追求共识：比例原则的裁判实践与知识互动
关键词：比例原则 接受理论 话语竞争 行动者网络 法学通说
导言
比例原则从德国被引入中国至今，学者积极提倡，法官也有很多实践应用。对于比例原则，法官与学者是否保持了理解上的基本一致？这是一个需要不断追问并反思的问题。本文将对此展开讨论。
比例原则是源于德国警察法的概念，后经不断演化，在德国药房案的判决中，比例原则的“三阶理论”（Dreistufentheorie）得到确立。经我国台湾地区学者陈新民的引介，学界一般认为比例原则包含适当性、必要性、均衡性这三项子原则。三项子原则的共同任务是处理公权力行使限度的命题，强调以目的为导向的适当性，要求国家公权力对当事人采取的手段必须在相当的限度内，通过对此手段的侵害程度的审视，考察最终效果是否与目的保持平衡。在基本权利理论中，对于一项基本权利是否被侵犯的问题，比例原则是判断的关键。当法官运用比例原则时，首先，他应当决定一项基本权利的保护范围。其次，法官应当分析行政行为是否对基本权利产生侵犯。最后，法官的调查重点在于判断基本权利受到的影响是否正当。几乎所有干预个人自由的行政行为都会影响甚至侵犯到基本权利的行使。可以说，比例原则通过在目的与手段之间不断衡量以实现对公权力的限制。当然，除了主流的三阶划分观点，也出现“二分法”或“四分法”等观点。
比例原则在二十世纪八十年代末开始被引入中国法学界，九十年代末，从行政法学界开始，各部门法学的学者对比例原则展开了进一步的研究。例如，在宪法学中，比例原则适用于对基本权利进行合宪性审查的情境。在行政法学中，比例原则不仅适用于限制行政权力，也适用于在紧急状态中检视权利。除了在公法领域中得到适用，比例原则在其他部门法学中也成为研究热点，甚至被认为是“帝王原则”。例如，在刑法学中，比例原则往往与法益衡量、正当防卫等议题相结合。在民法学中，在判断私法利益时，比例原则也具有普遍适用性。
在比例原则大行其道的当下，中国法官是如何适用比例原则的？法官与学者的主张是否基本一致？这是本文所关心的问题。本文将先介绍中国学者关于比例原则的两类主张，再分析法官是如何理解适用比例原则的。然后，本文将比较法官与学者关于比例原则的差异，并解释差异背后的原因。最后，本文将提出构建比例原则中国法学通说的合作途径。
一、中国学者关于比例原则的两类主张
目前，在公法领域内，学者关于比例原则的适用主要有两类观点。一类观点坚持纯粹的德国传统学说，主张严格按照法教义学的位阶顺序适用比例原则。另一类观点试图在原有学说的基础上进行改良，主张可以不完全按照各项子原则的位阶顺序适用比例原则。
（一）占据主流的法教义学
法教义学率先对比例原则进行研究，并在学界研究中成为主流。法教义学论者主张严格按照德国位阶顺序展开适用比例原则。如果要比例原则达到严格意义上的“完备”论证，法官应当进行完整的位阶适用。法官应先判断适当性，再做必要性分析，最后论证均衡性（狭义比例性）。 比例原则最重要的目的在于约束公权力，而不是限缩其他私人基本权利。如果将比例原则误解为是对基本权利的限制工具，就会产生诸多扩张适用的问题。除法教义学论者外，也有学者基于基本权利性质的考察，由于基本权利同时拥有积极与消极两个功能面向，比例原则只有在基本权利存在矛盾或者迫切的情况下才可以适用。比例原则这项脱胎于警察法的原则逐渐成为一项普遍原则，其适用的核心逻辑就是限制公权力。
法教义学论者认为比例原则是对公权力行为的目的与手段之间的衡量，我们不能为了实现某个目的而付出过分的代价。例如，张翔根据比例原则审查顺序对机动车限行措施进行了分析。 通过对子原则的分析，有学者认为《宪法》已初步确立了比例原则与国家权力互动的模式。 比例原则是司法机关判断行政机关是否公正、合理行使自由裁量权的重要原则。它要求无论是目的还是手段，都需要充分考虑行政目标的实现，保护行政相对人的权益，将侵犯降到最低。
同时，在法学院的教学中，关于比例原则的法教义学是最主流的学说。这类教学让法学生从入门开始，就建立起了在个案中运用比例原则分析案件的特定思路，也就是按照子原则顺序逐项对行政行为进行判断。
（二）存在不足的本土改良方案
在公法领域，有些学者试图对比例原则的适用进行本土改良。他们主张可以不严格局限比例原则的位阶适用，而是在将“三阶次序”作为一般性思维的基础上，打破次序架构，灵活适用。
在诸多本土改良方案中，有的学者表达了对于比例原则被机械或专断适用的担忧。 同时，学者们也进行了理论探索，将法官适用比例原则的实践样态类型化。例如，有学者将最高人民法院相关行政判决分为全阶式适用、截取式适用、抽象式适用三种类型，认为只要符合比例原则的基本教义内涵，法官可以只选择其中一项子原则或不区分子原则适用。这一方案希望进入释义学体系内部探查法官裁判的合理性因素，不同司法审查强度会对位阶适用产生不同影响。比起一味批判法官适用比例原则“流于主观”，这一方案更多地是期待法官通过“多类型”的位阶适用来实现司法权与行政权的边界协调。还有的学者认为在保证客观性前提下，可以发挥比例原则的“滑动标尺”作用，同时比例原则存在普遍化的空间。
主张本土改良的学者也许是意识到了法教义学者的主张并不能让学者和法官有更好的互动，他们通常会对法官裁判温和以对。他们试图在不完全脱离既有学界思维的前提下融贯学说与实践。前述具有本土意识的创新解释的理论初衷与努力都值得肯定。
如果我们进一步追问：本土改良方案是否可以有效解释比例学说理论与裁判实践的差异？从本土改良方案的内部和外部两方面来看，该问题的答案都是否定的。
第一，本土改良方案自身逻辑存在矛盾之处。基于学者的视角，如果试图对比例原则的中国实践变化作出合理化解释，就会发现在论证上很难被彻底解决的矛盾。如果无法跳脱出学界关于比例原则的既有框架范畴，那么所谓认可法官裁判实践的合理性就不能影响法官的认识。让我们回想一下本土改良方案的基本主张：“只要在意识上秉持位阶适用的思维，就可以在操作上不按照位阶适用比例原则。”这种“既要也要”的逻辑无论如何解释，都存在明显的不协调。本土改良方案的逻辑是希望提炼出几种法官实践的位阶适用样态。但问题的核心恰恰是现实情形无法证明法官具有位阶适用的意识。从实然状态推到应然状态的论证是不能成立的。本土改良方案如果仍然是基于法教义学的位阶适用的逻辑，那么想要论证本土实践的合理性是不可能的。因此，本土改良学者对外来学说的本土实践进行理论缝合，并不会消解法教义学者的主张与批评。
第二，本土改良方案与法官裁判的实践逻辑存在根本区别。不仅法教义学论者无法认可本土改良方案，法官也不会意识到该方案的良好初衷。这不是因为法官们骄傲自大，而是双方的思维逻辑不同。位阶思维或权力限制思维并非是法官适用比例原则的逻辑起点。法官并不会彻底接纳学说的框定束缚，而是会工具主义地适用比例原则。因此，法官的知识生产机制不会向学说教义的方向发展，而是朝着自身的裁判轨迹进行知识实践。本土改良方案想要对法官形成指导影响，本质上可能是在“教鱼游泳”。如果不从法官自身的知识适用角度分析他们的行动策略，站在外部的改良方案就无法切中知识传播的核心。此时，关于比例原则的知识仍存在学术与实践的分野，在不跳脱出传统教义学说范围的限制下，本土改良方案可能在两边都无法获得认可，法官不再在意学术著作与论文，学者的目标更多侧重于让其他学者认可，法学界与司法界“各行其是”的局面可能将会长期存在。
