力/内部效力的区分

作为晚期宪政主义的产物，行政行为最初就是“高权国家（Obrigkeitsstaat）与臣民（Untertanen）间一般权力关系的法律创制”，[30]故迈耶将行政行为不依赖于合法的生效追溯至行政权的先验优越性，也就很符合行政行为作为国家高权措施的基本定位。这种权力的先验优越既为行政行为区别于民事法律行为的生效提供基础，也确保了行政目的的有效达成。迈耶这种从权力的优越性中导出行政行为效力的思考方式，同样为后来者继承，例如福斯特霍夫也认为，“行政行为就是国家高权的单方行为，行政行为效力的产生，并不因其是规范的产物，而就是国家权威的作用（staatliche Autorität）”。[31]

1.以规范内容为依据的生效

但伴随法治国观念的渗透，不依赖于合法性的生效就成为对国家/私人间不复是权力关系而是法律关系的“挑衅”，而且将行政行为生效的原因诉诸权力而非法律，不仅带有威权主义的色彩，亦也与依法律行政原则互相抵牾。故行政行为不依赖于合法的有效，就需在它处重新找寻基础。新的认识基础虽仍与行政的高权性相关，却已转换至行政行为的规范性。所谓“规范性”（Regelung）在迈耶处，是“个案中什么是法的高权宣誓（obrigkeitlicher Ausspruch）”，其弟子瓦尔特·耶利内克则将之替换为高权的意思表示（obrigkeitliche Willensäußerung）。[32]尽管私法学者对于意思表示能否适用于公法颇有疑义，但“行政行为即行政机关的高权意思表示”的观念却一直延伸至德国1976年的《联邦行政程序法》。作为行政行为核心要素的“规范性”，在通说中也基本被解释为“行政想要实现某种法律效果的意思表示”。[33]相应的，行政行为的生效亦被理解为行政行为的规范内容（Regelungsinhalt）及其具体规范效果（Regelungswirkung）的展开。

对行政行为规范性而非高权性的强调，一方面使行政行为褪去了强制要求服从的高权色彩，另一方面亦使行政行为与制定法、司法判决一样被纳入“作为法律行为的国家行为体系”（dierechtsgeschäftliche Staat-sakte）, [34]也因此都要服务于法治国下法安定性的要求。这一要求使行政行为一经作出就应获得普遍性服从，即使违法也应被推定为有效，就如弗莱纳（Fritz Fleiner）所言，“如果每个行政机关和每个公民都有权将看似合法的国家行为视作不存在，那么法安定性就会受到威胁”。[35]二战后因为依法律行政原则的贯彻，行政行为更被理解为是受法律约束的，更高且更值得信赖的国家调控工具（Steuerumg），而非只是国家权力的符号，其效力的发生就更被溯源至法治国原则。[36]但法治国下法安定性的价值又并不绝对，行政行为的有效性推定也并非不受限制。若行政行为的违法瑕疵已逾越一般人的容忍极限，以至于法安定性原则都无法为其辩护时，该行为自始不生任何效力。[37]据此，法安定性和实质正义的价值权衡化解了行政行为“不依赖于合法的有效”与法治国下行政应受法律宰制的内在张力，亦为行政行为效力构成的制度构建提供全新基础。[38]

在德国颁布《联邦行政程序法》，并在第43条明确“只要未被作出机关撤销、废止或被其他有权机关废除，或因事件经过和其他原因终结，行政行为一直有效”后，行政行为效力的产生更获得了立法的明确授权。除第43条的生效条件外，《联邦行政程序法》中还包含了无效、行政行为的撤销与废止等其它规定，而德国学者也认为，“不依赖于合法的生效”这种有利于行政目的实现的规定，唯有在《联邦行政程序法》同时规定重大明显违法不产生任何拘束作用，以及私人在法定期限内可针对违法行政行为诉请法律保护的前提下，才是可以令人忍受的。[39]这就使行政行为的生效不复是国家高权自我确认的、绝对的对世效力，而就是一种受法律约束、由实定法所规范的效力规则。

2.外部效力与内部效力

具体构成上，行政行为的生效以合规范的告知为前提，以绝对无效为边界，前者是生效的必要要件（Wirksamkeitserfordernisse），后者是生效的阻却要件（Wirksamkeitshindernisse），这一点同样可说是对私法的借鉴。[40]但值得注意的是，德国法中的行政行为生效又会区分为“外部效力”（äußere Wirksamkeit）与“内部效力”（innere Wirksamkeit）。这种区分并非只是概念意义上的，同样涉及行政行为的规范性本质。[41]

行政行为一经告知而生效，此处所称的生效指的是外部效力，即行政行为自此开始产生拘束作用，行政机关、相对人、第三人乃至其他机关和法院也都受行政行为的拘束。外部效力不仅指向行政行为效力作用的人的范围，更意味着行政行为自此可计算救济期限，故外部效力就是行政行为不可诉请撤销性（Unanfech-barkeit）[42]的进入前提。与外部效力不同，行政行为依其具体规范内容（命令、禁令、形成与确认等）所发生的法律效果，在德国被称为内部效力。内部效力总是以相对人具体权利或法律利益受行政行为影响为前提，故内部效力本质上就是行政机关意思表示内容的具体外化，或者说行政行为规范效果的现实化（Realisierungder Regelungswirkung）。[43]

如果说外部效力基本与行政行为的生效等义，那么内部效力则等同于“规范内容的重要性”（Beachtlich-keitdes Regelungsinhalt）。故外部效力的发生表现的是行政行为作为法律行为（Rechtsakt）的侧面，而内部效力表现的是其规范性的侧面。从时间顺序上，经由合法告知所产生的外部效力是内部效力的前提，唯有行政行为针对特定人产生外部效力时，作为其规范内容的内部效力才会展开。而内部效力一般情况下与外部效力同时产生，有时也可依行政行为的具体内容而稍后发生。例如，行政行为附有始期或停止条件，则内部效力自期限届至或条件成就时才产生。[44]

（二）行政行为效力内容的分解构成

在私法中，法律行为的生效（Wirksamkeit）和效果的发生或进入（Eintrittder Wirkung）并不同一，而是被区分为两个层级。[45]德国行政法学理上尽管也存在认为生效与拘束性作用属于同义的观点，但为概念明确和思考清晰的考虑，大部分学理意见依旧参照私法模式将二者严格区分：生效意味着产生拘束作用产生的具体时间点，而拘束性作用则意味着行政行为基于其具体规范内容所产生的具体拘束效果。根据作用对象和具体意涵的不同，行政行为生效后所发生的拘束性作用，德国法会具体区分为存续力、构成要件效力以及确认效力。

1.行政行为的存续力

在拘束性效果中，存续力（Bestandskraft）被予以特别强调，《联邦行政程序法》第三章第二节甚至以“存续力”作为标题。但该法并未给出存续力的明确界定。典型意见则从第43条的规范构造出发，认为其不仅规定了行政行为的生效，同样规定了效力的存续。[46]“行政行为生效后持续有效”（bleibtwirksam），故“存续力”也就是行政行为“原则上的效力保持”（grundsatzliche Wirksambleiben）。[47]

