关键词:公众参与;行政规则;制定请愿制度;行政立法;司法审查
引言
法律制度是一种特殊的公共产品。法律制度的供给和需求恰是作为正式规则的法律规范与社会变革衔接和互动的两个触点,是进行法律制度变迁的重要阶段。信息获取的不完全性是法律变迁过程中各方主体所面临的刚性制约。当法律制度需求主体利益集中、聚合时,政府主导型的制度供给模式可以在一定程度上修正制度信息获取的不足,因而体现出较好的回应性和效率性特征。随着法律制度需求主体呈现分层化、多元化的趋势,当缺乏正式、有效的制度需求传递机制时,政府主导型的法律制度供给模式因信息获取和信息处理能力的不足无法及时获取法律制度需求,逐渐呈现出被动回应型和滞后性特征,并与社会需求呈现出日益显著的脱离化趋势。当正式的制度需求传递渠道缺失时,制度需求的客观存在会促使一系列非正式化的制度需求传递渠道逐渐形成并推动法律制度变迁的集体一致行动。当改革前的中国社会呈现出“去分层化”(destratification)的特征时,以政府为主导的法律制度供给模式具有社会资源配置上的效率性,能够在较短的时间内建构出中国法律制度的基本格局,同时奠定了制度演变的整体方向。伴随着改革的深化和社会分层的复杂化,利益主体逐渐呈现出多元化趋势。当一部分社会主体的制度需求被以政府为主导的法律制度建构模式所长期忽略且其制度需求无法有效传递至法律制度供给决策主体时,制度变迁的需求和制度变迁的滞后性矛盾会逐渐聚合、加深。
在长期以来缺乏有效可行的制度需求传递渠道的情形下,互联网在我国社会中的普及、渗透和深化极大地改善了公民的信息获取成本和信息获取能力,并随之改变了社会公众与我国立法主体在法律制度变迁决策中的议价能力对比格局。以互联网为基础依托的新兴媒体也积极地开始扮演了传递社会公众制度需求的渠道和平台。在社会各界的一致呼吁和媒体的广泛报道下,2003年孙志刚事件促使《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》取代了《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》,直接推动了流浪乞讨人员救助制度的完善,大大推进了我国人权保护的进程;2004年,宝马彩票案在媒体和网民的热烈讨论下催生了《开奖公证细则》;同年的乙肝歧视案对《公务员录用体检通用标准》的出台也具有直接影响。2004年的安徽阜阳劣质奶粉系列案件,2005年的苏丹红事件、啤酒甲醛事件、孔雀石绿案件以及2008年发生的三鹿奶粉事件,在媒体的广泛报道和公众的积极参与下最终催生了《食品安全法》的出台。2006年,受到媒体广泛关注和报道的浙江温州孔祥仁为主的82名养殖户告赢了国家环保总局,在媒体的一片叫好声中,仅时隔六个月,《环境行政复议与行政应诉办法》就被颁布出台。2009年,媒体对四川唐福珍自焚事件的广泛报道引起了社会关注和五名学者的上书,最终促动了《城市房屋拆迁管理条例》的废除……而就在刚刚过去不久的2012年,媒体对一系列重大校车事故迅速、深入的报道引致了网民热烈、广泛的讨论和批评,仅仅5个月,国务院就颁布了《校车安全管理条例》。类似的事件还在不断上演。当缺乏正式的、有效的制度需求传递渠道之时,媒体对公共事件的报道深刻地影响、形塑了社会公众的舆论,对以全国人大及其常委会的国家立法主体和以国务院为代表的行政立法主体施加了制度变迁压力,促使立法主体在较短的时间内做出被动回应性的法律制度创制、修改或者废除行为。当制定法占据了优势地位时,美国也曾遇到过相似的问题。如何推动在防止激变而破坏法律的稳定性、一致性的情况下克服法律过时(legal obsolescence)和立法惰性(legislative inertia)的问题成为了学者和立法实践者们关注和讨论的焦点。卡拉布雷西曾经指出了法律制度变革稳定性、连续性和回应性的平衡之道――“连续性与变化是一个法律制度的基本特征。虽然激变或频繁的变化常常不能令人满意,但是法律必须变革,以适应变化着的时代需求,在民主制度中,要适应变化着的多数人的要求,或许更为恰当地说,还要适应变化着的少数人联合的要求。”以互联网为基础的新兴媒体的出现固然能够加深和推动公民和立法主体间的沟通、商谈与对话,甚至被喻为起到了“新闻判例”的作用,不仅为类似事件提供了解决途径,还同时能够促进制度漏洞的修补,通过对公共事件的报道以及对社会舆论的形塑和影响推动法律制度的最终变革。但是正如卡拉布雷西所指出的,这种变革具有激变性、不稳定性和非连续性。媒体承载的舆论压力可能促使法律规范制定主体非理性地改变对立法资源的原有配置,使得压力下仓促出台的法律制度具有较强的政治性和权宜性,所立之法演变为舒缓社会压力的工具,从而对立法质量带来负面的影响。正如卡拉布雷西进一步阐明的,“如果法律-政治制度过于频繁地对变化作出反应,那么暂时性的和不稳固的多数人就极易加强他们的意志。新的法律获得通过,随之而来的,则是在下届选举之后又很快地被抛弃。这将导致不确定性,导致正当预期的落空。更有甚者,激变会在社会上制造深层的断裂,而这种断裂是更缓慢的、有机的变化本可以避免的”。
2013年11月,《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》对我国当今的社会发展和改革阶段进行了明确定义,“当前,我国发展进入新阶段,改革进入攻坚期和深水区”。如何建立具有中国特色的“制度自信”,如何“积极回应社会关切”成为了我国改革新时期的立法重任。在最新一届的全国人大常委会报告中也明确提到“常委会组成人员想人民之所想,急人民之所急,通过询问提出社会普遍关注的急需解决的问题,抓住重点、切中要害”。与此同时,一个不可否认的现实是伴随着社会的飞速转型和发展,诞生于多数主义的立法者掌握的知识已经无法从容应对日益专业化和不断分化的立法需求从而出现了立法职能日益向行政部门转移的“规章统治”时代。就我国法律体系的规模而言,截至2013年,包括现行宪法在内,我国现行有效的法律为243件,但行政法规却多达726件。此外,从1987年至2004年的法律案起草状况可知,法律案的起草主体亦形成了“以国务院为主、人大为辅”的格局。正如美国学者亨廷顿所言,自1933年以来,“在提出议案、分配立法优先权、鼓动对法案的支持以及在决定法案的最终内容方面的首创权已经明显地转移到了行政部门。”因此,如何首先从行政立法领域入手,尽快探索出符合中国国情的、有效的、正式化的法律制度需求传递渠道以发展和寻找出一种方法可以拣选出立法主体需要对民意和社会需求进行回应的出发点并对其进行有效控制和加以必要准备已经成为了全面深化改革这一重大时代背景下为探索科学立法、民主立法以建立具有中国特色的制度自信的重要理论贡献的阵地。
鲁宾(Paul Rubin)和普利斯特(George Priest) 曾经分别论证过“自下而上的权力分散式”的法律制定系统能够使得有能力以更优方式利用资源的人群通过反复的诉讼来改变法律最初对资源产权的界定从而取得资源使用权的应对方案。诺内特和塞尔兹尼克则提出法律多元主义下需要”在法律程序内部增加参与法律制定的机会”以作为达致回应型法的路径之一。此外,当制定法占据了优势地位时,关于如何保持法律的适度回应性,以美国为代表的普通法系国家曾经做出了一系列努力和尝试――如罗斯福新政授予行政机关更新一项法律或者整个法律领域的权力;诉诸于通过立法程序的改变来加以回应,如通过”落日法”(Sunset Law)来帮助现存的立法机关克服其惰性;以及以卡拉布雷西为核心的一系列学者对法院功能所寄予的厚望,即希望将确保法律随时更新的普通法的功能仍然归还到法院手中的方案。在这一系列尝试中,美国行政机关在现代行政国家(Administrative State)的治理实践中探索和建构的行政规则制定请愿制度(Petitions for Rulemaking)作为公民与行政规则制定主体之间的制度需求传递渠道在上述众多方案中对我国目前的行政立法实践而言最具借鉴意义。然而迄今为止,行政规则制定请愿制度却未能得到系统梳理和全面分析。