二、中国法官运用比例原则的司法经验
为了了解中国法官如何运用比例原则，本文通过检索中国法官的具体裁判文书的方式加以分析。本文检索的数据库来自中国裁判文书网，检索时间是2021年5月5日，检索的范围是2008年至2020年的行政案由判决书。本研究最终获得602份有实际研究价值的行政案由判决书。
对上述检索工作的进一步说明是，本文之所以将检索的文书类型限定为判决书，并不只是因为判决书是最重要的裁判文书形式，而且是因为判决书的裁判理由最能体现法官论证思路。法官对比例原则适用的表述，集中体现在裁判理由中。因此，本文选择“理由”（“本院认为”部分）作为检索范围，以“比例原则”作为关键词进行检索。由于比例原则在公法领域的知识互动最为频繁，因此，本文将以602份行政审判判决书作为主要分析文本，以此展现学者与法官之间的互动关系。
目前已知最早的适用比例原则的判决书是2008年的郭建军诉诸暨市国土资源局土地行政处罚案的判决书。自2008年以后，比例原则在行政案件判决中的适用数量呈现逐年增加的趋势。本文的一个发现是，在共同诉讼案件中，法院在判决中适用比例原则的案件数量较多，并且这一数量呈现同步增长趋势。
通过研读这602份行政案件判决书，分析法官对比例原则的适用情况，本文还发现有两种常见的说理情形值得注意。一种情形是法官将比例原则作为裁判说理时的修辞。在这种情形中，法官并非是围绕比例原则的学说分析框架来展开论证，而是在对案件进行整体判断后，将比例原则附带写作进判决书中。另一种情形是法官将比例原则作为利益衡量的工具。尤其是在面对复杂利益纠纷时，法官往往将比例原则视为实现利益衡量的解决方案。
（一）比例原则作为明显违法情形的修辞工具
在不同行政案件的判决书中，法官适用比例原则进行说理的篇幅并不一致。法官在判决行政机关违反比例原则时，往往会采用更大篇幅加以论证，并结合特定法条，为比例原则的适用寻找法条规范。例如，在李家明诉都匀市人民政府确认其他行政强制行为违法案中，法官为了论证行政机关违反比例原则，首先聚焦法条，认为“本案中，都匀市政府未与原告签订征收安置补偿协议，在实施征收拆迁时，扩大施工范围，对不具备拆除条件的原告房屋进行断水断电等行为，影响原告的正常生产生活，对原告的合法权益造成了不必要的侵害，违反‘比例原则’，客观上构成前述行政法规所禁止的情形，因案涉行为已经实施完毕，不具有可撤销内容，应依法确认违法。”从中不难看出，法官在适用比例原则时，首先会依据法律规范发现明显的行政违法情形，然后再辅之以比例原则来加强论证判决的正当性。
另外，如果法官能够发现行政机关在计算中存在明显不合理之处，也会辅之以比例原则加强论证。以辉煌渔港服务有限公司诉仙游县农业农村局、仙游县人民政府行政复议案为例，在计算罚款金额时，法官明确提出，“针对原告新增填海区域，原仙游县农业局以一次性征收整个用海周期的海域使用金为基数，再乘以十二倍的加倍倍数，得出罚款金额……应以非法改变海域用途期间内该海域面积应当缴纳的海域使用金，乘以一定的倍数计算罚款……案涉处罚决定，未考虑原告对S5区域改变海域用途的实际时长，以一次性征收整个用海周期的海域使用金为基数计算罚款，属法律适用错误，亦违背行政法的比例原则。”在这个案子中，法官先是寻找到罚款计算的规范依据，再对行政机关的算法进行验算，当发现存在不合理情形时，便认定行政行为违反比例原则。
简言之，行政审判中比例原则的适用，往往伴随着行政机关的法律规范适用错误与计算错误而出现。法官并没有按照各项子原则的位阶顺序来适用比例原则。此时，法官对比例原则的使用方式更类似于盖棺论定的修辞：在行政机关存在明显错误时，法官以比例原则来加强论证。而比例原则在法教义学中的具体操作要求，并非是法官的关注重点。
（二）比例原则作为利益衡量的判断工具
比例原则也会被法官用于在复杂事实中作利益衡量。在行政审判中，将比例原则与公共利益勾连起来是法官常见的论证方式。正如有法官意识到公共利益不是直接的法律概念，公共与私人之间的利益呈现此消彼长的样态，所以比例原则可以作为利益衡量的工具。最高人民法院在判决书中指出，一方面，行政复议机关要保护公民的合法权益。另一方面，行政复议机关也需考虑撤销行政机关的行政行为，是否会对国家与社会造成更多的负面影响，如果判断必须撤销的，则要适用比例原则。
在政府信息公开案件中，法官会通过适用比例原则来判断社会公共利益与个体隐私权益之间的损益比，进行利益衡量。例如，即使涉案购房协议中有些内容涉及行政相对人的个人隐私，法官在衡量个人隐私与社会公众知情权、监督权时，往往会认为后两者比前者更重要，公开包含个人隐私的购房协议会被法官认定为符合比例原则的基本要求。比如，在张进宝诉榆中县政府房屋征收补偿案中，法官会认为“被诉行政行为作为棚户区改造项目建设的一部分，如予以撤销，会影响到整个棚户区改造项目的推进和实施，造成社会资源浪费，损害公共利益。”
从裁判策略来说，法官选择比例原则作为利益衡量的证成工具是一种方法包装。比例原则作为一种论证形式，在法官的视角中已经与利益衡量相等同，而且更具有法学说理的外观。法官的这种工具主义取向，虽然有其实践合理性，但是也会带来无法统一裁判尺度的风险，即对于相同案件事实，适用比例原则进行利益衡量会得出相反结论。虽然不同审级的法官都会采用比例原则对行政处罚的合理性进行判断，但是，同样的学说概念和分析工具在不同的适用过程中会得出不同的裁判结果。
法官对于如何适用比例原则有着自己的理解，他们不在意是否教义化地严格按照位阶顺序进行分析。抽象式或者截取式的适用反而成为法官实践的主流类型。例如，法官会提出依据“最小侵害”的比例原则进行裁判。甚至，在其他审判领域中，法官会认为比例原则所涉及的法律关系还可以是法律主体间地位力量差异较大的不平等关系。
法官不仅突破了传统学说的主张，用比例原则既限制公权力，也限制“事实性社会权力”。 有学者发现，在最高人民法院抽象式适用比例原则的案件中，最终认定被诉行政行为符合比例原则的占总案件量的93%。这表明，法官围绕着比例原则的实践与法学界的初衷大相径庭。不同的法律职业群体之间没有形成一套共享的关于比例原则的法教义学知识。
三、中国法官经验与学者主张因何产生差异
为什么不论是法教义学还是本土改良方案，法官都难以完全接受？我们可以运用接受理论（接受美学）和知识社会学来解释此处的症结和困境。学者与法官的知识互动关系，本质上是两个群体在知识场域中的话语竞争。
（一）法官具有自身的期待视野
从接受理论的角度来看，法官是比例原则的接受者。接受理论是基于现象学和解释学，根据人的接受实践所形成的理论。 其基本内涵是，接受者处于主动地位，而非被动地位；接受者是内容生成的积极主导者，对引导内容发展方向发挥关键作用。接受理论不是封闭的范式，而是吸纳了诸如符号学、语用学等诸多学科的成果。 汉斯・罗伯特・姚斯曾主张构建读者主导的历史。每个接受者都具备“期待视野”，在理解文本和内容前都有各自的审美志趣。沃尔夫冈・伊瑟尔则强调接受者参与将能填补空隙。接受理论（接受美学）正是基于读者主导的范式成为重要的理论。在姚斯之前，库恩就提出“范式”的概念，并用这一概念来阐述各类现象。 姚斯在研究中接续了库恩的思想，在文学研究中实现了创作者中心转向读者中心的范式变化。简言之，接受理论（接受美学）是将主要焦点转向接受者为中心。
