一、    引言

在行政法的发展史上，有一个十分有意思的现象，无论是普通法的发源地――英国，还是行政法的“母国”――法国，法院的判例都是行政法的主要渊源，或者说，行政法基本上是发轫于法院的判例。这个结论对于很多行政法学人来说简直是耳熟能详，变得像一个定律那样无需思虑、勿庸置疑。

对于以判例法为主要法律渊源的英国来说，这个问题似乎很容易理解。对以成文法为主要特征的法国，行政法却表现出同样症状，可能会让人有些费解。这无疑会激发我们去追问其中的个性缘由，但笔者更关心的却是一些共性问题：判例法是怎样发展行政法的？有着怎样的边际？呈现出哪些规律与特征？在最高人民法院已经明确表达了要建立具有强烈中国特色的案例指导制度的意愿与宏图之后，让我们关心上述问题，似乎更有着浓郁的本土情结。

首先，本文将仔细考察英国法官发展行政法的主要实践。英国“议会至上”的宪政体制设定的法院与议会之间最基本的法的依从关系，与我国非常类似，因此，其“法官造法”的经验或许对我们来说更具有借鉴价值。

其次，选择了法国作为研究样本。法国是大陆法的先驱，具有浓厚的成文法色彩，拿破仑民法典堪称民事立法之典范。然而，其行政法的发展路径却是完全依赖于行政法院的审判实践，以判例法为特征。这又是为什么呢？这会不会只是特定历史条件下凝练而成的一个特例？我国在传统上也受大陆法的侵蚀，法国的经验又对我们有怎样的启示呢？

最后，我们将眼光转回到中国。在我国，法院不断代替立法机关制定规则似乎已是不争之事实，而且也不断受到来自学界的批评。 那么，我们就必须思考这种实践是否合理、正当？法院发展行政法的形式有哪些？边际怎样？具有什么特点？笔者的主要学术努力就是，从行政审判实践视角，论证在现代社会中法院具有适度的“造法”功能是社会发展的需要。而且笔者的观察结果是，在我国，法院创制行政法规则的实践发展基本健康，法院已经通过自己的实践为自己划定了基本合理的“造法”边际，体现了一些共性特征。

二、    英国法官发展行政法的基本路径

戴雪（A. V. Dicey）的法治观延缓了英国行政法的发展近百年。甚至直到1964年瑞德法官（Lord Reid）还在说：“我们没有发达的行政法制度――或许是因为迄今我们还不需要它。” 但历史似乎有意在作弄这位颇为自负的法官，就在他话音刚落，“这个非法的、外来的行政法彷佛一夜之间就出现在法律界，我们得费时多年来叙述它是如何由灯塔里孤独的守望人一点一滴地推进着。”

1、法官的作用远非我们想像的那么大

在这些“孤独的守望者”当中，有着众多的、我们所熟悉的法官，像迪泼罗克（Lord Diplock）、丹宁（Lord Denning）。无怪乎迪泼罗克会“老夫聊发少年狂”，不无豪情地说：“渐趋完善的行政法制度，我把它看作是在我司法生涯之中英国法院取得的最伟大的成就”。 但是，他在不经意间惹得学者不快。所以，福赛（C. Forsyth）忍不住要敲打他：“这不仅仅是法院的成就，学术著述也发挥了关键的作用。”

其实，在英国行政法的变化、发展中，几件关键的事都与法官、与司法审查没有太大的关系。一是1958年行政裁判所和调查法（the Tribunals and Inquiries Act 1958）的制定，规范了二战以后泉涌般出现的各类行政裁判所，消弭了人们对其裁判活动无序、不规范的不满；二是 1958年 12月 3日 成立行政裁判所委员会（the Council on Tribunals），统筹了各个行政裁判所之间的管理、协调与规范；三是1967年通过了议会专员法（the Parliamentary Commissioner Act），使斯堪的纳维亚所特有的ombudsman制度成功地移植到了英国。

在这三件大事的背后，我们会看到英国一个非常重要而独特的对策方式――组建专门委员会来研究与解决特定问题。这招在历史上频频奏效、沿用至今，对行政法的发展也起到了决定性作用。威廉姆斯（Sir David Williams）也认为，因为法律委员会（the Law Commissions）的存在，以及法律委员会能够事先研究如何解决法规范的缺失，提出解决问题的方案，并寻找机会游说议会采纳其研究方案。就解决问题的范围和效率而言，无疑要优于法官在个案中的“造法”。  

所以，在推动行政法的发展过程中，法官的作用虽然有，但却有限。而且，基于以下原因，英国法官在发展行政法过程中也不可能“无拘无束”、“天马行空”。英国人对司法、议会和行政之间的微妙关系相当敏感，他们的法官非常谨小慎微，有着很好的平衡感，不会、也不敢去篡夺（usurp）立法机关或者行政机关的权力。

