行政法基本理论

行政法之“平衡论”新释——不平衡中求平衡

行政法之“平衡论”新释

――不平衡中求平衡

 

 

 

内容摘要:平衡论作为行政法学基础理论在不断更新与发展。平衡论追求一种平衡。然而追求平衡的逻辑前提是不平衡之存在。厘清平衡论所存在的不平衡的客观现实是认识平衡论的前提。平衡论所追求的平衡不是行政权与公民权利之间的结构上的平衡,而是一种公共利益与个人利益获得最大化的平衡。从不平衡到平衡是行政法律关系的进步,从平衡到新的不平衡同样是行政法律关系的进步。

关键词:平衡论;基础理论;不平衡;利益最大化

 

 

    任何法律研究都必须厘清其理论基础。我国行政法学界特别关注行政法的基本理论问题。目前已经形成了一系列的主张和观点,如管理论、控权论、平衡论、服务论、公共利益论、政府法治论等等,其中以平衡论影响最深。行政权力与行政相对人权利的制约与平衡是平衡论作为行政法基本理论的核心。随着理论与实践的逐渐深入,平衡论也日臻完善。纵观有关平衡论的研究发现,平衡论以及其进一步完善的控权平衡论从平衡和控权等多角度来对平衡论进行了深入地论述,但是对于不平衡这一逻辑前提则着墨不多。本文试图揭示平衡论之不平衡的客观现实,从而阐释平衡论从不平衡中追求平衡之过程,进而对平衡论作进一步的探讨,以期促进行政法基本理论的进一步发展。

 

一、不平衡――行政法之理论现实

谈及平衡论,“平衡”二字容易使人误以为平衡论均围绕平衡来展开。实则不然,平衡论的逻辑前提是客观现实中的不平衡。只有存在不平衡的客观现实,才有平衡论存在之可能。

首先从行政权的原始形态来看,在被授权之前,公共机构无权行使公权力。而一旦公共机构被授权之后,公权力相对于公民则处于优势地位,也即两者处于不平等的状态。这种授权之后的不平等状态是行政法律关系的原始状态。卢梭认为人类存在着两种不平等:一种我称之为自然的或生理上的不平等,因为它是由自然造成的,包括年龄、健康状况、体力以及心理或精神素质的差别;另一种,我们可以称之为伦理或政治上的不平等,因为它取决于一种协约,并且这种协约是由人们的统一确立的,或者起码是人们许可的,而这种协约是由某些人专门享受且往往有损于人们的各种特权(如比他人更富有、更高贵、更有权势,或者甚至要求他人服从他们)组成的。[]前一种是自然界的不平等(不平衡),不属于行政法基础理论的范畴。而卢梭第二个方面关于不平等的论述则道出了国家权力的规律性,即国家权力一旦经过授权而形成以后,则先天就是处于优先于公民权利的状态,因为国家权力具有强制性等特性。

也如卢梭深刻地指出,“由于法律一般不如人的情感那样有效力,它只能限制人的行为,而不能改变人的思维,因此就不难证明,如果一个政府始终能一丝不苟地按照制度办事,并且不会蜕化变质,就没有建立的必要,一个国家如果没有人规避法律,行政官员也不滥用权力,也就可以既不需要行政官,也不需要法律了。政治上的差别必然导致公民地位上的差别。人民和官员之间的不平等,很快就在公民之间表现出来,并且根据人的欲望、才干和境况,表现的方式千变万化。”[]基于国家权力的易腐化性,本来在形式结构上优位于公民权利的国家权力,如果在现实中侵害了公民权利,则更造成了国家权力与公民权利在现实中的不平衡。因此,行政权与公民权利无论在形式结构上,还是在客观现实中,一般都是以不平衡的形态而存在的。