在运用接受理论时，我们还需要理解“期待视野”（Erwartungshorizont; Horizon of Expectations）的意义。由于人们对内容本身存在先前期待，相关的前提知识与记忆都会组成具有生发价值的视野。这就会被接受理论称为“期待视野”。期待视野是构成内容生产和接受的框架。如果不具备对以往经验的理解预设，则人们不会接纳新事物。如姚斯所说：“正如在每一实际经验的状况中，对于一部先前鲜为人知的作品，文学体验也需要一种体验自身因素的先在知识。在此基础上，我们遇到的所有新东西才能为经验所接受，即在经验背景中具有可读性。”“视野”常见于德国哲学，而卡尔・曼海姆等人也曾使用这一语词，姚斯在接过知识社会学的概念后，认为期待视野构成了作品生产和接受的框架。
基于上述的理论视角，我们可以发现比例原则是以法官接受为主导的知识传播，我们必须认真了解中国法官的“期待视野”，发现作为接受者的法官所具有的独特性。从法官的角度来看，法官的期待视野就是基于自己对审判活动有的经验。中国法官在适用比例原则时，必然不是以完全照搬学者共识为目标，而是基于审判活动中所遇到的现实情境和自身背景展开独立的知识生产。法官个人特质也会影响法官的最终判断，这并不是说他对司法职责不忠，而是由于人们受到先验因素的影响，自然会出现不同的偏好。因此，法官在适用比例原则时有着自身的期待视野。这也就进一步回应了上述反复强调的现象，即法官为何不按照比例原则的框架展开适用。
法官之所以如此行为，是因为他们会基于自身来理解中国的司法制度。他们不仅将比例原则适用于限制公权力案件，也将比例原则作为利益衡量的工具。学者与法官对待比例原则态度的差异的一大原因就在于，作为接受者的法官对所处的制度逻辑存在自身理解。学说的土壤发生了变化，差异就会凸显出来。这一点被部分学者所忽视了。也就是说，在其他国家或地区，法官对于民事、刑事和行政案件中涉及基本权利的议题，往往会将其转化为宪法审查案件中的问题进行理解。此时，比例原则就发挥着传统学说中“限制公权力”的作用。中国法官并不会如此操作。这种法官操作的区别是各国法官所处的司法环境不同使然，并无高下之分。
在域外法学界，有“谈论人权就是谈论比例原则”的说法，并且域外学者认为比例原则是法律世界中的重要要素之一。作为一个判断框架，比例原则已经是德国数十本法学著作的主题。在德国联邦宪法法院的裁判实践中，比例原则是核心的分析框架之一。《加拿大权利与自由宪章》的第一条就被视为比例原则可以发挥作用的规范土壤。
中国法官对司法的期待视野与域外法官并不完全相同，中国法官并不直接适用《宪法》进行审判。《宪法》不是部门法的法律总则，部门法问题并不能概括为《宪法》的具体化体现。因此，中国法官本质上仍然是根据特定案由和具体法律来适用比例原则。在一定程度上，我们可以看到司法制度对法官思维路径的影响。要理解法官为何如此行为，就需要追溯他们对我国司法裁判中说理功能的认识。因此，中国法官在适用比例原则时，就自然不会自我局限于学界关于“限制公权力”的分析进路中。
不同于域外司法实践对学说的援引和认识，中国法院的裁判说理功能取向被认为是以面向当事人为主的，兼及面向社会。最高人民法院在《关于全面深化人民法院改革的意见――人民法院第四个五年改革纲要（2014―2018）》第34条中提出了裁判说理的目标。中国“司法为民”的司法改革指导思想，也要求法院的说理不应是“法律人本位”的，而应当让法律学说起到翻译的作用。也因此，中国法官对比例原则的适用，并不需要以完全的位阶适用顺序展开。这是因为，裁判文书说理并不遵循某一学说的具体逻辑，而是以追求实现“司法为民”的功能。所以，法官在适用比例原则时，并非需要繁重的书面说理。
此外，比例原则也只是中国众多司法裁判说理工具中的一种。虽然对于法教义学论者者来说，比例原则的引入是为了形成一套严格适用的操作标准，但是，对于法官来说，还有其他诸多类似且同样具有竞争力的知识体系，如成本收益分析。比例原则源于德国法学传统，而来自英美传统的经济分析也同样逐渐成为法官裁判的重要分析工具。有学者就认为，比例原则并非分析和论证实质合理性的最佳方案，其本质仍然是成本收益分析。这样的主张在部门法适用比例原则的过程中也获得部分认可。
（二）法官拥有知识再生产机制
如果我们进一步追问，法官在自身期待视野下是如何行动的？对于学者想要主导的对比例原则的解说，法官采取的行动策略，就是按照内部知识生产机制来创建“官方学说”。
我们要意识到，在世界范围内，法官和学者之间关于法律知识的竞争张力一直存在。例如，加拿大之所以在刑事领域会采用比例原则，是因为受到近年来全球范围内法律“证成文化”（Culture of Justification）的影响。此类证成的要求已经被某些学者定位为司法审查中最重要的部分。无论是证成（Justification）还是说明理由（Reason-Giving），都使得司法实践要考虑外界对其裁判权威性的质疑压力，法官会被关注其论证理由是否充分。在德国学者与英美学者的交流中，对适用比例原则的证成的问题也被不断提及。这也在一定程度上折射出法学家们推动学说发展及适用的雄心。学说权威性的提高将使得学说可以成为一种法律渊源。从学者希望学说应用于法秩序的那一刻起，它就有着规训法律共同体一同推行的目的。
具体到中国司法实践之中，法官对比例原则的适用主要基于自身的理解展开。比例原则不仅仅是法律规范的判断工具，还是衡量非法律因素在案件审理中的依据。这里我们以利益衡量做一个类比。利益衡量起源于德国利益法学派，后被引入到日本。但德国的利益衡量是在法解释体系内部进行的，而日本的利益衡量学说则经过星野英一和加藤一郎等人推动，已经发生了变化。在日本司法实务界，法官并未按照德国的利益衡量学说标准进行裁判，法官多数倾向于参考美国的判例法经验，进行结果主义论证，进而选择现实的比较衡量。比例原则在德国的原初意义也同样在中国产生了本土化改变。这种变化是必然的，因为法官会直接面临诸多法律上的紧急情况，法官负责将法律体系适用于具体现实，而学者则是将实践中涉及到的原则和规则加以形式化。由于身份的不同，他们之间必然会发生本土实践知识与外来引入知识的冲突，学者不可能直接要求法官应用他国实践的成果。法官会依据自己的职业身份和所处的社会环境对相关知识内容进行再生产。
从知识社会学的角度来看，法院自身也会逐渐发展出“官方学说”。例如，有法官提出，无论怎样进行位阶适用，对比例原则的适用在效果上都是把行政裁量转为司法裁判，这会使得法院产生排他的判断权。但这种以司法完全代替行政的观念，并非是中国法官所追求的司法与行政的关系，这会违背中国的宪法原则。在访谈中，法官在谈及如何看待裁判说理中比例原则的作用这一问题时，往往会对适用比例原则持保守态度。法官在判决书的论述说理上突破很少，对跨领域知识的适用也仍然较少。出于对自身的保护，法官认为如果通过适用学说得出的结论具有新颖性，那也仅在判决文书上直接作出新结论，而不在论证中过多呈现学说的具体内容。裁判说理中的论述过程尽量避免标新立异，要保持与以往司法判决相类似的说理程度。