一方面,与我国的情况相似,从法律规范制定角度而言,美国行政立法的数量远大于美国国会颁布成文法的数量。如2001年,美国国会通过了24件重要的成文法和其他112件公共性法律。而在同一年,内阁部门、总统行政办公室以及美国独立的行政机关就颁布了70件重要的法律规范以及其他3383件行政法律规范。而后的每年联邦行政机关都要颁布3000至4000件政府规章。另一方面,与我国的行政立法活动类似,美国的行政立法活动亦兼具立法性质和行政性质,即虽然该项活动的结果是产生一部具有广泛适用性的行政法律规范,但是从事这类活动的主体却是行政机构,且其运作方式中“首长负责制”的特点仍然颇为明显,因此与民主性具有一定程度的内在紧张关系。美国的行政立法实践中也因此面对着对行政立法的制约和监督的需求,尤其是对公民个人利益和弱势群体利益的保护而言。故对于公民、企业、利益团体等具有多元制度需求的主体而言,美国的行政规则制定请愿制度作为一个强有力的影响行政立法议程和扩大公众参与的有效途径应运而生。在面对行政资源有限的约束条件下,请愿制度可以有效传递公众对于行政资源利用排序的偏好,可以为决策者提供更加充足的信息,并能够指明决策者可能忽略的规制主题,从而使得行政规则的制定更具回应性特征。
它山之石,可以攻玉。虽然处于社会主义初级阶段,但我国仅用30多年的时间就形成了中国特色社会主义法律体系,在如此短的时间跨度内完成了现代法治较为健全和发达的国家近百年才完成的法律体系建设,不仅得益于我国立法主体从中国的基本国情出发,对中国发展的阶段性特征和发展规律的深刻认识和正确把握,同时还受益于对古今中外有益立法经验的大胆吸收和借鉴以及在实践中的逐步完善。因此本文拟从美国行政规则制定请愿制度的历史沿革出发,系统地对该制度的运行框架、实际运行的成本效益和作为重要激励机制的司法审查制度进行了详尽、全面的梳理和分析,同时结合我国的行政立法实践中的制度需求传递现状,以期美国的行政规则制定请愿制度能够为我国行政立法主体建立制度需求传递渠道、提升行政立法的民主性和科学性提供一个制度设计的样本和方案。
一、美国行政规则制定请愿制度的动因和设计框架
对于任何一个国家而言,行政机关的资源都是有限的。如何在有限的资源约束下及时回应民意,同时有效、合理地制定高质量的行政规则是每个社会在设计公民与行政机构两主体间沟通和互动机制时必须要考虑的问题。美国的行政规则制定请愿制度为如何向公民和利益相关者提供影响行政机构规则制定计划的制度化参与渠道提供了一个有效的方案。该制度诞生的动因和设计框架如下:
(一)行政规则制定请愿制度的动因
行政规则制定请愿制度源自于美国宪法第一修正案中国会禁止制定任何法律以干扰或者禁止公民向政府请愿的权利这一规定。同时,赋予公民对行政机关规则制定决策进行请愿的权利还是对美国宪法中规定的公民表达权(right of presentation)的具体实施。但是以宪法第一修正案为基础赋予公民请愿的权利并不要求政府决策者对公民请愿加以回应。因此,国会要求行政机构履行高于第一修正案的职责对公民等相关方提出的建议和要求予以合理、迅速的回应并建立制度化的公民利益表达渠道。制定这一制度除落实宪法的相关要求外还出于另外两个动因:
第一,将以公民为代表的行政机构外部主体纳入到行政规则制定规划环节以减少行政机构被利益相关团体俘获现象的发生。出于行政机构的专业性优势,美国国会在颁布各项成文法后将执行和解释的权力授予行政机构,希望其能够在实践中更好地实施成文法的规定以及制定更为专业和具体的管制规则。但以乔治・斯蒂格勒(George J. Stigler)为代表的一系列学者通过对美国19世纪末到20世纪60年代的行政立法实践进行观察后提出了著名的规制俘获理论(Regulatory Capture Theory) 。该理论认为本应以服务公共利益为目的的行政管制机关在对某一对象进行管制的过程中反而会牺牲整体的公共利益而被管制对象所俘获。其原因之一在于管制决策信息主要来源于被管制主体。因此被管制主体可以采用各种手段对其提供给管制机关的信息按照对其有利的方向进行加工,从而对行政机构的管制决策产生影响。有效的解决办法之一就是扩大公众参与。公众参与的过程打破了特定利益群体对管制者进行单一信息输送的结构并具有收集分散信息的作用和效果,这使得决策者获得的信息更加多元、全面和客观,从而有效改善行政机构被俘获的现象。
第二,改善行政机构狭窄性决策行为的需要。美国行政法理论中关于行政机构制定主体决策进行过广泛的讨论和研究并提出过隧道视野理论(Tunnel Vision Theory)。该理论认为由于自身的专业性特征,行政机构可能难以充分聚焦于整体性的最大化公共利益,相反其决策视野具有“隧道式”特征。这种决策特点下的行政立法规划安排具有狭窄性特点。缺少全局性视野的决策会导致行政机构过度消耗规制资源来达致单一管制目标,导致过度规制和过度成本等一系列问题的出现。因此,从卡特总统开始、由里根总统大大推进,美国白宫建立了管理和预算办公室(The Office of Management and Budget, OMB)来主管行政机构有关行政规章制定的成本效益分析以推进行政机构决策的有效性以最大化地减少其狭窄性决策行为。美国国会通过要求行政立法主体对以公民为代表的各方主体的请愿行为进行充分考虑并作出相应回应来改善行政机关固有的决策模式以提升行政立法决策的全面性。
(二)行政规则制定请愿制度的设计框架
美国联邦层面的行政规则制定请愿制度由三个主要部分组成:美国行政程序法(Administrative Procedure Act)、由国会颁布的成文法中的规则制定请愿条款和公民诉讼条款(Citizen Litigation)以及各行政机构在权限范围内颁布的有关请愿程序的具体程序性规定。
1.行政程序法
美国行政程序法的553(e)、555(b)、555(e)中对于行政规则制定请愿制度进行了详细规定。这些规定是该制度的基础性支撑。其不仅赋予了公众请求制定新行政规则的权利,同时还赋予公众对于修改现行行政规则和请求废除现行行政规则的权利。553(e)款规定“每个行政机关应该给予利害关系人对制定、修改或者废除一项法规进行请愿的权利”,555(b)款中规定,行政机关对于相关方的请愿请求应当在“合理的时间范围”内明确做出同意(grant)或者拒绝(denial)的行政决定。当行政机构拒绝一项请愿请求时,根据555(e)款的规定,行政机构必须给予相对人“迅速通知”。当行政机构拒绝利益相关方发起的全部或者部分书面申请、请愿或者其他形式的要求时,除非行政机构可以确认之前的拒绝决定是自证自明的,该拒绝通知还应当伴随着对该拒绝决定的简单陈述。但对于同意采纳的决定,行政机构可以采取不晚于公开发布规则制定草案的通知评论程序(Notice and Comment)公告前通知请愿方的做法。实践中,也有一些行政机构直至公布最终规则时才会对请愿方发布采纳通知,并说明在何种程度上采纳了请愿方的提议。从实效性而言,根据对行政机构采取两种决定通知的做法进行数据调查后表明,前一种通知方式所用的时间要少于后一种。当然,在实践中还可能出现行政机构对一项由请愿启动的行政规则制定在通知评论程序后因某种原因而终止的情形。对于这种情况,行政机构仍然需要按照555(e)的要求对该项请愿请求按照“拒绝”行为做出相应说明。
2.成文法中的请愿条款