首先，由非选举产生的法官，通过司法程序来制定法律规则，显然是不妥当的。而且，这样会使得法官陷入有关公共政策的争议之中，会使得其判决不再具有确定性和可预测性，也容易让法官招致批判。

其次，“法官造法”（judge-made law）发生在特定的情境之中，是在处理个案的过程中“随机”地出现的，通常具有溯及力，容易破坏法的确定性、可预测性。所以，从公正角度讲，也不宜多有。 这就是为什么有了“遵循先例”原则（stare decisis, the doctrine of precedent），作为一种约束。

2、实践的形式与边际

法院在发挥司法能动性发展行政法方面，必须首先解决的问题是：什么叫法院合法地发展法律？什么叫对议会立法功能的不当侵犯？它们两者之间的界限怎么划定？这个问题十分复杂，也很难说得很清晰。高夫（Lord Goff）就曾感慨道：“尽管我十分清楚应该有这样的边际，但我却从不确信怎么找到它。它似乎随着个案而变化不定。”

尽管有关文献的介绍似乎显得有些杂乱、语焉不详，但是，通过阅读，我们大致也能够粗略地梳理出英国法院发展行政法的实践，知道他们的着力点在什么地方。

（1）新的司法救济方式的引入，加速了英国行政法的发展

在司法推动行政法的加速发展方面，1977年最高法院规则第53号令（the Order 53 of the Rules of the Supreme Court）起到了不小的作用。 在此前，英国在行政救济上存在着公法和私法的救济手段之分，各自适用不同的程序和范围，十分复杂，当事人选择不便。一旦选择差错，纵然有万般理由，也无法获得有效救济。 而且，公法上的特权令（prerogative orders）和私法上的救济都存在着不少的缺陷，前者诉讼资格规则比较复杂、只在极例外的情况下才实行对质（cross-examine on affidavits）、特权令不能与其他救济一并使用等；后者缺陷稍微少些，但也有，比如禁止令不适用国王。最高法院规则第53号令于1978年实施之后，建立了统一的程序规则――“申请司法审查”（application for judicial review）程序，将上述两类救济手段都统和到一个程序之中，增加与整合了救济的功能，简化了救济程序，同时也不对行政机关造成过分的滋扰和妨碍。

（2）不断拓展司法审查的范围

英国行政法在1960年代开始中兴，其重要的表征之一，就是法院不断扩大其管辖的范围。比如，彻底抛弃了行政裁量不受拘束的观念，把所有的行政裁量行为都纳入司法审查范畴。又比如，在Anisminic案中，上议院宣布涉外赔偿法（the Foreign Compensation Act 1950）规定的“涉外赔偿委员会作出决定不得诉诸法院”是越权、无效的，扫清了对救济的限制。再比如，攻克了国家特权的堡垒，不接受任何无理的主张，规定可以审查所有的法律错误。

（3）敢于、善于运用法律原则

早在上世纪六十年代初，在雷德、丹宁和威伯福斯（Richard Wiberforce）的带领下，英国法官为英国行政法注入了新的生命，他们让古老的自然正义和公正原则得以复活，并扩大适用到行政机关和行使公共权力的私人组织。 1963年上议院的一个判决是一个转折点，之后，在1968到1969年间出现了一批重要的判例。用迪泼罗克的话讲，就是使得建立在越权无效观念基础之上的一个合理而系统的行政法体系，在英国能够得以迅速地发展起来。其后，英国法官更加乐于不断形成原则（reformulate principles），巩固胜利果实。

（4）通过判决确立和完善法院的审查规则

沃尔夫（Lord Justice Woolf）通过大量判例的分析，非常详细地阐述了迪泼罗克在GCHQ案件中提出的极其著名的、构成英国司法审查基础的“三个司法审查标准”，以及它们在诸多案件的审理之中的经典运用，尤其是具有创新意味的适用，以此来例证英国法官是如何推动行政法发展的。  威伯福斯在一篇纪念迪泼罗克的文章中也提到了这一点，并说“在这整个领域里，我们可以看见一个司法立法者谨慎地工作着”。

在迪泼罗克提出的“不合法”（illegality）、“不合理”（irrationality）、“程序不适当”（procedural impropriety）的司法审查标准“三分法”之中，尤其有意义的是“不合理”，它使得法院得以在这一独立的审查标准之下理直气壮地开展并拓深司法审查，而不需要像以往那样羞羞答答地假借着“存在法律错误的推定方法”来进行合理性审查。 此外，丹宁在Schmidt案中又增加了“合法预期”（legitimate expectation）。 近些年来，在人权法（Human Rights Act 1998）和欧洲人权公约（the European Convention on Human Rights）的影响下，越来越重视对人权的保障，人权甚至成为了法院的另外一个重要审查标准。