出于对外界学说知识的保守警惕态度，法官更青睐内部的知识生产机制。一方面，法官平日获取法学知识的渠道主要是阅读，但其阅读的资料类型与学者不同，主要是最高人民法院所推广的典型裁判文书、官方出版的对法律问题的理解与适用书籍以及《人民司法》《法律适用》等法官群体分享知识的期刊。另一方面，法官接受的课程学习的主讲者主要是最高人民法院或上级法院的法官。波斯纳指出，学者就学术共同体碰巧感兴趣的问题为彼此而写作，法官们就正当地认为他们不是学者作品的目标受众。许多法学作品表面上写给法官，但没能吸引法官，因为作者缺少对法官的需求的良好理解。从知识社会学的角度来看，出现不同于学说的司法实践的现象的本质是互相冲突的观点共存在同一个社会中，从而导致了不同群体之间的相互不信任。
四、形成比例原则的中国法学通说
学者与法官除了在知识场域中进行话语竞争，是否还有合作的可能？本文对这一问题的答案是肯定的。虽然法官与学者之间对于比例原则的理解存在差异，但这不意味着二者只能“各行其是”。相反，如上文所述，法官也在进行关于比例原则的知识再生产。德国比例原则将不会被照搬应用于中国司法界。法官和学者可以一同构建中国比例原则的法学通说，这是日后学界与司法实务界的合作目标与方向。而要实现这一目标，本文认为，必须破除“局内人”与“局外人”的身份对抗，建构行动者网络。
（一）破除“局内人”与“局外人”思维
要构建法学通说，就需要破除“局内人”与“局外人”的思维定势，转而以构建中国法学通说为合作目标，寻求双方合作可行的方向。
法学通说（Herrschende Meinung）在德国法学概念中指支配性意见。其形成过程是学术界和司法界人士针对现行法框架中某一具体司法适用问题，经过一段时间的讨论后，形成多数法律人所赞同的法律意见。因此，通说也被称作“多数意见”。
正如上文所述，比例原则就是德国学界与司法界历经充分讨论后形成的德国法学学说。德国比例原则的学说凝聚了德国学者与德国司法界的认识，它所回应和处理的是德国法问题。因此，想把德国法学学说直接搬入中国，或者以德国学说来批评和要求中国法官的裁判，显然不合理。如果脱离实践理性的基础，法学通说就会在法律实践中缺少现实的权威性。这也就是为何中国法官在实践中没有按照学者的理解来适用比例原则。这不是因为法官想要彻底否定学者的建议，而是学者最初的逻辑无法与法官的看法相“兼容”。
要让比例原则在中国具有生命力，我们需要理解三点。一是外来的学说并不能直接作为一国司法的裁判依据。二是只有司法界与学界形成的共同认识才是通说的基础。三是通说需要糅合程序法与实体法，从而实现司法裁判合法性。因此，研究比例原则的中国学者只有和中国法官进行合作，构建中国的比例原则法学通说，才能使得比例原则避免知识分化的局面。而要实现这一通说的构建，就先要认识到知识社会学所研究的角色身份问题，并进而以拉图尔的“行动者网络理论”指导构建通说。
在科学社会学的范式中，有一个经典的存在主义提问：身份的集体意识的增长会否形成“只有某一身份理解某一身份”？具体到本文研究的问题而言，是否“只有法学家理解法学家”？是否“只有法官理解法官”？默顿通过“局内人”与“局外人”的划分对这个问题进行了回应。
首先，局内人信条会使得知识产生垄断的可能性。所谓局内人信条，也就是指要理解一方，就必须成为他们中间的一员，局内人有权优先获得知识。如前所述，法官站在了比例原则知识舞台的中心。但他们也可能会秉持局内人信条展开关于比例原则知识的再生产。法官可能会认为自己才应是更优先获得比例原则知识的群体。由于局内人信条是依先天的社会基础产生的，所以会容易发展成为资格主义，也就是只有特定社会角色可以获得特定知识。而这种谁有资格谈论比例原则的认识一旦形成，将会影响比例原则知识本身的发展与传播。但是，按照默顿的警示，从社会结构上看，对于比例原则的研究适用，无论是学者还是法官都可能既是“局内人”又是“局外人”。具体而言，法官和学者都会因为客观因素而存在对比例原则理解的分歧。所有人都可能对比例原则知识的理解与适用产生差异，形成不同的观点，甚至发展出新的知识。这也就是为什么在同一案件中，不同审级的法官运用比例原则会得出不同的结论，而且都具有合理性。由于从社会结构上看，如默顿所言，客观结构上在不可避免的分裂基础，所有人既是特定群体的成员，又不是其他群体的成员，身份本身就会导致互斥。如何克服“集而分化”的状态，就需要理解“局内人”在知识生产中并非毫无差别，也就是说局内人也会形成社会分化。因此，在讨论比例原则时，我们要意识到自己随时都可能是身为“局外人”的局内人。对于法官来说，随着比例原则知识的精细化，不同法官也会形成不同的主张，而此时原本区别于学者的法官身份，将不能实现对比例原则知识的独占或主导。基于默顿的主张，讨论比例原则的最佳方式不是基于社会身份，而是摒弃社会身份的冲突，转变为对相关知识的所有观点采取认真聆听的态度，以“仔细的考察”取代即刻的拒绝与否认，这样才能实现对局内、局外视角优缺点间的权衡。
比例原则要在中国有知识意义上的发展，就不能基于身份对抗形成知识分裂。我们要思考“局内人”与“局外人”如何合为一体，理解知识的发展并不以知识学习者的社会身份变化而改变。只有我们将注意力真切地放在当下社会情境中的比例原则，那么好的知识互动才能展开。
（二）比例原则较经济分析更易转译
就比例原则而言，如何实现法官与学者之间的知识互动呢？回答这个问题的一种路径是从“行动者网络理论”出发，理解比例原则的中国法学通说是一种社会建构过程，而非既定不变的知识继受与重复。这里有三个重要概念，分别是“行动者”、“转译”和“网络”。拉图尔在把“行动者”界定为“任何通过制造差别改变了事物状态的东西”。就行动者网络理论而言，“人”与“非人”都能够成为行动者。“转译”则有两种含义：一是语言学含义，即把一种语言中的说法与另一种语言中的说法联系起来；二是几何学含义，即从一个地方运动到另一个地方。因此，转译的中心思想是解决矛盾。网络则是一系列的行动，一种描述连接的方法，而非静态的结构网络。
行动者网络理论并不是要把行动者静态地放在某一位置进而使其完成预设目标，而是需要行动者产生差异。每一个行动者都扮演着特定角色，所有的信息都会在行动者中进行转化。在适用比例原则的中国情景下，我们可以发现存在法官、学者、比例原则三个行动者。因此，要探索学者与法官知识互动的方向，显然不能把他们静态地放置在特定结构中加以讨论。这样的做法仅能作为一种分析，但无法发现未来的知识发展趋势。因此，要跟随行动者的行动去探讨中国比例原则通说的构建，就要求行动者必须有行动，必须从行动的具体过程中去寻找连接。
按照拉图尔的解释，对比例原则通说的建构和其他知识传播一样，是众多参与者构成的复杂网络系统。如果把比例原则与经济分析这两个“行动者”进行对比，我们可以发现，虽然二者都经由不同的学者作为代言人发声并转译，但比例原则来自于法学学科内部，更容易成为法官和学者共同享有的一套知识体系。