从1970年开始,美国国会在一系列成文法中规定了公民要求制定、修改或者废除特定行政规则请愿权利的条款。这是因为国会认为行政程序法中的请愿程序规定可能导致相关行政决定面临严格的期限限制从而在实践中带来困难。同时国会希望借助一些成文法中的实质性衡量标准对行政机构的采纳或者拒绝决定进行限制。因此从美国1970年及其后的很多成文法中都可以找到请愿条款。这些条款尤其集中于环境法领域,例如危险物种法、资源保护恢复法、有毒物质控制法、露天开采控制与复垦法和清洁空气法等。为确保该制度的实效性,相关成文法中的请愿条款对于行政机构接受或者拒绝请愿的最终行政决定施加了时间限制。这些请愿条款的规定从总体而言主要采取两种方式:第一种是以行政程序法规定的请愿权利条款为基础结合各成文法的特点对相关程序予以细化。如有些成文法中规定倡导行政机构在发布最终规则前就采取对一项相关请愿做出采纳决定的行为。第二种制度设计模式是采取独立于行政程序法的方式而单独对请愿权利予以规定。如一些成文法中并未采用“请愿权”的表述方式,而是将其表述为行政机构外相关方具有“启动”(commence)或者“发起”(initiate)行政规则创制、修改和废除的规则制定程序的权利,且明确规定了行政机构必须在启动相关规则的制定程序前向请愿方履行是否采纳相关请愿的通知义务。
3.行政机构发布的请愿程序规定
美国行政程序法和各成文法中对请愿制度的规定从总体而言仍较为原则,在实践中,行政规则请愿制度的实施主要依赖于各行政机构发布的请愿程序规定。虽然各个行政机构对请愿程序的规定按照各自的需求有所不同,但是几乎所有行政机构都不要求请愿书中包括相关请求的法律基础(legal basis)部分的论证。为保证公民和利益相关方最大程度地参与到行政规则制定决策中,行政机构亦不要求请愿人聘请律师或者知晓相关联邦法律。
以联邦飞机制造局的请愿规定为例,公民提交一份行政规则制定请愿书应当包括下列信息:公民个人的联系信息、提出规制请愿的理由和目的(包括申请制定新规则、修订和撤销现有规则)、拟制定规则的草案和修改或者移除现有规则的文本部分、对该项动议所涉公众利益的解释及相应支持信息、请愿人能够获得的可以支持或者陈述请愿人主张的相关技术和科学数据以及任何有助于该项请愿的事实和依据。
伴随着决策进程,行政机构可能还会要求请愿人提供更多的信息并发布请愿内容。各行政机构的核心办公室会负责相关请愿材料的收集。行政机构可以视实际情况选择将请愿的内容公布于各自的网站上、公布于联邦记事(Federal Register)上或者单独对请愿方发出通知并随时更新和发布最终处理结果和相关信息。以美国证券和交易委员会为例,根据该委员会的实践规则第192条的相关规定,所有制度需求请愿书都会在其网站上予以公布,公民个人和相关利益团体提交的请愿相关材料、提交时间、提交主要内容都可以在该网站上获得。
就请愿的审议程序而言,采取在线接收发布通知的行政机构会大多选择开放公众评议期的方式收集公众对一项请愿的意见,也有行政机构采取完全内部审议的方式进行决策。但无论审议的方式如何,各行政机构仍然限于在国会颁布的成文法授权范围内行使裁量权。行政机构可以在合理范围内决定何时发布、修改和废除某一项规则。当公民或者利益相关方的请求超过行政机构的管辖范围时,即使该项请愿具有正当性和必要性,也会被相关行政机构拒绝。
在行政程序法、国会颁布的成文法和各行政机构制定的请愿规则之外,美国的一些团体组织也积极推动行政规则请愿程序的开展。1983年成立的OMB观察(OMB Watch)就是致力于推动公开、透明、负责的政府和扩大公众参与和公众信息获取的利益团体组织的代表。其分支机构有效政府中心(The Center for Effective Government)也长期致力于指导美国公众行使行政规则制定请愿的权利。
二、美国行政规则制定请愿制度的成本收益分析
从行政程序法的制定开始,行政规则制定请愿制度就在美国的行政法实践中作为公民和利益相关团体表达自身制度需求的重要传递渠道而存在,并在客观上成为推动法律制度变迁的重要社会动力平台之一。由于这一制度自身具有的重要性,曾得到美国行政法学者的激烈讨论。以下从成本-收益的视角对这一制度的主要评论进行梳理。
(一)行政规则制定请愿制度的成本分析
第一、耗费一定的行政资源,可能会使行政机关已有的议程安排受到不利影响。有学者认为由于行政规则制定请愿制度的启动者为行政机构外部主体,因此请愿请求可能更多出于公民个人的利益驱动从而导致行政机构及相关专家对于行政规则制定的规划安排受到干扰,从而使得行政机构耗费了与核心日程无关的行政资源,难以集中于已有和预期的规则制定计划上。
一个在美国行政实践中的具有代表性的案例就是消费者产品安全委员会(CPSC)曾在20世纪80年代早期开展的针对危险消费者产品管制需求清单的请愿实践。CPSC成立于20世纪70年代,国会授予其对具有危险或者潜在危险的消费者产品加以管制的权力。由于这一管制涉及较多商业团体的利益,为防止被相关利益团体“捕获”以及克服现有规制的滞后性,根据CPSC执行的相关成文法中规定的强有力的请愿条款,该机构曾大规模地利用行政规则制定请愿程序作为行政立法决策的主要信息来源之一及时地对公众发现的不安全产品予以及时回应。在对相关请愿的处理时限上,该项制度设计采用刚性时限模式。CPSC被给予120天的时间来采纳或者拒绝一项请愿,且如果CPSC拒绝一项请愿或者没能满足该成文法规定的截止日期,法院会对该项请愿决定进行审查,但相关证据责任由请愿者提供。虽然严格践行该项制度设计,CPSC最终却遭受了来自各界的巨大批评。消费者团体认为其管制规则的颁布仍然处于滞后的局面,而商业团体却认为其管制决策不合理。面对各方的批评,国会最终对该项授权进行了实质性地限制、提高了管制的程序性门槛并剔除了严格的请愿处理时限的规定。有学者对这一实践展开研究并得出结论认为请愿程序的制度设计瑕疵导致了行政机构对系统化地制定潜在危险消费者产品管制计划的失败。由此可见,在何种程度上赋予请愿者多大的权利来影响行政立法决策者的自由裁量权是行政规则请愿制度能否成功地发挥应然作用的关键环节之一。
第一、对行政规则请愿的处理可能增加行政机构的工作负担,当处理延迟时可能引致抱怨和不满。从程序视角而言,无论采纳与否,行政机构对于任何一项行政规则制定请愿都必须做出回应。在实践中,应当赋予行政机构多长时间来对一项请愿做出最终的行政决定是一个极为复杂的问题。为了敦促行政机构勤勉、及时地对一项请愿做出回应,美国行政法实践中仍然大多采取两种在条文中设定法定回应期限的处理方式。第一种是采取严格限制的方式要求行政机构在固定时限内做出相关行政决定;第二种是采取原则性规定要求行政机构对一项请愿应当“合理迅速”地采取行动而不对具体时限加以严格限制。就两种规定方式而言,“一刀切”的法定期限设定方式客观上的确增加了行政机构的工作负担,使得行政机构无法集中现有资源对已有的议程安排做出妥当、效率性的推进。但是实践中的行政机构仍然不免存在延迟做出决定的情形,这引发了请愿主体对于该项回应延迟行为的不满和抱怨,从而会对行政机构自身的声誉和威信产生不良影响。但第二种原则性规定的方式又不可避免地引发了行政机构拖延(Agency Delay)的情形。这使得请愿一方可能提起行政诉讼。法院因此需要依靠具体的情况来判断行政机构是否存在不合理地对一项请愿进行拖延的情形。这从客观上使得应诉的行政机构耗费了更多的行政资源。
(二)行政规则制定请愿制度的收益分析
美国行政规则制定请愿制度虽然不可避免地存在一些成本,但是从设立之初到现在一直作为重要的制度需求传递渠道活跃于美国行政法实践中。其促使美国行政立法主体更加公开、透明和负责,同时是防止行政机构被相关利益团体“捕获”的有效措施。但更加明显的制度收益体现在对行政立法决策质量的正面作用上。