与行政行为系对司法判决的模仿一样，行政行为存续力概念同样来自判决确定力（Rechtskraft）。最早提出行政行为与司法判决一样会产生确定力的为奥地利学者贝尔纳茨基（Edmund Bernazik）。[48]但因贝尔纳茨基对行政行为会产生确定力的结论，源自其对“司法行为”（Rechtsprechung）一词的扩张性解释，故能够产生存续力的行政行为，最初也就仅限于与司法判决属性类似的行为。贝尔纳茨基的上述观念虽被后世继受，但行政行为确定力（Rechtskraft）的提法却遭反对。很多学者认为，鉴于行政行为与司法判决存在重大差异，不允许不加思索地将判决确定力概念纳入行政程序，确定力概念遂开始为存续力所替代。最具代表性的如汉斯·J·沃尔夫（Hans·J·Wollff），其在1956年首次在教材中引入存续力概念，并在接下来的几版教材中都持续地形塑这一概念。在其第9版的《普通行政法》教程中，他不再将行政行为的实质存续力与作出该行为的程序的司法性，以及行政行为中已经终结的事实要件基础和确认性特征相联，相反认为，只要一项行政行为的可诉请撤销性被排除，该行为就具有实质存续力。而且行政行为的实质存续力仅针对作出该行政行为的行政机关，其本质就是行为的不可废除性（Unwiderruflichkeit）。[49]拉姆邵尔（Ulrich Ramsauer）则将行政行为对作出机关的实质存续力总结为是偏离禁止（Abweichungsverbot）和废除禁止（Aufhebungsver-bot），前者是行政机关不得再为内容偏离或抵触该行政行为的规范；后者是该行为生效后，仅在特定条件下才允许被废除。[50]

有关存续力的学理纷争同样在1976年《联邦行政程序法》出台后获得部分止息。该法首先明确表达了一个基本认识，“行政行为，不只是特定类型的行政行为，而是所有的行政行为，至少在可知的范围内都会产生实质意义上的法律存续特性或是存续力”。[51]在“存续力”章节下，《联邦行政程序法》包含了行政行为的生效、无效、程序和形式瑕疵的治愈、程序和形式瑕疵的法律后果、行政行为的撤销与废止以及程序重新进行等条款，这同样为界定行政行为存续力提供了实定法框架：行政行为一经作出，只要不属于无效行政行为，就自然会产生保障其存续性的拘束性效果。这种拘束效果要求相对人或利害关系人若对行政行为存有异议，必须在法定期限内诉诸法定机关进行救济，而期限经过，该行为对相对人或利害关系人就具有了“不可诉请撤销性”（Unanfechtbarkeit）, [52]这就是行政行为的形式存续力（formelle Bestandskraft）。实质存续力是指行政行为约束行为作出机关的法效果，行政行为的作出机关除非符合法律的特别授权，否则不能再随意变更、撤销或废止已经作出的行政行为，换言之，针对行政行为的作出机关，行政行为拥有一种限制其废除权限的效力，这种“原则上的废除禁止”（Aufhebungsverbot）正是行政行为的实质存续力。[53]实质存续力并不以形式存续力为前提，却可因行政行为具有不可诉请撤销性而获得强化。

无论是形式存续力还是实质存续力，都旨在从制度上排除可能干预行政行为效力持续存续的因素，故都服务于法安定性要求。但法安定性同样会因法治国对高权行为的合法性要求而被相对化，所以存续力也非绝对，而是与判决既判力一样存在例外。《联邦行政程序法》在此问题上同样呈现出“原则与例外”的规范构造：在第43条有关存续力的概括性规定下，行政程序的重新进行以及行政行为的撤销与废止规则又都可被理解为“作为相反规定（actuscontrarius）”存在的存续力的中断（Durchbrechungder Bestandskraft）。

2.构成要件效力与确认效力

在“偏离禁止”和“废除禁止”的大前提下，司法判决的确定力会被细分为两个方面：“拘束性”（Verbindlichkeit）和“决定性”（Maßgeblichkeit）。[54]前者是判决对判决作出法院自身的拘束效果，限制其不能对判决中已经确认的法律关系重新进行审查，或是予以撤销或变更，这部分已被形塑为存续力；而判决的决定性意味着判决应得到其他法院和国家机关的尊重，判决中已确认的法律关系在新程序中应被作为前提问题（Vor-frage）来对待和接受，而不能在其他意义上进行判断，这种意义上的偏离禁止已跨越出行政内部而弥散至外部程序，在德国法中对应的是行政行为的构成要件效力。[55]

作为概念的“构成要件效力”，早在1885年就已由阿道夫·瓦赫（Adolf Wach）引入司法理论中，[56]但其被引入行政法中又需归功于卡尔·科曼（Karl Kormann）。其在1910年的《法律行为性质的国家行为体系》一书中指出，国家行为（包括行政行为和司法判决）都具有拘束性，这种概括的拘束性不仅及于受行政行为影响的相对人，也及于作出行政行为的国家。只要国家行为尚未被撤回或撤销，包括法院在内的所有国家机关必须视其为既存事实，而不可无视其存在。[57]在科曼的阐述之下，构成要件效力被理解为，“已生效的行政行为应作为其他机关或法院作出后续决定的事实构成（Tatsache）的效力”，[58]“对其他机关或法院而言，行政行为的成立、存在以及规范内容，是一种既定事实，这些机关和法院应予接受并受其约束”。[59]但与今日的主流观念不同，科曼虽肯定了行政行为跨程序的构成要件效力，却认为唯有形成性的行政行为才具有此种效力。

这一点亦为耶施（Dietrich Jesh）所主张，他同样认为，形成性行政行为之外的确认性行为并无法对民事法院产生拘束力性，因为民事法院本身就有权利和义务，对法律状态加以审查并自行对先决问题进行判断，即使该法律状态和先决问题已由行政行为进行过判断。[60]

尽管构成要件效力并未在法律中被明确，但迄今的通说却认为其同样来自于《联邦行政程序法》第43条第2款、法的安定性以及无矛盾的法秩序统一原则：基于法秩序统一的要求，除行政行为的作出机关外，其他所有的行政机关和公法上的行政事务承担者、以及原则上所有的法院都必须对已生效的行政行为中确认的规范内容（Regelungsinhalt）及其在法律上的存在（Existenz）予以尊重，并作为自身决定的基础，而不得就行政行为是否正确、是否合法再进行审查。[61]这种意义上的构成要件效力本质上就是行政行为规范内容的决定性和先决性，即是在后续程序中对其他机关和法院所产生的禁止偏离的拘束性。[62]既然服务于法秩序统一下的权限分配法则，若其他机关和法院对行政行为拥有审查权限，行政行为自然就不会对这些机关和法院产生“禁止偏离”和“禁止矛盾”的拘束性效果，这也成为构成要件效力的作用界限。[63]

行政行为对于原机关以外的其他国家产生的拘束效力，除上文所述的构成要件效力外，在某些情形下还包括确认效力（Feststellungswirkung）。正如联邦行政法院对构成要件效力的经典定义是，“构成要件效力是指，只要行政行为并非无效，作出该行为的机关或其他机关和法院，都应尊重该行为的存在，即尊重其主文构成要件效力并不及于行政行为的理由部分”，[64]确定效力是“法律所明确规定的，行政决定中的事实认定和法律评价对于其他行政机关和法院的拘束作用”，即虽然都是行政行为针对其他机关和法院后续程序的拘束效果，确认效力含括的并非只是规范内容，还包括作为行政行为规范内容基础的“事实与法律认定”。[65]但即使是经由严谨程序作出的判决对于其他机关和法院的拘束作用原则上都仅限于判决主文，并不包含判决理由，故行政行为具有确认效力也仅以法律有特别规定为限。[66]