就比例原则而言，虽然法官和学者存在着不同的理解，但这是正常的。比例原则仍然能体现法学知识共同体的意义――在更大范围内，他们仍然是共同的“局内人”。运用比例原则也有其理性基础，比例原则的分析逻辑有助于法官简化思考，降低法律分析的难度与成本。而无论是学者秉持法教义学的要求，还是法官选择作为利益衡量与修辞，都具有对外说理的共同目标。具体而言，比例原则的行动优势有如下几处。
第一，比例原则作为行动者更容易出现在法律共同体的视野中。“知识生产”的重要载体是教科书。教科书对读者所施加的影响，就是规训读者的权力实践。西方学科知识的翻译与引入，本质是与政治实践存在交织互动的关系。伊瑟尔曾指出，文本只有在被阅读时才会被唤醒生命。比例原则被纳入法学教科书，体现的正是作为行动者的比例原则获得了接受者的理解。以法官（及共事的律师等职业）为接受者群体，比例原则起初就打算被人们设计为一套法学家和法律家共同享有的知识话语体系或范式。法学院在教育未来从事司法实践的法学生时，也主要为培养日后的共同体成员作准备。比例原则进入尚未拥有清晰概念的接受者脑海里时，才有了它的知识意义。
第二，比例原则扩展了自身的适用空间。在学界，比例原则的普遍化适用形成了一股热潮。以宪法领域为例，在基本权利、征收征用、人权保障等宪法规范方面，比例原则都被“发现”了。学者们在具体范围内“找出”符合比例原则的规范条款，从行为经济学的角度来看，此类发现会对我们认识知识起到重要的助推作用。通过呈现内涵相似的法条规范或案例，这种启发形式被称为“代表性法则”（Representativeness）。当比例原则不断被其他行动者在法条中“找到”，接受者的直觉思维会首先依据比例原则的概念，去结合既有的规范与事实。比例原则从而作为行动者，不断出现在人们的视野中，影响着人们运用其进行推理判断。
相反，经济分析就不太容易组建传播同盟系统。经济分析仍然是法学院以外的知识。虽然在实质判断问题的角度上，它或许相较于比例原则更有用，但是，由于对经济分析的转译需要更多的“代言人”进行发声，经济分析在知识传播、理解与应用上较之比例原则成本更加高昂。由于中国司法体制的基本特点，经济分析也并不容易被法官采用。较之比例原则，法官要掌握并理解经济分析方法的难度显然更大，法官较难成为经济分析的最佳代言人。法官在司法场域中能够轻松地凭借其自身所处的实际位置影响法学知识的话语定义。比例原则被重新应用就是如此。这是因为，在法学知识场域中，法官具有一定的自主性，他们运用法律权威的特定资本在整个分配结构中处于最佳位置。然而，当作为外来学科知识的经济分析进入到这一场域时，法官想要凭借自身结构位置去对抗经济学家的质疑，显然不如回应法学学者那么容易。因此，从知识共同体的建构角度来看，不管知识本身的具体效用如何，法官更愿意与比例原则和法学学者这两个行动者结合，形成可由其主导的连接。
（三）建立比例原则的中国行动者网络
在中国，比例原则经由学者的转译，已经完成了知识的引入传播的工作，进入到实践创造的新阶段。以拉图尔的行动者网络理论观察，重新审视法官、学者与比例原则的角色，我们就能发现，比例原则本身就起到了勾连学者与法官的作用。因此，我们需进一步分析他们之间如何可能有更多的互动。
首先，我们来看学者。作为行动者，他们完成了引入传播比例原则的工作，成为比例原则在中国的最初转义者。在知识传递的过程中，学者客观上起到了作用。研究比例原则的学者借由论文、教科书、法律规范、研讨会等方面的努力推动，终于将学说成功地推至接受者的面前，进而期待由法官们实现比例原则的价值。由此，比例原则发展的方向就更为清晰了：学者理论工作的重点应当围绕与司法共同构建通说展开。其次，对于法官而言，他们的任务是依据现行法律，对比例原则进行重新应用。有法官主张在对行政行为审查时，如果存在违反任何一项子原则的情况，法官就可以作出行为不当的判断。有法官更进一步地从裁判规则创制的角度提出，比例原则司法审查标准的重构将在最高人民法院主导下完成，中国司法实践创制的比例原则将逐步由“一体适用”类型发展成为“实质合法”类型。可见，在中国法官群体的视角中，比例原则的发展是以司法创制为中心的。这些创制都在一定程度上绕开了如同宪法的司法审查等制度藩篱，找出了符合中国自身社会情境的学说适用方案。比例原则作为非人行动者，经由不同的代言与转译，现已由法官承接学者的行动，逐渐成为“官方学说”。
与此同时，我们还要考虑比例原则作为行动者的存在。虽然比例原则作为“非人”的行动者不能直接发声，但是，借助学者和法官的代言，从它进入到中国的法学与法律世界的那一刻，就已经影响到了中国的法学院教学、学者研究、法院审判等各类活动，并且自身开始发生变化。
因而，我们可以发现一个有趣的现象：虽然比例原则在一开始有着较为严格的教义要求，并且这种要求大多来自域外的学说，但是，学界关于比例原则的探讨，已经不再以批评法院适用为主流，而是更多地关注比例原则在国内的应用与转型。一旦比例原则的既有陈述被法院“重新应用”时，正如拉图尔所言，人们很快就达到不再争论对象的阶段，一个新的事实就构成了。所以，要寻求知识互动的可能性，就必须要围绕如何形成比例原则的中国法学通说。过往实践差异的争论不应再是学界讨论的重心，这些论战在知识传导过程中已完成阶段性的任务。实事求是地对待知识发展的现状将是未来构建良好互动的基础。
因此，法学通说能够把行动者们聚合为一个整体，把对比例原则有兴趣的学者和法官结合起来。那么具体而言，法学通说如何把法官、学者与比例原则变成一个牢固的整体并保持他们兴趣的一致性呢？这就需要我们组建具有相对稳定性的传播同盟系统。
需要注意的是，此处的行动者网络并不是原定的行动者的简单组合，而是学者和法官等角色或者位置都在新的行动者网络中被重新组合。这一转译的过程也就是网络的构建过程。卡龙认为，转译是指所有与技术装置、语句和人有关的操作活动。所以，在比例原则与法官和学者的互动中，可以通过运用两种转译策略，把相关的行动者吸引到网络之中。
首先，我们必须增强“转译兴趣”，也就是强化行动者们的共同志趣方向。法官与学者对比例原则的理解不尽相同，但我们仍然可以通过重组兴趣和目标的方式实现对行动者的聚集。具体而言，虽然原先法官与学者在运用比例原则的态度上并不一致，但是，二者仍然都会以比例原则作为判断案件的抓手。因此，双方以形成比例原则的中国法学通说为共同兴趣，形成具有当代中国实践意义的法学知识，则能够重组各行动者的志趣与目标，增强网络连接的凝聚力。
其次，我们必须构建“转译场所”，也就是把行动者们从一个地方移到另一个地方。如上文所述，过往的比例原则知识传播的场所主要是法学院。学者通过授课，让法学生习得这套学说，并期冀学生们将其运用于司法实践中。然而，法学院教授的知识仍然与法官需求存在较大差异，法官生产的知识也需要被学术界认真对待。学者应该跟着比例原则的行动而转到法院场所中进行知识交流。部分国内学者已经开始与最高人民法院等司法机关进行互动，共同推动比例原则的转译。例如，在由最高人民法院“行政审判案例研究基地”举办的“行政诉讼中的比例原则”研讨会上，最高人民法院和各省市人民法院的法官与学界代表对比例原则的内涵适用进行了具体的交流。研讨会、座谈会等交流形式都体现了转译场所的变化。这使得行动者们在更合适的环境中进行讨论与交流，转译的效果也会更好，使行动者们有可能达成新的共识，形成更为高效的网络。