第一,在行政规则制定环节的公众参与有助于制度需求信息的收集,降低了行政机构信息收集的成本。行政机构规则制定决策是一种涉及公共选择的群体性决策过程。这种决策面临着信息甄别和信息收集的困难。原因在于作为个人的信息提供者具有“搭便车”的行为激励。一项行政规则制定议案的提出可能会使团体中的每一个成员甚至社会中的每一个成员受益。但是,从议案提出到作为最终行政规则被正式颁布的过程需要花费大量的游说成本,而行政规则本身的普遍适用性使得即使对在成文法形成过程中没有做出贡献的个人而言仍然能够享有行政规则颁布之后的益处。因此作为理性化的个人就具有让其他成员来支付其获得一项新规则成本的激励。另外,与司法裁决的信息搜集方式不同,行政规则制定过程中信息搜集责任和信息缺失的风险主要由行政机构承担。由此可以得出两个结论:一方面,信息的获得成为了科学、民主的行政立法决策的重要约束。另一方面,有组织的利益团体可以作为制度需求传递的中介平台来有效克服个人搭便车的激励。美国的行政规则制定请愿制度作为重要的信息收集机制对于改善决策者的信息地位具有正向影响。该项制度设计赋予公民和相关利益团体请愿的权利,同时以司法审查作为救济制度保障,从制度设计上奠定了良好的激励基础。与我国的公众征求意见程序所涉及的决策环节不同,行政规则制定请愿制度主要解决行政立法规划环节的公众参与问题,从而大大推进了决策制定者收集相关信息的进程,使得行政规则制度体系从计划环节更能回应社会关切。在制度设计上,行政规则制定请愿制度要求请愿方提供一系列信息,因此在行政机构做出年度最终的行政立法计划前,信息收集的责任主要在请愿者一方,这大大减少了行政决策制定所需的信息收集和信息处理的成本。
第二,解决行政立法决策信息投资不足的问题,提升行政立法决策的有效性,有助于行政规则质量的提升。著名的公共选择经济学家戈登・图洛克(Gordon Tullock)在其《作为公共产品的公共决策》一文中指出法官、立法者、行政机关决策人员等为代表的政策制定主体在公共市场(Public Market)中所作出的决策是一种公共品。他们的决定可能是纯粹的公共善品或者公共恶品。虽然公共决策市场上的最终产品对于国家和社会产生至关重要的影响,作为决策者个人却缺少激励来付出时间、精力等成本来达致正确的决策。即使通过升迁、工资、信誉等机制对个人决策者进行限制和激励,其效果仍不理想。此外,与个人决策相比,戈登认为公共政策市场上消费者外部性成本的内化更加难以实现。重要的原因在于行政立法决策者在一项集体决策中所付出的成本远低于其在私人决策中所要付出的成本。在私人市场中,一旦做出了错误的选择,决策个人要自己承担所有的成本,因此其具有显著的个人激励对相关信息进行充分调查和研究;而在以集体决策为运作模式的行政立法决策市场中,错误决策的成本将直接转移到整个社会。尤其在面对压力时,行政立法决策者将面临着更大的激励缩短和减少对决策信息的还原和审查从而出现信息投资不足的问题(Information Underinvestment),这将直接对行政立法决策质量产生影响。
行政规则制定请愿程序中的公众参与能够有效改善信息投资不足的问题,即使在极具专业化的行政规则制定领域。有学者曾对美国鱼类和野生动物管理局发布的从1973年到1994年间的407个濒临灭绝物种的行政立法数据进行收集、分析,比较了公民请愿提出的濒临灭绝物种清单和经过专家研究后发布的濒临灭绝物种保护清单后发现公民请愿的清单并未显示出与后者相比在专业性上的弱势。通过设定行政机构决策专业性、对规制规则的成本敏感性和与其他同时期行政机构开展的相关项目的冲突性三个衡量标准进行检视后发现,野生动物管理局清单中的物种并未体现出更大的威胁性和更小的恢复成本两个特性。但由于具有行政机构内部信息,野生动物管理局对同时期开展可能产生冲突的项目具有更大的协调和平衡性。但从整体而言,请愿制度的存在并没有对野生动物管理局的议程设置产生显著的不良影响。相反,该实证研究表明公民请愿和公民诉讼会对规制项目带来更多的贡献,而不仅限于抵消政治压力或者防止利益团体捕获。作为公众参与的工具之一,请愿制度对于收集分散化的信息以帮助行政机构开展更好的决策具有良好的效果。识别濒危物种这一行政管制决策所需信息具有专业性特征,同时该类信息显示出高度分散性,但请愿制度能够效率性地将该类信息带入到行政机构的决策视野中。尤其在环保团体的积极参与下,一些具有专业知识的科学研究者通过与环保团体的合作或者直接请愿的方式为行政机构带来专业化的知识和信息,且有效帮助行政机构克服仅依靠小规模专家群体做出决策的局限。
耶鲁大学法学教授本科勒(Yochai Benkler)提出的“并行生产” (Peer Production)概念为此提供了理论解释。并行生产是指一种依赖于个人选择和去中心化的多元主体行为,通过汇集分散的投入和努力来有效完成某一特定任务的共享性生产系统。这一现象对于信息的收集和处理具有巨大优势。在很多发达国家的行政规制实践中就借助这一理论来减少信息收集、处理和分配的成本。识别濒临灭绝物种类的决策在本质上属于“模块性”(modular)和“颗粒性”(granular)的决策类型。请愿制度在这两类决策类型上通常可以体现出更大的有效性。
第三,传递行政机构的政策偏好信息,避免对同一行政规则制定请愿行为的重复性劳动。行政规则制定请愿的相关信息作为美国行政程序类信息的重要组成部分需要按照行政程序法和各相关成文法的要求及时公布于联邦记事和行政机构自身的网站上。这些信息不仅包括请愿方提交的请愿书材料,还包括行政机构为此开展的公告和评论程序以及对该项请愿的最终处理文件等信息。这种公布行为可以直接向公众传递行政机构现阶段的政策偏好和日程安排,使得对某一请愿感兴趣的相关方可以通过已有消息了解到行政机构对某一政策的态度和资源分配情况,客观上有助于相关方提出应对策略,同时还可避免公民对同一请愿的重复劳动。
通过上述分析可知,行政规则制定请愿程序虽有成本,更有收益。其成本大多体现于程序和制度设计上的不足,在实践中可以通过对行政规则请愿制定程序的不断细化和完善予以规避。而其收益更多体现于决策质量的提升和决策程序的回应性特征方面。因此,该制度从创立之初一直沿用至今在美国的行政立法实践中发挥着重要作用。
三、美国行政规则制定请愿决定的司法审查机制
美国行政规则请愿制度设计中尤为突出的亮点在于将司法审查作为救济性的制度保障从而为公民积极行使请愿权以诉诸正式的制度化参与渠道而非采用媒体曝光等非正式需求表达渠道奠定了良好的激励基础。为众人瞩目的被喻为“第一个气候变化诉讼”案件的马萨诸塞州诉美国联邦环保局案(Massachusetts v. EPA)就是以行政规则请愿制度为基础诉求而引发的。它是一个强有力的对行政立法议程产生有效影响和扩大公众参与的有效渠道。当面对行政立法主体不作为时,我国的司法机关也曾在现有制度框架下通过司法建议的方式对行政立法试图进行约束和监督。但是与美国司法机关长期以来运用的审查策略相比,我国的司法建议行为在实践中收效甚微。
就行政机构做出的关于公民提出的制定、修改、废止某一行政规则的请愿决定的行政决定进行司法审查是对司法机关而言极为棘手的问题。司法机关需要探索如何在尊重行政机构的专业性优势、不干涉行政机构合理范围内的裁量权,同时积极履行审查职责三者之中寻找平衡而有效的策略。通过对美国行政规则请愿决定相关的重要司法判例梳理后可知,美国司法审查实践经历了审慎审查、审查介入和实质性介入三个演变阶段。本部分拟从一系列具有标识性的司法判例出发,梳理和探索美国司法主体对于行政规则请愿决定的司法审查演变策略,以为我国司法机关在今后处理类似案件时提供重要的思路和启示。
(一)审慎审查阶段:对行政自由裁量权的尊重和裁量标准的初步建立
如上文所述,美国联邦层面的行政规则制定请愿制度由三个部分组成:美国行政程序法(Administrative Procedure Act)、由国会颁布的成文法中的规则制定请愿条款和公民诉讼条款(Citizen Litigation)以及各行政机关在权限范围内颁布的有关请愿程序的具体规定。在行政规则制定请愿制度创立后,美国早期的司法审查采取对行政请愿决定所涉及的裁量权予以尊让的审查策略,即只要行政机构作出的关于行政规则请愿的行政决定并不存在“过于武断和变化无常”的情形,法院对于行政机构在具体行政资源分配上的裁量权就予以最大程度的尊让。这一时期的司法审查原则主要体现于下列三个重要的司法判例上:
第一,1983年的Vermont Yankee Nuclear Power Corp v. Natural Resources Defense Council. In.c案。为尽量避免对行政机构资源分配决策采取不适当的干涉,该案确立了法院对于行政机构做出行政规则制定请愿决定尊让的原则。在该案中,美国最高法院认为除非行政程序法之外的成文法或者行政机构已公布的行政规定要求行政机构对一项请愿所涉及的相关问题进行调查,一审法院对于行政机构因没能采用任何特定方式进行调查而做出的拒绝请愿决定予以撤销是不可容忍的。相应的,最高法院的判决中并不要求行政机构就一项请愿采取征求公众评论或者对行政机构施加通过其他方式进行数据收集的义务。
第二,1985年的Heckler v. Chaney案。该案中法院进一步细化了司法审查的边界。该案确立了一项司法原则:即使在实践中行政机构对一项请愿作出的行政决定所涉及的成文法是模糊和不确定的,只要经过审查后合理排除该行政决定存在“过于武断和变化无常”的行为,法院对于行政机构仍然应当给予较大程度的尊重。这一司法原则体现了法院对于行政机构自身行政资源有限性的考量。因此,法院认为该案中联邦药品管理局作出的拒绝一项要求其执行成文法中某特定条款的行政决定是不受司法审查的(Unreviewable)。该案法官龙奎斯特在判决书中陈述了做出这一决定的主要原因:联邦药品管理局做出的拒绝请愿的行政决定通常会涉及一系列复杂因素。这些因素与行政机构自身具有的专业性密切相连。与法院相比,行政机构通常更好地具备决定是否应当以颁布行政规章的方式执行一项成文法,以及如何在有限的资源限制下决定规章制定的排序的能力。因此,即使公民或者相关利益团体提出制定某一行政规则的请愿请求,同时期的美国法院通常会赋予行政机构合理而充分的自由裁量空间。
但同时需要注意的是,虽然从实质层面法院采取了较为宽松的审查策略。但当一项与行政规则制定请愿相关的行政决定出现程序上的薄弱环节时,法院并未放弃对其进行合理审查的权力。在1983年的Motor Vehicle Manufacturers Association of the United States, Inc. v. State Farm Mutual Automobile Insurance Co.一案中,法院发回了行政机构拒绝一项行政规则制定请愿的决定,原因在于法院认为其缺少“足够的”解释或者缺少支持相关行为的记录。该案判决意味着行政机构具有程序层面的合理化收集一项请愿相关的文件和相关专业知识的义务。如果占据压倒性地位的数据显示出应当支持一项请愿,行政机构却作出拒绝采纳该项请愿的决定时,行政机构就负有开展合理程度的调查义务来反驳或者提供证据以质疑请愿者提供信息的可信度以支持其拒绝决定。该案判决指明,行政机构必须为可获得的数据和“发现的事实与其做出决定的合理联系”上进行解释。且该项解释的某一方面应当可以为行政机构的拒绝决定提供证明和支持。在这一判例后,美国的一些行政机构,如国家高速路安全局、核能管制委员会和消费者安全委员会开始对行政立法请愿履行了相应的调查义务。
总体而言,在这一阶段中,出于行政机构专业性和行政资源有限性的考虑,司法机关赋予行政机构在是否制定、修改或者废除某一项行政规则时较为充分的裁量空间,但是要求行政机构应当严格履行对某一项行政规则制定请愿决定的程序性义务。
(二)审查介入阶段:对拒绝请愿决定展开司法审查的可行性的建立
伴随着行政规则制定请愿制度在美国行政立法实践中的普遍适用,请愿相关方提起的以行政拒绝决定为诉由的司法诉讼日益增多。美国法院也逐步认识到加强审查行政请愿决定的必要性。在这一阶段中,以1987年的American Horse Protection Association, Inc. v. Lyng一案为代表,作为前述Chaney案件之后出现的首个请愿领域的案件,美国哥伦比亚特区上诉法院确立了对拒绝请愿决定实行全面审查的可行性并在该案中扭转了行政机构作出的拒绝采纳请愿的决定。
在1969年和1976年,美国国会曾经分别颁布、修改了马匹保护法(Horse Protection Act),其立法目的旨在结束马匹在各类表演中受伤的问题。作为实施该成文法的主要行政机构,美国农业部出台了规章来禁止可能引起马匹疼痛装置在各类马匹表演实践中的使用。
随后,农业部委托开展了一项名为Auburn的相关调查辅助其决定是否应当删除这项限制。这项调查的结果显示应当继续实施这项规制且应当在未来制定更为全面的限制以保护马匹。同时,美国马匹保护协会针对该项规制提出请愿,要求农业部在规章中明确禁止“所有”引起马匹疼痛装置的使用和在相关途径的实施。但农业部在这一规制领域一直止步不前。因此马匹保护协会将农业部的不作为行为告上法庭。在该案的判决中,法院引用了1985年的Heckler v. Chaney案中确定的以行政程序法706(2)(A)的“专断和反复无常”(Arbitrary and Capricious)的审查标准。同时,该案法官还部分突破了前一阶段中以程序性审查为主的审查策略。该案法官认为“从一个更为经典的审查视角出发,我们还必须要考虑行政机构的决策是否合理”。因此,该案判决中对于农业部做出拒绝请愿决定的事实部分(Factual Basis)也进行了审查并在严格审查原则下做出了撤销行政机构拒绝请愿决定的判决。
法院的判决在对农业部拒绝请愿决定所依据的事实存在错误的基础上认为该拒绝决定体现了农业部对国会立法目的理解偏差。法院认为农业部将“国会颁布的成文法视为对马匹保护者和引起马匹疼痛装置支持者间妥协的产物”,而这与国会保护马匹的立法目的明显不符。因此,法院为农业部提供了两个选择:重新解释其拒绝请愿决定的理由和依据或者采纳请愿开始制定马匹保护的行政规则。为尊重农业部固有的合理裁量权,法院指出后一选择仅在极少或者迫不得已的情况下予以适用。
因此,以1987年的马匹保护案为代表,美国法院对于行政机关作出的拒绝请愿的规定开始采取更为严格的审查策略。这一时期的诸多案例具有承上启下的作用和过渡性特点,为后一阶段采取实质性的司法审查策略奠定了基础。
(三)实质性介入阶段:对拒绝请愿决定展开全面司法审查的“新天地”
以19世纪80年代一系列司法判例为基础,美国法院对于行政机构作出的拒绝行政规则制定请愿决定一直秉持较为宽容的司法审查政策。这一审查策略直到2006年的马萨诸塞州诉美国联邦环保局案(Massachusetts v. EPA)中才得到实质性的转变。该案不仅是美国最高法院对于气候变化这一重大议题的首次明确表态,是最高法院受理的第一个以气候变化为主题的诉讼,同时该案在美国还被有的学者评论为“在气候变暖之外开辟的新天地”,即该案标志着法院对于行政规则制定请愿制度司法审查政策发生的实质性转变。该判决不仅确认了法院可以对行政规则制定请愿的拒绝决定采取严格司法审查的政策,同时还对审查的范围和原则进行了规定,因此对理解美国目前的司法审查策略具有至关重要的意义。