三、日本法上公定力概念的稀薄与一体性认识的问题

经由上文对比，日本法和德国法的行政行为效力构成可说呈现出两种不同样态：前者以公定力为核心，对行政行为的拘束性效果予以一体性把握；后者则将行政行为的拘束性效果分解为不同内容，因为有《联邦行政程序法》的具体规范，这些效力构成的意涵和边界亦被清晰勾勒。相比德国法上相对清晰的效力内容构造，日本法的一体性认识近年凸显诸多问题，也遭遇不少质疑，而这些问题的产生又主要可归因于公定力概念的日渐稀薄和内涵错置。

（一）公定力概念的稀薄和错置

日本法适用公定力概念对行政行为生效后的法效果予以一体性把握，最初目的是为确保行政权的优越性获得充分完整、毫无遗漏的保护。但“行政权具有优越性”并非内嵌于公法中的先验性诫命，相反还伴随宪法构造以及国家/私人关系的转变受到重大挑战。这就使作为一体性认识核心的公定力概念日渐稀薄，也很难再成为效力构成的基本支撑。概念稀薄的显著表现首先是派生性效果的逐步剥离。日本法上，最初被纳入公定力派生效果的有自力执行力、不可争力以及不可变更力。但除了不可争力外，（自力）执行力和不可变更力迄今在日本法上都已沦为行政行为法效果的例外，而非原则。

首先，（自力）执行力一向被视为公定力的传统内容，私人在指定期限内不履行行政行为所设定的义务，行政机关可不向法院起诉而自行强制执行，也被认为是行政行为区别于民事法律行为的重要特征，但战后日本的《行政代执行法》已取代此前的《行政执行法》，强制执行权也不再是行政命令的当然属性，行政行为的自力执行力仅限于法律以明文规定赋予行政机关自力执行权的情形，这就使自力执行力开始从公定力概念中剥离。

其次，因为公定力对应着“撤销制度的排他性效果”，故要承认何种机关具有对行政行为的排他性撤销权同样是公定力的延伸问题。[67]日本法常将不可变更力作为行政机关职权撤销的界限，这一点似乎对应德国法上实质存续力的效果。但与实质存续力系于法安定性不同，不可变更力在日本法上的依据在于行政机关的自缚性或自我约束性。这种自缚性又源自对司法判决自缚性的模仿，其目的也是借由阻断行政机关对自身行为的撤销，来确保一义性的裁断争议。[68]但正因其将依据溯源至司法判决的自缚性，不可变更力就并非所有行政行为都会产生的法效果，而仅为那些性质上类似于司法判决的行政行为以及“对行政上不服申诉的裁断行为”（相当于行政机关的复议决定）所专有。[69]

在排除了自力执行力和不可变更力后，公定力之下最牢固的派生性效果就仅余不可争力。相应的，有关公定力本质的观念也被主要归结为撤销制度的排他性。既然并非内在于行政行为之中，反而是要依赖于实体法规定，公定力甚至被认为就是“通过适用撤销诉讼等实定法上设定的种种行政行为相关法制而获得的，可以说只不过是这些制度的反射性效果”。[70]。反射性效果的定位使公定力再次被降格为表达法效果的说明性概念，即要赋予公定力何种内容，哪里是公定力的范围和边界，都转变为“为了说明叙述实定法的内容，使用怎样的用法最为合理”的法说明问题。[71]此外，若细致对照公定力的意涵也会发现，日本法上作为元概念的公定力，本质就是行政行为的生效（Wirksamkeit）。也因为日本法并未在观念上明确区分生效和法效果的进入，这两个原本分属不同层级的生效/效果内容（Trennungvon Wirksamkeitund Bindung）就都被混杂在公定力概念之下。故若将行政行为的生效内容从公定力概念中释放并复归原位，就会发现已日渐稀薄的公定力概念更几无存留的必要。这一点即使是日本学者同样有所省察，“像强行要求承认拘束力（Bindung）、规律（Regelung）的通过力那样，将此抬高到拘束力或者规律的元层次来说明却是不必要的，过剩的”。[72]

（二）一体性认识的问题

与公定力概念稀薄对应的还有一体性认识的问题。在被作为行政行为效力的元概念后，日本法将有关行政行为法效果的认识几乎都被归拢于公定力的概念之下。但这些法效果的具体意涵、相互关系和基本定位如何，并无法在公定力概念之下获得清晰言说。这一点又尤其体现于行政行为对民事审判和刑事审判的效力和违法性继承的问题上。

区别于德国法将其单独总结为行政行为的构成要件效力或是确认效力，日本法仅将行政行为对刑事审判的效果作为公定力的事项予以认识，而“公定力不及于刑事诉讼”也和“无效行政行为没有公定力”一样被视为公定力的界限。[73]但如此处理并未提取出公定力作用于民事审判和刑事审判时拘束效果的具体内容。除将诸如行政行为对于民事审判和刑事审判的效力都模糊地归于公定力的界限外，一体性认识还会使原本可以放在行政行为效力构成框架下讨论的行政行为的违法性继承，仅因公定力本身的解释性匮乏，就被驱逐出行为效力构成的领域之外，而彻底沦为一个与效力无涉的救济法问题。

其实，若在德国法的行政行为效力构成下，日本法上所说的违法性继承问题就会分解为：如果一项行政事务须由多个机关共同参与协力完成，且每个机关的决定都构成独立的行政行为（所谓多阶段的行政程序），那么原则上当然应承认先行行为对于后续行为的构成要件效力。又基于对构成要件效力的承认以及形式存续力的要求，若先行行为已具有不可诉请撤销性，原则上就不能允许借由否定先行行为的合法性攻击后续行为，法院在后续行为的审查中也不能随意对先行行为进行审查。[74]但如果实定法已明确要求，后续行为的有效作出应以先行行为的合法为前提，则先行行为欠缺合法的要件就会成为后续行为违法乃至无效的事由。这也意味着，法律已课以后续行为的作出机关审查先行行为是否合法有效的义务。在此种情形下，行政行为的构成要件并非被彻底排除，而只是限定于先行行为合法的前提下。相应的，法院对先行行为的合法性审查本质上又转化为对后续行为的作出机关是否履行了对先行行为审查义务的审查。故相比在实定法并未课以后续行为的作出机关对先行行为的审查权时，先行行为的构成要件效力可获得完全贯彻；在实定法课以后续行为的作出机关相应的审查权限时，构成要件效力虽未被彻底排除，却受到了一定限缩。但联邦宪法法院在相关判决中强调，若不能期待私人对先行行为提起行政诉讼，即先行行为一般具有不可诉请撤销性时，是先行行为不具有构成要件效力的重要事由，在此同样适用。[75]由此来看，多阶段行政程序下的违法性继承问题并非不能在行政行为的效力构成下讨论，只是其内容甚至界限无法在意涵模糊的公定力之下获得，而更宜在构成要件效力和形式存续力的框架下讨论。

四、德国法上分解性构成的松动与效力构成的重新安排

与日本法上因公定力日渐稀薄所导致的效力构成理论变动一样，德国法上的分解性构成在新近发展中同样出现松动，因为存续力概念的持续扩张，德国法近期甚至出现将行政行为的拘束性效果重新归拢在存续力之下予以认识的全新观念。