上述审查标准的确立，实际上是法院（而非议会）自我界定了司法权对行政权的干预边际，确定了司法的适当角色，在宪法结构之下巧妙地改变议会、司法和政府之间的权力平衡关系。 因此，其在行政法发展中的重大意义也就不言而喻了。

从上述实践中，我们不难发现，事实上英国法官并不像我们所想像的那样，具有神奇广大的、法力无边的造法能力。甚至从专门论述司法如何发展公法的论文之中，我们也很难发现英国的法官会去触及一些实体立法问题，比如，行政机关应该享有哪些权力。因为，法院与议会毕竟存在着社会分工，立法活动主要由议会来实施。如果法院直接为行政机关确定实体上的行为规则，无异于越俎代庖，会给法院招致很多的麻烦，也不容易使法院的判决被方方面面所接受。马格瑞特（Sir Robert Megaret）指出：在新领域立法，这不是法院的功能。延展现存的法律和原则是一回事，创设全新的权利则是另外一回事。有的时候法官也必须制法，但是，他们只是在空隙之间，分子运作，而不是整体运作。只能个案去做，不篡夺议会的功能，避免在这种复杂、敏感的领域出现泛立法化的危险。

三、    法国行政判例法是大陆法系国家的一个特例吗？

在法国，从历史发展的角度看，并不是要有一个特殊的机构来执行行政法，法国才创设了行政法院。事实恰好相反，是负责对行政机关进行法律审查的机构自己创设了其内涵，也就是行政法（droit administratif）。 行政法上许多极其重要的内容，比如，行政法与私法之划分、各类行政行为形态理论、行政行为合法性要件等，都可以溯源到行政法院的判例法。 法国甚至走得比英美国家还远，英美两国虽以判例法为特色，但行政主体责任却不是由法院的判例产生，而是由成文法制定；而法国的行政主体赔偿责任的基本原则却完全是由判例产生。

根据布朗（L. Neville Brown）和贝尔（John S. Bell）的研究和归纳，法国行政法院在这方面的成就有四个方面：（1）行政法院创设和适用的实体法特别具有适应性；（2）判例法和救济具有灵活性和原则性；（3）发展了特别程序；（4）将行政法原则引入行政过程之中。

1、造就于特定的历史情境

那么，何以如此？当时的社会背景是，一方面，在新兴的资产阶级和封建贵族的斗争之中，普通法院（parlements）由于是在封建时代逐渐形成的，与那个时代、那个阶级有着千丝万缕的联系，代表着保守力量，不断阻挠资产阶级新政。另一方面，当时拿破仑也想加强中央集权，对各省和中央行政机关实行近乎军事化的严格控制。 拿破仑可能是出于对当时国际和国内形势的判断与考虑，只有减少掣肘，强化行政，才能有效动员社会资源，组织对外战争。因此，新兴的资产阶级祭起了三权分立的大旗，主张行政权行使过程中产生的纠纷属于行政问题，不受普通法院管辖。他们在行政系统内建立起一种行政审判制度（la juridiction administrative），从而与普通法院彻底分道扬镳。因此，由国家参事院（council of state）演变而来的法国行政法院（Conseil d’Etat），是建立在行政内部的层级监督基础之上，并把行政审判权看作是行政系统内部的一种固有权力。行政审判是行政内部监督方式的一个“变种”。

当然，在制度形成之初，英国、美国，甚至包括法国自己的一些人也颇担心：这种建立在行政系统内部的审判体制会不会运转不灵，无法有效监督行政权？但是，法国行政法院的长期审判实践证明了其是适合法国国情、能够保障个人自由的一种行政控权机制。威尔（Prosper Weil）称赞法国行政法是一个“奇迹”（miracle），尽管它是极权主义的产物，但却成为当今世界所熟知的一种最全面地保障个人自由的机制。

诞生于这样的历史情境之中，很自然的，行政法院不会、也不可能像普通法院一样去适用民法和其他私法规定，否则就失去建立上述“双轨制”的必要性和正当性。更重要的是，由于行政案件涉及行政机关、公共权力和公共利益问题，行政法院在适用规则上也肯定不可能与适用私人之间的私法完全一致。

然而，从历史上看，公法的发展又是缓慢的，没有多少理论积淀来哺育法国的行政法。法国号称是“行政法的母国”，这个尊崇的荣誉同时也意味着其没有多少别国的经验或立法可供借鉴。又因为“行政事项极为繁多和复杂，行政法官经常遇到无法可依的情况，不能不在判决中决定案件所依据的原则，从而使行政法的重要原则，几乎全由行政法院的判例产生。”

那么，为什么不按照传统的国家权力分工交给议会来立法？这主要是因为1789年以后，立法机关极易受到政治风云变幻的影响，在很多时期内，议会实际上把广泛的立法权拱手让给了行政机关。权力在议会和行政机关之间的来回倒手，是法国政治一个周而复始的主题（recurrent theme）。 这在造成政局不稳的同时，也进一步强化了行政法院的地位与功能。换句话说，是议会立法职能的长期“缺位”和不稳定运行，促成了法国行政法院制定判例法的事实。

