行政法基本理论

WTO对中国行政法治建设的影响

内容提要 WTO的规则和原则体系确立了国际贸易的管理框架和一整套法律和纪律。WTO的绝大部分规则是以政府的行为为内容并以政府的管理活动为对象。由此,WTO与我国的行政法治建设密切相关。文章分析了WTO与我国的宪法性制度,行政权作用方式的转变,行政行为的公开,政府对公民、法人和其他组织合法权益的保障,行政行为的司法审查以及行政法学研究的创新和公务员制度改革等七方面的关系,初步揭示了WTO对我国行政法治建设的影响。

关键词 WTO 行政法治 行政行为公开 权益保障 司法审查

引 言

WTO是在1948年实施的GATT基础上不断演变而最终于1995年1月1日正式成立的。WTO的规则和原则确立了国际贸易的管理框架和一整套纪律,它是迄今国际贸易领域一种最有效的制度。就其内容而言,单从多达近千页的乌拉圭回合谈判结果的最后文件来看,所涉及的领域就包括诸如关税、反倾销措施、金融服务、知识产权、例外和保障措施、纺织品贸易、农产品贸易以及其他许多国际经济中的关键问题。更为重要的是,经过乌拉圭回合的谈判,WTO“为国际贸易制定了更有力更明了的法律框架,其中包括更为有效而又可信的争端解决机制”。①【①MarrakechDeclarationofApril1994,TheLegalTexts,p.III.】由此,作为这种多边贸易体制的各成员国不仅在其对外贸易政策的制定上受到WTO各项规则的制约,而且在其他国内政策和法律的制定以及政府行为运作方面也要受到WTO规则的影响。中国自1986年启动了复关谈判程序,随着1999年11月和2000年5月,分别与美国和欧盟达成加入WTO的双边协议,入世已为期不远。入世后,WTO的规则和原则体系将适用于我国。如何使我国的法治建设与WTO的规则与原则体系相协调,将是入世后一个引人注目的问题。尽管在表面上,WTO所涉及的更多的是贸易领域的规则,但是它的宗旨是消除各国政府对贸易的壁垒,最合理地利用资源,保护环境与建立一个完整的、更具有活力和永久的多边贸易体系,这些规则的绝大部分内容是针对政府行为而言的,是以政府的管理活动为对象的。①【①从GATT到WTO的演变,就很好的说明了这一点。二战后,GATT对于发达国家取消配额起了很好的监督作用。进入70年代,以关税和配额为主要方式的贸易壁垒大幅度减少,但各国却开始借用其他扭曲的经济政策。借用罗伯特・鲍得温的比喻,贸易自由化就如同为水洼排水,强效力的水泵使水位不断下降,但随着水位(平均关税水平)的下降,岩石、树木和其他障碍(非关税壁垒)都显示出来。1947年的GATT被证明为是非常有效的排水泵,但在清理抽干后的洼地(例如消除关税壁垒)和防止洪水再涨(应急性的保护主义)方面却比较乏力。1986年,在美国的力促下,各国贸易部长新的一轮谈判在乌拉圭召开。乌拉圭回合的主要目标不在关税减让,而在于削减非关税壁垒,排除农产品贸易障碍、开放劳务贸易等。乌拉圭回合多边贸易谈判历时7年,随着其最后文件的签订,WTO建立。与GATT相比,WTO的一个显著特点是其规则多强制各国政府在非关税壁垒上,必须作出努力。】因此,作为法治建设的重要组成部分的行政法治与WTO的关系,将不可避免的凸现出来。本文试图探讨WTO与我国行政法治建设的若干基本问题,揭示WTO对我国行政法治建设的影响。

一、关于宪法性制度

WTO与我国宪法性制度直接相关的问题有两个:一是WTO协议规则在国内法中的直接效力问题,即WTO成员方的个人或法人能否在本国法院直接援引WTO协议规则主张诉权;WTO成员方的行政机关和司法机关能否直接适用WTO协议规则来处理具体案件,而不必经国内法律的转化。二是对国务院对外缔结条约和协定的监督问题。