（一）广义存续力与狭义存续力

因为存续力的核心位置，德国法上一直有将行政行为的拘束性效果就直接等同于存续力的观念。[76]但反对意见认为，行政行为生效后的拘束性作用并不能为存续力所全部覆盖：从层级而言，拘束性效果居于优位，其被概括为“偏离禁止”和“废除禁止”，即只有在绝对必要的范围内，行政行为才能被废除和变更，但这种拘束效果无论在事项上还是时间上，甚至是规范内容所涉及的当事人范围上都存在一定的不确定性；而存续力则是由法律所明确规定的废除行政行为的具体权限，也因此代表了立法对行政行为拘束性效果的具体刻画。[77]但作为“原则上的效力维续”，存续力又有强有弱，根据其作用力强弱，存续力可再被区分为狭义的存续力（Bestandskraftimengeren Sinne）和广义的存续力（Bestandskraftimweiteren Sinne）。广义的存续力是伴随行政行为生效所产生的原则上的效力存续，其依据就在于《联邦行政程序法》第43条第2款；而狭义的存续力是加重的存续效力（qualifiziertes Stadiumder Bestandskraften），其伴随行政行为的不可诉请撤销性而产生。不可诉请撤销性赋予了行政行为的存续效果以特别权重，其不仅涵括了原本的“废除禁止”“偏离禁止”，还意味着行政行为不能再通过法院的形成判决被撤销，行政行为自此也具有了无条件的可执行性。[78]

（二）广义存续力下的一体性架构

在对存续力进行广义和狭义的区分后，德国法上行政行为效力构成的新近发展已呈现出放弃原有的分解式构成，转而将构成要件效力和确认效力统合于“废除禁止”和“偏离禁止”的意涵之下，并将二者均作为广义存续力的作用效果的趋向。这一点尤其体现于2023年最新出版的权威《行政法手册》（Handbuchdes Verwaltungsrechts）中。在该书中，行政行为生效后产生的所有拘束性效果都被归入广义的存续力，其内容又具体包含：（1）规范内容的现实化作用（Realisierungswirkung）；（2）废除和变更禁止（Aufhebungs-und Veränderungsverbot）；（3）跨程序的构成要件效力和确认效力（normübergreifende Tatbestands-und Fest-stellungswirkung）；（4）有条件的执行效力（bedingte Vollstreckungswirkung）和无条件的执行效力（undbedingte Vollstreckungswirkung）。[79]

如果说（2）和（3）对应的是此前分解式构成中的存续力、构成要件效力和确认效力，那么（1）就是前文所述的内部效力，即行政行为的规范内容自此获得展开和实现：若行政行为的规范内容设定了义务，则利害关系人就有遵守的义务；若规范内容赋予利害关系人以权利和授益，则其自此就拥有要求实现由行政行为所赋予的法地位的请求权，且这种请求权并非来自于行政行为的根据规范，而来自于行政行为本身；若行政行为属于确认和形成类的行政行为，则其要求经由确认或形成而产生的法律关系或法律关系的改变也自此开始被落实。

除规范内容的现实化作用外，这种全新的一体性构成中甚至还包括了行政行为的执行效力。在德国法中，行政行为虽被作为强制执行的标志（Vollstreckungstitle），却鲜少有教科书在行政行为效力构成处谈及行政行为的执行效力（Vollstreckungswirkung）。[80]但在最新的《行政法手册》中，执行效力不仅被作为广义存续力的效果延申，还被区分为有条件的执行效力和无条件的执行效力两类。原则上，行政行为的生效和由此产生的广义存续力是行政行为可执行的前提，唯有具有存续力，行政行为才能被执行，这种可执行性也会在行政行为失效后丧失。但广义的存续力又并非行政行为能够被强制执行的充分条件，根据《联邦行政强制法》第6条，行政行为可强制执行的条件还在于该行政行为需要立即执行，或是根据法律规定，即使私人诉诸司法救济，该救济对于系争行为也并无效力延缓（aufschiebende Wirkung）的作用。[81]故广义的存续力所产生的就是有条件的执行效力（bedingte Vollstreckungswirkung），即行政行为能否被执行除依赖于生效要件外，还有赖于《联邦行政强制法》的其他规定。但如果行政行为已具有不可诉请撤销性，有关行政行为执行的法律状态就会发生根本改变，不可诉请撤销性也意味着行政行为可“无条件的立即执行”。德国《联邦行政强制法》第18条第1款同样明确，如果当事人未在法定期限内对行政行为诉请撤销，原则上就不能再以该行为违法而反对行政行为的执行。与生效的制度安排相同，立法者在此同样将行政行为的可执行性与行政行为的合法性互相脱钩，行政强制执行的启动也因此建立在行政行为的有效性而非合法性基础上。区别于广义存续力所产生的有条件的执行效力，伴随狭义存续力（或不可诉请撤销性）产生的就是无条件的执行效力。

新《行政法手册》将执行效力纳入行政行为的效力构成虽显得突兀，又早在关于如何理解行政复议和撤销之诉的延缓作用（aufshiebende Wirkung）的讨论中就有迹可循。根据德国《行政法院法》第80条第1款，所谓“延缓效力”，是要求撤销行政行为的行政复议和撤销之诉都具有的，使不利行政行为暂时不被执行的效力。但德国法对此种延缓效力的说明一直存在执行论（Vollziehbarkeitstheorie）和效力论（Wirksamkeits-theorie）的争论。区别于仅将延缓效力仅视为行政行为执行问题的执行论，效力论则将延缓效果视为是行政行为效力的周边作用（Rundum- Geltung）。[82]这种观念首先是将“执行”理解为行政行为规范内容的实现（Verwirklichung），而非只是纯粹的执行，由此也将那些只是形成权利或确认权利，而并不需要实际执行的行政行为同样纳入延缓效力的辐射范畴。被延缓和中止的也因此不只是行政行为的执行，而是所有法效果的实现。如果依循效力论，则行政复议和撤销之诉所产生的延缓作用乃至诉讼法中的暂时性法律保护，都可被放在效力构成的框架下理解，执行效力也自然可作为广义存续力的效果延伸。[83]

（三）构成要件效力和确认效力的比重缩减

除存续力概念的扩张外，德国法原有的分解性构成出现松动的原因还在于：相比在整体构成中占比过大的存续力，构成要件效力和确认效力的比重不仅此前就无法与存续力相比，甚至还呈现日渐缩减的趋势。尤其是受联邦宪法法院裁判和部门行政法发展的影响，原本意涵确定的构成要件效力迄今已很难说有较为明确的判断基准，其具体适用在很大程度上也都取决于部门法领域和所涉及的基本权利的特殊性，甚至在一定程度上为部门法领域的特殊概念所取代。

首先，在民事审判中，与认为行政行为在民事审判中具有原则上的构成要件效力这一传统认识不同，以行政许可为典型的行政行为是否可发挥跨程序的效力，已逐渐依赖于其是否具有“私法上的形成效果”（pri-vatrechtliche Gestaltungswirkung）。[84]所谓具有“私法形成效果”的行政行为是指基于法律规定，可直接引发私法关系产生、变更和消灭的行为。[85]若行政许可具有私法上的形成效果，第三人对于该许可产生的权利侵害就必须承担容忍义务，其针对相对人的排除防御请求权和损害赔偿请求权也会因此被排除。典型的例如水法中规定的许可（wasserrechtliche Bewilligung）以及规划确认决定（Planfestellungsbschlüssen）。这也意味着在民事审判中，法院应尊重行政许可的客观存在和规范内容，而不能对其有效性和合法性予以审查。但如果行政许可缺乏这种私法上的形成效果，该行政许可就不会产生对第三人侵权的正当性确认（Recht-fertigungswirkung）。[86]法院在民事审判中当然可对此类许可的合法性和有效性予以审查，而不必受其规范内容的拘束。典型的例如州建筑法中明确规定，建筑许可不得“损及第三人的权利”，这一规定也从根本上排除了建筑许可对邻人关系予以调整的正当化效果。[87]