2、何以能被接受？

在缺少立法的前提下，行政法院之所以能够有效地确立良好行政的标准和规则，并被行政机关所接纳，其原因，在我看来，与其本身隶属于行政系统，同时在这个系统之中又享有较高的地位有关系。 从某种意义上说，通过判例创设法律，实际上是行政系统自己在制定行政的规则， 那么，行政机关没有理由不遵循。至于判例法之所以同时也能够为公众所认同，可能是因为在当时的社会背景与氛围之中，公众认为，行政机关更具有进取心，更能够代表公众的利益。事实上，行政法院的判决也的确起到了维护个人利益的作用。

正因如此，法国行政法上尤其强调行政法院与行政机关之间的“天然”联系，要求法官要对行政管理的合理需要有着内在深切的体悟。这种链接是行政法院之所以能够通过判例确定妥当的、能为行政机关执行的标准的能力基础。正如欧登（Odent）所说，如果行政法官与动态的行政隔绝，不能始终保持对行政的需求与限制的体认，那么，他们将会失去其特有的品质。

所以，我们也不难理解，为什么在法国，行政法院的法官一定要遴选于法国国家行政学院的高材生？为什么进入法院之后，还要到行政机关“挂职锻炼”？因为只有把法官也训练成行政管理者，他们才可能有这样的能力（capacity），根据各种公共服务的不同要求，把行政合法性原则和行政责任原则妥帖地适用（adapt）进去。 既要实现保障相对人权益、控制行政权，又要避免给行政机关造成不必要的桎梏。

既然判例法是一种类似立法的活动，法官判决实际上就是在参与行政政策的形成和决策，当然要有严格的程序保证。最高行政法院对重要案件作判决时，要经过特别慎重的考虑。在判决前，案件由报告员、报告员小组、政府专员仔细审查研究和讨论，才提出建议供判决庭讨论。

3、优点与长处

行政法院的判例法具有原则和灵活的优点。经济与社会的迅猛发展对公共行政不断提出新的要求，在一个自由的社会之中，公民的权利也亟待保障，在这两者之间需要平衡。由于不受严格的遵循先例原则的拘束，也没有立法的“紧身衣”（strait jacket），行政法院在这方面的尺度把握上显得游刃有余、从容不迫，敏捷而灵活。

通过判例来发展行政法，更契合与行政权博弈的要求。因为要想有效地控制行政权，也不那么容易，不可能像规范相对人行为那么简单，令行禁止、定名止分，通过一个或者一系列的法律就可以毕革命成功于一役。正如威尔指出的，行政法就像西西弗斯（sisyphus）和他的巨石一样，总是不断地与试图挫败或者至少是磨平它的抗拒力量进行较量。事实上，行政法与其他法律是不一样的。在行政法上，国家本身成为行为规范与禁止的客体。但是，从封建制发展而来的国家，具有绝对统治力（imperium），这种权力不太容易驯服于法律和法官。法国行政法院的明智之处就在于它知道不可能一蹴而就。

所以，在上述特定的历史情境之下，必须由行政法院审时度势，通过个案的审判来逐个地突破，由量变到质变，从而取得全面的胜利。比如，十九世纪之后，行政法院很清楚地意识到，不可能把民法典（the Civil Code）适用到国家身上，让后者为其所有的过错承担赔偿责任。行政法院更愿意承认国家责任（state liability）既非一般也非抽象，而是因公务需要而有所不同。正是从这种谨慎的姿态出发，行政法院才能够一步一步地把国家责任拉平到（draw level with）、甚至超过了（surpass）现在的民法责任水平（Civil Law liability）。

3、大陆法系的一个特例？

判例法在德国行政法上似乎就不像在法国那样显赫。为什么呢？首先，德国行政法尽管历史上受到了法国行政法的强烈影响，但直到二战之前，德国行政法院的管辖十分有限，必须由特定法律明确规定。没有法律明确规定，就没有救济。 法官的自由发挥空间狭小。只是到了二战之后，在英美占领下，受到后者影响，判例法才被重视和发展。因此，与英美相比，德国判例法的作用恐怕不会超出，只会更窄。其次，德国人具有根深蒂固的成文法的心理依赖路径和文化传统，有着持续不断的、强烈的法典化倾向（a tendency towards codification），会不断地、不失时机地把判例迅速上升为法律。事实上，德国行政法的大部分都已经法典化了。 在强大的法典化过程中，判例法只能充当婢女。

同样很有意思的是日本。尽管二战之后美国人大量输入普通法元素，但是，日本仍然顽强地表现出成文法中心主义的特征。当然，判例法依然存在。“由于由法律规定所有事项是困难的，所以，待产生纷争时，便有委任给法院判断的余地”，因此，在“许多尚未制定成文法典”的领域，“确实是由法院的判决形成法”。  