其次,从良性与恶性角度来对行政权进行剖析,同样可以发现平衡论中不平衡的客观现实。在不同的领域,“平衡”有不同的涵义。一般而言,平衡是指矛盾双方在力量上相抵而保持一种相对静止的状态。[]既然是相抵则必然是一种制约。在行政法领域,即行政权力与相对人权利的相互制约,从而实现一种动态的平衡,从而实现行政主体与相对人之间的公平。[]平衡论认为行政权力直接或间接来源于公民权利,权力是权利的一种特殊形式。行政权一旦形成便同公民权利结成一种既相互依存,又相互对立的关系。行政法既要保障行政管理的有效实施,又要防止行政权力的滥用或违法行使。行政机关的权力和相对方的权利应保持总体平衡。[]但是任何事物都具有两面性,即善与恶。行政权力也不例外。据此,可根据行政权作用的主观方面将其分为良性行政权力与恶性行政权力。所谓良性行政权力简单说就是指能合理行使,真正代表整个社会利益而在法治轨道上运行的行政权力。而恶性行政权力是指违背行政法的价值目标与社会运行规律,危害社会利益从而背离了法治轨道的行政权力。如果行政权力属于良性权力,因其有利于增进整个社会利益,故完全不必要对其进行制约,相反应大力保护与促进,从而发挥良性行政权的社会功能。但若行政权力属于恶性权力,则应对其进行制约和控制,采取一系列的有效措施,使其转变成有利于增进社会利益的良性行政权力,减少其对社会利益的危害。而平衡论最基本的主张是行政主体和行政相对人的权利义务应保持平衡。[]既然行政权力有良性和恶性之分,我们只需通过行政相对人的权利及其他有效监督等方式对恶性行政权力进行制约和控制,从而来掌握行政权力运行的“方向盘”,使其朝着良性的方向发展。而对于本来就是善的行政权力,则不用加以任何制约,因为其有利于公共利益,同样也有利于个人利益。因此,把良性行政权力与恶性行政权力相结合从总体上来把握,行政机关因其良性行政权力的无限制性而与行政相对人的权利不可能在形式结构上保持平衡,但其同样实现了社会的公平与正义,因为良性行政权的运行与行政相对人权利的实现是一种互不冲突的和谐状态。因此,认识平衡论,须认清平衡论所调整的行政权的性质,而不能机械地认为平衡论是关于行政主体权力和行政相对人权利之间的一种制约平衡,而忽略了行政权力良性的一面。就如同犯罪,虽然犯罪是不可避免的一种社会现象,但社会总存在良性的一面,犯罪相对于整个社会而言只是一部分并非全部,不能因为对犯罪的研究而忽略了整个社会善的一面。“预防胜于治疗”名言的精髓同样适用于行政法领域。行政法的真正目的不在于一味地制约和限制行政权力,而是遏制恶性行政权的负面效应以及促进良性行政权力的正面效应,从而提高行政效能而达到公共利益和个人利益的最大化。虽然制约和限制行政权力有利于相对人地位的提高,但这并不是行政法的价值目标。限制只是一种手段。如果将手段置于主导地位,而忽略了行政法的真正价值为实现公共利益和个人利益的最大化,则将混淆了主次,违背了法治的运行规律而阻碍社会的发展。

从行政法调整的社会关系来分析,平衡论认为行政法规范和调整的社会关系有:(1)行政管理关系,(2)监督行政关系。行政管理关系与监督行政关系属于两个不对等的法律关系,即任何一者均处于不平衡的状态。而将彼此“倒置”,这种“倒置”结构使行政法平衡精神得以在行政法关系中展开。[]此处平衡论者事实上阐述了行政法律关系在客观上的不平衡性,然而其将行政管理关系与监督行政关系倒置的分析则带有稍许浪漫主义的情怀,其仅是一种理想的情形而注重强调行政主体与行政相对人地位上的结构性平等。其实平衡论真正体现的行政法的价值目标是追求公共利益和个人利益(也即社会利益)的最大化状态。[]行政监督关系从功能角度考虑是为了调整行政权力朝正确的、高效的方向行使。监督控权只是一种手段、措施。对于良性行政权力,则不仅不应加以制约,反而应促进其有效运行。因此,从行政法的真正价值目标考虑,行政管理关系中行政相对人权利对行政权力的控制与监督行政关系中行政相对人权利对行政权力的控制均仅针对恶性行政权力。因此,从行政权的良性与恶性角度考虑,平衡论基本范畴中行政权与公民权利也是处于不平衡的现实状态。见下图:

 

                     B1               A

    A                                                 B2

            1                             2           

A:公民权利;  B1:良性行政权;  B2:恶性行政权

 

在图1中,良性行政权由于不具有社会危害性,因此其与公民权利在结构上处于不平衡状态。虽然在结构上是不平衡状态,但是此状态下行政权与公民权利确是相互和谐一致而不存在利益冲突。在图2中,恶性行政权力由于具有危害性,导致现实中行政权与公民权利必定处于不平衡的状态。由于权力具有恶性,而要防止其社会危害性,则必须通过制度与规范对其进行制约,或者将其转化为良性权利,或者通过赋予行政相对人权利以优势地位来对行政权进行制约。因此,此时行政权与公民权利仍然处于不平衡的状态。可以说,平衡论并非追求行政权与公民权利之间绝对的结构性平衡,因为现实中并非存在结构上完美的平衡状态。[]

 

二、平衡――行政法的目标追求

按照马克思主义学说的观点,世界是由物质构成的。而物质都反映为一定的利益关系。如有学者阐释的,只有在法定利益层面上,权利和权力能够直接还原为无差别的存在,从而获得同一性。从内容上看,权利是一定利益的法律表现,这是法学界普遍认同的观点。同权利一样,权力同样是利益的法律表现。因而,法律所认可和保护的利益必须也只能通过权利和权力两种形式来体现,既不可能单纯由权利或单纯由权力来体现,也不可能由除它们之外的第三者体现。[]平衡论所追求的行政权与公民权利之间的平衡,从本质上讲也是一种利益上的衡量关系。

从利益的角度考虑,无论对行政法如何解释,其最终目的都是为了追求公共利益和个人利益的最大化。无论平衡论是通过行政相对人的权利扩张,还是行政监督主体通过监督强化的方式对行政权进行控制,但最终必须能实现公共利益和个人利益的最大化才符合行政法之基本精神。既然是行政法基本理论研究,则模式的确立一定要能够反映时代的潮流,体现行政法的价值。目前,具有代表性的控权平衡理论主张控制行政权力,扩张相对人的权利。从某种意义上说,控权平衡模式某种程度上只符合现在行政法阶段性的实际需要。行政法的基本理论,应贯穿行政法的始终,指导行政法的正确发展。如果按照控权平衡论的逻辑思路,基于本土现实等原因而单方面强调控制行政权力,扩张相对人的权利,则最后可能导致行政权力处于萎缩状态。而在经济迅猛发展的今天,行政权的合理扩张,从而对社会进行更全面有效地调节,对增进社会整体利益具有至关重要的作用。因此控权平衡论的思想精髓与社会利益最大化的长久实现不完全吻合。根据以上从行政权良性和恶性角度对行政法基本理论模式的分析可知,行政法的目标在于追求公共利益和个人利益的最大化状态。而控权平衡论认为,“在社会物质资源持续增长基础上,现代行政法以平衡为价值目标,在正常行政秩序下,在行政法主体间合理分配社会权利(主要表现为对行政权的依法监控),以实现公共利益与个体利益均至最大值,即达到平衡状态(Bmax+Imax)。”这种说法则有失偏颇。因为公共利益与个体利益在很多情况下是不可能获得双赢,而均达到最大值的,公共利益往往是以牺牲部分个人利益为代价的。正因为如此,比例原则便在西方成为公法上之帝王条款。比例原则蕴含了对公共利益与个人利益相互冲突时进行权衡,应采取对个人利益侵害最小的方式为之。既然侵害最小,则表明侵害一般是难以避免的。因此,控权平衡论者所言的实现公共利益与个体利益均至最大值即达到平衡状态(Bmax+Imax)是站不住脚的。笔者认为平衡论的合理模式定位应为:追求公共利益和个人利益最大化的平衡,也即追求社会利益最大化。在社会利益最大化状态下,有可能公共利益达到了相对最大化的状态,而个人利益则可能处于非最大化状态,因为其要为了更为重要的公共利益而作出相应的牺牲。也有可能个人利益达到了相对最大化的状态,而公共利益由于个人利益的至关重要性而作出一定的妥协与让步。总之,平衡论所追求的平衡是公共利益与个人利益综合起来的社会利益的最大化,而非绝对地公共利益与个人利益两者均达至最大化的不理想状态。

从以上分析可知,行政法应充分、有效地扩张良性行政权力,从而发挥其对社会的积极功能,同时通过对相对人权利和监督行政等方式的设置来有效控制良性行政权力的发展及防止良性行政权力的恶化。只有这样,才能实现社会整体利益的最大化,即公共利益和个人利益的最大化。而控权平衡模式由于强调控制行政权,故发展到最后,可能出现行政权力所剩无几,而公民私人权利庞大的另一种不平衡的危机状态,从而可能出现需求合理扩张行政权而限制庞大的行政相对人权利的另一种情形。因此,控权平衡论模式并不能有效解释当公民权利无限膨胀而行政权力式微的情况下如何应对的情形,其某种程度上只适用于行政权强大的状态,因而具有一定的阶段性,不能将其作为行政法的理论基础。

 

三、不平衡中求平衡――行政法的路径选择

    按照平衡论的主张,其要追求行政权力与公民权利之间的平衡,则此论断必定存在两个事实命题:一为平衡论之不平衡命题。只有存在不平衡的客观事实,才有可能存在追求平衡这一命题。二为平衡论之平衡命题。平衡是平衡论的命脉。平衡论最终是为了达到行政权与公民权利平衡的法治状态。

    从不平衡中追求平衡是平衡论的路径选择,然而不平衡中求平衡包含了两层逻辑状态。

首先,平衡论在理念上追求行政权与公民权利之间的平衡,因为在现实中存在着诸多行政权与公民权利显示平衡的现象。因此,平衡论追求从不平衡状态到平衡状态。具体如下图:

 

B

 


A

 

3

A.理想的平衡状态

B.偏离平衡状态的不平衡状态

 

A线表明平衡论所追求的是行政权与公民权利之间的一种平衡状态,此为平衡论的目标追求。而B线反映的则是现实中存在的偏离于平衡状态的不平衡状态。有学者将其概括为两种类型:一为行政权过于强大、相对方权利过于弱小;二为行政权过于弱小、相对方权利过于强大。这都表明了现实中行政权力与公民权利往往处于失衡的状态。

比如,行政主体在行使行政权的过程中,违法侵犯了公民的权利而使行政权与公民权利处于失衡状态,则需要通过追究行政权的违法责任或对行政相对人予以赔偿等方式来进行平衡。正如孟德斯鸠所言“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”基于历史经验对于权力特性的考证,现实中存在行政权被滥用而出现行政权与公民权利之间不平衡的现象属于常态。而行政法的核心便是使行政权力与公民权利这两者达到平衡。其实,即使在法治状态下,行政权力与公民权利也不可能完全处于平衡状态。存在不平衡现象是法治的实然状态,因此,对于平衡论不能机械地理解为法治状态下行政权与公民权利就绝对的处于平衡状态了。但是虽然行政权与公民权利处于不平衡状态是法治中的常态,但是从不平衡到平衡的过程则使得法治与非法治的态度截然相反。从平衡论的视角来看,法治状态下努力消除不平衡状态而使不平衡状态及时得以纠正而恢复至平衡状态。而非法治状态下,不平衡状态则将处于延续状态而不能及时得到纠正。同样在法治状态下,从不平衡到平衡的过程不是恣意妄为的主观产物,而是遵循法治的线谱,具有可操作性。而在非法治状态下,即使存在从不平衡到平衡的过程,其往往也不具有规范的线谱,而在很大程度遵循了人治的逻辑,具有随意性。

从以上的分析可知,追求一种平衡的状态是平衡论的目标追求。然而从形式逻辑的角度考虑,平衡论最追求的平衡状态并非一种绝对的形式平衡。利用数学思维,如果把行政权比作负值,而把公民权利比作正值。则行政权(―A)与公民权利(+I)的绝对值相等的情形是存在的。但是平衡论所追求的目标不是行政权(―A)与公民权利(+I)的绝对值相等。绝对值相等的状态是理想的但却不是常态的。平衡论所追求的平衡其实在现实中是处于一种绝对值不等的“非平衡”状态。或者行政权优势于公民权利,或者公民权利优势于行政权,也不排除可能存在行政权与公民权利绝对值相等的偶然状态。具体可见下图:

 

D

 

C

 

4

C.理想而非现实的平衡状态[行政权(―A)与公民权利(+I)的绝对值相等]

D.现实且合理的不平衡状态[行政权(―A)与公民权利(+I)的绝对值不等]

 

行政权在运行过程当中与公民权利之间关系的形态是各不相同的。在行政管理过程中,行政权当然处于优势于公民权利的状态,这是行政管理的必然逻辑。在行政管理过程当中,基于行政效率等方面的考虑,行政权处于优势地位是必需的,从而行政权的绝对值要大于公民权利。如果行政管理过程中,行政权弱势于公民权利则谈何管理!此时行政权与公民权利在表象上必定处于“不平衡”的状态。然而从本质上讲这种表象“不平衡”却是合理的、平衡的。而在服务行政过程中,行政权则处于劣势于公民权利的地位,行政权的绝对值要小于公民权利,这是服务行政的必然逻辑。如果在服务行政中,行政权强势于公民权利则谈何服务呢!

因此,对于平衡论所追求的平衡不能机械理解为绝对的形式平衡。平衡论所追求的法治状态下的平衡是一种相对的平衡,在不同环境中的形态各异。控权论等论说以绝对平衡来驳斥平衡论之不可能性的逻辑是存在谬误的。

同样,平衡论追求的从不平衡到平衡的过程所采取的方式也是各异的。控制平衡的方式整体上表现在三个方面。首先通过主体的设定来控制行政权。行政权的行使必须以被授权为前提,也即遵循所谓的授权性原则。其次行政权的行使过程中具有程序上的要求。如行政程序法上的听证程序、公开程序、告知程序等等均是为了寻求行政权与公民权利的平衡。最后是通过救济程序来寻求平衡。对于违法行使的行政权,最终可通过复议或诉讼等救济途径来追究行政权的法律责任,对受到损害的公民权利进行赔偿而获得平衡。而同时在诉讼过程中,举证责任倒置原则也是追求行政权与公民权利平衡的举措之一。因此,平衡论所追求的平衡在行政法中所采取的措施也是各异的。

从以上关于平衡论的不平衡状态的客观分析,可以发现平衡论作为行政法的基础理论,其与管理论、控权论、公共利益论、法治政府论等并不冲突。

首先,平衡论包含了管理论的合理因子。行政法律关系是处于流动多变的状态的。有的时候表现为政府管理社会,有的时候表现为政府服务社会等等。行政法律关系并不是一味的处于一种状态。管理论强调行政法的理论基础在于管理社会,其实从本质上讲管理论只是强调了行政法的一种功能,而将管理论作为行政法的理论基础则有失偏颇。因为行政法除具有管理功能外,还具有服务等功能。如果可以将管理论作为行政法的理论基础,则为何又不能将服务论作为行政法的理论基础呢?因此,管理论的逻辑是不周全而具有严重缺陷的。而平衡论作为行政法的基础理论,当然也不会离开行政法具有管理功能这一命题。平衡也包括行政机关在行政管理过程中进行平衡这样的情形,因此,平衡论并不排斥管理论,而是包含了管理论的合理因素。

    其次,平衡论并不与控权论相冲突。控权是行政法基础理论形态的一种。行政法除表现为控制权力外,有时候也表现为赋予权力。控权存在的前提必定是赋权。没有赋权便无控权。行政法某种程度上也就是在赋权与控权之间寻求一种平衡。而控权某种程度上只是表现为一种观念。平衡论并不缺乏控权观念,因此,以控权论来驳斥平衡论的论说是不具有科学性的。