其次，在刑事审判中，通说也已原则上否定了行政行为构成要件效力在刑事审判中的适用，而仅承认构成要件效力在出罪问题上有限的拘束性效果。[88]带来上述转变的标志性案件即德国联邦宪法法院于1992年作出的“解散集会案”判决。[89]该案中，行为人参加在某军营前举行的静坐示威活动。主管机关认为该示威活动有危害秩序之虞命令其解散。因行为人并未遵守这一行政禁令，遂被法院以违反刑法为由裁处罚锾（Geldbuße）。[90]联邦宪法法院在此案判决中指出，本案涉及当事人的集会自由，此项基本权利如言论自由一样，对私人的人格发展和民主秩序具有根本意义，故以违反解散命令为前提的刑罚也必须以该解散命令实质合法为前提；而法院基于宪法保障集会自由的意旨，并不允许未加审查该解散命令的合法性，就径直以其为依据作出刑事处罚。由本案出发，法院在作出应否刑罚的决定时，若行政行为构成了入罪的先决条件，原则上就必须审查行政行为是否合法。但联邦宪法法院在本案裁判中也特别指出，如果不能期待当事人可针对原行政行为再提起行政诉讼，行政行为对法院就不会产生构成要件效力。由此，与私法中的“私法形成效果”一样，刑事审判中的“高权行为的合法性审查”（Prüfungdes Rechtsmäßigkeiteinerhoheitliche Maßnahme）概念同样替代了构成要件效力，成为支配行政行为是否具有跨程序拘束作用的关键标准。联邦宪法法院原则上排除行政行为对于刑事审判的跨程序效力，当然是基于基本权利的保护，而对基本权保护的优先考虑也避免了在刑法的行政依赖性日渐强化的背景下，刑事审判完全落入行政机关的最终判断。[91]

相比渐渐开始为部门法概念替代的构成要件效力，确认效力的重要性在德国法中更是一直受到抑制，甚至长期以来，赋予行政行为确认效力的立法都非常罕见。构成要件效力和确认效力比重的降低也使原本的分解性构成因为头重脚轻而严重失衡。这一点又可从存续力、构成要件效力和确认效力的德文概念表述中窥见一斑：相比存续力（Bestandskraft）被作为一种法律上的独立的力（Kraft），构成要件效力（Tatbestand-swirkung）和确认效力（Feststellungswirkung）一直以来都仅被视为是一种法效果（Wirkung）。由此，不再将三者并列，而将构成要件效力和确认效力均作为广义存续力的效果延申，似乎就成了结构更均衡、更合逻辑甚至也更符合实定法规定的学理安排。但这种全新安排又使德国法上行政行为的效力构成反而呈现一体化的趋向，广义存续力在效力构成中的地位甚至已近于传统日本法中的公定力。

五、我国行政行为效力构成的检讨与选择

因为译介的时间更早，我国在行政行为效力构成上一直深受日本法影响，其内容也基本就是日本法早期关于行政行为效力构成的翻版。尽管日本法上关于公定力从合法性推定至有效性推定的观念转变后来同样为我国所继受，[92]行政行为不依赖于合法的有效源自法的安定性，而非行政权的先验优越性也成为学界的一般性共识，[93]但与日本法上公定力观念已日渐凋敝相比，我国行政行为的效力构成仍被牢固地框定在公定力的支配之下，行政行为拥有公定力、确定力、拘束力和执行力的四效力说也依旧未被彻底撼动。这就使我国的行政行为效力构成仍有再被检讨、说明甚至重新构建的必要。

（一）公定力概念的适配性

如上文所述，日本行政法在战后历经了公定力概念从实体性概念向程序性概念的转变。在程序性概念之下，公定力的意涵仅余“撤销诉讼的排他性管辖”这一项内容。撤销诉讼的排他性管辖将公定力从公权力的先验优越性的遮蔽中突破出来，并体现出实质法治对形式法治的取代。因为这一背景，就有学者提出，对于公定力无需放弃仅需改造，即如日本法一样，“亟需以程序性公定力概念对其进行扬弃”。[94]

但从撤销制度的排他性管辖中推导出公定力不仅内含着倒因为果的逻辑错位，用程序性公定力概念取代实体性公定力概念的观念，也存在与我国制度的适配性问题。从表面来看，所谓“撤销制度的排他性在我国的实定法上亦可成立……在我国，行政行为的撤销权同样是特定的，除了原行政机关和法定的行政机关之外……只有行政复议机关和法院（行政审判庭）可以撤销行政行为”，[95]但撤销制度的排他性既已从日本战前的对行政行为裁判权的排除，转移至战后对民事诉讼程序的排除，为彻底清除行政权优越性对于行政行为法效果的残余影响，撤销制度的排他性就必须以行政诉讼的概括主义为前提，即行政诉讼的提起并不以行政诉讼法和司法解释明确列举的行为类型或是权益类型为限，只要是私人由实体法所承认和保障的权益因行政机关的行为受损，那么根据“无漏洞司法保护”的要求，就均可诉诸司法保护。这也是德国学者所说的“包罗性地形成权利保护”的意涵，即对寻求权利保护者，不必追问其是否被赋予了诉权，只要有权利保护的必要，司法救济大门就是敞开的。[96]但遗憾的是，尽管在2014年《行政诉讼法》修改后，我国无论是受案范围还是行政诉权都有了明显扩张，但行政诉讼却仍旧受制于列举主义的掣肘：这不仅体现为行政诉讼受案范围仍旧主要采列举式的规定，还体现于即便是实体法所承认的权益也并非都能被纳入诉权保护范围。这就使我们对于“撤销制度排他性”的援引，仍有可能导出行政权力先验优越性的实施结果。

（二）一体性构成之下的效力重叠与内容含混

在一体性认识下，我国学理同样接受了“从公定力中能够导出其他行政行为效力”的结论，但公定力和其他效力之间是否已构成逻辑自洽的效力整体却鲜少被关注。事实上，公定力作为我国行政行为效力构成的核心，实在吸引了大部分学者的研究热情，而其他诸力不仅至今内涵不清、界限不明，相互之间也并未构建起彼此支撑、协调一致的关联体系。这一点又尤其体现于拘束力和执行力。

与确定力的内容已被日本法上的“形式确定力”和“实质确定力”填充，因而已获得一定程度的澄清不同，在我国学理中，拘束力作为概念几乎从未获得过清晰阐释。在最早关于拘束力的表述中，拘束力的概念被界定为，“行政行为一经做出，其内容对有权人员产生的法律上的约束效力，有关人员必须遵守和服从”。[97]其中“有权人员”的范围，既包括行政行为相对人，也包括行政机关本身。这种界定方式被沿用至今。现有的观念更认为，拘束力是已生效的行政行为所具有的约束和限制行政主体和行政相对人的法律效力，是一种约束力、限制力，即要求行政法律关系双方遵守的法律效力。相对人必须按行政决定的要求履行义务，同样，行政主体也有义务维持原决定，除非经法定程序予以变更或撤销。[98]但拘束力如果仅是针对作出原行政行为的行政机关和行政行为所影响的相对人，其内涵事实上已经包含在行政行为的确定力内容中，并没有独立存在的必要。也有司法判决尝试将拘束力塑造为构成要件效力，例如“拘束力类似于法院判决既判力，是指行政行为一经作出或者生效，其具体内容对相关组织及人员产生的法律上的约束效力，相关组织及人员必须遵守和服从。相关组织及人员的范围，不仅限于行政行为的相对人与关系人以及作出行政行为的作出机关，还包括原行为机关以外的其他机关与法院，甚至包括一般公众”，[99]如此理解当然为形塑拘束力提供了全新方向，但其具体内容却仍有和行政行为整体性拘束性效果（Bindungswirkung）的混杂缠绕。