当然，除了上述转译策略的吸引，我们还需要进一步巩固知识传播同盟。一方面，我们需要将其他行动者纳入此网络中，仅有比例原则、学者与法官是不够的，我们还需要吸收政府、企业、诉讼当事人、法学生等各类行动者的加入。只有如此，通说的网络建构才能更多元，由司法实践产生的新转译才会被更多行动者理解并传播。另一方面，行动者重新集聚后，稳定行动者们的方法就是不断的协商。通过协商，行动者们各自调动不同资源进行知识传播。如果按照上述行动策略来对待比例原则的话，形成比例原则的中国法学通说将不是遥远的目标。
结 语
学者在理论层面不断推进比例原则的研究，这样的学术努力值得肯定。与此同时，司法实践与学界研究之间又存在着显著的张力。基于接受理论（接受美学）与知识社会学的视角跟进比例原则的研究，可以发现，比例原则作为一项经典学说，其中心应当是作为接受者的法官实践，而非通常观念中的学者。这一层的理论发现，也进一步解释了为何法官与学者对待比例原则的态度具有差异。
学者与法官在比例原则上即使客观存在知识竞争，也仍然具有互动合作的空间。形成比例原则的中国法学通说，是法官与学者携手可行的目标。因为法学通说的形成离不开法官和学者的共同参与，所以我们在破除法官作为“局内人”与学者作为“局外人”的思维桎梏后，就会发现比例原则在中国仍然具有发展空间。相较于经济分析等其他学科知识，比例原则作为法学知识的行动者，其转译效率更高，也更容易被其他行动者接受，这就使得构建相关法学知识的行动者网络存在可能性，通过转译兴趣与转译场所等策略的运用选择。相信由比例原则带来的知识共同体的繁荣将会呈现于法学舞台的中心。比例原则只是法官与学者互动过程中的连接点之一，更需要深刻思考的是二者之间如何实现良好的沟通。法学学说知识从书本中走向行动中，并不只是依靠解释现实情形的正当性即可，而是要寻求更大范围的共识与合作，融合不同的角色，构建具有中国特色的法学道路。
注释:1802年，德国学者贝格（Berg）提出了“比例原则”的萌芽雏形，也即警察的权力只有在必要的时候才可以实行。参见G.H v.Berg,Handbuch der Deutschen Policeyrechts.2.Aufl.Hannover 1802.S.89-91.
BVerfGE 7, 377
参见陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第372-373页。
参见梅扬：《比例原则的适用范围与限度》，《法学研究》2020年第2期，第57-70页。
See Mattias Kumm, "The Idea of Socratic Contestation and the Right to Justification: The Point of Rights-Based Proportionality Review." Law & Ethics of Human Rights, Vol. 4, No. 2(Jan.2010), pp. 140-175.
德国学者乐雪(P. Lerche)、希尔希贝格（Lothar Hirschberg）都曾推行“二分法”的主张。德国联邦宪法法院在1971年的“石油产品存储义务案”（BVerfGE 30，292（336））中运用了“四分法”，斯特芬・德特贝克（Steffen Detterbeck）等学者也认同对“四分法”的运用。关于“二分论”与“四分论”的梳理，参见杨登峰：《合理、诚信抑或比例原则：目的正当性归属之辩》，《中外法学》2021年第4期，第943-946页。
参见[日]青柳幸一：《基本人群的侵犯与比例原则》，华夏译，《比较法研究》1988年第1期，第34-42页。
参见刘权：《论必要性原则的客观化》，《中国法学》2016年第5期，第178页。
参见张翔：《刑法体系的合宪性调控―以“李斯特鸿沟”为视角》，《法学研究》2016年第4期，第58页。
比例原则被主张需要严格按照顺序适用，法官通过对行政行为的依步骤的审查，判断行政行为是否满足各个子原则。这样做，就是考虑到了基本权利受损一方的利益，行政相对人更希望自身权利能够尽可能多地在各项子原则中得到保护。而且，每一项子原则都是保护行政相对人权利的安全阀，如果我们跳过任何一项子原则进行分析，就有剥夺或减少公民权益保护的可能。阿列克西在此基础上完善出了更为精细的比例原则分析框架。See Robert Alexy, “Proportionality and Rationality”, in Vicki C. Jackson & Mark Tushnet (eds.), Proportionality: New Frontiers, New Challenges, Cambridge University Press,2017, pp.13-29.
参见蔡宏伟：《作为限制公权力滥用的比例原则》，《法制与社会发展》2019年第6期，第127-143页。
参见陈景辉：《比例原则的普遍化与基本权利的性质》，《中国法学》2017 年第5期，第279页。
See Eric Engle, "The History of the General Principle of Proportionality: An Overview." Dartmouth Law Journal, Vol. 10, No. 1, (Winter 2012), pp.1-11.
参见张翔：《机动车限行、财产权限制与比例原则》，《法学》2015年第2期，第11-17页。
参见范进学：《论宪法比例原则》，《比较法研究》2018年第5期，第106-119页。
参见湛中乐：《行政法上的比例原则及其司法运用――汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局案的法律分析》，《行政法学研究》2003年第1期，第69-76页。
参见蒋红珍：《论比例原则――政府规制工具选择的司法评价》，法律出版社2010年版，第49页；蒋红珍：《比例原则适用的范式转型》，《中国社会科学》2021年第4期，第106页；刘权：《行政判决中比例原则的适用》，《中国法学》2019年第3期，第84页。
参见余凌云：《对行政机关滥用职权的司法审查――从若干判案看法院审理的偏好与问题》，《中国法学》2008年第1期，第28页。
参见蒋红珍：《比例原则位阶秩序的司法适用》，《法学研究》2020年第4期，第41-54页。
刘权：《行政判决中比例原则的适用》，《中国法学》2019年第3期，第104页。
参见刘权：《权利滥用、权利边界与比例原则――从<民法典>第132条切入》，《法制与社会发展》2021年第3期，第39-54页。
参见冯象：《送法下乡与教鱼游泳》，《读书》2002年第2期，第3-10页。
See Richard A. Posner, Divergent Paths: The Academy and the Judiciary. Harvard University Press, 2016,pp.12-13.
尽管裁判理由中的某些陈述能够默示体现比例原则的内涵，但是，正如奥斯汀所言，即使是语法学家或哲学家也很难区分出句子的真实意义，因此，本文不再做实质性甄别，而是只选择明示提及“比例原则”的判决书。See John Langshaw Austin, How to Do Things with Words. Oxford university press, 1975, pp.1-2.
参见郭建军诉诸暨市国土资源局土地行政处罚案，浙江省绍兴市中级人民法院行政判决书（2008）绍中行终字第37号。
在涉及比例原则裁判说理的基层、中院和高院三个审级的案子中，有41.7% 属于共同诉讼案件。
此外，还有一种情形是法官在适用比例原则时并未详细表明适用意义。囿于篇幅，本文不再详述。
李家明诉都匀市人民政府确认其他行政强制行为违法案，贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院行政判决书（2020）黔27行初261号。
辉煌渔港服务有限公司诉仙游县农业农村局、仙游县人民政府行政复议案，厦门海事法院行政判决书（2019）闽72行初22号。
参见张进宝诉榆中县政府房屋征收补偿案，甘肃省高级人民法院行政判决书（2018）甘行终461号；颜莉娜等诉浙江省人民政府土地行政批准案，浙江省高级人民法院行政判决书（2020）浙行终881号。
参见郴州饭垄堆矿业有限公司诉国土资源部行政复议案，最高人民法院行政判决书（2018）最高法行再6号。
参见占水泉诉杭州市滨江区人民政府其他城建政府信息公开案，浙江省高级人民法院行政判决书（2020）浙行终954号。
张进宝诉榆中县政府房屋征收补偿案，甘肃省高级人民法院行政判决书（2018）甘行终461号。
例如，在王连忠等与抚远市人民政府及抚远市农业开发办公室行政处理决定案中，提到“如果法院不加区分地直接将土地使用权证予以全部撤销，显然有违依法行政应遵循的最小侵害的比例原则。申诉人直接起诉土地登记行为的合法性，亦无助于其权利的救济。”参见王连忠等与抚远市人民政府及抚远市农业开发办公室行政处理决定案，黑龙江省高级人民法院行政判决书（2019）黑行再1号。
参见李海平: 《比例原则在民法中适用的条件和路径――以民事审判实践为中心》，《法制与社会发展》2018年第 5 期，第167页。
参见李海平：《比例原则在民法中适用的条件和路径――以民事审判实践为中心》，《法制与社会发展》2018年第5期，第171-173页。
参见蒋红珍：《比例原则位阶秩序的司法适用》，《法学研究》2020年第4期，第49页。
参见[联邦德国]H・R・姚斯、[美]R・C・霍拉勃：《接受美学与接受理论》，周宁、金元浦译，辽宁人民出版社1987年版，第4页。
参见方维规：《文学解释学是一门复杂的艺术――接受美学原理及其来龙去脉》，《社会科学研究》2012年第2期，第111页。
参见朱立元：《接受美学》，上海人民出版社1989年版，第12-14页。
在库恩看来，如果某种科学是共同体公认为是接下来发展的前提，而且之后的实践者也都默示了该研究领域的问题与方法，符合这两个特征的，便可称之为“范式”。参见[美]托马斯・库恩：《科学革命的结构》，金吾伦，胡新和译，北京大学出版社2003年版，第9页。
[联邦德国]H・R・姚斯、[美]R・C・霍拉勃：《接受美学与接受理论》，周宁、金元浦译，辽宁人民出版社1987年版，第29页。
曼海姆认为，考虑视野中事物的价值，方能理解相应内容。理由在于，每一个单独视角都是对整体现象的局部观察，不可能完全相同。此外，社会现实能对不同视角的认识兴趣和认识能力产生作用。参见[德]曼海姆：《意识形态与乌托邦》，黎鸣等译校，商务印书馆2007 年版，第289页。
参见[美]理查德・波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第118页。
Grant Huscroft, Bradley W. Miller, and Gregoire Webber (eds.) Proportionality and the Rule of Law: Rights, Justification, Reasoning. Cambridge University Press, 2014.p.1.
Alec Stone Sweet and Jud Matthews, "Proportionality Balancing and Global Constitutionalism." Columbia Journal of Transnational Law Vol.47.No.1(2008), pp.72-164。
See Andrej Lang, “Proportionality Analysis by the German Federal Constitutional Court.” in Mordechai Kremnitzer, Talya Steiner, and Andrej Lang(eds.), Proportionality in Action: Comparative and Empirical Perspectives on the Judicial Practice, Cambridge University Press, 2020, pp.22-133.
See Donald P. Kommers, "The federal constitutional court in the German political system." Comparative Political Studies Vol.26, No.4 (Jan.,1994), pp.470-471.
“The Canadian Charter of Rights and Freedoms guarantees the rights and freedoms set out in it subject only to such reasonable limits prescribed by law as can be demonstrably justified in a free and democratic society.” See Beverley McLachlin, "Proportionality, Justification, Evidence and Deference: Perspectives from Canada”, https://www.hkcfa.hk/filemanager/speech/sc/upload/144/Proportionality,%20Justification,%20Evidence%20and%20Deference%20-%20Perspectives%20from%20Canada.pdf. 2021年6月30日最后访问。
参见陈景辉：《宪法的性质：法律总则还是法律环境？从宪法与部门法的关系出发》，《中外法学》2021年第2期，第285-304页。
[美]道格拉斯・诺思：《制度、制度变迁与经济成就》，刘瑞华译注，��出版公司2017年版，第167-189页。
参见方乐：《司法说理的市场结构与模式选择――从判决书的写作切入》，《法学》2020年第3期，第163-181页。
《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见――人民法院第四个五年改革纲要(2014―2018)》第34条指出：“推动裁判文书说理改革。根据不同审级和案件类型，实现裁判文书的繁简分流。加强对当事人争议较大、法律关系复杂、社会关注度较高的一审案件，以及所有的二审案件、再审案件、审判委员会讨论决定案件裁判文书的说理性。对事实清楚、权利义务关系明确、当事人争议不大的一审民商事案件和事实清楚、证据确实充分、被告人认罪的一审轻微刑事案件，使用简化的裁判文书，通过填充要素、简化格式，提高裁判效率。重视律师辩护代理意见，对于律师依法提出的辩护代理意见未予采纳的，应当在裁判文书中说明理由。完善裁判文书说理的刚性约束机制和激励机制，建立裁判文书说理的评价体系，将裁判文书的说理水平作为法官业绩评价和晋级、选升的重要因素。”
参见杨帆：《司法裁判说理援引法律学说的功能主义反思》，《法制与社会发展》2021年第2期，第90页。
参见戴昕、张永健：《比例原则还是成本收益分析法学方法的批判性重构》，《中外法学》2018年第6期，第1519-1545页。
比例原则被认为是目的理性的集中体现，也是成本效益分析的另一种表达，参见纪海龙：《比例原则在私法中的普适性及其例证》，《政法论坛》2016年第3期，第95-103页。
See Lorian Hardcastle, “Proportionality Analysis by the Canadian Supreme Court.” in Mordechai Kremnitzer, Talya Steiner, and Andrej Lang(eds.), Proportionality in Action: Comparative and Empirical Perspectives on the Judicial Practice, Cambridge University Press, 2020, pp.134-192.
See Mattias Kumm, "The Idea of Socratic Contestation and the Right to Justification: The Point of Rights-Based Proportionality Review." Law & Ethics of Human Rights, Vol. 4, No. 2, (Jan.2010), pp. 140-175.
See Emmanouil Billis, Nandor Knust, and Jon Petter Rui(eds.), Proportionality in Crime Control and Criminal Justice. Bloomsbury Publishing, 2021.
参见[法]菲利普・热斯塔茨、[法]克里斯托弗・雅曼：《作为一种法律渊源的学说――法国法学的历程》，朱明哲译，中国政法大学出版社2020年版，第240-257页。
江必新将非法律因素归纳为人民性、党性、政治性与合目的性。参见江必新：《司法审判中非法律因素的考量》，《人民司法》2019年第34期，第44页。
参见张利春：《关于利益衡量的两种知识――兼行比较德国、日本的民法解释学》，《法制与社会发展》2006年第5期，第110-117页；梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开――兼评加藤一郎的利益衡量论》，《法学研究》2002年第1期，第52-65页。
[日]土屋文昭 「民事裁判�^程�」（有斐�w，2015年）208-266�参照。
参见[法]布迪厄：《法律的力量――迈向司法场域的社会学》,强世功译，载《北大法律评论》编委组编：《北大法律评论》（第2卷第2辑），法律出版社1999年版，第496-545页。
参见高鸿、殷勤：《论明显不当标准对行政裁量权的控制》，《人民司法(应用)》2017年第19期, 第105-110页。
2021年7月5日―8月31日，笔者就比例原则在裁判说理中的作用分别对J省G人民法院、G省G人民法院、S省Z人民法院三位法官进行当面和电话访谈。访谈对象分布于东西部不同省份。访谈是开放式访谈与半结构化访谈相结合的，主要询问被访人以下问题：在案件裁判中是否会是用比例原则进行裁判说理？是否有意识地适用比例原则？如何看待学界对于比例原则的主张？如何看待裁判说理中比例原则或其他学说的作用？再依据法官回答展开追问。
See Richard A. Posner, Divergent Paths: The Academy and the Judiciary. Harvard University Press, 2016, pp. 278-282.
参见[美]R.K.默顿：《科学社会学》，鲁旭东、林聚任译，商务印书馆2003年版，第91-94页。
参见黄卉：《论法学通说（又名:法条主义者宣言）》，载《北大法律评论》编委组编：《北大法律评论》（第12卷第2辑），北京大学出版社2011年版，第334-382页。
参见姜涛：《认真对待法学通说》，《中外法学》2011年第5期，第927-943页。
参见黄卉：《论法学通说（又名:法条主义者宣言）》，载《北大法律评论》编委组编：《北大法律评论》（第12卷第2辑），北京大学出版社2011年版，第334-382页。
参见[美]R.K.默顿：《科学社会学》，鲁旭东、林聚任译，商务印书馆2003年版，第135-190页。
参见[美]R.K.默顿：《科学社会学》，鲁旭东、林聚任译，商务印书馆2003年版，第168页。
参见[美]R.K.默顿：《科学社会学》，鲁旭东、林聚任译，商务印书馆2003年版，第184-185页。
吴莹、卢雨霞、陈家建、王一鸽：《跟随行动者重组社会――读拉图尔的<重组社会:行动者网络理论>》，《社会学研究》2008年第2期，第222页。
参见[法］布鲁诺・拉图尔：《科学在行动：怎样在社会中跟随科学家和工程师》，刘文旋、郑开译，东方出版社2005年版，第184页。
参见张仲民、章可：《近代中国的知识生产与文化政治：以教科书为中心》，复旦大学出版社2014年版，第2页。
关于知识翻译与政治实践关联的概念，See Douglas R.Howland, Translating the West: Language and Political Reason in Nineteenth-Century Japan. University of Hawaii Press, 2002,pp.122-129.
例如，1999年，在北京大学出版社和高等教育出版社出版的被全国法学院校广泛使用的法学教材《行政法与行政诉讼法》一书中，比例原则被姜明安等学者引入并纳为行政法的基本原则之一，这套教材在此之后连续出版了七版。这一做法影响了国内广大法学院的教学实践。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，高等教育出版社1999年版，第41页。
参见[美]托马斯・库恩：《科学革命的结构》，金吾伦、胡新和译，北京大学出版社2003年版，第10页。
参见翟翌：《比例原则的中国宪法规范基础新论――以宪法第33条为中心》，《新疆社会科学》2012年第5期，第88-84页；门中敬：《比例原则的宪法地位与规范依据――以宪法意义上的宽容理念为分析视角》，《法学论坛》2014年第５期，第94-102页；范进学：《论宪法比例原则》，《比较法研究》2018年第5期；刘权：《比例原则的中国宪法依据新释》，《政治与法律》2021年第4期，第68-78页。
应松年曾认为比例原则甚至尚未被学者所充分认识，行政处罚法领域中的“过罚相当原则”就属于比例原则的内容。参见应松年：《当代行政法发展的特点》，《中国法学》1999年第6期，第33-40页。其他学者也有类似的结合思路，参见王静：《比例原则在行政实践中的适用》，《财经法学》2017年第5期，第20页；蒋红珍：《比例原则适用的规范基础及其路径：行政法视角的观察》，《法学评论》2021年第1期，第56页。
See Richard H Thaler and Cass R. Sunstein. Nudge: Improving Decisions about Health, Wealth, and Happiness. Yale University Press, 2008, pp.26-27.
参见王子予：《转向比例原则，还是经济分析――一般条款在视频广告屏蔽案中的适用》，载侯猛、程金华主编：《法律和社会科学》（第19卷第1辑），法律出版社2021年版，第179-211页。
参见张巍：《法经济学与中国司法实践――法律人思维的一个脚注》，载苏力主编：《法律和社会科学》（第14卷第1辑），法律出版社2015年版，第249-276页。
参见[法]布迪厄：《法律的力量――迈向司法场域的社会学》,强世功译，载《北大法律评论》编委组编：《北大法律评论》（第2卷第2辑），法律出版社1999年版，第496-545页。
参见史笔、曹晟：《新〈行政诉讼法〉中行政行为“明显不当”的审查与判断》，《法律适用》2016年第8期，第23-38页。
参见赵贵龙：《规则创制:以比例原则司法审查标准为视角》，《法律适用》2021年第7期，第88-99页。
参见蒋红珍：《比例原则适用的范式转型》，《中国社会科学》2021年第4期，第106-127页；刘权：《权利滥用、权利边界与比例原则――从〈民法典〉第132条切入》，《法制与社会发展》2021年第3期，第39-54页；涂少彬：《人权比例分析的马克思主义解读――兼论我国外交领域的人权话语应对》，《人权》2020年第6期，第131-151页。
参见[法]布鲁诺・拉图尔、[英]史蒂夫・伍尔加：《实验室生活：科学事实的建构过程》，张伯霖、刁小英译，东方出版社2004年版，第75页。
参见［法］米歇尔・卡龙：《科学动力学的四种模型》，载［美］希拉・贾撒诺夫，杰拉尔德・马克尔等编：《科学技术论手册》，盛晓明、孟强等译，北京理工大学出版社2004年版，第23-49页。
参见林志伟、傅金莎、唐俊麒：《会议实录|第五期行政审判案例研讨会》，载微信公众号“行政审判案例研究基地”，2020年11月10日。 作者简介：王子予，中国人民大学法学院博士研究生。 文章来源：《法制与社会发展》2022年第3期。 发布时间：2022/5/10