关键词:行政规制 制度设计 行政主体 行政权力 组织 公共利益
作者简介:原田大树,法学博士,日本京都大学法学院教授。
译者简介:朱芒,法学博士,上海交通大学凯原法学院教授。
一、序
很多的社会问题起因于人们的行动,因此,为了解决这些问题,有必要建立起控制或引导人们的行动符合公共利益的制度。如果广义地理解这些作用为“规制”,那么,与这些规制相关的具体工具以及与工具组合有关的讨论内容,就构成了所谓的规制战略理论。[1]规制战略理论将各类法律技术收纳入其视野之内,讨论能够应对社会问题的法律制度设计事项。规制战略理论作为制度设计理论,已经成为行政法学[2]的发展前沿方向之一。围绕行政法学的应有内容及其理论体系究竟为何展开的行政法学方法[3]方面的争论,已经延续了近半个世纪,规制战略理论方面的内容可以定位在此争论的延长线上,构成其成果积累的一个部分。如以简洁的方式表述这项理论的特色,那么可以说这项理论的着眼点在于为实现公共利益而采用的广泛社会管理“作用”方面,研究从以解决社会问题为目的所采用的行动控制方法中整理出的各类问题群。另外可以看到的是,近段时间来与此有关的一些理论问题开始浮现出来,如以规制战略理论中“主体”为核心的组织问题、规制战略中“权力”的定位问题等。
本文从行政法学的观点出发整理了规制战略理论的发展与现状,同时也进一步提出一些与此相关的理论性课题。首先,基于半个世纪以来行政法学理论发展的情况,从公法中传统的定义要素“权力”“主体”的观点出发,确认规制战略理论已经发展达到的程度(二、规制战略理论的现状)。其次,从以个人信息保护法律制度为素材入手,分析规制战略理论特意不明确界定主体要素所包含的理论课题,以及应根据组织的特性发展规制战略理论的必要性(三、规制战略理论与组织)。再次,针对作为组织的国家中固有的要素“权力”,指出了规制战略理论应进一步明确解决的理论问题(四、规制战略理论与权力)。最后,本文将描绘出规制战略理论与刑事法之间的结合关系以及与信息技术发展之间的关系等方面应予关注的中长期性课题(五、结语)。
二、规制战略理论的现状
1.从权力转向作用
在行政法学方法论争论激烈展开之前的20世纪70年代,传统行政法学的着眼点是落在如何通过诉讼对以行政行为(行政处分)为中心的行政权力性活动实施法律控制上。[4]与民法学相比较,在证明自身存在价值方面,属于后发性学术的行政法学并非以所有的国家行政活动为研究对象,而只是把国家行政活动中具有单方面性、强制性要素的权力性行政活动确定为法律控制的对象。在诉讼之中,由于需要解决的问题是国家(行政)与个人之间权利义务的变动或确定而导致的行政活动,因此,将核心之处集中于这种行政活动即行政行为,在学理上具有合理性。[5]但是在此之后,经历了行政法学方法论争论的行政法学,已经认识到权力性行政活动仅仅是其冰山一角而已,因而在以下三个方向扩张其研究的重心。其中已经成为一种共识的是,广泛地将行政过程整体纳入法律制度设计之中的研究十分重要。
第一,将考察的视野扩大至行政行为之外的各类行政活动,把这些行政活动作为行政的行为形式定位在行政法学之中。[6]现在行政法学大多数的基础性著作、体系性著作都选取了行政基准(行政立法)、行政规划、行政行为、行政契约和行政指导五个部分,讨论其中相应的法律特色和规范性要求。[7]当然在内容的量方面,这些著作在内容篇幅上并不是均等分配这五个部分,至今行政行为论的内容仍然占据非常高的比例。即便如此,在从法律角度分析行政活动的时候,这个方向的研究也已经放弃了只集中考察行政行为的行政行为中心主义视角,而是选择包括行政指导这种非正式行政活动在内的,在整体性方面能全面把握行政过程中问题状况的理论框架。[8]
第二,不仅仅针对单个的行政活动,同时也基于功能的视角关注其彼此之间的组合体,以特定的方法分析构成组合体的每个行为的法律意义。采用这种研究视角的有行政过程论、法律结构论(法的仕組み論)和行政的法系统论。行政过程论注重行为形式在被配置的时间性和空间性方面所展开的行政过程;[9]法律结构论在把握行政活动的法律意义的同时将行政活动之外的要素(例如刑罚)也包括在内;[10]行政的系统论则将包含民事上的法律制度在内的政策实施方式大胆地予以重组。[11]在这些学术动向中,尤其值得注意的是,在确定行政活动法律效果方面具有决定性价值的处分性理论之中,注重法律结构的结构解释方法已经被最高法院的判例所采纳。[12]