2006年11月29日,以马萨诸塞州为代表的11个州、4个地方政府和若干非政府组织组成原告,另外10个州和6个行业协会作为支持被告联邦环保总局的一方以“参加诉讼人”身份参与了案件的审理。该案的核心在于联邦环保局做出的拒绝对包括二氧化碳在内的四种温室气体进行行政立法的请愿决定是否成立。早在1999年10月,由19个私人团体根据《清洁空气法》第202条第(a)(1)的相关规定就曾向联邦环保局提交了行政规则制定请愿请求,要求联邦环保局依据该条款制定对关于包括二氧化碳在内的四种温室气体的管制规则。请愿者认为以二氧化碳为代表的四种温室气体对于气候变暖作用显著,这对于人类的身体健康和环境带来严重不利影响。联邦环保局前任总顾问坎农(Jonathan Z. Cannon)在1998年的一份备忘录中曾经承认了环保局具有对二氧化碳排放进行行政立法的权力。从1999年请愿开始到2001年6月,环保局接受了大约50000份针对该项请愿的公众意见和评论,其中大部分表示赞同该项请愿。但在2003年8月29日,联邦环保局的总顾问费布里坎特(Robert Fabricant)声明前任的观点非该局总顾问的观点,并在随后的备忘录中声明不能将二氧化碳等温室气体视为对全球气候变化产生影响的大气污染物。2003年的9月8日,联邦环保局对于该项请愿做出了拒绝的行政决定(Denial of A Petition)。该行政决定中认为《清洁空气法》并未授予联邦环保局对全球气候变化问题进行规制的权力,即使该局享有这一授权,基于尊重美国总统在温室气体国际协商和管制权限上的政策考量在当时制定温室气体排放标准亦非明智之举。
针对这一拒绝决定,原告将美国联邦环保局告上法庭,并要求被告依据《清洁空气法》第202条的规定对由新的机动车引起的温室气体排放进行立法。2005年7月15日,哥伦比亚特区联邦巡回法院以2:1做出了驳回原告诉讼请求的决定,原因在于巡回法院认为联邦环保局拒绝行政规则制定请愿的决定是依据《清洁空气法》第202条的相关规定实施自由裁量权的表现。同年的12月2日,哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院拒绝了原告申请重审的请求。2006年6月,最高法院颁布了调卷令,原告提出了上诉。该案最终由美国最高法院于2007年4月2日以5:4的表决作出判决,认定被告联邦环保局对于机动车辆排放的温室气体有权进行法律规制,且原告具有针对被告拒绝请愿决定的起诉资格。
该判决生效后在行政规则制定请愿制度实践领域产生了一系列深远的影响。首先,该判决敦促行政机构更加慎重地对待公民和相关团体的请愿。其中一个重要的原因在于最高法院的判决实质上扭转了以哥伦比亚特区巡回法庭为主的美国法院对请愿拒绝决定一直以来采取的以“武断和放任”为标准的宽松审查以及对行政机构自由裁量权高度尊重的司法审查政策。在该案的判决中,法院全面审查了联邦环保局拒绝温室气体规制请愿这一行政决定依据的理由。在本案之前,以哥伦比亚特区巡回法院为代表的美国司法机构对于类似行政决定大多采取节制性审查而非搜索性透彻审查(Searching Review)的策略。它们认为关于是否启动一项行政立法相关的决定是行政机关的一种立法性判断(Legislative Judgment),如果对其过度审查可能导致司法审查转向以主导行政资源分配为主的不适当的政策领域。
其次,该判决是美国最高法院首次明确表明对行政规则制定请愿拒绝决定应当接受司法审查的态度。在前述以Heckler v. Chaney为代表的案件中,最高法院曾认为一项关于不启动某种行政执行程序的行政决定是可以不接受司法审查的并对于行政规则制定请愿拒绝决定的可审查性问题大多采取悬而未决的态度。但该案件中最高法院明确确定了拒绝颁布行政规章的行政决定同样要接受司法审查,虽然这种审查仍然是以有限以及对行政自由裁量权的尊让为原则。但实际上,该案判决中最高法院对联邦环保局拒绝行政立法的决定从法律问题到实际政策考量问题进行了“极为谨慎和小心翼翼地探索性审查”――这一审查标准远超越了“高度尊让”的审查标准。
再次,最高法院通过判决阐释了何时可以对拒绝请愿决定采取审查的原则。最高法院在判决中写道,一旦联邦环保局对基于《清洁空气法》202节规定的请愿行为采取行政行为时,只有在两种条件下其可以作出避免颁布行政立法的决定。第一,除非联邦环保局可以确定温室效应气体并未导致全球变暖。第二,其可以提供更为合理的理由来支持其拒绝决定时。有美国学者分析后认为该段论述可以视为法院对以联邦环保局为代表的行政机关发出的警告信号。尽管法院承认联邦环保局具有对何时回应一项规则制定请愿的自由裁量权,但当其一旦对一项请愿采取行动时,相关行政决定就纳入了司法审查的视野。
最后,该案中还体现出了美国最高法院对于不同领域的公共政策所采取的区别对待的司法审查策略。该案中最高法院之所以对该拒绝决定采取较为严格的审查政策可能是因为气候变化涉及到公众健康这一重要议题。法院仍然有可能对有限影响公众利益的行政决定采取更为灵活的审查标准。当然,这同时为法院如何去判断一项行政决定相关的议题是否对公众利益产生重大影响提出了判断上的难题。
在以马萨诸塞州诉美国联邦环保局案为代表的新一轮的司法审查策略中,我们看到法院扩张了自己的审查范围,对行政机构施以了更加严格和全面的审查。这可能会促使行政机构预测和判断法院的偏好同时更加审慎地对一项行政规则请愿制度开展调查和审议。但是这一审查策略也必然面临着法院和行政机构间的长期博弈。当审查标准过于严格时可能会导致行政机构延迟对一项请愿做出决定。而行政机构的延迟性行为一直以来都是令美国国会和法院颇为头痛的问题。实践证明一系列尝试督促行政机构及时采取行为的努力都不能令人满意,更多地还是要依靠行政机构自身的能动性。
但是从整体而言,该判决无疑使得行政机构更加重视公民和相关利益团体的行政规则制定请愿权利。同时该案克服了行政部门利益对规则变迁产生的负面作用和影响从而极大推动了美国空气污染物的规制进程和制度变迁效率。在该判决做出后的2009年12月7日,美国联邦环保局最终把二氧化碳纳入了空气污染物之列。在奥巴马上台之后,环保局更是出台了一系列与气候变暖相关的管制规则。
四、我国行政立法中法律制度需求传递机制缺失的现状
就行政立法概念而言,我国学界的观点大致可以划分为四种。本文所指的行政立法是在第四种概念的范围框架下由拥有行政法规和规章制定权的特定立法主体制定行政法规和规章以及由此产生的一系列活动。行政立法也是立法活动的一种,体现为一种复杂的演化过程和制度选择过程。依据实践中行政立法的步骤可以将行政立法划分为立法规划和立法论证阶段、立法动议阶段、通告阶段、评论阶段、公布阶段和最终的生效阶段。这一过程中,能够让公民在行政立法启动阶段传递自身的行政立法需求、影响行政立法主体的议程安排的阶段主要存在于立法规划和立法论证以及立法动议阶段。而在这两个重要的行政立法阶段,与美国的行政立法实践相比,我国均缺少民主化的公众参与制度。
同时,尽管在法治健全或者比较健全的国家或者地区,都出现了行政程序法典化的趋势,我国迄今为止仍然未能出台一部系统的《行政程序法》对行政立法程序加以系统规定。我国有关行政立法程序的规定主要体现于《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》、《法规规章备案条例》、《国务院办公厅关于行政法规解释权限和程序问题的通知》以及《国务院办公厅关于法规审查有关工作程序规定的通知》中。我国的行政立法一般经过立项、起草、审查、决定与公布、备案五个阶段。从内容上可知,我国有关行政立法的单行法律、法律和规章中以集中规定行政立法内部程序为主,而对于公众参与的外部程序规定仍然较少。从立法技术而言,长期以来,我国行政立法中对行政立法的前期工作重视不足。虽然实践中出现了令人可喜的趋势。例如,一方面我国近年来行政立法实践中各个环节的公众参与有了较大的改善,另一方面于2015年修改的《立法法》在第66条和第67条中也分别对国务院的立法工作计划制度以及行政立法过程中的公众参与制度进行了修改和完善。这使得行政立法的前期工作逐步得到重视,在这一阶段的公众参与也逐步呈现出较为积极的发展态势。虽然从修改后的实际条文内容规定可知,就行政立法的过程而言,新修订的《立法法》仍然未能对行政立法工作计划制定过程中的公众参与做出明确规定,因此在行政立法议程的形成环节仍然缺少传递公众关于行政立法需求的制度传递渠道。而通过本文引言部分论述可知,恰是这一渠道的缺失,使得社会公众关于某一行政立法的制度需求被大量积压,最终通过某一公共事件以极为直接、强烈的方式在与公权力的对抗中得以激烈表达,产生了一系列与行政立法相关的公共事件。以下分别对行政立法立项阶段和立法动议阶段中我国有关公众参与制度缺失的现状进行论述、分析和反思。