理论边界的不清、解释力的匮乏同样出现在行政行为执行力中。在我国学理中，执行力是国家以强制手段促使相对人履行已生效的行政行为中所规定的义务，或以实现与履行义务相同状态的法律效力。但如果将执行力的意涵仅确定为强制执行，那么执行力的存在就首先依赖于行政行为是否具有可执行的内容，这已相当于将对相对人的权利义务加以确认的确认行为，以及设定、变更或废止某种法律关系的形成行为均排除在执行力之外。此外，与德日原则上都承认起诉对于行政行为实施的延缓效力不同，一方面“起诉不停止执行”迄今仍旧是我国行政诉讼的一般原则，另一方面我国在行政强制执行处，奉行的却是“以申请人民法院执行为原则，以行政机关自己执行为例外”。由此来看，执行力学说与具体制度之间并无实质关联，其既难以提供对制度实践的说明，毋宁再为其提供理论指引。

（三）效力理论与具体制度间的关联缺失

如上文所述，德国法上有关行政行为效力构成的学理也曾存在诸多纷争，但《联邦行政程序法》的出台却在很大程度上止息了这些纷争。这些体系性的实定法规范不仅使效力内容及其边界获得明确澄清，更使行政行为的效力构成与行政行为的撤销与废止，私人针对行政行为的救济途径和救济期限，行政机关重开行政程序的要件、行政行为针对民事审判和刑事审判的跨程序效果等具体制度间建立起关联。但与日本法近似，我国行政行为效力构成问题迄今仍主要停留于抽象理论的探讨，实定法依据也只限于《行政诉讼法》修改后的确认行政行为无效判决。后者虽使行政行为不依赖于合法的生效获得实定法支持，但这一单薄规定与德国体系性的行政行为效力规范之间尚存不小距离。除无法廓清意涵和边界外，实证法依据的阙如导致的还有行政行为效力构成与具体制度之间关联的阻隔。典型的例如，我国学理虽然继受了日本法关于不可争力与不可变更力的观念，并将其作为行政行为确定力的内涵，却鲜少在确定力的框架下，对与确定力问题有重大关联的，行政机关自行撤销和废止行政行为的问题进行系统阐释。行政机关嗣后撤销或废止行政行为的权限限制，更多地被追溯至相对人的信赖利益保护，而非行政行为对于行政机关“禁止偏离”和“禁止废除”的自我约束，这就使对行政机关废除权限的限制仅被限定于授益行为，并未包含负担行为。

（四）对行政行为规范性要素的忽视

无论是公定力在日本法上的跌落还是德国法对存续力的高扬，本质上都涉及行政行为效力的核心问题，即行政行为效力的真正来源以及究竟应如何理解生效后的法效果。从德国理论的发展脉络来看，无论是此前的分解性构成，还是新近以广义存续力为中心的一体性构成，虽然理论架构和内容安排上有明显不同，行政行为效力的产生却都被溯源至行政行为内含的规范性。规范性在此甚至超越了传统的高权性，成为对行政行为乃至其效力学理的核心理解。

对行政行为规范性的强调，首先使行政行为效力的产生彻底摆脱了行政权先验优越的设定，转而从行政行为作为法秩序构成要素的定位中，为其不依赖于合法的有效以及原则上“偏离禁止”和“废除禁止”的法效果寻获到符合法治国观念的基础。其次，因为内含的规范性，行政行为并非只是为了执行法规范的行政措施，而是与其执行的法规范相互分离的，独立的规范内容，这就使其从规范基础中“解放”了出来。尽管依据依法律行政原则，行政行为应具有规范基础，其规范内容也应以法规范为据，但即使行政行为的规范内容并未被其法律依据所覆盖，甚至违背了法律依据，行政行为同样会发生效力并获得展开，这种独立于合法的生效命运（Schickschal）也不会因其所依赖的法律基础被更改或废弃而有所改变。[100]再次，因为行政行为的规范性已从此前的“高权性宣誓”被替换为“公法上的意思表示”，这就使行政行为彻底褪去了威权性，转而与民事法律行为具备了可类比性。相应的，行政行为效力学理亦能有效汲取私法中有关意思表示和法律行为生效以及效果发生的教义内容。这种借镜不仅使行政行为的效力学理呈现出更清晰的思考层级，生效与效果进入的区分，规范内容的现实化效果等私法观念也可对行政行为的外部及内部拘束效果进行了更准确细致的刻画。从上述意义上说，规范性代表的就是行政行为在高权行为之外，作为法律行为的侧面，若缺乏对规范性的认识和强调，行政行为就难以摆脱高权行为的基本定位，对其效力构成的理解也就无法实现从“强制要求服从”至“偏离禁止”和“废除禁止”的根本转变，亦无法深入至其规范内容现实化后的各个方面。但反观我国的行政行为学理，因规范性要素始终未获重视，行政行为也始终难以摆脱作为高权行为的基本定位。这就使权力性而非规范性一直是行政行为效力学理的支配性要素，效力构成被牢固地锚定于公定力之下也基本因为这一原因。所以，行政行为效力构成的核心观念究竟应落于公定力还是存续力，公定力是否依旧能够成为效力构成的支撑，可能并非只是语词概念或学理构架的替换，而从根本上涉及对行政行为本质的认知，甚至是这一理论背后所代表的价值观念的选择。

结语

行政行为的效力构成是传统行政方式法教义学的核心，也是歧见和纷争最密集的场域，学者形容其如“难以收拾之线团一般，更如同一个法律概念之迷雾森林”，虽极不确定却也最光彩耀目。[101]在吸纳日本法的基础上，我国行政行为效力构成的学理迄今已具雏形，不仅诉讼法中出现了行政行为无效的判定标准，司法判决中也已出现公定力、确定力甚至拘束力的概念阐释。

但因为受制于日本法传统认识的影响，公定力仍旧牢固地居于效力构成理论的核心，学界虽已将公定力的理据从行政权的优越性转移至法治国下的法的安定性，也尝试用程序性公定力观念对传统概念进行修正和扬弃，但这种尝试并未考虑到公定力概念本身的稀薄无力以及与本国制度的适配，也使行政行为效力理论难与强调私人服从义务的威权观念彻底告别。相较日本法的一体性认识，德国传统上的分解性认知提供给我们观察和检讨既有理论的另一种参考。分解性认识将行政行为的法效性具体分解为不同的效力内容。这些效力内容指向不同的对象，彼此间既明确区分，在整体上又都服从于法治国目标的实现。尽管这种分解性认识在新近发展中因为存续力的持续扩展，以及构成要件效力和确认效力的相对收缩而出现松动，但其将行政行为效力的产生及法效果追溯至行政行为规范性的做法，却提示我们重新思考行政行为效力的真正来源。故从德日相关学理发展嬗变的对比中，我们或许可得出如下结论：选择一体式还是分解式来对行政行为的效力构成予以说明可能只是外现，更重要的是如何在法治国观念之下认识行政行为及其法效性，并对所涉及的核心问题在效力构成的框架内作出逻辑自洽的安排，而这种学理安排又同样可对实定法富有解释力和指引性。

【注释】

[1]《行政诉讼法》第75条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”

[2]修法后有关行政行为无效问题的讨论可参见王贵松：《行政行为无效的认定》，载《法学研究》2018年第6期；严益州：《论无效行政行为的认定》，载《法学家》2023年第2期。

[3]针对公定力的批评和质疑可参见刘东亮：《行政行为公定力理论之检讨》，载《行政法学研究》2001年第2期；沈岿：《行政行为公定力与妨害公务——兼论公定力理论研究之发展进路》，载《中国法学》2006年第5期。