第三,不仅仅注重通过诉讼进行法律监控,而且将植根于行政过程实际状况的立法理论和制度设计理论也建构成法律监控的一翼。由于我国行政诉讼数量不多,如仅将这些“不稳定非成熟的案件”作为分析素材,行政法学则难以充分把握应该研究的法学课题。20世纪80年代之后,随着规制执行方面实证研究的展开,法律上书写的内容实际上并没有实现的状况已经呈现在白日之下,[13]由此开始,行政法学在其分析对象中也包含了行政实务的问题实际状况,表现出在十分广阔的视野中研讨对行政活动如何进行法律监控的方向性。
2.从主体转向作用
上述显现与权力要素乖离行政法学之中,受到关注的是“主体”要素。一直以来,德国法中国家并不被定位为基本权的享受主体,而是被基本权拘束的主体。[14]我国也一直强化着将行政组织作为人为的创造物予以把握的观点。[15]在前面列出的五个行为形式之中,行政契约在这方面的表现尤其突出。行政契约一直被定义为由行政主体缔结的契约,行政法学对其的研究并不局限在公法、私法的框架之内,而是集中性地以行政组织承担的活动为关注对象,广泛地研究与此相关的法律控制问题。[16]
另外,20世纪80年代后半叶起兴起的民营化,规制放松(规制改革)也推动了国家(行政主体)承担的任务转由民间主体实施的变化。在这样的制度变化中,行政活动的承担者已非行政主体,导致以对行政主体进行法律控制为目的的行政法学,其分析方法因此失去了着力点。[17]由此规制战略理论中出现了破除了“行政组织的活动”这个范围边界,广泛地把与实现公共利益的社会管理有关的作用,[18]以及处理解决社会问题的方法策略也纳入研究的对象范围之内的理论构想。这种研究视野的扩张表现在以下三个方面。
第一,民间主体实现公共利益的方法被纳入法律分析范围之内。在规范确立阶段,在业已成形的裁量和技术基准的关联关系[19]之中,行政法学研究又充分灵活地加入民间主体编制规则的行政过程(性能规定性)。[20]在强制执行和实效性确保的施行场合,被适用的是民间层面形成的各类认证制度,或者是在ADR等方式解决纠纷和投诉中以业界团体为主作为民间主体编制的基准。这些认证制度或者基准被适用或被修改的事例也已成为行政法学的分析对象。[21]
第二,行政与民间通过合作关系实现公共利益的方式,也被纳入了法律分析的视野之中。[22]特别是在研究民营化的问题方面,行政法学研究在尊重民间主体行动原理的基础上,努力积累能够实现公共利益的法学理论和法律技术。例如,对民间主体课予诸如强制缔结契约、普遍服务公课费等新类型的义务,充分适用竞争法从而激活由民营化创制的市场等方面的做法就属于这类尝试。[23]另外,作为行政法上的法律制度的补充和合作行动方式,行政法学研究也会将民事法上的方式纳入规制战略理论之中,作为制度设计上的一种替代性选择事项。[24]
第三,法政策的动态行程过程也被包含在法律分析范围之内。行政过程论是将行政法律规范在立法之后的执行过程作为研究对象,而现在的行政法学已扩张了研究问题的范围,将立法过程[25]和政策主张形成过程[26]也大范围地纳入考察的视野之中。正如在有关原则规制导向的规制方法理论[27]、实验法律的讨论[28]中所显现的那样,在维持以依法律行政为基石的原理的同时,行政法学的思考方向还走向从正面承认法律结构形成性或者暂定性特征,将政策评价、反馈过程也设置为研究的对象。
三、规制战略理论与组织
1.规制战略理论的主体
从上述内容可见,可以说规制战略理论着眼的是实现公共利益的“作用”,而并不重视组织。规制战略理论时常遇到的一个情景是主体问题,即“谁”建立规制战略并予以实施的问题。对此,规制战略理论并没有作出明确表述。不明确设定主体的优点在于,不仅国家,地方公共团体、国际机构、自治组织、私人组织甚至代码架构设计师在内的各种行动者都能够施行规制战略。[29]不仅如此,不将主体明确化所具有的规范性意义在于,不设置唯一的制度设计者,而是关注分散性的意思形成过程或经试行错误(muddling through)的政策形成过程。[30]从这样的关注点出发,能够抑制规制战略理论陷入恶的设计主义,尽可能在难觅答案的现代社会中集结智慧,亲和地摸索中庸的解决方案。[31]
另外,多种多样的行动者分散地制定方案和实施规制战略的结果以及社会整体所取得的整合性结果则无法获得保障。不仅如此,由于规制战略理论的前提是公共利益,如果最初的民主政治制度是由国家的宪法所设定,那么,确定公共利益内容的是国家的立法者。如果对此予以重视的话,那么规制战略理论的默示主体就是国家的立法者,因此在公共利益的内容形成或行动者之间的关系调整方面,立法者被期待承担更大的作用。[32]20世纪90年代后半叶开始,有关民主的正统性(民主政治属性的正统化)已成为公法学的一大争议焦点。这些讨论的目的之一在于推导出在上述环境中立法者的作用,以及适应其他主体组织结构的规范性要求。[33]
2.适应组织的规制战略理论
规制战略理论当然没有完全无视组织要素。例如,为了保障学术自由之类须谨慎对待的基本权利,面对国家的介入,法学思考一直以来的关注点集中于在国家介入之际该如何设置独立于国家一般性行政组织的组织,由外部第三人构成的合议体参与到行政决定的形成过程中去。[34]另外,针对民间属性的组织,为了实现政策目的必须采用设置组织的规制方法。[35]但这里不得不指出的是,在研究这方面的介入方式和程度是否妥当的问题方面,讨论的机会要少于地方公共团体中对待同类问题[36]的研究。
2021年《个人信息保护法》的修改,呈现出了着眼于组织属性的规制战略理论的必要性。自2003年个人信息保护制度完成立法化之后,个人信息方面的法规范由几个部分的法律法规组成。一是有关基本法部分以及以规范民间为内容的《个人信息保护法》(個人情報の保護に関する法律);二是以行政机关为规范对象的《行政机关个人信息保护法》(行政機関の保有する個人情報の保護に関する法律);三是以行政组织法上属于行政主体的法人为规范对象的《独立行政法人个人信息保护法》(独立行政法人等の保有する個人情報の保護に関する法律);除了法律之外,各个地方公共团体也颁布了各自的个人信息保护地方性法规(分散方式[37])。当应对数字化成为政策课题之时,2021年迎来了法律修改的机会。《个人信息保护法》是以民间为规制内容,上述法律以及地方公共团体的地方性法规基本上以该法律为准据框架,被整合成一元化的《个人信息保护法》体系。[38]该项立法的最大特色在于,立法的着眼点设定在个人信息的管理和使用这种“作用”方面,认为民间主体和行政机关之间基本上没有大的不同之处。[39]在法律修改之前,《个人信息保护法》的关注中心是行政组织法上的行政主体的性质,因此被作为行政机关同样对待的国立大学、由独立行政法人运营的医院则受《独立行政法人个人信息保护法》的管辖,而现在这些国立大学和医院则受与私立大学和医院相同的个人信息保护法律制度的制约。[40]
但是,在实施个人信息保护方面,国家、地方公共团体的行政机关毕竟具有不同于民间主体的特色。[41]第一,国家和地方公共团体的行政机关可以基于行政作用法,强制获得相对人的个人信息。第二,国家、地方公共团体和独立行政法人等组织作为行政组织法上的行政主体,需要承担问责的责任,而作为相关制度表征的信息公开制度和个人信息保护制度紧密相连。第三,个人信息保护制度概括性地规定了作为行政决定基础的信息收集、管理和使用内容,构成了各项行政制度的基础。这次《个人信息保护法》的修改也在一定程度上考虑了上述的差异,将《行政机关个人信息保护法》中相当部分的内容移至新的《个人信息保护法》之中。但是,就一般情况而言,如构想规制战略时仅仅着眼于作用的共同性方面,而缺少对组织属性不同导致的规范对象特性方面的考虑,那么制度设计中会存在着危险性。
四、规制战略理论与权力
1.行政固有的权力性
行政机关与民间个人信息保护的不同之处在于信息收集方面是否具有强制性。行政机关实施的信息收集活动(行政调查)包含几个类型。可以用实力排除相对人的抵抗,进入相应场所实施检查等活动(例如,《儿童虐待防治法》第9之3条的规定)的行政调查;对于不配合调查的行为,法律上设定了刑事罚的制裁措施,因此使所谓的“配合”具有了间接强制属性(例如,《国税通则法》第74之2条、第128条第2项)的行政调查;仅仅根据相对人自愿配合而进行的行政调查。从行动管理的观点来看,行政活动中对于个人而言是否存在权力性作用要素,有着很大的意义。行政法学中有关权力性的研究,主要集中在“公权力的行使”的该当性范围中。[42]
行政固有的权力性的第一项意义在于,强制地行使物理性实力。以保护国民的生命和安全或维持秩序为目的,警察采取的犯罪预防活动或者躲避灾难措施等行使实力的行政活动(即时强制、即时执行[43]),或者如对于不服从《建筑基准法》整改命令而实施拆除等措施等强制实现行政上义务的行政活动(行政代履行),都是这方面的典型表现形式。此外,在对外关系方面,在与行使自卫权邻接部分,[44]国家管辖权理论表述的执行管辖权作用也被明确包括在内。
行政固有的权力性的第二项意义在于,单方面(即不需要与相对人合意)变动或确定权利义务关系。从历史发展中可以看到,行政首先是在实施强制性的物理性实力之前,课赋相对人义务,给予相对人自行履行义务的机会。当相对人对此不服时,给予其争讼的机会,由此诞生了行政行为这个概念。[45]从这里可见,在将原生的国家权力予以法化方面,这项意义与上述第一项权力性具有实质性的共同之处。但是,也有观点较有说服力地认为在对外关系方面则不包含执行管辖权的问题。[46]
从规制战略理论的观点出发理解权力性,一方面确实提高了行动的控制性,另一方面也增大了对相对人权利和自由的干涉,因此,必须专门论证两者间取得政策平衡的必要性,并且必须确保与侵害的样态和程度相对应的权利救济途径。[47]另外,当存在着实效性法律执行无法实现的情况时,为了避免因选择性法律执行而产生不平等结果,或因不执行而出现失去一般性抑制效果的危险,也可以选择不具有权力性的手段。
2.民事关系中的国家
如果着眼于行动控制的确实性,那么,规制战略理论应该研究的权力性则并不仅限于上述权力性(即权力性=公权力的行使)的范围之内。至今为止,规制战略理论也研究与环境税、公课费所代表的经济手段,[48]或者民事上的执行方式相互合作或者联动的方式。[49]与此相对的是,随着公法与私法二元论的衰弱,直接从正面研究民事法律关系中的国家活动的行政私法论也逐渐不受关注。受此影响,这种类型的国家活动也没能得到充分的分析。[50]有关最近这方面发生的问题,可以举出以下两个具体事例予以说明。
第一,作为股东的国家。一直以来众所周知的是存在着名称为特殊公司(特殊会社)的公司,这是国家采用股份公司的形式,以股东身份控制组织的方式。[51]与此相对的是,在平成时期金融危机时所实施的银行国有化[52],以及福岛第一核电站事故之后为落实损害赔偿而实施的东京电力公司国有化[53]中,国家通过事后取得这些公司股份的方式行使控制权。这些公司原本为一般性股份公司,属于民间法人。特殊公司在法人的设立之时,必须有法律依据。相关法律规定了国家组织法属性的控制方式。与此不同的是,事后的国有化并无规定上述的准则,只是依据公司法的规定,作为股东行使权利而已。对于这种情况,是否有必要基于行政组织法的观点予以修改法律,或者是否应该考虑保持与国有化之前所采用的行政作用法上的控制措施相一致,这些理论问题至今没有得到充分的讨论。[54]
第二,作为所有人的国家。传统的行政法学中,这是个有关公物法,尤其是公物管理权的根据展开讨论的问题,[55]并且是在与作为行政权主体的国家进行比较之中,涉及的是处理行政程序法和行政复议法上的适用问题(“固有的资格”[56])以及法律上的争讼的该当性[57]方面的事项。2021年,随着《继承土地国库归属法》(相続等により取得下土地所有権の国庫への帰属に関する法律)的颁布,出现了国家以所有权人身份出现的新类型主体。根据该法律的规定,因继承等原因取得土地所有权后,经向法务大臣申请并获得大臣批准之后,可将该土地归属于国库。由于造成所有权人不明土地的原因大量集中发生在继承过程之中,因此在满足一定的条件后可以将该土地所有权归属至国库。[58]这些条件是,属于管理成本低类型土地(该法律第2条第3款设定了具体的要件);已经缴纳以土地管理10年所需标准费用为基础算定的负担金(该法律第10条第1款)。该法律进一步规定,当被批准的申请人是以不正当手段取得继承时,该批准在被取消的同时,申请人还须承担对国家的损害赔偿责任(该法律第14条)。法律上设置这些条件的目的在于抑制为了节约管理成本而轻易地放弃所有权的行为。[59]但是,该法律的内容结构也很可能间接地影响了作为所有权人的国家所从事财产管理的应有方式。
五、结语
规制战略理论产生于行政法学方法论争的延长线上,本文在上述内容中可以明确地看出该理论在发展过程和现状中的分析尚存不充分之处。与集中关注权力性活动的传统行政法学不同的是,规制战略理论是在对传统行政法学反省的基础上,将目标设置在如何广泛地把握实现公共利益的作用,积累以解决社会问题为目的的法律技术方面。为此,当从组织的观点、权力的观点方面,抑或关注私法形式的行政活动方面的理论显现落伍之时,为了能够切实应对现实中变化不断的法政策课题,行政法学需要尽快弥补这方面的学术内容。与此同时,规制战略理论还需要进一步分析以下两个过去未被考虑到的理论性课题。
第一,探索与刑事法结合的可能性。行政法原本在义务履行确保方面与刑事法有着紧密结合的关系,例如犯罪的非刑罚性处理以及非犯罪化问题方面,即规制执行
方面,行政法与刑事法之间存在着相应的衔接关系。[60]与此不同的是,近期刑事法学表现出的一种走向是,在考虑企业犯罪问题的时候,将刑事制裁正面定位为实现刑事制裁的工具。[61]这种观点也得到了规制战略理论的关注。这里尤其值得考虑的是在与事实关系调查方面的合作关系,其中有必要对犯罪侦查与行政调查之间的关系进行理论上的研究。[62]
第二,非意思介在的法律关系形成的可能性。随着信息技术的发展,人工智能(AI)和机器人技术的实用化程度的提高,很多场合已经可以设想由人工智能作出行政决定,由机器人提供实效性确保或行政的服务。[63]至今为止的法学范式是以意思为中心以确定或变动法律关系。假设人工智能能够制定政策,那么通过大量学习数据作出行政上决定的结果,或许会使得这种作为前提的法学范式难以为继。[64]接踵而至的问题是,如果人工智能能够作出最合理内容的政策,那么将会导致基于数据的政策制定(EBPM)和依据数据的意思形成相对化,由此可能改变至今为止规制战略理论的模式,因为现今规制战略理论是建立在分散性和渐进性的政策决定模式之上的。[65]
建基在规制战略理论之上的“作为制度设计的行政法学”发展至今已经有了三十多年的岁月,在研究具体的法律制度设计方面,如今已经积蓄了各种各样的思考方式和法律技术。今后必须在充分运用这些智慧和见识的同时,深度思索如何能够适用于新的社会性课题的理论。
【注释】
[1]原田大樹「規制戦略論からみたデジタルプラットフォーム取引」現代消費者法48号(2020年)35—43(36—38)頁。
[2]原田大樹「立法者制御の法理論」同『公共制度設計の基礎理論』(弘文堂、2014年)178—234(178)頁。
[3]参照行政法学第一人的评价,塩野宏『行政法(第6版)』(有斐閣、2015年)56—60頁。
[4]田中二郎『行政法総論』(有斐閣、1957年)101—106頁。
[5]在有关行政法学方法论的争论中,可见到基于此种观点建构出以行政处分为中心的程序法体系的学说。参见兼子仁『行政法総論』(筑摩書房、1983年)83—93頁。
[6]塩野宏「行政過程総説」同『行政過程とその統制』(有斐閣、1989年)3—34(25—30)頁〔初出1984年〕。
[7]这方面的具体事例参见宇賀克也『行政法概説Ⅰ行政法総論〔第7版〕』(有斐閣、2020年)299—443頁、大橋洋一『行政法Ⅰ現代行政過程論〔第4版〕』(有斐閣、2019年)112—288頁。
[8]塩野宏「田中先生の行政行為論」同『行政過程とその統制』(有斐閣、1989年)131—145(144)頁〔初出1984年〕。
[9]塩野宏「行政作用法論」同『公法と私法』(有斐閣、1989年)197—236(220—229)頁。
[10]小早川光郎「行政の過程と仕組み」兼子仁=宮崎良夫編『行政法学の現状分析:高柳信一古稀記念論集』(勁草書房、1991年)151—165(162)頁。
[11]阿部泰隆『行政の法システム(上)〔新版〕』(有斐閣、1997年)24—56頁。
[12]橋本博之「処分性論のゆくえ」同『行政判例と仕組み解釈』(弘文堂、2009年)61—94(89)頁〔初出2006年〕、中川丈久「行政法解釈の方法」山本敬三=中川丈久編『法解釈の方法論』(有斐閣、2021年)65—123頁〔初出2018年〕、原田大樹「訴えの利益論の現在」同『公共紛争解決の基礎理論』(弘文堂、2021年)206—211頁〔初出2018年〕。
[13]阿部泰隆「行政法学の課題と体系」同『政策法学の基本指針』(弘文堂、1996年)25—54(37)頁〔初出1981年〕。这方面具体事例可参见宮崎良夫「行政法の実効性の確保」成田頼明ほか編『行政法の諸問題(上):雄川一郎先生献呈論集』(有斐閣、1990年)203—247頁、北村喜宣『行政執行過程と自治体』(日本評論社、1997年)、平田彩子『行政法の実施過程』(木鐸社、2009年)、西津政信『行政規制執行改革論』(信山社、2012年)。
[14]有关德国受到关注的修正主体说的文献,见Harmut Maurer/Christian Waldhoff. Allgemeines Verwaltungsrecht 20. Aufl.2020. S.40Rn.13f.。
[15]大橋洋一「制度変革期における行政法の理論と体系」同『都市空間制御の法理論』(有斐閣、2008年)346—368(348)頁〔初出2003年〕。
[16]前掲注[3],塩野文,208頁。
[17]大橋洋一「現代行政法の対象範囲」同『対話型行政法の開拓線』(有斐閣、2019年)2—14(10)頁〔初出2014年〕。
[18]以前就站在这个立场上进行研究的有遠藤博也「行政法学の方法と対象について」同『行政法学の方法と対象』(信山社、2011年)5—43(7—9)頁〔初出1977年〕、同『行政法Ⅱ(各論)』(青林書院新社、1977年)8頁。
[19]高木光「技術基準の法的性格」同『技術基準と行政手続』(弘文堂、1995年)30—84頁(初出1985年)。
[20]桜井敬子「技術と安全」公法研究69号(2007年)168—177(172)頁、高橋滋「行政上の規範」同『科学技術と行政法学』(有斐閣、2021年)35—61(46—51)頁(初出2011年)。
[21]原田大樹『自主規制の公法学的研究』(有斐閣、2007年)。从民事法角度的研究成果可参见清水真希子「ソフトローが働く具体的な場面商取引分野」法学教室497号(2022年)25—28(28)頁。
[22]有关此方面概括性的理论检讨文献可参见山本隆司「公私協働の法構造」碓井光明ほか編『公法学の法と政策(下卷):金子宏先生古稀祝賀』(有斐閣、2000年)531—568頁。运用共同规制概念进行分析的文献见生貝直人『情報社会と共同規制』(勁草書房、2011)4—12(9)頁。
[23]有关国家保障责任的研究文献可参见板垣勝彦『保障行政の法理論』(弘文堂、2013年)、原田大樹「媒介行政と保障責任」同『行政法学と主要参照領域』(東京大学出版会、2015年)155—184(157—163)頁。
[24]原田大樹「福祉契約の行政法学的分析」同『行政法学と主要参照領域』(東京大学出版会、2015年)107—153頁〔初出2003年〕、内田貴『制度的契約論』(羽鳥書店、2010年)、沖野真已「『消費者私法』とは何か」現代消費者法53号(2021年)4—12(9)頁。
[25]大橋洋一「行政手法から見た現代行政の変容」同『行政法学の構造的変革』(有斐閣、1996年)3—24(15)頁〔初出1994年〕。
[26]有关这方面可以举出的具体事例如国际条约在国内的实施情况,再如公共团体之间政策相互波及的状况。前者见島村健「国際環境条約の国内実施」新世代法政策学研究〔北海道大学〕9号〔2010年〕139—164頁、原田大樹「行政法学から見た宇宙法」法学教室497号〔2022年〕41—45頁;后者见伊藤修一郎『自治体発の政策革新』(木鐸社、2006年)、北村喜宣「空家対策特措法の制定と市町村の空き家対応施策」論究ジュリスト15号〔2015年〕70—80頁。
[27]原田大樹「銀行監督のグローバル化と国内行政法の変容」浅野有紀=原田大樹=藤谷武史=横溝大編『政策実現過程のグローバル化』(弘文堂、2019年)50—66(59)頁〔初出2017年〕、清水真希子「プリンシプル·ベースの規制について」法曹時報72巻8号(2020年)1473—1503頁。
[28]大橋洋一「法治主義の現代的課題」同『行政法学の構造的変革』(有斐閣、1996年)25—64(43)頁〔初出1995年〕。
[29]赤坂幸一「ガバナンス」法学セミナー62巻12号(2017年)72—77(74)頁。
[30]田村善之「メタファの力による“muddlingthrough”:政策バイアスvs.認知バイアス」新世代法政策学研究(北海道大学)20号(2013年)89—111(94)頁。
[31]藤谷武史「『法政策学』の再定位·試論」新世代法政策学研究(北海道大学)9号(2010年)181—215(213)頁。
[32]原田大樹「グローバル化時代の公法·私法関係論」同『公共紛争解決の基礎理論』(弘文堂、2021年)288—319(316)頁〔初出2014年〕。
[33]藤谷武史「ガバナンス(論)における正統性問題」大沢真理=佐藤岩夫編『ガバナンスを問い直すⅠ越境する理論のゆくえ』(東京大学出版会、2016年)217—245(240)頁、山本隆司「ガバナンスと正統化」社会科学研究(東京大学)69巻2号(2018年)51—69(67—69)頁、同「銀行監督行政の手続法構造」金融研究40巻2号(2021年)1—55(6—19)頁。
[34]山本隆司「リスク行政の手続法構造」城山英明=山本隆司編『環境と生命』(東京大学出版会、2005年)31—59(34—37)頁、徳本広孝「学問法と大学外の研究機関」同『学問·試験と行政法学』(弘文堂、2011年)76—95頁〔初出2001年〕。
[35]Katharna Reiling, Der Hybride, 2016;須田守「知識生成の(行政)手続」法学論叢(京都大学)186巻5=6号(2020年)145—197頁。例如,《核能灾害特别对策法》(原子力災害特別対策法)第9条规定了核能防灾管理者,《核能灾害对策特别措施法解说》[原子力防災法令研究会編『原子力災害対策特別措置法』(大成出版社、2000年)]54页指出,解除管理者职务命令的结果会影响对业务运营实施的综合性管理。
[36]例如有关保健所问题方面的文献可参见斎藤誠「公衆衛生における地方自治·分権の軌跡と展望」公衆衛生82巻4号(2018年)266—273(271)頁。
[37]宇賀克也「セグメント方式の根拠」論究ジュリスト34号(2020年)1頁。
[38]横山均「個人情報保護法制の一元化の全体像を読み解く(上)」自治研究97巻8号(2021年)40—66(41)頁。
[39]原田大樹「デジタル時代の地方自治の法的課題」地方自治884号(2021年)2—26(16)頁。
[40]巽智彦「令和三年個人情報保護法改正と地方公共団体」地方自治885号(2021年)2—34(6)頁。
[41]原田大樹「個人情報保護法改正と地方自治」自治総研516号(2021年)1—8(3—4)頁。有关地方公共团体适用《个人信息保护法》的文献参见,日本弁護士連合会情報問題対策委員会編『個人情報保護法改正に自治体はどう向き合うべきか』(信山社、2022年)。
[42]原田尚彦「行政行為の『権力性』について」同『訴えの利益』(弘文堂、1973年)89—120頁〔初出1969年〕、塩野宏「行政における権力性」同『公法と私法』(有斐閣、1989年)251—290頁〔初出1983年〕、仲野武志「公権力の行使と抗告訴訟の対象(1)」自治研究95巻7号(2019年)59—82頁。
[43]关于这两个概念关系的文献,参见須藤陽子「即時強制小論」行政法研究(2021年)37—74(60)頁。
[44]仲野武志「武力行使·武器使用の法的規制」同『法治国原理と公法学の課題』(弘文堂、2018年)176—236(230)頁〔初出2017年〕。
[45]塩野宏『オットー·マイヤー行政法学の構造』(有斐閣、1962年)110—148頁。
[46]中川丈久「行政法の域外適用」神戸法学雑誌(神戸大学)32号(2018年)173—210(181)頁、竹内真理「個人情報保護法改正における域外適用の在り方」法律のひろば73巻10号(2020年)33—41(39)頁、原田大樹「プラットフォームビジネス規制の制度設計(上)」法律時報93巻10号(2021年)100—107(104)頁、宇賀克也『新·個人情報保護法の逐条解説』(有斐閣、2021年)842—843頁。有关管辖权理论中错综复杂内容方面的文献,可参见和仁健太郎「サイバー犯罪に対する国家管轄権の行使と国際法」論究ジュリスト37号(2021年)46—53(51)頁。
[47]曽我部真裕「立憲主義のあり方から見る『自粛か強制か』問題」判例時報2458号(2020年)144頁。
[48]大塚直「環境賦課金(1)」ジュリスト979号(1991年)44—51(47—49)頁、中里実「誘導的手法による公共政策」岩村正彦ほか編『岩波講座現代の法4政策と法』(岩波書店、1998年)277—303(294—298)頁。
[49]中川丈久「消費者:消費者法は行政法理論の参照領域たりうるか(人の属性と公法)」公法研究75号(2013年)188—203(195)頁、篠原永明「消費者法におけるデュアルエンフォースメントとダブルトラック」法律時報94巻2号(2022年)110—116頁。
[50]德国相关主题的研究状况可参见鈴木崇弘「『行政私法』論と比例原則·平等原則の適用対象」自治研究96巻11号(2020年)126—143(132—133)頁。
[51]塩野宏「特殊法人に関する一考察」同『行政組織法の諸問題』(有斐閣、1991年)3—35(23)頁〔初出1975年〕。
[52]岩間剛一「『国有化』とはこういうことだ!」エコノミスト80巻50号(2002年)27—29頁。
[53]田川寛之「震災発生後の東京電力と政治」辻中豊編『政治過程と政策』(東洋経済新報社、2016)203—229(216)頁。
[54]斎藤誠「金融行政体制のこれから」江頭憲治郎=岩原紳作編『あたらしい金融システムと法』(有斐閣、2000年)148—157(154)頁。
[55]塩野宏「自然公物の管理の課題と方向」同『行政組織法の諸問題』(有斐閣、1991年)315—326(318—319)頁〔初出1979年〕、土井翼『名宛人なき行政行為の法的構造』(有斐閣、2021年)143—149頁〔初出2019年〕。
[56]角松生史「『固有の資格』と『対等性』」法律時報87巻12号(2015年)39—45頁、仲野武志「国に対する法令の適用(1)」自治研究97巻4号(2021年)71—103(74)頁。
[57]土井真一「行政上の義務の司法的執行と法律上の争訟」法学教室374号(2011年)82—94(88—92)頁、太田匡彦「民事手続による執行」髙木光=宇賀克也編『行政法の争点』(有斐閣、2014年)96—97頁。
[58]松尾弘「所有者不明土地問題の解決に向けた民事基本法制の見直し」法律のひろば74巻10号(2021年)36—44(38)頁。
[59]佐久間毅「民法等の一部を改正する法律·相続等により取得した土地所有権の国庫への帰属に関する法律(下)」法学教室496号(2022年)50—59(58—59)頁。
[60]川出敏裕=宇賀克也「行政罰」宇賀克也=大橋洋一=髙橋滋編『対話で学ぶ行政法』(有斐閣、2003年)87—109(96—102)頁〔初出2001年〕。
[61]稲谷龍彦「企業犯罪対応の現代的課題」法学セミナー66巻1号(2021年)100—105頁、同「Society5.0における刑事制裁の役割」法学セミナー66巻3号(2021年)114—120(120)頁。
[62]原田大樹「警察法学の発展可能性」同『公共紛争解決の基礎理論』(弘文堂、2021年)97—118(110—115)頁〔初出2020年〕。
[63]寺田麻佑『先端技術と規制の公法学』(勁草書房、2020年)。
[64]山本隆司「情報秩序としての行政過程の法問題(下)」法律時報93巻9号(2021年)126—133頁。
[65]原田大樹「情報技術の展開と行政法(下)」法律時報92巻10号(2020年)124—129(127—129)頁。