现代社会关系的日益复杂以及社会公共资源的有限性使得政府在维护公共秩序的同时还扮演着公共服务的提供者、社会资源的分配者与社会发展的引导者的多重角色。为满足这一多元角色设定,行政立法主体必须在有限的资源约束下进行合理有效的分配运用来拟定计划。我国新修订的《立法法》中的第66条、《行政法规制定程序条例》第6-9条、《规章制定程序条例》第9~12条对我国行政立法的立项活动进行了规定。国务院每年年初会编制本年度的立法工作计划。从法律制度供求的视角看来,这一阶段决定着行政法律规范的需求是否能够有效传递至供给主体的视野中并对其决策产生影响。立项阶段是整个行政立法程序的开端,决定着接下来整整一年甚至在更为深远的时间里行政资源的分配和部署情况。这一制度的存在可以帮助行政立法主体前瞻性地安排社会资源,向社会公众提供行政立法供给的指引。
而在国务院编制年度性的立法工作计划时,并未将民众纳入信息收集环节之中,而是将其视为国务院自身职权范围内的事情,公民并没有参与的权利。当国务院有关部门认为需要制定行政法规时,会在每年年初编制国务院年度立法工作计划前向国务院报请立项。这些部门在报送行政法规立项申请时,只需要说明立法项目所要解决的主要问题、依据的方针政策和拟确立的主要制度。而在决定最终的年度立法工作计划时,一般由国务院的法制机构根据国家总体工作部署和全国人民代表大会常务委员会制定的立法规划对部门报送的行政法规立项申请汇总研究拟订国务院年度立法工作计划后报国务院审批并由国务院办公厅统一印发。在选取拟列入国务院年度立法工作计划的行政法规项目时,一般遵循三个标准:第一、适应改革、发展、稳定的需要;第二、有关的改革实践经验基本成熟;第三、所要解决的问题属于国务院职权范围并需要国务院制定行政法规的事项。
这一制度安排存在两点主要问题。首先,在具体的实践过程中,虽然有专家、学者参与到立法计划和立项论证的活动中,但是并未形成正式的参与制度,且专家、学者无法代表全部民众。因此,民众的制度需求并未得到有效传递。其次,在选择最终的行政法规计划项目时,国务院的法制机构遵循的上述三个标准,即适应发展大局、时机已经成熟、所解决的范围属于职权内事项除第三个具有确定性外剩下两者皆较为模糊和笼统,使得决定主体具有极大的裁量权而缺乏民众的参与和限制。同时,虽然在法制建设初期,我国实行了“成熟一个、制定一个”的立法方针和政策具有在历史时空条件下的合理性和客观性,但是在社会迅速发展、各项社会关系愈发复杂的今天,不论何种类型的法律规范,都待有关经验完全成熟时再行颁布已远不能适应当今社会发展的需要和步伐。虽然,行政机关作为立法主体,具有选择不同行为方式或法律效果以达成行政目的的裁量自由,即享有是否立法、何时立法、是否及何时修改法律规范的决定权和对所立行政法律规范内容的裁量空间,但现代行政立法的趋势均是对这一裁量权施以控制。事前的控制便是引入公众参与,不仅让具有制度需求的社会民众参与到行政机关立法议程的拟订中来,同时让利益相关主体获得充分的沟通渠道与行政立法主体进行交涉和沟通、协调和博弈;事中的控制则是通过引入一系列立法技术,对拟立项的法律进行宏观-微观层面的成本收益分析,建立一套客观衡量标准来限制行政立法主体的裁量权;事后的控制便是通过有些国家建立的司法审查制度,对违宪以及与相关成文法存在冲突的行政立法加以审查。美国的行政规则请愿制度及其配套的司法审查机制便是这一思路反映在现代行政立法实践中的制度设计。但是纵观多年来我国的行政立法工作计划制定环节,不仅未能引入相关立法技术,更为关键的是一直未能真正、充分地将公众的参与权和利益表达权纳入其中。“制定规划之目的”本应“是为了通过最大可能地利用社会的有限资源的方式扩大人们的福利”。而我国目前的国务院立法工作计划中尽管对“保障和改善民生、维护社会和谐稳定”多次加以强调,但是仍然首先“着眼于服务经济社会发展大局,紧紧围绕党和国家中心工作”以及“改革的主题”进行。服务于经济社会发展大局固然是行政机关的职责所在,但是当未将社会公众的制度需求纳入到立法议程中来,导致有限的行政资源长期未能满足和服务于社会民众的真正需要之时,可能会牺牲民生,不仅无法达致社会和谐和稳定的局面,还会转而对经济发展的大局有所拖累。
(二)行政立法动议阶段公众参与制度的缺失
行政立法程序一般由行政机关根据职权或者根据法律的授权自行启动。在行政立法权是行政机关固有权力的国家,如法国,行政立法动议一般由行政机关自行提出,制定条例的权力原则上是行政机关的自由裁量权。总统、总理、部长、省长、市长等享有制定条例权力的行政机关可以决定是否行使这种权力,制定其认为应当制定的条例,特别是对于自主条例的制定。纵观世界各国,较为主流的做法中常赋予相对方申请行政机关制定行政立法规范的权利。这不仅可以集思广益,还可以作为公民对行政立法主体进行资源分配决定做出影响和传递自身制度需求的传递渠道。除本文详细、系统地所引介的美国行政规则制定请愿制度外,葡萄牙、荷兰、瑞士、韩国和我国台湾地区等都具有极为类似的制度设计。
但我国有关行政立法的法律、法规和规章中并未规定赋予公民、社会团体和相对方以权利提出行政立法动议(initiative)或者行政立法请愿(petition for rulemaking)。虽然我国宪法的第2条中规定了公民依照法律规定可以通过各种途径和形式管理国家事务、管理经济和文化事业、管理社会事务的权利;第27条第2款中规定了国家机关和国家工作人员倾听人民的意见和建议,接受人民的监督的义务;第41条又规定了公民享有批评建议的权利。但是在行政立法的动议阶段仍未将公民的参与纳入其中。为公民和相关利益团体在行政立法决策环节提供广泛的制度参与渠道不仅可以增加行政立法的合法性和正当性,还在很大程度上缓解了行政立法滞后和社会立法需求激增之间日益增长的矛盾。
此外,行政立法阶段赋予公民请愿权的制度还与行政立法不作为现象密切相关。当行政立法主体负有依法创制、修改或者废止行政法规、行政规章等行政法律规范的义务却不履行时,就可以认为属于行政立法的不作为行为。以立法不作为的程度,有学者将其划分为绝对的立法不作为和相对的立法不作为。绝对的立法不作为是指行政立法主体负有立法义务但实际上不予履行致使相关行政立法规范没有被制定的情形;相对立法不作为是指行政立法主体应该修改或者废止法律而不予修改或者废止而构成的不作为。实践中,当行政立法主体已经制定了相关行政法律规范,但是随着情况的变化,该规范已经不再适应社会的需要而行政立法主体怠于修改或者废止相关规范导致对公民基本权利的侵害就是相对不作为的体现。在我国目前的行政立法实践中,当出现公民具有某种行政立法需求,行政立法主体也同样负有相应的立法义务,但是一来由于缺少制度需求传递渠道二来法院并不对此具有直接监督和审查的权力,当行政立法不作为行为侵害了公民个人的权利时目前主要借助于下列沟通渠道进行解决:
第一,我国实践中大多仍借助于司法诉讼的方式。较具代表性的案件为包头空难案、江苏南京市江宁区的美亭化工厂拆迁补偿案和2006年发生的三起与养路费征收有关的案件。这些司法诉讼的共性是都涉及要求行政机关履行相应的制定下位行政法律规范的义务或者当上位法律依据发生变化时对下位规范进行相应修改或者废止的义务。虽然2014年修订的《行政诉讼法》扩大了行政诉讼的受案范围,以“行政行为”替代“具体行政行为”作为行政诉讼受案的基本范围。但是以规范性文件为代表的抽象行政行为仍然未能纳入行政诉讼的受案范围。修改后的《行政诉讼法》第53条中仍以间接审查的方式对规章以下的规范性文件赋予法院以提出处理建议的方式进行审查。虽然在修订过程中学者们曾大力呼吁将规章以下的行政规范性文件纳入可直接起诉的范围,但是出于对诉权主体、诉讼时效、法院审查策略等一系列问题的顾虑在此次修改中立法机关仍然采取了较为“谨慎”的修改策略。但是通过上文中对美国的行政规则制定请愿制度的司法审查策略检视后可知,该制度能够在实践中发挥实效的重要原因就在于法院作为守门人一直对公民行使行政规则制定请愿权施以司法救济和合理保护,对行政立法主体认真对待相关请愿形成了重要监督和有效约束,同时还是公民主动传递制度请求的重要制度激励。因此在未来,我国行政诉讼法的修改还应当继续探索如何在受案范围上进一步扩大以及如何赋予司法机关对行政立法行为进行审查的更为直接的监督渠道的问题。
第二,通过全国人大常委会的法规备案审查机制提出审查诉求。根据我国《宪法》和2000年《立法法》的规定,全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。根据宪法和地方组织法的规定,县级以上地方各级人大及其常委会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令。因此,我国的宪法和法律赋予了立法机关监督权。实践中,也有一些案例是对这一制度的尝试,但其实效性不容乐观。如在包头空难案后,桂亚宁联合另外16位包头空难家属于2005年11月30日上书全国人大常委会要求对1993年制定的国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定进行审查但并无结果。2003年的孙志刚事件在引起社会广泛关注后由三位法学博士和五位学者先后以普通公民的名义致函全国人大常委会要求对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行违宪审查,但该制度的废除实际上不可小觑社会媒体的影响和贡献。再如2007年由学者上书引发的关于养路费征收合法化问题的争论等尝试。虽然公众试图借助这一制度渠道监督行政立法,但效果并不令人满意。以包头空难家属的上书为例,新的航运赔偿标准规定的出台是由于该案引起了社会的广泛关注后,由22名全国人大代表联名提出建议,要求尽快制定新的空难赔偿标准,在媒体的广泛关注和公众舆论的强力敦促下于2006年2月28日最终颁布出台的。而实际上的法规审查机制却难以成为社会公众传递自身制度需求的有效渠道。但是就2015年修订后的《立法法》而言,可以明确看到对法规备案审查工作加以重视的趋势。修订后的条文中从第98条至第102条对法规的审查处理程序和建议意见反馈机制进行了详细规定。但是对于公民和社会团体等主体而言,只具有对行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例的审查建议权,而对于部门规章目前只能通过向国务院有关部门提出审查建议的方式进行。虽然在新的《立法法》中仍然未能建立具有约束力的公众参与制度以使公众参与到备案审查制度的启动中来。但是第102条的建议意见反馈机制对于调动公众监督的积极性无疑具有正向的推动作用。与此同时,在立法实践中,2004年全国人大法工委的法规规章备案室的建立也意味着对行政立法监督工作的逐步重视。
第三,以大众媒体、专家学者和利益团体形成的民间监督渠道为平台。虽然这一参与渠道具有非制度性特征,但是却客观上成为了目前社会公众与行政立法主体间最为有效的沟通机制。由于缺少正式的制度需求传递渠道,借助于媒体的广泛报道,社会公众可以对行政立法主体施加压力和影响,最终促使相关制度发生变迁。如有学者总结的,媒体对法治从三个阶段积极地发挥着影响:第一阶段为以普及法律知识为核心的法制宣传期;第二阶段是以监督司法公正为核心的舆论监督期;第三阶段是进入以完善立法为核心的媒体介入期。在第三阶段中,“媒体已经或正在通过受众实质性地介入到了立法活动中的。在前述司法途径和立法监督制度无法有效发挥作用的情况下,由于缺少正式的制度需求传递渠道,我国的媒体的确客观上充当了社会公众和行政立法主体的沟通渠道,常常提出“动议”。不可否认这一互动关系具有积极的面向,其促使行政立法主体更具回应性特征。但媒体在充当行政立法决策的信息生产者、信息加工者和信息传递者时,受到媒体信息影响的立法决策可能面对一系列不利后果:信息失真、信息不对称现象加重、信息结构失衡进而导致信息使用策略的失败,从而出现压力型立法现象,最终会导致行政立法质量存在瑕疵。因此建立正式的制度需求传递渠道,为社会公众提供对行政立法决策尤其是行政资源分配决策和议程安排的制度化参与平台,对于化解我国行政立法实践中部门和地方利益割据和改革受阻局面,改善实践中的立法不作为现象、改善行政立法主体消极履职和行政延迟的现象,敦促行政机关积极履行行政立法义务具有重要意义。
五、结语
罗斯福新政时期,大萧条的特殊需求、建立民主福利国家以应对欧洲法西斯主义和俄国共产主义影响的愿望客观上要求美国启动一场迅速、广泛而大幅度的法律制度变革。那时在美国以单个的普通法判例的方式来逐渐传递制度变迁需求的模式已经无法满足该特定时期的法律制定需求,因而出现了在新政时期对司法主导的法律发展能力的不信任。“法院在接纳变革时令人沮丧的迟缓使得立法机关创制法律看上去是恰当的解决之道。”罗斯福新政的实施使得当时的法律信念对美国过去的权力制衡机制产生怀疑,并进而认为应当给予能够迅速应变的立法机关和总统留下空间,以便它们去确保法律跟上时代。在这一思想主导和影响下,一系列政府部门和独立的行政机构大量增加。且在新政时期,这些非独立的和独立的行政机构被赋予了一个明确的功能――即将宽泛的立法指令(legislative mandates)具体化。行政机构被赋予了广泛的权力,将法律适用到当时的事实上面,并使立法机关希求推进的目标获得具体化。这一时期行政机构颁布规制性法令以及制定无溯及力的实施细则的权力被视为是对法律革新和对社会回应所做出的重要尝试和努力。美国的法律史也从普通法的黄金年代过渡到了以制定法为主导的法律变革的新模式。在行政机构担任革新法律的重任之初,一系列关于正当性的质疑曾掣肘了行政立法的发展。但是以行政规则制定请愿制度为代表的一系列增加公众参与的制度设计不仅为行政立法的正当性弱点打了一剂强心针,增加了美国行政立法实践对民意的回应,同时还充当着撬动重大法律制度变革的平台和协助行政立法机关冲破利益团体寻租和干扰的利器。
与罗斯福新政时期社会转型要求法律制度进行适时更新和对民众的需求加以适时回应的时空条件具有相似性,我国也正经历着社会的急速变革和转型。但是由于缺乏有效、制度化的法律制度需求传递渠道,我国目前“法治的进步往往由个体的悲剧所推动”。要想在以经济建设为中心的改革大业中走的更加平稳就需要我国的行政立法机关积极探索出一条能够对民意加以有效回应的参与式制度渠道。美国行政立法实践中的行政规则制定请愿制度从行政立法的效率性、民意性和科学性等诸多方面已经体现并证明了自身的价值,其法律制度框架的层次性、请愿权行使的可操作性、公民与行政机构和法院间的多维度互动策略为我国制度需求传递渠道的探索无疑提供了可资借鉴的核心元素和关键思路。在全面深化改革的时代背景下,我国行政立法机关应当首先重视对建立传递公众制度需求渠道的思考、探索和借鉴,结合我国自身的政权结构和社会现实,以行政立法工作计划行程阶段为切入点,积极探索公民参与制度以进一步深化和加强行政立法的参与性、回应性和科学性。而是否我国也应当建立行政规则制定请愿制度虽根据我国的国情和已有制度框架不能一概而论、一蹴而就,而是探索出一条制度化的公民制度需求传递渠道,建立公民立法需求和立法主体的商谈平台已是题中之义。
注释: