在中国法学自主知识体系构建的过程中，行政协议是否适用民事合同法的问题由来已久。1999年《合同法》起草过程中的大讨论时，行政协议尚未存在于实定法律规范之中。而今围绕着《行政诉讼法》与《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议司法解释》），中国行政协议的自有制度已初步成型。但《行政协议司法解释》第27条关于民法适用的规定，并没有提及行政法与民法的适用顺位，其中“可以参照适用”[1]的表述也是语焉不详：立法技术上“参照适用”在公、私法学界均已引起大量讨论，“可以”更意味着自由裁量，即法官可用可不用。可见行政协议的法律渊源问题仍有待进一步澄清。鉴于此，本文选取在此领域最具代表性的德国公法合同法为例，揭示在民法成为行政协议的直接法源时，行政协议这一法律概念本身以及由此引申的类型范畴与识别路径将受到何等影响、呈现何种样貌。进而，以此为据证成，法律渊源不仅直接决定一个制度的具体规范细节，还能从源头开始直接影响这个制度的概念塑造。因此，在中国行政协议自主知识体系构建的过程中，法律渊源问题必须明确。

一、《民法典》成为公法合同的直接法源

与法国自19世纪以来倚靠行政法官判例造法的独立发展路径不同，行政合同在德国经历了从边缘化到实定法的曲折过程。20世纪60年代以前，以公法学家奥托·迈耶（Otto Mayer）为代表的否定说占据学界主流：“公法领域真正的国家合同根本无法想象。”[2]彼时的德国法学家们普遍认为，行政法律关系以“高权行政”“单方性”为特征，合同系“平等主体”之间的法律关系，应由私法调整。[3]但实践中，“二战”之后德国迎来大规模重建，尤其是从20世纪50年代末开始，随着社会经济的快速发展，政府与市场主体、公民个人之间缔结合同的情况不断涌现，行政关系出现契约化趋势。作为回应，学界对政府职能履行能否，以及如何运用合同手段的反思也日益增加，实践中部分州也出现了内容不一的行政合同相关法律文件。最终在1976年联邦《行政程序法》中，行政合同以“公法合同”之名由联邦法典专章统一规范。[4]即便如此也不难发现，其寥寥九个条文主要解决的是依法行政原则严格要求下行政主体合同行为的公法容许性以及由此引申的容许范畴与效力特殊规则问题，实质的合同履行与救济规则极少，最后直接附上民法引致规范。

（一）公法合同的双重实体法源

联邦《行政程序法》第62条的标题为“规则的补充适用”（Ergänzende）：不是“参照”，是“补充”，意指在规则供给不足或缺失时的直接补足或补全，而非参考、比照之下的间接适用。同时，该条第1句规定“除非与第54条至第61条不符，本法其他规定予以适用”。结合司法实践，该法其他规范在不与其第四章冲突时也一直是直接适用的。因此，第62条第2句表述的“此外，德国《民法典》的规定相应适用”无论根据文义解释、体系解释还是实务经验，原则上也系一种无异于行政法律规范本身的直接适用。换言之，联邦《行政程序法》与德国《民法典》都是公法合同的法律渊源，在第四章没有规定或不与第四章规定相左时均可以直接补充适用。由此可见，德国公法合同法律渊源及其效力层级为：《行政程序法》第四章；不与第四章规定冲突的该法其他规范与《民法典》。

联邦《行政程序法》第四章只有9个条文，除第62条法源规范外，第54～56条如前所述首先解决了行政原则下，行政法中合同行为的法定容许与法定类型问题；第57～59条系公法合同特殊效力规范：第57条提出书面形式要求，第58条规定两类合同须附（第三人或机关相应行为才能）特殊生效条件，第59条提出公法合同特殊无效事由；第60条涉及特殊下的合同变更与终止；第61条提供了公法合同的可立即执行方案。此外，不与第四章规定冲突的《行政程序法》其他规范主要指向行政行为、司法审查等合同外行政程序规则。显然，第四章乃至整个《行政程序法》都远不能满足公法合同规范，尤其是履行与救济制度的供给侧需求。实践中，《民法典》适用较多的也是效力规范、履行制度与赔偿请求权等。

（二）公法合同的双重程序法源

公法合同的程序法源首先是《行政法院组织法》（VGO），尤其是第40条，规定的行政法院管辖权一般原则：行政诉讼适用于所有非宪法性质的公法争议，除非联邦法律明确指定由其他法院审理。[5]申言之，一项公法上的纠纷，只要不具有宪法性质，又没有联邦法律规定特殊管辖的，即可适用行政司法路径救济。因此，公法合同产生的请求权纠纷可以适用行政诉讼路径救济。与此同时，本条关于适用普通司法程序的特别规定又特别排除了公法合同：因公共利益牺牲和公法扣押/保管而产生的财产权请求，以及因违反公法义务而产生的非基于公法合同的财产权请求，可通过普通司法诉讼路径解决。[6]由此可见，基于公法合同产生的请求权纠纷一般不受普通法院即民事诉讼管辖，而是径直适用行政司法路径救济。

但是，根据《行政程序法》第62条第2句，行政法官可以直接适用《民法典》调整公法合同纠纷。而《民法典》的适用过程必然会涉及一系列无法回避的实际问题：是否需要相应适用民事诉讼程序？若否，那行政诉讼程序如何满足诸如公法合同无强制执行力、需要“官告民”时的程序需求？若是，具体又该如何适用？所幸《行政法院组织法》本身足以填补这一留白：只要本法没有关于程序的规定，《法院组织法》（GVG）和《民事诉讼法》（ZPO）应比照适用，除非两类程序存在根本差异。[7]因此只要两种诉讼程序不存在本质不同，在行政诉讼程序中行政法官就可以适用普通法院组织法与民事诉讼程序。由于公法合同请求权纠纷主要指向有效合同的履行纠纷与赔偿责任等，结合审判实践，行政法院适用民事诉讼程序的也主要集中在不适用强制履行规定又没有径直履行约定的公法合同中，尤其是在“官告民”时，合同履行障碍与赔偿损失的责任纠纷中。

由此可见，德国公法合同无论实体法与程序法均存在双重法源，受到来自公法与私法的双重制约。公法合同纠纷原则上一般归行政法院管辖，行政法官处理公法合同纠纷时，除须遵循《行政程序法》《行政法院法》等公法制度外，也可以《民法典》为依据；尤其是针对合同请求权案件，还可以适用《法院组织法》与《民事诉讼法》规定的相应民事程序。因此，民法与民事诉讼法的直接私法渊源决定了德国公法合同必然带有明显的私法烙印。

二、公法合同概念须结合民法定义

（一）公法合同由公法定义？

在行政法治、依法行政基本原则要求下，行政主体开展活动必须存在明确的法律授权。因此，德国《行政程序法》第54条第1句首先明示了公法合同的法律容许性（Zuständigkeit）：公法领域的法律关系可以通过合同设立、变更或终止，除非法律另有规定。由此，德国行政实定法明确承认，“合同”这一历来属于民事“法律行为”的活动形式，可以用于调整“公法法律关系”的设立、变更与终止，为行政主体利用合同手段参与公共事务管理扫清了理论与实务中的最大障碍。

同时，本条亦可推导出公法合同的一般概念。所谓“公法领域的法律关系”，可以通过合同“设立、变更或终止”，反过来即为设立、变更或终止公法法律关系的合同。由此，公法合同主体、内容与客体三大构成要素也得以进一步揭示：（1）公法合同的主体，应当属于公法法律关系主体的范畴之内，因此无论公法主体还是私法主体，只要具备参与公法法律关系的权利能力/授权权限与行为能力/责任能力，同时不存在相反法律规定，即可缔结公法合同、参与公法关系；（2）公法合同的内容，包括以设立、变更或终止特定公法关系为目的而特别约定的一系列权利、义务条款的集合，并由此产生未来的合同履行请求权及其违反时可能的救济路径；（3）公法合同的客体，或说标的，指向由公法合同产生的、带有公法上法律效果意义的履行行为，包括作为、容忍与不作为。[8]然而，本条中的“合同”系作为既定的法律术语直接引入使用的，立法者并未对其详细展开。从立法技术角度而言，德国公法合同的公法定义实际上处于一种“待补足”的状态。因此，欲充分厘清公法合同的概念，还必须考察“合同”本身的一般法律定义。毫无疑问，在德国法语境下，关于合同的一般法律规范必然指向德国《民法典》。

（二）须结合“法律行为”理解

与法国《民法典》直指合同乃“两人或多人之间旨在成立、变更、转移或消灭债的合意”[9]不同，德国《民法典》并未直接给出合同的定义，而且德国民法历来独树一帜地存在所谓“债权合同”与“物权合同”之分。即使采债权合同论，最相关的第311条第1款也仅规定“以法律行为成立债之关系，及变更债之关系内容者，应以当事人间合同方式为之，除非法律另有规定。”[10]因此，公法合同的概念必须结合“法律行为”进行理解，即还原到德国《民法典》第145条及以下关于法律行为、意思表示的具体规定中才能厘清。

德国公法学界也普遍承认这一论断。“公法合同的缔结原则上须以意思表示一致的方式为之。”[11]进言之，行政主体与相对人之间存在两个内容一致、方向相反的意思表示，分别构成公法合同的要约与承诺。由此可以进一步检视公法上意思表示的各项构成要素。以主流的“四要件说”为分析工具则可以细分为：（1）效果意思，即目的在于追求各自期望实现的公法上的法律效果；（2）约束意思，即愿意未来接受合同与相关法律约束的意愿；（3）表示意思，即有将内心真实想法表达于外、为对方知晓的意愿；（4）表示行为，即有意识地以明示或默示的作为将内心真实想法表达于外、为对方知晓的行为，而且原则上不作为尤其沉默不足以构成有法律效果意义的“行为”。囿于篇幅此处不逐一展开。

需要特别强调的是，德国法语境中，公法合同具备“法律行为”（Rechtsgeschäft）属性与其本身系“行政活动”（Verwaltungshandeln）并不存在本质冲突。与法国行政法理论中“行政合同”（contrat administratif）与“单方行政行为”（acte unilateral）作为平行概念共同隶属于“行政行为”（acte administratif）这一广义范畴不同，[12]当代德国法是在狭义范畴上使用“行政行为”（Verwaltungsgesakt）这一概念的：根据《联邦行政程序法》，第三编规定的行政行为约等于中国法语境中的单方具体行政行为（我国台湾地区采“行政处分”），学界才有所谓的规范性、高权性、单方性、官方性与执行性等行为特征的充分论述。[13]从而合同这一法律行为才能被理解和诠释为（单方具体）行政行为的替代与补充，得以顺利引入公法领域成为行政活动的重要方式。

由此可见，德国公法合同从初始的概念设计就具有公法与私法的双重属性。《行政程序法》提出了公法法律关系中的合同概念却又语焉不详，必须结合《民法典》，通过“民事法律行为”分析路径才能相对厘清。显然，伴随这个基本概念的理解过程，原本建立在私法法律关系之上的民事合同基本理论与规则体系就必然被潜移默化地代入到适用于公法法律关系的公法合同之中。

三、公法合同范畴向民法领域拓展

（一）公法合同类型法定？

1.传统类型

德国《行政程序法》不仅容许合同方式应用于公法关系，还进一步将其容许的具体类型通过实定法形式固定下来。根据该法第54条第2句，政府尤其可以合同方式替代本来的（单方具体）行政行为，奠定了从属（Subordinationsrechtlich）合同这一基本法律关系。随后的第55条、第56条进一步规定了从属合同项下的和解协议（Vergleichsvertrag）与交换协议（Austauschvertag）。但是，公法关系引入合同的目的不仅在于缓和既定的从属关系，还应该适用于确认并调整平等关系才对。于是，学界与实务界根据合同主体的地位与合同关系的内容通过解释论创设了对等（Koordinationsrechtlich）合同这一新类型。此外，由于PPP模式的兴起，近年司法实践也要求增设合作（Kooperation）合同为第三类型。[14]

（1）从属合同。德国公法合同最初系在行政行为的适用领域中作为其替代手段加以应用，如政府发放补助，因此也以此类协议最为典型。“政府尤其可以不发布行政行为，而与本拟通过行政行为处理的人签订公法合同。”[15]与法国自大革命以来根深蒂固的社会契约、公共服务、法律平等、权利本位等公法观不同，德国行政关系传统上被认为系行政主体与相对人之间的一种单方的（einseitlich）、高权的（hoheitlich）、纵向的管理与被管理关系，因而具有从属特征，行政行为尤其如此。[16]而德国公法合同最初系行政行为适用领域内的一种替代手段，从属性与生俱来。因此，从属合同一般定义为行政主体与其管辖的公民或其他私主体之间的、用以替代行政行为的公法协议。从属合同进一步细分为第55条的和解协议与第56条的交换协议。

和解协议系在事实或法律状态通过合理方式仍无法确定时，主体间达成的一种妥协。[17]“通过各方相互让步来消除这种不确定性。”[18]因此和解协议的适用条件在于，一方面，存在着某种不能或不易消除的事实或法律的不确定性；另一方面，各方主体都愿意做出一定让步以便问题顺利解决。[19]和解协议的法律效果在于，各方主体必须接受依其认可的事实或法律状态为依据达成的让步妥协，即使嗣后相关事实或法律问题最终明了，和解协议的效力与法律效果原则上亦不减损。[20]

交换协议系指行政主体与相对人之间存在对价的合同，即双方权利义务相对，广泛适用于公共产品给付行政等领域。交换协议的适用条件：首先，相对人提供对价必须出于特定目的；其次，该对价必须服务于公共任务；再次，该对价必须与行政主体的合同义务比例适当；[21]最后，双方给付必须存在实际联结，即所谓“勾连禁止”（Kopplungsverbot），以避免无关给付之间暗通款曲，典型如相对人承诺提供资金者，使用须与合同直接涉及的特定公共任务相关。[22]此外，合同只明确非公共主体一方义务的，即所谓“跛行交换”（hinkende Austauschvertrag），一般也被认为属于交换协议的范畴。[23]

（2）对等合同。事实上，德国《联邦行政程序法》明确提及的公法合同类型仅为第54条第2款第2句的从属合同。因其强调从属性与行政行为替代性导致法定容许类型较为狭窄。横向或平等主体间的公法合同关系，如联邦制下非从属关系的公共主体之间，从属合同就无法适用。因此学者们将第54条第1款做扩大解释，从从属关系推导出对等关系，创设了对等合同这一类型，广泛适用于联邦与市镇协议道路工程、市镇之间协议维护水道或清除垃圾、城市之间协议共同运营跨区域公共设施等领域。换言之，对等合同主要是指德国联邦制下平等的公法主体间就相关行政事务协调、合作达成的协议。另有观点认为，行政主体与私主体间系非从属性质的公法合同关系时，亦应纳入对等合同范畴。[24]此外，法律特别规定私法主体间协议为公法合同者，如《建筑法》（BauGB）第110条，[25]一般也被认为系特殊的对等合同。[26]由此形成了目前的法定容许类型二分格局。

2.挑战与质疑

然而，一直以来，二分法并非没有争议。进而观之，其最大的问题在于，一方面，对等合同这一类型本就是将第54条进行扩大解释而来，它的主体要求、内容范畴等并不像从属合同一样有明确法律规定。学界系根据已有判例将其较为狭义地解释为公法主体之间的协议，如联邦与市镇、市镇之间或法律规定的私法主体之间。另一方面，行政主体与无从属关系的私人间合作关系屡见不鲜，典型如PPP协议，若期望由公法调整，就得强行将其纳入二分法：要么将其勉强解释为拟制的从属关系，因为此时合同手段之外行政主体没有权力/授权采取行政行为行事；要么将本就产生于第54条解释论的对等合同类型继续扩大，让其涵盖公法主体间以及公法主体与私法主体间行政行为领域之外的协议。

因此，面对日益常见的公私合作关系，有观点认为最好直接在《行政程序法》中引入独立的第三类型——合作合同，同时创设具体区分标准与路径。[27]相反观点则认为，现有从属合同项下的协调合同甚至交换协议经扩大解释完全可以满足公私合作关系公法上的理论与规范需求，无须单独设置所谓合作合同。[28]争论持续数十年，即使2005年9月1日已颁布了《PPP促进法》，[29]合作合同作为公法合同第三类型至今尚未有实定法明确规定，导致法律适用上意见不一，成为德国公法合同法定容许性问题的典型例外。[30]

（二）民法合同类型的引入

实定法外，由于德国民法的深刻影响，民法合同类型也常被引入公法合同中讨论，除常见的“单务合同、双务合同与多边合同”外，典型的还有“负担合同与处分合同”“有因合同与无因合同”等。如前所述，公法合同概念本系双重构造而来，民法合同理论类型的引入在一定程度上为公法合同实践中的某些疑难问题提供了更为全面、多元的观察视角与解决思路。

“负担合同与处分合同”系根据内容区分，主体表示未来履行某种给付（行为），从而给自己设定义务负担、为对方创设履行请求权者，系负担合同；反之，若合同的成立生效会直接导致一个法律关系建立、变更或消灭，则为处分合同。二者常共存于一个合同关系中，且负担行为一般作为处分行为的前提存在。公法做此区分的意义在于，公法合同领域常有只存在负担合同或处分合同的情形，且其中行政主体的负担或处分可能直接源于法律规定，本系其法定义务，[31]缔约时须特别注意法律基础问题。

“原因合同与抽象合同”的区分关键在于原因行为是否影响合同效力：原因合同的效力直接受其原因行为影响，原因行为失效，合同履行即丧失合法依据，从而面临法定解除与履行返还；反之，抽象合同的效力与其原因行为效力脱钩，合同意思表示一致即为履行依据。[32]公法做此区分的意义在于，实践中，如果一个行政行为决定政府与相对人缔结公法合同发放补助（金钱给付），嗣后该行政行为被判无效或被撤销者，公法合同的效力究竟是否受其影响？解释为抽象合同自无须赘言——合同继续有效，至少已履行部分的效力不受影响，相对人有权保留金钱给付，相关行政主体自行对此错误负责；但解释为原因合同者，公法合同效力丧失后，还须进一步讨论相对人履行返还的法律依据：公法对此鲜有提及，但公法合同的《民法典》渊源使得此项金钱返还请求权基础指向民法不当得利制度。依此路径，行政主体无权以行政行为命令要求强制返还，得另行提起民事诉讼主张不当得利返还。

四、公法合同识别受民法理论影响

（一）选择权下的既有识别路径

1.常规领域与属性选择

与法国行政合同广泛应用于政府各种行为——尤其是公共服务与公共采购——不同，大量在法国通过行政合同调整的公法关系、公共事务，在德国或由“行政私法”理论指导被纳入了私法合同手段调整、成为私法关系，或虽仍为公法关系，但出于联邦制国体上升到基本法层面、由宪法法院系统干预。欧盟公共采购相关指令在德国法内化过程中被整合进《反限制竞争法》第四编，一般作为私法合同关系由普通法院管辖，[33]加上行政主体在公共服务领域有权自由裁量选择私法手段或公法手段，最终实际留给公法合同的适用领域相对有限。实践中要么沿袭历史用于特定行政行为的替代，如发放补助、颁发许可，要么用于政府特别依赖私人合作又不能放弃公法手段、必须双重规制的场合，如城市建设、PPP实施城市规划、公共设施使用与生态环境保护等领域，以维护各方利益的平衡。[34]

同时，法律还明确规定了公共主体不能使用合同手段活动的领域。如公务员法规定公务员的任命必须通过行政行为方式为之，由此不得采用合同形式；[35]又如建筑法规定政府不得承诺制订土地使用计划或颁布城市发展法规，因此城市规划过程中排除适用公法合同，[36]除非系PPP合同需要市政原有宏观规划的具体配套落实等特殊情况。此外，由于财税法在德国被视为所谓“行政私法”，因此税务领域通常也排除公法合同的形式。

如前所述，在行政行为的适用领域，行政主体有权选择以行政行为或以公法合同的手段行事。同时，由于“行政私法”与“二阶段”理论的加持，只要没有法律相反规定，行政主体一般也有权选择以公法手段或私法手段开展行政活动。换言之，行政主体有权主动选择与相对人缔结的合同属于公法关系或私法关系，即可自行决定合同纠纷最终归行政法院还是归普通法院管辖。而且，实践中公法合同适用的主要领域是相对固定的。因此，相较于法国，原本德国公法合同的识别问题不算复杂。但由于法律渊源相对有限，行政主体活动方式属性的自由裁量也可能被质疑。司法实践中常常出现一些案件，主要集中在相对人或利益第三人质疑合同不满足公法合同生效要件，提出管辖权或法律适用异议等情形。因此，德国公法合同也发展出一套自己的识别理论。

2.识别关键为公务目的

德国公法合同的识别一般围绕两个维度展开，即主体要件与实质要件。其中，主体并非充分条件，例外情况下甚至都不是必要条件；实质要件中的目的要素才是关键。

主体要件来源于传统的主体说，要求公法合同至少一方须为公共主体。围绕《行政程序法》的合同容许性及类型规范进行解释论考察，第54条第2款的从属合同、第55条的和解协议、第56条的交换协议均缔结于公共主体与私人主体之间，合同主体具有一方为公共主体，第56条的对等合同缔结于公共主体之间，合同主体均为公共主体，因此公法合同的主体至少需要一方为公共主体。然而，一方面，确实存在一些法定例外的情况，如依《建筑法》第110条私主体间缔结的公法合同，[37]又如行政主体之间缔结的机动车买卖合同，因适用《民法典》被认为系私法合同。[38]另一方面，“行政私法”思潮下，德国行政主体大量采取私法合同手段、作为私法主体或私法主体的实际控制者，频繁进入私法关系。公共主体身份无法自证其缔结的合同必然属于公法法律关系。因此，在公法合同的识别问题上，关注身份属性、法律地位的主体要件远远不够。

实质要件产生于实践的标的说，指向合同权利义务内容所指的对象。鉴于合同标的一般指给付行为，因此公法合同识别时尤其关注行政主体一方的缔约目的，即合同是否旨在执行或确保实现其职能范围内的公共任务。[39]进一步论，此处原则上适用私法合同理论中的客观归类标准，即以双方意思表示的客观实际内容来判断合同的类型与性质，而不依据各方主体的本来意图与主观感受。因此，合同是否以实现某项公共任务为目的、是否以旨在实现此目的而履行公共职能的权利义务安排为内容，是德国公法合同识别过程中的决定性因素。[40]因此实践中，出现性质争议的个别情况下，法官必须通过解释各方主体的意思表示，尤其是目的意思与效果意思，来进行识别，从而确定合适的法律规范与审判程序。

（二）民法合同理论的引入与批判

然而，政府合同领域显然很难找出一个完全只包含公法要素或只具有私法要素的协议文本。尤其是在当代民主国家体制语境下，根据目的解释，行政机关——无论组织与行为——最终目的都是所辖人民的福祉，行政活动——无论公法手段与私法手段——经费均来自纳税人的支出。因此，政府合同事实上存在着大量公法要素与私法要素混杂的情况，德国公法学界引入民法学中的“混合合同”理论，将其从原有的“多种民事法律关系混合”，发展为“公、私法律关系的混合”。实际上，大量需要进行属性识别的正是这些所谓混合合同。然而，对于混合合同的识别路径与调整方法，理论界与实务界态度却大相径庭。

学界主流观点认为，所谓（公、私法）混合合同应采“重点理论”遵循统一评价的原则合并管辖。“重点理论”主张，必须在个案中根据具体合同要素的各自侧重不同，一并识别为公法合同或私法合同，从而进行统一的法律规范调整。换言之，一个合同同时包含公法与私法要素，只要主体、客体与内容中的主要、关键给付具有公法性质，就可以作为一个整体统一识别为公法合同，归属给行政法院管辖。因此，学界主流实则否认了所谓“混合合同”法律上的独立性，主张依重点统一评价原则合并管辖即可。[41]

但是，审判实践面对混合合同说却提出了“分离理论”，创设了截然不同的识别路径。根据相关判例，法官们认为，在一个混合合同中，如果公法义务与私法义务彼此之间没有联系，至少没有互为依存的紧密联系，则完全可以借助私法合同理论中的“可分/不可分”理论，将其视为可分合同、拆解为两个部分：将公法部分归属行政法院管辖、适用公法调整或公法与私法叠加调整，将私法部分转归普通法院管辖，适用私法调整。一言以蔽之，判例法本质上否认了所谓“公、私混合合同”在司法上的独立性，主张公法合同可分者，拆分为公、私两部之后各自分别处理即可。[42]

由此可见，即使赋予行政主体合同属性选择权，即使合同识别理论相较法国并不复杂，但在面对大量公法与私法因素掺杂的合同时，虽然都否认其具有独立的法律地位，理论与实践态度却大相径庭。尤其是法官们不顾学者们指摘，主动适用民事合同可分性理论解决实际问题，德国民法对其公法合同的影响可见一斑。

五、结论

行文至此，相较于自成一体的法国行政合同制度，一个明显的特征已经出现：同样在公法与私法、行政法与民法、行政法院与普通法院体系分立的二元背景下，德国也有独立且成熟的行政法院系统，但它的公法合同自概念及其范畴与识别开始，无论理论还是实践，都饱受来自德国民法的重大影响甚至直接干预。这在法国法语境中是难以实现的。法国行政法官系“在《民法典》启发下”以判例造（公）法，按需在判决中将民法相关规则引入并论证为所谓合同“共同法”（droit commun）加以间接适用，从而更加彰显行政性。而德国公法合同从自入法以来就受到公法规范与私法规范的双重调整与双重制约。除了优先适用的公法规范，法律明确规定了《民法典》的补充适用，成为公法合同的直接法律渊源。由此，德国公法合同正式进入民法的涵摄范围，自然受到民法理论与实践的掣肘与牵制。而事实上，合同领域的公法规范供给不足，又必然导致其更多依赖与侧重民法，从而更彰显合同性。因此，德国公法合同名为公法，实则寄生于德国民法之上，并未像法国行政合同一般形成独特的公法法律制度。这种寄生原系公法自有规则缺乏导致，反过来也阻碍了公法合同规则的发现与续造，使得公法合同直接进入博大精深、纷繁复杂的民法理论与规则丛林。面对理论与实践争议，学界与实务界又不得不引进“二阶理论”与“行政私法”等理论学说不断修补，从而将德国行政法学的公法合同领域导入了另一个发展方向。世界法律文化因此丰富多样。

综上所述，中国《行政协议司法解释》第27条中的“可以参照适用”应在实践中进一步澄清。直接援引无异于承认《民法典》系行政协议的直接法律渊源，那么行政协议就应该受到相关民事法律规范的双重规制，而不仅是“可以”便任由法官自由裁量；其概念、范畴也应当接受民法相关理论与制度参与构造，尤其是行政行为与法律行为等概念需要通过解释论顺利衔接，个案分析中也完全可以将民法合同类型理论引入《行政诉讼法》所列行政协议类型，识别更应突破优益权标准的循环论证。否则，就应该明确此处只是对民事法律规范的间接适用，从而要求行政法官在行使自由裁量权、决定适用某一具体民事法律规范时进行充分说理，将其引入或改造为行政协议自有规范，并在同案同判的贯彻过程中，逐步实现中国行政协议自主知识体系的合理构建。

【注释】

基金项目：国家社会科学基金重大项目“民法典与国家治理体系现代化研究”（项目号24&ZD126）

[1]《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第27条第2款规定“：人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。”鉴于《民法典》与行政规章位阶明显不同，沿用《行政诉讼法》“参照规章”的解释值得商榷。

[2]Otto Mayer, Zur Lehre vom öffentlichrechtlichen Vertrage, AöR 3(1888), 3, 42.

[3]Vgl. Ralf Michael Dewitz, Der Vertrag in der Lehre Otto Mayers, Duncker & Humblot-Berlin, 2011.

[4]德国各《州行政程序法》（LVwVfG）大都以联邦法为蓝本。公法合同部分除石勒苏益格-荷尔斯泰因（Schleswig-Holstein）州第54条第1款略有差异外，其余各州法章节内容相同。本文如无特别说明，《行政程序法》（VwVfG）均指联邦法。

[5]参见《行政法院组织法》第40条第1款第1句。第2句为“州内公法纠纷也可根据州法分配给其他法院”。

[6]参见《行政法院组织法》第40条第2款第1句。

[7]参见《行政法院组织法》第173条。

[8]鉴于德国公法合同的法理逻辑与实体规范源自德国民法，因此理论上公法合同亦可能存在（公法）债权契约与（公法）物权契约之分。本文为论述方便，亦基于法德之比较论述，此处只采德国债权契约一种形态作为分析工具。

[9]法国《民法典》第1101条。

[10]德国《民法典》第311条仅涉及负担合同（即设定义务的合同），不涉及处分合同（即不设定义务、只约定权利转移，无须现实交付等行为即可实现）。后者如德国《民法典》第398条与第929条。

[11]Maurer, Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 20. Aufl. C. H. Beck.2020 München.§14, Rn.7.

[12]V. René Chapus, Droit administratif général, 15e éd, LGDJ, PP.481 et s..

[13]Vgl. Maurer, Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 20. Aufl. C. H. Beck.2020 München.§9 Rn.2.

[14]高家伟教授分别译为“主从权合同”“对等权合同”“和解合同”与“双务合同”，林明锵教授则译为“隶属契约”“对等契约”“和解契约”与“互易契约”，参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2020年版，第353—355页；林明锵：《行政契约法研究》，翰芦图书出版有限公司2006年版，第9—12页。鉴于双务合同在中国民法中已是较为成熟的法律概念，对应德国民法中的“Gegenseitiger Vertrag”，本文将“austausch”直译为交换，不采“双务合同”译法。

[15]德国《行政程序法》第54条第2款第2句。

[16]Vgl. Hans Bull, Veith Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, 9. Aufl. C. F. Müller, Heidelberg 2015, Rn.687.

[17]如通过举证责任分配规则（无论是否倒置）结论为双方接受者，自然无须采用和解协议妥协。

[18]德国《行政程序法》第55条。

[19]如行政主体与公民间关于征收补偿金额存在分歧，最终双方妥协前者立即支付某个数额、后者放弃进一步补偿要求，即为典型的和解协议。

[20]V. Hugues Rabault, Approche comparée: l’exécution des contrats publics en Allemagne, in Vincent Bouhier, David Riccardi(dir.), L’exécution des contrats administratifs, Antony, Editions du Moniteur, 2018, pp.52-64.

[21]由此公法上交换合同的所谓“对价”并不要求达到德国《民法典》第320条意义上足以构成履行抗辩的对待给付的地步，公法关系中的相对人给付与行政方给付常无法量化衡量。

[22]如著名的“儿童游戏场案”，可参见[德]弗朗茨-约瑟夫·派纳、黄卉：《德国行政合同鉴定式案例分析：儿童游戏场案》，载《法律适用》2020年第10期，第141—152页。

[23]此时公共主体义务或由法律法规规定，或由意思表示默示理论推论可得。后者常作为迂回手段，规避某些法律禁止以合同形式实施的公共行为。如根据《建筑法》（BauGB）第1条第3款第2句，合同禁止用于编制城市土地使用规划与城市发展法规，但PPP合同往往要求公共主体有此作为，实践往往默认。

[24]Vgl. Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, 3. EL August 2022, Rn.77.

[25]该条规定，不动产征用的出让人与受让人在私法合同之外也可采公法合同形式，以期公权力在监督指导外能有更多介入。

[26]Vgl. Battis/Krautzberger/Löhr/Battis, BauGB, 15 Aufl.2022, §110 Rn.2.

[27]Vgl. Jan Ziekow, Verankerung verwaltungsrechtlicher Kooperationsverhältnisse(Public Private Partnership) im Verwaltungsverfahrensgesetz, Wissenschaftliches Gutachten erstattet für das Bundesministerium des Innern, Juni.2001.

[28]Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 23 Aufl.2022§54 Rn.46.

[29]全称为《加速实施公私合作关系并改善公私合作关系法律框架法》（Gesetz zur Beschleunigung der Umsetzung von Öffentlich Privaten Partnerschaften und zur Verbesserung gesetzlicher Rahmenbedingungen für Öffentlich Private Partnerschaften）.

[30]Vgl. Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht Werkstand:3. EL August 2022, Rn.87

[31]此即法理上常讨论的公法合同内容究竟是对法定义务的二次确认（细化）还是首次创设问题。本文认为，鉴于公法合同存在民法渊源，其容许性实质上可以拓展至法无禁止即可为，因此二者均可。

[32]此即中国民法理论界讨论的有因合同（行为）与无因合同（行为）问题

[33]参见德国《反限制竞争法》（Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, GWB）第97条及以下。

[34]德国《建筑法》（BauGB）第11条特别规定的“城市建设合同”（Städtebaulicher Vertrag）普遍认为也系公法合同的一种特殊形式。

[35]《公务员地位法》（Beamtenstatusgesetzes, BeamtStG）第8条和《联邦公务员法》（Bundesbeamtengesetzes, BBG）第10条。

[36]《建筑法》（BauGB）第1款第3条第2项。

[37]该条规定，不动产征用的出让人与受让人在私法合同之外也可采公法合同形式，以期公权力在监督指导外能有更多介入。见注24。

[38]Vgl. Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 20. Aufl. C. H. Beck.2020 München.§14 Rn.12.

[39]Vgl. Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, 5. Aufl.2021, §54 Rn.38.

[40]Vgl. Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 20. Aufl. C. H. Beck.2020 München, §14 Rn.13.

[41]Vgl. Wilfried Erbguth, Annette Guckelberger: Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungsprozess- und Staatshaftungsrecht.10. Auflage. Nomos, Baden-Baden 2020, §24 Rn.7.

[42]判例可参见联邦行政法院“土地回购协议”案：BVerwGE 84, 183=NJW 1990, 1679.