[4]德国法通常将行政行为的效力分解为形式存续力、实质存续力、构成要件效力和确认效力。参见赵宏：《法治国下的目的性创设：德国行政行为理论与制度实践》，法律出版社2012年版，第158页下。

[5]目前采纳德国法模式的教科书只有章剑生的《现代行政法总论》（参见章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社2019年版，第154-158页，该书主张行政行为的效力包括存续力、构成要件效力、确认效力和执行力）；而绝大部分教科书仍旧采用公定力、确定力、拘束力和执行力的效力构成体系。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2024年版，第215页下；余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2024年版，第287页下；章志远：《行政法学总论》，北京大学出版社2022年版，第230页下。

[6]王贵松：《中国行政法学说史》，中国人民大学出版社2023年版，第285页。

[7]例如，最高人民法院就曾在裁判中阐释，“由于行政行为具有公定力，一经作出，不论合法与否，除因严重违法而依法无效外，在未经法定机关和法定程序撤销或变更之前，都推定为有效，对行政机关、相对人、其他利害关系人以及其他国家机关均具有约束力”。参见最高人民法院（2017）最高法行申1164号行政裁定书。

[8][日]山本隆司：《诉讼类型、行政行为与法律关系》，王贵松译，载《法治现代化研究》2020年第6期。

[9] Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, 3. Aufl., 1924, S.95.

[10][日]美浓部达吉：《日本行政法》，有斐阁1936年版。转引自王天华：《行政行为公定力概念的源流：兼议我国公定力理论的发展进路》，载《当代法学》2010年第3期。

[11]“Wirksamkeit”首先可被译为“生效”，是行政行为依其规范内容发挥法效果；这个词也可被用作描述行政行为“有效”的状态，与之相对的就是“无效”（Nichtigkeit/Unwirksamkeit）。

[12]程明修：《行政处分构成要件效力理论之混沌——针对行政法院之拘束为中心》，载《公法研究》2023年6月。

[13]同前注[10]，王天华文。

[14][日]藤田宙靖：《行政法总论》（上卷），王贵松译，中国政法大学出版社2023年版，第191页。

[15]同前注[10]，王天华文。

[16]这里所说的“规范”对应德文Regelung，是行政行为的核心要素，意指行政机关在行政行为中对当事人权利义务进行调整的意思表示。在很多文献中又常常将其译为调整性、规制性或是规律性。

[17]最高人民法院（2017）最高法行申317号行政裁定书。

[18]程皓楠：《论行政的首次判断权》，载《财经法学》2024年第2期。

[19]同前注[14]，[日]藤田宙靖书，第189页。

[20]同前注[14]，[日]藤田宙靖书，第189页。

[21]参见王贵松：《论行政行为的违法性继承》，载《中国法学》2015年第3期；朱芒：《“行政行为违法性继承”的表现及其范围——从个案判决与成文法规范关系角度的探讨》，载《中国法学》2010年第3期。

[22][日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第113页。

[23]同前注[21]，王贵松文。

[24]同前注[14]，[日]藤田宙靖书，第194页。

[25]认为公定力并不及于刑事诉讼的原因在于，“撤销诉讼排他性管辖的有效、无效的判断，是从行政案件中私人救济的角度进行的，其和刑事裁判的判断，在逻辑上并不契合”。参见[日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第90-100页。

[26]这实际上是将不可变更力不仅理解为行政机关，还包括上级行政机关，进而法院都不能撤销、变更已作出的行政行为的效力。参见[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第111页。

[27]同前注[14]，[日]藤田宙靖书，第199页。

[28]Vgl. Hartmut Maurer/Christian Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 20. Aufl., 2020, S.250; Franz-Joseph Peine/Thorsten Siegel, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl., 2018, S.245.

[29]“拘束性”和“拘束作用”（Verbindswirkungen）并非是某个特定的效力内容或效力构成，描述的是行政行为生效后的法效果。但很多文献将德国中的“拘束作用”翻译成“拘束力”，反而会使读者滋生误解，认为这又是独立于其他效力之外的另一力。参见前注[8]，[日]山本隆司文；参见前注[26]，[日]盐野宏书，第111页。

[30]Hans- Uwe Erichsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, 10. Aufl., 1995, S.256.

[31]Ernst Forsthoff, Lehrbuchdes Verwaltungsrechts, Band1, 1958, S.224.

[32]Walter Jellinek, Verwaltungsrecht, 3. Aufl., 1931, S.246.

[33]Kopp/ Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 17. Aufl., 2016, §35. Rn117.

[34]Vgl. Karl Kormann, Systemderrechtsgeschäftlichen Staatsakte: Verwaltungs-undprozessrechtliche Untersuchungenzumallgemeinen Teildesöffentlichen Rechts, 1910, S.199.

[35]Fritz Fleiner, Institutionendes Deutschen Verwaltungsrechts, 8. Aufl., 1928, S.208.

[36]Hans- Uwe Erichsen/ Dirk Ehler, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Aufl., 2005, S.271.

[37]Vgl. Günter Erbel, Die Unmöglichkeitvon Verwaltungsakten, 1972, S.109.

[38]同前注[2]，严益州文。

[39]同前注[36]，Hans- Uwe Erichsenund Dirk Ehler，第630页。

[40]Detlef Leenen, Willenserklärungund Rechtsgesächftinder Regelungstechnikdes B G B, in Festschriftfür Ganaris, 2007, S.216.

[41]同前注[28]，Hartmut Mauer/ Christian Waldhoff, §10 Rn.12.

[42]所谓“不可诉请撤销性”又常常被翻译为“不可争诉性”，其对应的就是形式存续力，或曰日本法上的“不可争力”。

[43]Vgl B Verw G E13, 1;55, 215; B Verw G1981, 15.

[44]同前注[33]，Kopp/ Ramsauer文，§41. Rn.1.在我国此前很多文献中在论及行政行为的生效条件时，还将条件满足或是期限届至作为生效的条件，这种观念本质上就是混淆了行政行为的内部效力和外部效力。参见叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第152页。

[45]参见王琦：《德国法上意思表示和法律行为理论的新发展：兼论对中国民法总则立法的启示》，载《清华法学》2016年第6期。

[46]德国《联邦行政程序法》第43条第2款规定：“行政行为只要未被撤销、废止或以其他方式废除，或者因时间经过和其他原因而完结，就持续有效。”

[47]Kahl/ Ludwigs, Handbuchdes Verwaltungsrechts, BandⅤ, Maßstäbe und Handlungsformen im deutschen Verwal-tungsrecht, 1. Aufl., 2023, §146.

[48]贝尔纳茨基在其1886年的著作就指出：“行政机关的决定——除了某些特别行政行为，如宪法行为外——同样会具有确定力”。 Vgl. Edmund Bernazik, Rechtsprechungundmaterielle Rechtskraft, 1886（Neudruck1964）, S.63ff.

[49]Vgl. Hans J. Wolff, Verwaltungsrecht, Band.1, 9. Aufl., 1971, S.167.

[50]但偏离禁止和废除禁止在本质上并无太大差异。 Vgl. Ferdin and O. Kopp/ Ulrich Ramsauer, Verwaltungsverfahr - ensgesetz Kommentar, 10. Aufl., 2017, §43 Rn.4.

[51]Feidin and Kopp, Die Bestandskraft von Verwaltungsakt, D V B L1983, S.397.

[52]“不可诉请撤销性”的表达同样多次出现于《联邦行政程序法》第三章第二节，例如第48条（撤销）和第49条（废止）。

[53]与“废除禁止”相连的还有“重复禁止”（Widerholungsverbot）。德国法认为从废除禁止中也可推导出规范内容重复的禁止，即行政机关无权再作出和此前的行政行为相同的规范。一方面是因为重复是冗余的，另一方面也是为了避免给程序参与者造成不确定与纷争。参见前注[4]，赵宏书，第158页下。

[54]Ulrich Knoke, Rechtsfragender Rücknahmevon Verwaltungsakte, 1992, S.118.

[55]王世杰：《论行政行为的构成要件效力》，载《政治与法律》2019年第9期。

[56]Adolf Wach,Handbuch des deutschen Zivilprozessrechts,1885, S.626; Franz Knöpfle, Tatbestands-und Feststellungswirkung als Grundlage der Verbindlichkeit von gerichtlichen Entscheidungen und Verwaltungsakten, BayerischeVerwaltungsblätter, 1982, S.225ff.

[57]Vgl.Karl Kormann, System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte: Verwaltungs und prozessrechtliche Untersuchungen zum allgemeinen Teil des öffentlichen Rechts,1910, S.199.

[58]Franz Knöpfle, Tatbestands-und Feststellungswirkung als Grundlage der Verbindlichkeit von gerichtlichen Entscheidungen und Verwaltungsakten, Bayerische Verwaltungsblätter, 1982,S.226ff.

[59]同前注[58]，Franz Knöpfle书，第226页。

[60]Vgl.Dietrich Jesch, Die Bindung des zivilrichters an Verwaltungsakte,1956, S.93.ff.

[61]Kopp/ Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 17. Aufl., 2016, §43 Rn22；同前注[28]，Hartmut Maurer/ Christian Waldhoff书，第255页。

[62]Vgl. Detlef Merten, Bestandskraft von Verwaltungsakten, N J W1983, S.1993（1996f.）

[63]同前注[4]，赵宏书，第129页。

[64]B Verw G, N Vw Z1987, 496.

[65]同前注[58]，Franz Knöpfle书，第227页。

[66]Kopp/ Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 17. Aufl., 2016, §43 Rn38.

[67]同前注[14]，[日]藤田宙靖书，第199页。

[68]同前注[14]，[日]藤田宙靖书，第199页。

[69]这种认识在德国最初关于实质存续力和构成要件效力的理论中也曾出现，因为系对判决效力的模仿，故最初也有不少德国学者认为实质存续力和构成要件效力都仅限于属性与司法判决相似的行政行为。但在德国《联邦行政程序法》颁布后，所有的行政行为均会产生实质存续力和构成要件效力成为一般共识，且这种拘束性效果的发生不再因为是对司法判决的效仿或扩张性解释，而就是法治国下法安定性的要求。参见前注[4]，赵宏书，第217页。

[70]同前注[14]，[日]藤田宙靖书，第208页。

[71]同前注[14]，[日]藤田宙靖书，第189页。

[72]同前注[8]，[日]山本隆司文。

[73]同前注[10]，王天华文。

[74]同前注[33]，Kopp/ Ramsauer文，§35. Rn.99；同前注[28]，Hartmut Maurer/ Christian Waldhoff书，第255页。

[75]Adolf Rebler, Aus der Praxis: Ordnungswidrigkeit troz Rechtswidrigkeit der Anordnung eines Verkehrszeichens, Ju S2017,S.1178 ff.

[76]同前注[47]，Kahl/ Ludwigs书，§146. Rn.16.

[77]Voßkuhle/Eifert /Möllers, Grundlagen des Verwaltungsrechts Band II, 3. Aufl.,2022,S.646ff.

[78]同前注[47]，Kahl/ Ludwigs书，§146. Rn.17.

[79]同前注[47]，Kahl/ Ludwigs书，第23页。

[80]行政机关可自行采取强制执行措施实现其请求权，但强制执行必须要有执行依据，而行政行为就可作为强制执行的依据，行政行为也因此成为行政强制法的核心概念。参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第479页。

[81]参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第494页。

[82]B Ver G E13, 1, 5;66, 222.

[83]同前注[81]，[德]弗里德赫尔穆·胡芬书，第494页。

[84]Gerhard Wagner, Öffentlich-rechtliche Genehmigung und zivilrechtliche Rechtswidrigkeit,1989,S.262 ff.

[85]参见严益州：《德国法上的私法形成性行政处理》，载《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》2019年第4期。“是否具有私法上的形成效果”首先依赖于是否有法律的明确规定，也有学者认为除法律明确规定外，亦可通过法解释技术来确认是否具有间接的私法形成效力。

[86]这种正当性效力（Legalisierungswirkung）本质就是排除侵权不法性的合法化效力。 Vgl. Hans- Uwe Erichsen/ Dirk Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl., 2020, S.704.

[87]Hans D. Jarass, Bundes- Immissionsschutzgeset Kommentar, 11. Aufl., 2015, §14 Rn.27.

[88]德国刑法理论也一般认为，行政行为在刑罚的入罪问题上并不具有构成要件效力，若某项行政行为被认定为行政违法，并不意味着以该行为为先决问题的行为就应被评价为刑事不法；但在出罪问题上，若某项行政行为是有效的，即使其实质违法，刑事审判中也应以该行为在行政法上已被评价为有效而令其出罪。参见[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第397页。

[89]Bverf GE, Beschlußvom01-12-1992.

[90]其实罚锾并非严格意义上的刑罚，其适用前提是行为构成秩序违反而非犯罪。在本案中，警察首先作出解散集会的行政行为，而相对人并未遵守，随后地方治安机关（Landsamt）对当事人作出罚锾，其像基层普通法院提出异议，认为警察作出的第一个解散集会的行政行为已经违法，但该行政禁令已经具备不可争诉性。由于德国通说认为秩序罚与刑罚并无质的区别而仅有量的差异，且行政处罚与刑罚皆由普通法院的刑事庭进行审判，因此联邦宪法法院关于行政行为对秩序罚构成要件的讨论可直接适用于刑事案件。刑法学界的讨论可见： Michael Reinhart, Abschiedvomstrafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriff, N J W1997, S.911ff.

[91]参见王世杰：《论行政行为对刑事审判的拘束》，载《政治与法律》2018年第6期。

[92]同前注[5]，姜明安主编书，第198-199页；叶必丰：《行政行为原理》，商务印书馆2014年版，第278-280页。

[93]参见沈岿：《法治和良知自由——行政行为无效理论及其实践之探索》，载《中外法学》2001年第4期。

[94]同前注[10]，王天华文。

[95]同前注[21]，王贵松文。

[96]Christian Friedrich Menger, Zum staatlichen Rechtsschutz gegenüber kirchlichen Rechtshandlungen, MDR,1955,S.512.

[97]张尚鷟主编：《走出低谷的中国行政法学——中国行政法学综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第153页。

[98]参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第189页；应松年主编：《行政法学新论》，方正出版社1998年版，第240页；同前注[5]，姜明安主编书，第218页。

[99]最高人民法院（2017）最高法行申6861号行政裁定书。在新近的教科书中也曾有借由德国法上的构成要件效力和确认效力去重塑拘束力的尝试。例如余凌云教授在其教科书中就认为“狭义拘束力是行政行为对第三人，也就是法院、其他行政机关以及其他组织和个人所产生的拘束效果。但该书对拘束力的澄清仍旧是混杂了其他认识。参见前注[5]，余凌云书，第297页。

[100]这也是《联邦行政程序法》第35条中规定行政行为“对外直接发生法律效力”的意涵。同前注[47]，Vgl. Kahl/ Ludwigs书，§146. Rn.7.

[101]参见程明修：《行政法学之迷雾森林——行政处分效力之体系》，载《月旦法学杂志》2022年第10期。