因此，很显然，德国和日本的经验都没有显现和重复法国的特征。法国行政法院的判例法及其对行政法构建所起到的巨大作用，可能只是在特定的历史情境之中的特殊产物。

四、    我国法院发展行政法的实践形态

在我国，因为长期缺少官方的对所有法院判决的公开汇编制度，因此，我们很难统计到底在行政审判实践中法院都做过哪些“突破性”的判决来发展法律。但这并不意味着我们无法进一步去研究这个问题。可供我们探寻的路径至少有三条：一是通过比对，发现最高人民法院的司法解释是如何发展行政法的。二是通过归纳，发现最高人民法院公报中的行政案件是如何发展行政法的。三是通过对近年来媒体关注和报道的行政案件、法院行政审判活动，看个别法院是如何在个案审理或者行政审判工作中发展行政法的。

1、蕴涵于司法解释之中的“法官造法”

我们收集、并逐一阅读了最高人民法院自1990年以来的所有“电话答复”、“复函”、“答复”、“批复”、“通知”、“解释”、“规定”、“意见”等，总计约170余个。我们发现，（1）以“电话答复”、“复函”、“答复”、“批复”和“通知”等名目出现的解释，内容短小精炼，基本上都比较循规蹈矩、不越雷池一步。（2）一些以条款、甚至章节形式出现的“规定”、“解释”、“意见”，从形式上看，类似立法，在内容上，也有突破规则、创制规则的可能。比如，《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见（试行）》（现已失效）；《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下，简称“若干问题的解释”）；《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》；等等。初步统计约14个。

考虑到本文的研究只是想发现法院发展行政法的边际与样式，而不是想梳理出所有具有创新内容的条文，因此，我们不注重样本的多寡，而在乎样本的代表性与涵盖性。否则，样本越多，只不过是证明类似或者相同的创新样式的重复率，对于勾画边际却没有实质意义。

两个对《行政诉讼法》的全面性司法解释文本应该是比较理想的研究样本，因为全面性意味着“造法”现象应该比较密集，也应当最具代表性。考虑到上述两个全面性解释具有先后的承接关系，对于其中的所有立法性解释都进行归纳似乎没有必要。所以，笔者只是重点对“若干问题的解释”和《行政诉讼法》进行了比对，从中发现、提炼可能涉及立法的情形。与此同时，为防止理解上的偏差和梳理上的重大疏漏，笔者还阅读了一些关于该司法解释的权威性诠释的文献， 以便进一步与上述司法解释文本的梳理结果相互印证。此外，为了进一步校准上述取样可能出现的偏差，不致因为自己的武断而发生检索上的遗漏，笔者还仔细阅读了其他几个类似立法的司法解释文本，但并没有发现超出“若干问题的解释”的特殊事例。因此，笔者以为，通过这样的标本遴选、解读与比对，应该能够大致反映出法院通过司法解释发展行政法的全貌。

通过梳理，我们发现三类现象：（1）在法律规定的框架内，对于法律适用上需要进一步明确的实践情形及其相应处理作出解释。属于严格的司法解释范畴。（2）在法律规定的框架之外，另外对本应是由立法或者立法解释来完成的情形作出司法上的规定。属于实质上的立法行为。（3）介于上述两者之间的从宽解释。这部分是比较含糊和暧昧的，容易引起争议，或许有人认为是实质性立法活动，也可能有人认为是扩大解释。

所以，我们尤其关注属于第（2）种的实质立法情形。在识别上，采取较为严格的判断方法。首先，文本表述上具有不重复性、非重述性，也就是说，必须是在《行政诉讼法》上找不到相应的明确表述与规定。其次，司法解释的内容涉及增加相对人的权利或者义务，或者属于新增的诉讼制度和程序。总之，一句话就是，内容必须具有原创性，属于原本应由立法解决的问题范畴。结果如表格2所示。

表格2  司法解释中属于立法性质的条款

2、我们从法院公报中发现了什么？

我们收集、阅读了最高人民法院公报从1985年至2007年（截止到第1期）所有69起行政案件，发现在1998年之前公报所收录的行政案件都非常简单、直白。恐怕，当时公报的功能主要就是作为法律适用和行政审判的注释性读本，以及法治的宣传窗口。总体来讲，在学者眼里，似乎没有多少问题值得理论上争论，更谈不上创新。

在1998年之后的几年内，我们逐渐能够发现一些具有突破性的审判案例（详见，表格3“最高人民法院公报中认可的制度创新”）。我们可以把这些创新碎片大致分为以下几种：

（1）对较为模糊的公共领域中的被告资格问题作了确认，拓宽了司法审查范围。

（2）根据正当程序等行政法基本原则，弥补实体法在规定上的缺失。

（3）进一步补充和完善证据规则。

（4）对《行政诉讼法》有关法律适用规定进行修正，默许法院有权对地方性法规等进行事实上的审查。

（5）将影响相对人权利义务的内部行政行为纳入行政诉讼范围。

（6）在缺少行政法上关于紧急避险的法律规定的情况下，事实上承认和适用了紧急避险理论。

表格3  最高人民法院公报中认可的制度创新

由于《最高人民法院公报》是官方创办的，“目的在于指导地方各级人民法院的审判工作，进一步加强社会主义法制建设”。最高人民法院也一再发文强调：“我院发出的内部文件凡与公报不一致的，均以公报为准”。 公报对司法统一的重要性，由此可见一斑。在法院系统内的类行政化的运作，以及上诉制度的存在等因素影响下，公报对各级法院的行政审判工作的作用实在不容小觑。在案件相同或者近似的情况下，如果下级法院不遵循最高人民法院刊登在公报上的裁判，甚至有可能产生解释义务。 因此，通过公报转载的创新性案件，必然会产生制度性效应。

    3、其他

从有关的新闻报道、法院自己的调研材料以及论文等，我们还是可以发现有的法院尝试着突破《行政诉讼法》的有些“不合时宜”的规定。比如，“刘燕文诉北京大学学位评定委员会不批准授予博士学位案”。

但是，笔者对那些个别法院所作出的个别具有创新性判决并不都很感兴趣，理由是，在我国法院体系之中，发生在个别地方、个别法院、个别案件审判上的创新，很可能会像流星，灿烂却短暂，不会对其他法院的审判活动产生实质性的约束与规范作用，也很可能被迅速湮没在行政机关的声讨与法院的妥协之中。

让笔者感兴趣的是，有些法院在审判实践的基础上，沿袭了行政机关的做法，通过内部的规范性文件进一步肯定与规范这种审判实践。比如，徐州市贾汪区人民法院审判委员会于2006年第十八次会议上讨论通过了《行政诉讼协调工作指导意见》。规范性文件与个案的审判不同，属于建章立制，是制度化、规范化的表征，能够巩固制度性创新。假若能够进一步得到上级法院、特别是最高人民法院的赞许，并作为先进经验在法院系统内予以推广，就更加能够巩固“胜利果实”，获得更充分的正当性。

总之，上述归纳的三种路径的创制活动，超越了个案的纠纷解决，能够产生具有法一样的对未来的反复适用的规范效应，能够在特定的事项与领域内形成一种稳定的法秩序。

五、    初步的分析

1、合理性分析

这或许根源于一个基本的道理：法官对于受理的案件，绝对不能以法律没有规定或者规定不明确为理由，拒绝判决，或者背弃基本的公正，不给当事人以妥当的救济。这可以说是上述英国、法国和日本法院都面临的一个基本问题，它们对于这个问题的实践回应和理论认识竟然有着惊人的相像之处。 这是判例法产生的根源，也是推动判例法发展的原动力。

当然，也不排除有些法院（法官）也同样像法国和英国的法官所表现出的那样，有锐意进取的精神、推陈出新的勇气以及对人权的深切关爱，希望能够通过法院（或者自己）的努力，从个案上有所突破，对强大的行政权力能够起到进一步的规范与约束。现代行政法也逐渐挣脱了控权的单一模式，愈发强调实现良好行政（good administration），期望法院从司法的角度发挥能动性，助成这一目标。这种预期与愿望更加激发了法院参与制度设计与安排的主动性与积极性。这或许可以解释法官的内在动因。

还有一个类比的理由。“法官造法”与行政立法有着类似的社会需求。“法官造法”也是在行政纠纷的纷繁复杂、层出不穷与立法机关的预测能力、专业知识有限之间的矛盾运动之中，法院必须及时恰当地解决各种行政纠纷，对良好行政的实现享有更多的司法能动性与参与性的必然结果。也就是说，为了有效回应社会公众对人权保障的呼唤，妥善地履行法院的职责，法院应该、也必须内在地享有适度的立法功能。既然我们能够容忍行政权对立法领域的适度侵蚀，为什么就不能容忍司法权对立法领域的适度介入呢？

行政诉讼的开展，是立法权、行政权与司法权之间相互博弈的过程。正如法国经验表明的那样，在行政主导的社会中，我们根本不能指望通过一系列的立法就能够一下子把无处不在、强大无比的行政权束缚住，纳入法治主义。因此，承认法院的有限“造法”功能，法院就有可能在个案审理过程中综观全局、权衡利弊，就个案进行一些尝试性的突破，进而在特定问题上产生制度性效益，使行政权的行使减少一分任性、多了一道法治主义的羁绊。这种“滴水穿石”式的实践，一般不会引起行政权的强烈反弹与集体的抗拒。而由“点”及“面”的效应，却有助于法治主义的最终胜利。

2、“法官造法”的边际

在宪法结构之下，法院处于相当特殊的角色，无法建立像对付行政机关立法那样的较为严密的立法、行政和司法监督。 如果单靠最高人民法院的自律、法院内部的监督以及立法机关政治层面的控制，恐怕还是有问题的，还不足以及时、有效地纠正法院立法的差错。因此，既便承认法院具有一定的立法功能，这肯定也是十分有限的。问题的关键，主要是划定这种功能的边际。从某种程度上说，“法官造法”的合理性也直接体现在恰当的边际上。

从上述法院“立法”实践的梳理中可以看出，这种边际还是存在的，是由二根线条勾勒出的结构。

（1）创制的内容集中在行政救济的程序规则与手段

这也是英国和法国“法官造法”都体现出来的一个共性现象，这可能也是“法官造法”中最传统、最保守、也是最没有风险的一种情形。行政审判的基本功能是向相对人提供有效的救济，法院是具体程序的操作者，它比立法机关还要了解救济手段是否充分、救济程序是否公正，同时也是在实践中最迫切要求解决这方面制度缺失的“需求者”和“消费者”。而对于这些看起来比较琐碎、零散的问题，立法机关不肖或者无法及时解决，或者因为专业知识的欠缺而不清楚如何着手去解决。因此，就必须把这些立法任务交给法院来承担。否则，行政审判活动就很可能无法顺利地运转下去，法院就不能圆满地完成宪法交付其的任务。

另一方面，在这个领域创制规则，只是一种“修补”、“填充”式的局部创新工作，一般不会根本改动宪法、法院组织法和行政诉讼法确定的总体框架，不会动摇行政诉讼的主要结构，不会破坏立法、司法与行政之间的基本关系。尽管有些创新规则对相对人、行政机关的权利义务会造成影响，但多半是程序性的，既便是实体性的也是附带性的、辐射性的、补充性的。所以，从根本上说，也不存在违反《立法法》第8条规定的“诉讼和仲裁制度”只能由法律规定、第9条规定的“司法制度”不得授权出去之法律保留要求。

（2）适时援用行政法基本原则

从目前我国法院的行政审判实践看，引用最多的、有案可据的恐怕要算是正当程序理念与原则。最高人民法院在公报中竟然选用了3个这类的案件，占最高人民法院公报总案例（69个）的4.3％，占具有创新意味的案例（12个）的25％。

这或许是在行政法发展路径上的另外一个共性现象。道理也很简单，法律原则能够弥补法律的疏漏与缺失，能够校正法律的偏差。英国法院很注意运用法的一般原则来解决实际问题。英国的越权无效原则（ultra vires rule）一直是司法审查的基础。 在法国资产阶级大革命时期，社会动荡、政局更迭，宪法改废不断，但是，法国行政法院始终坚持认为1789年人权宣言是与所有宪法文本相分离的，构成了一个永恒（immutable）的法的基本原则，只要侵犯公民权利自由，就是违背了上述基本原则。因此，法国行政法的发展得以持续，不受上述政局的影响。 德国宪法法院在一个判案中指出，规定一般法律原则很自然是属于高等法院的任务。这勿庸置疑，尤其是在行政法上，以填补立法遗留的诸多缝隙。

这实际上带有实体性立法的意味，是一种比较积极、甚至稍带点“侵略性”的立法行为。但是，由于的确存在着法律缺少明确规定而法院又必须给出明确的回答，或者法律规定明显滞后、陈旧，因循守旧、机械适用会产生极其不公正的效果等情况下，为避免案件审理结果极其不公正、不合理，法院当然可以引用一般法律原则进行干预。

但是，与英国、法国等西方国家一样，我国法院永远也不可能、也没有能力像立法机关那样制定广泛的实体法规则。否则，就会违反宪政结构之下法院的角色，变为代替立法机关为行政机关选择行为的规则。适度的角色错位是可以容忍的，但过分的角色错位是绝对不能容忍的。正是在这一点上划清了司法与立法的边际。

总体来讲，法院通过实践勾画出的上述边际是安全的、适度的。法院在推陈出新时实际上要受到诸多因素的影响或制约。比如，行政机关的集体抗拒程度、法院的自我约束机制、行政审判的社会效益、对日益高涨的权益保障意识的司法体认与回应、来自权力机关和其他权威机构的干预、宪法结构的拘束等等。当然，具体到个案中，法院很可能还会考虑一些更加具体的、现实的、细微的因素。

3、诉诸集体主义（团体主义）的特征

从上述的归纳中，我们还会发现一个共性现象：在我国，“法官造法”体现了强烈的集体主义（团体主义）特征，也就是以集体的面目出现，借助高层权威，来共同完成新规则的创制。

典型的形式是最高人民法院司法解释。补充的形式是上升、凝固为法院内部的规范性文件，而且，这一般要在上级法院认可、授意下或者与当地政府（党委）互动合作之下完成。既便是个别法院的个别判决，也只有通过最高人民法院审判委员会审核之后以公报形式发布，才真正具有“案件指导作用”，才能作为一个先例，为其他法院所引据与遵循，起到类似西方国家所说的“遵循先例”（stare dicisis）的作用。

首先，对于法官个人来说，“造法”是一个可望不可及的梦想。

在我国法院的实际运行规则中，法官个人要想在审判上有所突破，几乎是不可能的，也会是不牢靠的。因为任何有争议或者比较疑难的案件都得先提交行政庭集体讨论，甚至还要上审判委员会。在这个类行政化的审议过程中，法官个人创新的冲动、热情与举动很可能就会被完全遏制住。这是其一。其二，当前，在法院的改革中纷纷引入了行政机关普遍推行的“错案追究制度”、“一票否决制度”、“质量考评制度”，使得在制度创新与发展法律方面，法官个人要想在个案的审判中有所突破、有所作为，风险实在太大。

轰动一时的“种子法案”就是一个例子。洛阳中级人民法院法官李慧娟的一纸判决竟然“激起千层浪”。她也因越权而遭到处分，负责签发该判决书的副庭长赵广云也被撤了职。发人深省的是，本案的一审判决是经过了洛阳中院的审判委员会研究，李慧娟按审委会决议草拟了判决书，并送交主管领导签发。但是，这样的程序保障仍然“非常脆弱”，不能“抵御外部压力”。

这至少说明，在中国，类似法国那样的法院内部层层审议的程序还不足以保证一个创新性判决的合法性，也无法真正降低或者转移法官个人的风险。所以，利用司法解释和法院内部的规范性文件来确定某种审判方式的革新或者增加新的司法权使用规则，或许是比较稳妥的、个人不太担风险的做法。

其次，在这种体制下，个别法院要想有所突破并非完全不可能，但要担当较大的风险。

因为在诸多法律制度都不很完善、不很配套的情况下，在个案审判中的突破，可能具有“多米诺效应”（domino offect），会让行政执法人员无所适从。另一方面，个别法院的审判创新，或许会因为媒体的关注与炒作而吸引大家的眼球，但与此同时，也会招致有利害关系的行政机关的警觉、愤怒与集体反抗，而使得这种实践被迫叫停。一个典型的例子就是海淀区法院对北京大学刘燕文案件的审理，一审胜诉之后，二审和重新审理工作据说遇到了“不正常”的干扰，刘燕文的诉讼请求最后以超过诉讼时效为由驳回。此案之后，由于高校要求法院停止受理类似案件的呼声较高，法院和教育系统最终达成了默契，即今后类似纠纷，由教育行政管理部门内部裁决。

退一步说，既便是个别法院大胆地迈出了一步，其判案对其他法院来说，也不具有规则性的指导作用，充其量只是在法院之间的经验交流会上或者有关经验材料的交换阅读之中给其他法院一些启发。至于能否仿效，就很难说了，要看其他法院的领导是否也有“创新意识”、当地的行政审判环境是否良好、政府和党委是否支持等等因素。

所以，可以说，诉诸集体主义，在降低法官个人审判的风险的同时，也否定了法官个人的任何创新举动。这一点，笔者以为，至少在现今中国的确具有现实的意义和好处。诉诸集体主义的另外一个好处就是能够有效地、有节制地控制“法官造法”的规模与效应，在目前不断完善但又略显零乱、夹杂着一些滞后、不公的立法体系之中，确保法院的介入是适可而止的、是有益的，至少不给立法机关和行政机关添太多的乱。

六、    结束语

我们当前探讨的这个话题似乎很容易让人产生偏激的想法，误以为行政法的发展都是法官们的功劳。这显然是不符合历史发展的规律，也是不正确的。法院的审判只是推动行政法发展的诸多动力之一。行政法之所以能够形成像现在这样的综合、复杂的体系，是立法、行政实践、学术研究、行政审判等多方面因素促成的结果。

但是，可以肯定的是，在现代社会中，法院应当、也必须具有适度的立法功能。当然，具体到不同的国家，可能这种功能的具体表现形态和享有的程度或许会有所不同。从上述分析中，我们可以发现，在行政审判实践中，我国法院的“造法”活动主要局限在法院审判规则、救济手段以及程序审查方面。总体来讲，是谨慎、健康、有益的，没有实质上突破宪法秩序下的法院角色与功能。因此，至少从行政审判的实践看，那种对我国最高人民法院的司法解释具有一定的法规范创造力的指责与批评，是没有道理的，也是在理论上站不住脚的。更重要的是，这种理论梳理，能够使我们进一步明确制度发展的基本方向，能够使我国法院的“造法”功能发挥得更加淋漓尽致、更加具有合法正当性。