再次,平衡论蕴含了公共利益论的考量因素。行政法属于公法。而公法的基本范畴是调整公共利益与私人利益,这是任何公法离不开的谱系。而行政法作为公法,其当然也要调整公共利益与个人利益之间的冲突。而公共利益论者一味强调公共利益至上,则在某种程度上只取了平衡论中的一个片断作为论据。既然基本范畴包括两个方面,即公共利益与私人利益,则偏袒于任何一方都将是有失偏颇的。公共利益论者主张公共利益至上,其实忽视了在很多情况也可能出现私人利益至上的情形。比如在美国,对于言论自由的保护,便遵循了私人利益至上的逻辑,即只有在不得不对言论自由进行限制时,为了公共利益的需要,才能对言论自由进行限制,而且基于需要的公共利益还必须是急迫的且不得已的,否则应当绝对地保护私人的言论自由。公共利益论便无法解释私人利益受绝对保护而不受任何公权力干涉的情形。

最后,平衡论纠正了政府法治论的片面性。政府法治论强调行政法的理论基础在于实现政府法治。这种在形式上看来具有坚实根基的论断其实是不具有科学性的。因为自近代以来,实行法治是社会的价值及目标。而法治是一种社会的治理状态。法治不仅仅要实行政府法治,而且也要实行个人法治,最终是实行社会法治。政府法治论仅仅强调政府的法治角色,容易造成行政法过于强调政府法治,而忽视了个人乃至最终的目标是社会法治。因此,政府法治论在某种程度上带有情绪化的倾向。而平衡论作为行政法的基础理论,如果遵循政府法治论的逻辑,其最终目标当然是实行社会法治,这是任何部门法的历史使命与任务。当然可能在特定的社会环境下,由于政府权力滥用情况严重等等,而在某阶段倾向于强调政府法治,但并不能因此而忽视其最终目标――社会法治。因此,政府法治论也只是截取了平衡论的一个片断。如果将政府法治论作为行政法的理论基础,则具有一定的片面性。

作为一个部门法的基础理论,其应该对整个部门法在整体上具有较强的指导作用,是部门法规范背后的理论支柱,为部门法的法律实践活动能提供最根本的理论依据,同时是一个开放的理论。而不能因为情绪化、政治化等因素偏离于一方,这都不能使其成为行政法的基础理论。正如苏力教授曾经在批评“市场经济就是法制经济”这一论断时指出,这种提法作为一种口号是具有一定的召唤力和针对性,有其重要的积极的社会意义。它在一定程度上反映了社会建设市场经济的迫切要求。然而这种合理性都代替不了法学理论工作者的冷静的理论分析,不能以政治性的、情绪化的口号代替理论性的学术命题。

从以上对于平衡论的不平衡的状态的分析可知,管理论、控权论、公共利益论、政府法治论等等,都具有片面性,某种程度上只是在平衡论架构下做得片断思考或一种“概念游戏”,均不能成为行政法的理论基础。而平衡论则包含了管理论、控权论、公共利益论、政府法治论等的合理因素,以公民权利与行政权力为核心范畴,追求两者的平衡,从而具有作为行政基础理论所应具有的根本性、开放性、包容性、指导性等特性,是科学而理性的学术命题。

 

四、结语

由于行政相对人的权利及其它对行政权的控制措施只需针对对公共利益和个人利益最大化有负面效应的恶性行政权力,而对公共利益和个人利益最大化有正面推动作用的良性行政权力则无须限制。所以行政机关从总体上因其良性行政权的存在,必定与公民的权利义务关系处于不平衡的状态,从而使得追求行政权力与公民权利在结构上的平衡是不现实的。

行政法存在的最终目的是为了实现社会利益的最大化,推动社会文明进一步向前发展。因此,经过阐释的作为行政法基础理论的“新平衡论”的精髓应该是追求公共利益和个人利益最大化的平衡状态。而此种平衡并非处于静止之中,而是处于一种运动状态。由于平衡论之平衡是追求利益上的最大化,因此在某个阶段以及特定环境下,行政法必须利用社会上的一切因素来追求此阶段公共利益和个人利益的最大化平衡,而随着行政法发展至另一阶段,由于客观情况的变化,前一阶段的平衡也将被打破,从而又需要追求新的阶段的公共利益和个人利益最大化的平衡。从而可得出平衡论之平衡过程为:……平衡不平衡平衡不平衡……,一直如此向下循环。从平衡到不平衡是行政法律关系的进步,因为有了公共利益和个人利益更高的新状态。从不平衡到平衡也是行政法律关系的进步,因为又达到了更高的平衡状态。因此,“新平衡论”是一种从不平衡中求平衡逐渐向更高状态运行的平衡理论。

对于公共利益和个人利益最大化的追求,根据以上从善恶角度对行政权力的分析可知,采取的对策应包括:一、合理控制良性行政权力。首先是合理扩张和充分利用良性行政权力,从而进一步提高行政效率,推动行政权的良性发展;其次利用相对人的权利和监督行政关系中的监督等措施来防止良性行政权力向恶性行政权力方向转化,从而保证行政权力的正面效应。二、有效遏制恶性行政权力。首先要利用相对人的权利和监督行政关系中的监督等方式来遏制恶性行政权力,减少其对社会整体利益的负面影响,其次尽量使恶性行政权力向良性方向转化,从而有利于增进社会整体利益。

以上是对平衡理论的一种新阐释,秉承完善理论之初衷,以期能进一步揭示行政法基础理论之内涵。

 

 

此文初稿于2003年,后经修改刊发于罗豪才主编:《现代行政法的平衡理论(第三辑)》,北京大学出版社2008年版。



[] [].雅克.卢梭:《论人类不平等的起源和基础》,高煜译,广西师范大学出版社2002年版,第69页。

[] []-雅克. 卢梭:《论人类不平等的起源和基础》,高煜译,广西师范大学出版社2002年版,第132-133页。

[] 罗豪才、甘雯:《行政法的“平衡”及“平衡论”范畴》,《中国法学》19964期。

[] 对此,很多学者认为“平衡论”是追求一种动态的平衡,因为完全静止的平衡是不存在的。

[] 罗豪才、甘雯:《行政法的“平衡”及“平衡论”范畴》,《中国法学》19964期。

[] 罗豪才、甘雯:《行政法的“平衡”及“平衡论”范畴》,《中国法学》19964期。

[] 沈岿:《平衡论:现代行政法的理论基础》,来源:北大法律信息网。

[] 关于追求公共利益与个人利益的最大化的论述可详见下文。

[] 有平衡论者主张平衡论追求的是“行政权与相对方权利的结构性平衡”值得商榷。参见沈岿:《平衡论:现代行政法的理论基础》,来源:北大法律信息网。

[] 童之伟:《法权与宪政》,山东人民出版社2001年版,第20-22页。

此观点参见郭润生、宋功德:《控权―平衡论――兼论现代行政法的历史使命》,《中国法学》19976月。

郭润生、宋功德:《控权――平衡论――兼论现代行政法历史使命》,载《中国法学》1997年第6期。

参见罗豪才、宋功德:《行政法的失衡与平衡》,《中国法学》2001年第2期。

[]孟德斯鸠:《论法的精神》,商务印书馆1961版,第154页。

当然这是无法用数学方式来计算的,通过此种数学思维方式仅仅是为了说明平衡论的内涵。

关于管理论、控权论、公共利益论、法治政府论等主张可参见高凛:《控权论:现代行政法学的理论基础》,《南京师大学报》(社会科学版)1998年第4期;刘建光《控权――我国行政法学的理论基础》,《探索》2001年第5期;李娟:《行政法控权理论研究》,北京大学出版社2000年版;杨海坤:《行政法的理论基础――政府法治论》,《中外法学》1996年第5期;叶必丰:《行政法的理论基础问题》,《法学评论》1997年第5期;等等。

参见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第85页。

文章来源:中国宪政网 发布时间:2010/7/13