WTO所确立的法律框架与规则体系作为国际法的组成部分,是没有疑问的,其直接效力实质上涉及到国际法在国内的地位和效力问题,对此,我国宪法没有作出规定,而只是就条约和协定的缔结程序作了规定。宪法第89条第9项规定:“国务院管理对外事务,同外国缔结条约和协定”。第67条第14项规定:“全国人大常委会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除”。第81条规定:“中华人民共和国主席,根据全国人民代表大会常务委员会的决定,批准和废除同外国缔结的条约和重要协定”。从宪法的这些规定来看,我国的条约和协定的缔结活动由国务院具体进行,对于条约和重要协定,国务院缔结后,应由全国人大常委会批准后生效。一般认为,由于我国条约的缔结和国内法律的制定程序上基本相同,故二者在国内效力也同等。②【②王铁崖:《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第209页。】但在国际法与国内法相冲突的情况下,该如何选择适用呢?这在我国宪法中没有规定,只是《民法通则》第142条、《民事诉讼法》第238条与《行政诉讼法》第72条作了规定。③【③这些规定分别是:中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约,但中华人民共和国声明保留的条款除外;中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。】这些规定表明,凡中国缔结或参加的国际条约同中国法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中国声明保留的条款除外。此外,最高人民法院的司法解释也明确规定了“对我国参加的国际公约,除我国声明保留的条款外,应予优先适用”的原则。④【④参见最高人民法院2000年4月17日《关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》。】WTO规则的直接效力,归根到底,是一个国内宪法的问题,它对一国境内的行政部门、个人以及法院的宪法性地位都产生了重大的影响。反过来,在某种程度上,WTO规则的直接效力也取决于各成员域内的宪法性安排。①【①萧凯:《WTO的制度性影响及其法律分析》,载《法学评论》2000年第4期。】从国外的情况看,条约在国内法的地位,总的来说,多数国家都是通过宪法加以规定,使之具有同国内法律相同或较为优越的地位,但一般低于宪法的效力。因此,对WTO规则的直接效力,在我国没有宪法性条文规定,仅靠一些法律和司法解释作出规定是远远不够的。由于WTO规则体系涉及面极其广泛,我国加入WTO,国内现有的法律体系极不完善,并且,相当多的产业如农业、汽车业、电子、电信业,尚属幼稚产业,直接由WTO的规则体系来调整,是不现实的。即使是市场经济高度发达的欧美国家,WTO规则在国内的适用性也是十分复杂的。②【②WTO的适用性问题,历来为国际法学者所争论。支持WTO规则直接适用力的学者主要是杜姆利尔和彼得斯曼。他们认为,WTO规则的直接适用性是对抗国内法制中的保护主义的一种有效武器,并提出把国际贸易原则“宪法化”的主张,把个人的自由贸易权利提升到基本人权的水准。这样,一方面使个人有权抵制保护主义利益集团的寻租,另一方面也有利于矫正政治过程中的不对称性。(SeeMoser,ThePoliticalEconomyofGATT47andPetersmann,“GreyAreaTradePolicyandRuleofLaw”,22JournalofWorldTrade,1988,pp.23-25)彼得斯曼更是提倡建立一种“保护主义行为宪法性控制”的体制,即赋予个人依WTO互惠贸易规则所享有的权利,以确保政府能恪守其市场准入和非歧视的国际义务”。(Seepetersmann,“RightsandDutiesofStatesandRightsandDutiesoftheirCiteizens,”inCottier,ibid,p.94)反对WTO规则直接适用力的学者以杰克逊为代表。他把直接适用分为三部分:狭义上自执行―――将条约转化为国内法,个人的权利―――个人可否在国内法院授用条约中的条款的权利,规范的等级―――条约规则对于国内宪法的效力。并认为狭义上的自执行是允许的,而个人在国内法院援用条约条款的权利以及条约的效力高于国内法,则是与民主相违的。(John,H.Jackson,“StatusofTreatiesinDomesticLegalSystems:APolicyAnalysis,”AmericanJournalofInternationalLaw,1992,Vol.86,No.2,pp.310-319)对欧盟而言,反对条约的直接适用力的主要担心是“互惠性”,既然WTO中的其他国家,包括美国在内都不承认条约的直接适用力,如果它们自己承认,则难免“自缚手脚。”(JanP.Kuijper,“TheNewWTODisputeSettlementSystemTheImpactontheEuropeanCommunity”,29:6JournalofWorldTrade,1995,pp.4,64.)】从近年来的实践看,以欧盟和美国为代表的主要成员都一概否定了WTO规则的直接效力。欧盟在其1994年12月22日关于缔结乌拉圭回合协议的决议中明确声明这些多边贸易协定无论是欧盟法院还是成员国法院均不得直接加以适用。美国《1979年贸易协议书》第3节明确规定了“发生冲突时美国(国内)法优先”的原则。《1994年乌拉圭回合协议法》第102节(c)条同样规定乌拉圭回合协议与美国任何法律不相一致的条款均无效。③【③参见韩立余:《美国外贸法》,法律出版社1999年版,第65页。】因此,对于WTO规则的适用性问题,我国也应分别情况予以对待,对WTO中的有些规则,如与贸易有关的知识产权协议(TRIPS)、反倾销协议、有关非关税壁垒的协议等可以直接适用;对有些规则,如涉及农业、纺织业、汽车业等弱质与幼稚行业的规则等,应根据WTO中的互惠原则,转化成国内法的形式予以适用。在制度上可以宪法修正案的形式对WTO规则在我国国内法的地位作出规定,在此基础上,再由全国人大常委会和最高法院就如何适用WTO协议制定一些具体的法律规定和特别的司法解释。在优先适用WTO协议的场合,亦应考虑对等适用的限制问题,以避免我国在国际经济交往中受到不公正待遇。对于国务院缔结条约和协定的监督问题。有学者认为,一旦我国加入WTO后,将会参加以后WTO的各项谈判和签订有关新的协议,从而直接或间接地影响到国内的经济和法律制度,对谈判代表的谈判缔约权的行使无疑应加以监督,以防止其滥用并保护国家长远的全局性利益。④【④同①。】

根据我国宪法的规定,国务院管理对外事务,同外国缔结条约和协定;全国人大常委会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除。由此可以推论出,国务院同外国缔结条约和协定是指谈判和签订的活动,条约和重要协定缔结以后要经全国人大常委会批准才生效,一般协定国务院签订后即可生效。但现在的问题是,WTO协议是属于“条约”、“协定”,还是“重要协定”?作为WTO核心组成部分的诸如乌拉圭回合的“一揽子”协定,是否是“重要的协定”?“重要协定”与“一般协定”的区分标准何在?这在我国宪法与其他基本法律没有作出明确规定。但是从WTO规则体系的影响力和渗透力而言,其中大部分应当是重要的协定。必须指出,WTO规则的一个基本假设是,“政府不一定是初级经济学课本中所说的追求社会福利最大化的实体,而是屈从于各种利益集团的压力而制定政策的实体”,①【①参见[英]伯纳德・霍克曼、迈克尔・考斯泰基:《世界贸易体制的政治经济学》,刘平等译,法律出版社1999年版,前言部分。】也就是说WTO规则体系是各成员国在屈从各国各种利益集团的情况下妥协的产物。国务院从事缔结涉外的双边或多边条约与协定活动,但其并不是国内各市场主体自身利益的最佳判断者。且根据我国《立法法》第8条第8款的规定,凡涉及基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度的事项,应由全国人大或常委会制定法律。因为这些事项规范的是公民、法人和其他组织重大的经济权利,若由法规或规章的形式予以体现实质上彪夺了最高权力机关的立法权。我国在入世过程中及入世后,国务院缔结条约或协定,将涉及到大量的有关金融、外贸、关税方面的事项,这些事项将对国内的经济主体产生重大的影响。②【②根据来自美国大使馆的一份材料,中美协议包括下列内容:关税将从目前的22%整体水平削减到平均17%;更多削减特别与美国利益有关的农业项目条款;国营豆油取消;取消出口补贴;允许美国公司提供汽车信贷;放宽美国银行、保险、电信公司进入;向美出口商提供经销权;放宽美职业机构的进入,如会计、医疗;在2006年将汽车的进口关税从目前的80%-100%调到25%;允许外资银行进行人民币业务;允许外资电信企业持股长49%;将农产品关税降至于14%-15%。摘自《经济工作者学习资料》2000年第5期。】虽然国务院缔结条约和协定不是在直接立法,但条约与协定一旦生效,其效果与直接立法是一样的。因此,国务院在缔结与WTO有关的条约与协定时应受到全国人大常委会的监督,由全国人大常委会对国务院缔结条约与重要协定进行授权性规定③,【③如美国国会对美国代表团参加乌拉圭回合谈判的授予权截止期为1993年12月15日。】条约与重要协定缔结后,由全国人大常委会行使批准权;对国务院缔结的一般协定,实行备案审查制度。根据我国1990年《缔结条约程序法》的规定,凡是缔结与我国国内法有不同规定的条约,必须经全国人大常委会决定批准。在这种情况下,全国人大常委会或者对有关条约的特定内容作出保留,或者对有关国内法中与条约内容不一致的地方作出修改或补充。另外,国务院在缔结条约与协定时也要注重其民主性与参与性,可组织有关专家、学者以及受条约影响的利益主体,对条约与协定的内容进行协商,并吸取其意见,从而增强所缔结条约与协定的内容的科学性与合理性。

二、关于行政权力作用方式的转变

WTO的一整套规则和原则体系体现了市场经济和价值规律的基本要求,其最终目的是要求各国政府按照市场经济的规则运作,减少贸易壁垒,促进贸易自由化。“入世”将促使我国经济步入与世界经济深度接轨的新阶段,市场经济的发展和贸易自由化将在很大程度上影响我国政府的管理模式。这客观上要求政府及时改革不适应国际规则的管理制度和行为方式,建立符合国际规则的运行机制和与国际惯例对接的管理模式,并进一步改善政府与市场和企业的关系,规范政府管理行为,提高政府治理水平,以顺应“入世”后的环境置换,发挥政府的积极作用,努力获取“入世”的正效应。笔者认为,入世后,政府管理方式将发生如下改变。

(一)规则导向型取代权力导向型

WTO规则对成员方具有较强的约束力,对成员方的政府行为提出了严格的要求。每一个成员要享受WTO的权利并从中获得巨大的经济收益必须根据WTO的有关原则、协议和要求来改革政府行为,增强政府政策的法治性和透明度,以保证政府为市场和企业提供公平的“游戏规则”。WTO规则对各成员国的要求体现在:(1)在贸易政策的制定方面。WTO的原则和规定将缩小各国政府使用贸易政策的自由度,对各国应急的政策性贸易措施,施加了限制性影响,并要求各成员国在制定贸易政策方面增强透明度,具有可预测性。表现为:政策必须是非歧视的。平等和非歧视原则要求政府平等地对待境内的中外企业,只有在某些特定的条件下且原则上在GATT成员的监督下,才可以免除最惠国待遇的义务。WTO各成员国政府可实施援引关税手段的行政措施,但是这些行政措施是受约束的。GATT第10条规定:任何缔约国除征收税捐或其他费用以外,不得设立或维持配额进出口许可证或其他措施以限制或禁止其他缔约国领土的产品的输入,或向其他缔约国领土输出或销售出口产品。WTO则进一步加强了这方面的纪律。另外多种纤维协定(MFA)下的双边数量限制之网将被废除,并且维持这种限制的国家也必须制定放弃它的措施与政策。①【①《纺织品和服装协议》第12条。】各成员国政府在实施削减农业生产和出口补贴的各种行政命令、措施时,也将受到限制。即必须依据《农产品协议》第6条、第9条与第10条的规定。更为重要的是,不论是GATT还是WTO都要求各国政府遵循贸易政策的透明度原则。服务贸易总协定第3条规定,在一般情况下,每一成员国必须将影响服务贸易总协定实施的有关法律、法规、行政命令(包括中央政府和地方政府作出的,或者是非政府有关制定规章的机构作出的)以及所有签订的有关服务贸易的双边或多边协议,都最迟在它们生效以前予以公布;如不能公布,也应将此信息予以公布;并且应将对上述各方面的任何修改立即通知服务贸易理事会。在透明度原则的要求下,各国政府的临时性权力行为,如行政指令、行政惯例等都将受到约束。(2)在贸易争端解决途径上。一般而言,国际争端解决的途径有三种。一是直接使用武力;二是依纠纷双方的相对权力优势而进行谈判或协商;三是依争端当事方事先达成的规则来解决。第一种方式,已为世界多国放弃。第二种方式大国占优势,其往往采用或明或暗的手段进行其他方面的威胁,强权色彩十分明显。第三种方式,争端双方诉诸事先的纠纷解决规则,由相对公正的第三方进行裁判,体现了规则性,强权色彩很弱。WTO最显著的特点是其规则型的争端解决机制,使各成员国政府的权力运用机会大为缩减。与GATT相比,WTO的争端解决机制更加及时、自动和具有约束力。具体而言:消除了争端一方阻碍成立专家小组或阻碍通过专家小组报告的可能性(根据1947年GATT,这两种情况都有可能发生);增加了仲裁的机会;对专家小组工51WTO对中国行政法治建设的影响作程序的不同阶段规定了时间限制;规定了专家小组使用的标准术语以及监督专家小组报告执行情况;成立了常设的上诉机构,规定了执行程序。如果上诉机构同意专家小组的报告,有关方面成员必须执行报告所作的建议或支付赔偿。如果该成员不履行专家小组报告或没有付出足够的补偿,争端另一方经DSB(世界贸易组织争端解决机构)授权可采取报复措施。①【①《关于争端解决规则和程序的谅解协定》第2、4、10、11、17、26条。】WTO要求各国政府以规则型作用方式取代权力型作用方式,反映了其强调公平竞争,尊重市场经济价值规律的要求。对各国政府行政权力的行使将产生积极的影响。这种影响既有国际的,也有国内的。从国际而言,使各国政府在和平的、可预测以及平等的环境中进行自由贸易与解决争端;从国内而言,将约束行政机关的自由裁量权,确保市场主体进行市场交换的连续性、自主性,充分尊重价值规律。

(二)温和、服务型权力作用方式取代强制、命令型权力作用方式

中国入世,温和、服务型的行政权作用方式将更为明显,政府将承担更多的服务职能,要“以服务导向代替传统的政府中心主义”②,【②王世雄:《规范政府管理方式,提高政府治理水平》,《新华文摘》2000年第10期。】政府应该承当为市场和企业提供服务、协调社会秩序的角色。且政府服务的对象不仅指本国或本地的市场和企业,还将扩大到WTO各成员国以及国际性公司、企业集团等。而强制性、命令性的权力作用方式将从许多领域退却。

1 咨询点的设立。为使成员国以及国内各市场参与主体及时了解成员国政府的法律、法规与其他规范性文件、技术信息,WTO中的许多规则都规定了政府负有设立咨询点、并进行答复和提供相应信息资料的义务。《技术性贸易壁垒协议》第10条规定,技术规章的咨询点,必须处理涉及一成员境内由中央或地方机构操作的技术规章和合格性评估程序。原则上,咨询点同时应提供其境内非政府间标准化机构采取或提出的标准的资料,以及非政府间机构运作的合格评估程序的资料。GATS第3条规定,在该领域每个成员必须设立一个或几个咨询点,依其他成员的请求,提供与GATS适用相关的或影响其适用的普遍性的所有相关措施的特别资料。成员方必须确保使用公共通信传输网络和服务条件的有关信息能为公众所知。③【③另外,《动植物检疫协议》附件2规定,动植物检疫措施的咨询点,负责提供涉及动植物检疫措施的咨询的处理答复以及处理相关的文件;文件包括在其境内实施的任何控制和检验程序,生产和检疫程序,风险评估程序,所考虑的因素,以及适当的动植物检疫保护水平的确定等等。】咨询点的设立,其实是各国政府服务行政的表现形式之一,强调了各成员方、经济主体之间的沟通,其服务对象已突破本国的范围。

2 履行通报义务。所谓通报是指为了加强WTO各成员国贸易政策的透明度以及强化对成员方贸易政策评审的有效性,而要求成员方及时将贸易政策与措施及动态变化情况通知该WTO的秘书处的一种程序安排。④【④曹建明、贺小勇:《世界贸易组织》,法律出版社1999年版,第349页。】可以说,通报义务是增强国内法透明度的内容之一,其目的是为了便于各市场参与主体了解和掌握各成员国国内的“游戏规则”,促进公平与自由贸易。《关于通报程序的决定》对各成员国政府的义务作了明确的规定,其所涉及的领域包括货物贸易、服务贸易、知识产权贸易和投资措施。如《服务贸易总协定》第3条第3款规定:每一成员方应立即或至少每年一次将采用的对根据本协议已对其承担具体义务的服务贸易有重大影响的新的法律、规章或行政命令,或对现行法律、规章或行政命令所作的任何修改通报给服务贸易理事会。通报是各成员国政府必须履行的一项重要义务,从表面上看,它只作为实现贸易政策透明化的一种手段,但其实质却是为让各成员国的市场参与主体熟悉各国的贸易政策,增强对交易行为的预测性。因而,也具有明显的服务性质。

3 扩大外贸经营主体的自主权。我国长期以来在依靠高关税保护国内产业的同时,还将重点放在非关税壁垒的利用上,从而形成了以行政干预为特征的多重贸易限制体制。在进出口方面,对外贸进出口主体采用发放进出口许可证的方式进行严格管理。办理进出口许可证程序烦琐且缺乏透明度。这与关贸总协定及乌拉圭回合协议的有关精神不相符合,必须进行梳理整合。GATT第8条“有关进出口的费用与手续”(C)项规定,缔约各方承认,需将冗长的进出口手续减至最低程度,并精简进出口所需的证件。《进口许可证程序协议》规定了进口许可证申请的合理与透明、程序简便、宽大、用汇自由平等四项原则。事实上,我国在入世谈判过程中,外贸进口许可证制度,一直是谈判的一个重点。①【①截止1997年底,我国共取消865个税目的进口管理措施;1992年,我国实行进口许可证管理的商品有53类,743个税号,而目前已降至35类,374项税号;1992年进口许可证金额占国家进口总金额的38 33%,目前降至7 83%。】根据国家外贸体制改革总体目标和对外承诺,现行进口管理中大部分非关税措施将要逐步取消,除了对少数关系国计民生的大宗商品实行必要的配额和许可证管理,并由国家指定有关公司统一经营外,对实行进口配额管理的商品,按照效益、公开和公正的原则,实行招标、拍卖的方式,逐步取消行政审批。另外,有计划的放宽进出口权的审批标准,逐年增加外贸企业的数量,最终完全开放外贸经营权,采用依法登记备案的方式。WTO对进出口许可证制度的规定以及我国的外贸体制改革总体目标和对外承诺表明,在外贸进出口管理与企业的对外经营权方面,传统的行政权作用方式将缩减,政府的职能将转变,招标、拍卖等体现市场经济规律的温和型的行政权作用方式将增加,国内与国外的经济主体将拥有更多的自主权。

三、关于行政行为的公开化

WTO中的透明度原则要求各成员方将有效实施的有关管理对外贸易的各项法律、法规、行政规章、司法判决等迅速加以公布,以让其他成员方政府和贸易经营者熟悉;各成员方政府之间或政府机构之间签署的影响国际贸易政策的现行协定和条约也应加以公布;各成员方应在其境内统一、公正和合理地实施各项法律、法规、行政规章、司法判决等。透明度原则的目的是为了提高各成员方经济政策与经济管理行为的可预见性和稳定性,防止和消除成员方政府的不公开行政管理造成的歧视待遇和由此给国际自由贸易带来的障碍,监督成员方政府执行WTO的规则和原则体系。它对各成员方政府行政行为公开化提出了较高的要求。从WTO一整套规则和原则体系来看,透明度原则具有以下几个特点:1 就形式而言,涉及面极为广泛。这主要体现在:

(1)从公开的形式来看,包括法律、法规、规章、条例、行政决定、司法判决、双边和多边协定、紧急措施的书面通知及其他规范性文件;(2)从要求公开的主体来看,包括中央政府、地方政府、非政府组织(如行业协会、社团组织);(3)从涉及的领域来看,包括服务贸易领域、货物贸易领域、与贸易有关的知识产权领域、与贸易有关的投资领域等几乎涉及WTO的所有领域;(4)从涉及的协定与条款来看,CATT第10、13、16、19条、GATS第3条、TRIPS第63条等都有所规定。2 就实质而言,该原则具有相应的约束力,并要求迅速、便利、可得。这一实质性特点在WTO的许多规则中得到体现。GATS对透明度原则的要求是:现行有效的所有贸易规定,应予迅速公布;成员方采取的提高进口货物关税或其他税费的征收率等,非经正式公布,不得实施。GATT1994对公布和实施的贸易条例的要求是:成员方应以统一、公开和合理的方式实施所有应予公布的法令、条例、判决和决定;为确保可得性,《动植物检疫协议》、《技术性贸易壁垒协议》、GATS、GATT等都规定了各成员国政府必须设立咨询点。更为重要的是,为进一步促进各国贸易政策的透明度,WTO建立了TPRM(贸易政策审查机制),要求各成员向贸易政策评审机构定期报告贸易政策及实践。

WTO对透明度原则的形式和实质方面的要求,将对我国政府行为产生极大的影响。对此,笔者认为在行政法制度上可作如下设计:

1 建立对涉及贸易的规范性文件和具体的行政决定、措施以及司法判决的统一的审议机制。

我国加入WTO的过程,实际上是承诺按照国际游戏规则办事的过程。没有这样的承诺,就不可能有效地参与世界经济的全球化。我国在参加世贸组织谈判中,承诺了一个基本原则就是透明度原则。根据这项原则,加入WTO后,我国所有的涉外经济贸易法规、规章及其他规范性文件等必须公开,凡是不公布的,就不能执行,以往黑箱操作式的内部文件不能再制定实施。如果这种透明度原则不能形成,我国就难以建立一个公平的市场体系,这也是我国经济体制改革必须解决的问题。我国目前的情况是,如有学者所指出的,现有的行政法机制对涉及贸易的法律、法规、规章和其他规范性文件及一些行政决定在公开性方面已不能满足WTO中的透明度原则的要求。①【于安:《WTO协定的国内实施问题》,载《中国法学》2000年第3期。】为解决这一问题,较为可行的办法是,在国内建立与WTO贸易政策评审机构相类似的对涉及贸易的法律、法规、规章和其他规范性文件以及具体的行政决定、命令的统一的审议机制。应当明确,WTO的贸易政策评审机构存在的目的与其说是为增强各成员国贸易政策的透明度,还不如说是对各国的贸易政策进行监督,以便使各成员国的贸易政策具有统一性,在效力上位阶清楚、层次分明,不互相冲突,从而使各市场参与主体对各自的交易行为具有可预测性。我国自复关谈判以来,贸易政策的透明度、统一性一直是谈判重点。②【夏申、储祥银主编:《关税与贸易总协定大辞典》,对外贸易教育出版社1993年版,第235页。】这与我国“条条”、“块块”的行政管理体制和多头的立法格局有关。在“条条”、“块块”的行政管理体制下,各部委、省、省会市、经济特区、较大市,都拥有独立的经济管理权,在“条”上实现统一时,在“块”上往往存在冲突,或者相反;在多头立法格局下,上述各主体都可进行贸易政策的制定和修改,并发布大量的行政决定,这些行为有的是他们从自身利益出发而实施的。因此,缺乏透明度、存在冲突便是经常性的。①【①有学者概括了我国立法中的突出问题:立法的无序与不法,立法追求数量和速度而质量粗糙、漏洞颇多。法律、法规及规章之间冲突问题严重、立法存在较强的部门利益或地区利益之争等等。在无序方面又可表现为:立法越权(超越规范权限、超越立法次序、超出授权范围)、位阶无序(降位立法、越位立法、顺序颠倒、位阶相混)、程序虚置、立法权旁落。分别参见吴雷、杨解君:《试论依法行政》,载《法商研究》1998年第5期;郭道晖:《立法无序现象及其对策》,载《法律学习及其对策》1990年第5期。】统一的贸易审议机构的建立,可以缓解这种局面。其法律地位可由全国人大常委会特别授权,并可作为外经贸部的职能机构。其具体职责是:通过互联网收集涉及贸易的规范性文件和具体的行政决定、措施、司法判决;对这些材料进行整合、管理、协调、分类与保存;按照WTO规则的要求,向各理事会、贸易政策审议机构提交这些材料,并参加答辩、质询;定期以一定的形式在合适的刊物上公开;发现存在冲突的情况时,可报请全国人大常委会等等。

2 制定《政府信息公开法》和统一的《行政程序法》,使我国行政公开法律制度与WTO规则的要求相互衔接。

统一的贸易政策审议机构,从增强贸易政策的透明度、统一性而言,具有明显的工具色彩,其主要是为满足WTO协定中的各理事会与贸易政策审议机构的要求。从长远来看,必须制定《政府信息公开法》和统一的《行政程序法》,实现行政公开的制度化和法律化,这才具有更为深远的意义。②【②王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第959页。】通过制度《政府信息公开法》,规定公民、法人和其他组织可以获得政府情报信息的途径、程序,政府不予公开的情报信息内容,政府公开情报信息的时间、地点与方式等等;统一的《行政程序法典》是行政公开原则的载体,行政公开原则是行政程序法的核心,它通过行政程序法而得以实现。国外许多国家都制定了专门的行政程序法典以贯彻行政公开原则。我国有关行政公开的内容散见于具体的法律规定之中,如《行政处罚法》规定了处罚公开原则,并首次规定了行政处罚听证程序;《价格法》规定了听证会制度。③【③《价格法》第23条规定:“制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格,……应当建立听证会制度,由政府主管部门主持,征求消费者、经营者和有关方面的意见,论证其必要性、可行性。”如美国的《情报自由法》的主要宗旨是公开行政程序,供新闻界及公众检查。约翰逊总统在1966年7月4日签署情报自由法时发表的声明中宣称:“这个法律发源于我们所信仰的一个重要原则:在国家安全许可的范围内,人民能够得到全部信息时,民主政治才能最好地运行。”】这些分散的法律规定,一方面表明了我国对行政程序制度立法已相当重视,并取得了长足的进步;另一方面又表明制定完整、系统的行政程序法典已势在必行。通过统一的行政程序法典将行政公开原则具体细化为下列制度:表明身份制度、告知制度、说明理由制度、咨询制度、听证制度、获得信息制度、行政决定公开制度等等,以此来减少行政权在运行中表现出的神秘性和无序性,防止行政权的不规则运行而导致市场经济“游戏规则”的嬗变,促进市场经济健康、有序地发展。

四、关于对公民、法人和其他组织合法权益的保障

中国入世,可以说是在一个非常特殊的经济和法律环境中进行的。④【④参见中华人民共和国对外贸易经济合作部编写的《1998年中国对外经济贸易白皮书》,经济科学出版社1998年版,第68-69页、第186-188页。】优化政府的职能是至关重要的,如何有效保护公民、法人和其他组织的合法权益,将是政府诸多职能中最为突出的一项。笔者认为,入世后,政府至少应当在以下几方面加强对公民、法人和其他组织合法权益的保障:

(一)通过清理与制定规则来保护公民、法人和其他组织的合法权益

《建立世界贸易组织的马拉喀什协议》第16条(4)明确规定:“每一成员应当保证其法律、规则和行政程序,与WTO协定所附各协议中的义务相一致”。①【①MarrakeshAgreementEstablishingtheWordTradeOrganization,Art.16(4).】这可以认为是WTO规则体系对各成员国法律制度在内容上的原则性要求。为与WTO法律规则相适应,我国政府应积极做好对现行行政法规、规章的清理和修改工作,依法修改与废除其中与我国加入WTO承诺的条件和与WTO规则不一致的内容。特别应注意减少法规、规章中过多的有关审批、处罚的规定。当前政府在正常经济交易行为中过多的审批已变相成为经济贸易往来中的非关税壁垒,容易受到其他缔约方的申诉和报复。同时,WTO协议是个规则导向型的制度体系,各市场主体和政府都要依据事先的规则进行交易和管理。我国目前许多经济管理领域如金融服务、反垄断、技术标准等方面还是立法的盲区,依赖行政权力进行调整,缺乏连续性和可预测性。因此,政府在开展对现行行政法规、规章的清理、修改和废除的同时,也应依法加强新的行政法规、规章的制定工作,做到废、改、立同步。且政府在进行经济立法时,应注意与WTO规则协调一致,做到透明、公开、客观、公正、合理,并应认真贯彻公平竞争和尊重当事人交易自由的原则,给当事人提供广阔的经济活动空间,切实保障经济交易活动中当事人的合法权益,为其进行经济活动提供一宽松良好的制度环境。

(二)通过行政权的具体运用履行多方面保护和服务职责

(1)利用多边保障措施②【②又称“免责条款”,是双边或多边贸易协定都含有的一条或几条能够使缔约方在特殊情况出现时免除其在协定中规定的义务的条款。旨在使缔约方的某一方或某几方在缔约方签定协议时无法预见的情形发生时,免除其在协定中所承担的义务。】,为国内市场主体提供多种服务。(2)利用扶持与激励型的行政权作用方式,为国内经济主体提供具有竞争力的制度环境。在发展高新技术产业方面,政府可以运用行政指导的方式,进行多方面、跨部门的协调,为企业提供资金、技术咨询,甚至作为直接的参与者进行决策;通过实施政府采购,为国内企业提供生产和经营机会;采取有效措施支持出口产品的生产,如优先建设与出口有关的基础设施,包括港口、重点生产区、保税区,使出口企业的生产成本降低;为国内企业提供金融扶持,如中长期的研究和开发贷款、出口融资和信贷担保;在进出口经营权方面,尽量减少行政许可审批手续,建立不经审批就能生效的鼓励程序等。(3)发挥协调性职能,建立国内统一的市场与公平竞争机制。政府协调性职能的发挥既是WTO规定各成员国统一实施协定的要求,③【③GATT第12款规定,缔约方应当采取一切可能采取的适当措施,保证在它的领土以内的地区政府和当局能够遵守本协定的各项规定。】也是克服地方保护主义和“诸侯经济”、建立国内统一的市场的需要。(4)在国际市场上为国内企业提供多种服务。建立全球性的信息网络和在国际市场上进行全面的促销活动等,这对国内的法人和其他经济实体进行跨国贸易具有重要意义。政府或准政府组织,如国际贸易促进会、国际商会、出口商协会可在世界主要商业城市设立分支机构,为国内市场主体提供商业信息、情报。政府也可以定期在国内举办大型的贸易展览会,为国内企业的商品提供展示机会。(5)加快建立和完善反补贴机构、机制和措施。国家经贸委在反倾销反补贴办公室机构的基础上建立了产业损害调查局,类似的机构是完全必要的。此外,在涉及国际贸易争端方面,可参照欧盟的“新贸易壁垒工具”和美国的301条款,尽快建立我国公民、法人及其他组织就外国贸易政策违反国际主义,给我国贸易或工业造成损害,而向我国政府主管部门申诉的快速通道。可以设立功能齐全的专门负责国际贸易争端解决的机构,如可以分设投诉部、应诉部、调查部、信息中心与协调中心等,对公民、法人及其他组织的投诉,立即展开调查,提供适当的救济措施。(6)加强政府与企业间的联系与互动。企业可以要求政府经由谈判打开海外市场,遇到外国的不公平贸易措施,任何企业可以搜集投资国或贸易国的相关资料,通过各商会向政府主管部门投诉,由政府权衡利益,对外进行协商和谈判,必要时可以采取对等措施。同时各商会应很好地发展协调作用,配合企业做好资料的搜集、整合及分析工作,主动向政府提出合理建议。

五、关于行政行为的司法审查

据统计,WTO协议中要求司法复审的条款包括:GATT第10条第3款(b)项、《反倾销协议》第13条、《海关估价协议》第11条、《装运前检查协议》第4条、《补贴和反补贴协议》第23条、GATS第6条、TRIPS第41条至50条和第59条,以及《政府采购协议》第20条等。这些规定至少将在五个方面突破或发展我国现有的对行政行为司法审查的理论与制度:

(一)对行政终局性决定行为可提起司法审查

TRIPS第41条第4款规定了对于初审的司法判决,在符合一定条件下,应使当事人有上诉提请复审的机会。而对于行政部门的终局决定或裁决,在任何情况下,都应使当事人有机会要求司法审查。我国现有的专利法和商标法的有关规定与TRIPS的这一要求相悖,需要作相应的修改。①此外,《反倾销协议》第13条对反倾销案件的司法复审作了强制性规定。根据司法审查制度,倾销案件的有关当事人如对处理该案的国家主管机构所作的最终裁决或行政复审结果不服,有权向司法机关提起诉讼,请求对该案重新作出裁决。而我国的《反倾销协议》没有关于司法复审的规定,入世后,如果外国出口商对我国反倾销主管机构所作的裁决不服,就可能根据《反倾销协议》向我国法院主张司法复审的权利,我国法院则应适用该项司法复审规则受理案件。

(二)对部分抽象行政行为,如政府的有关具有普遍约束力的决定和命令也可予以司法审查

GATS第6条规定,每个成员方应当维持或者尽快建立切实可行的司法、仲裁或者行政法庭或者程序,在受影响的服务提供者的请求下,对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查,并在请求被证明有理时给予适当的补救。这就意味着,部分抽象行政行为也将成为行政诉讼的受案范围。这将突破我国行政诉讼法的现有规定,为解决这一问题,可以通过①【①郑成思:《与贸易有关的知识产权―――TRIPS》,中国人民大学出版社1996年版,第273-274页。】全国人大常委会已对《专利法》进行了修改,取消了《专利法》第43、49条中“由专利复审委员会作出终局决定”的规定。修改《专利法》的决定已由第九届全国人大常委会第十七次会议于2000年8月25日通过,并自2001年7月1日起施行。采用特别的补充条款的形式,将有关抽象行政行为纳入到司法审查的范围中来。

(三)对司法审查的标准提出了更为严格的要求

我国《行政诉讼法》第5条规定:“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。”第54条第4项规定,行政处罚显失公正的,人民法院可以判决变更。据此,行政法学界总结出,我国的司法审查采用的是对具体行政行为的合法性审查为原则、合理性审查为例外的标准。而WTO协定中的许多规定对我国司法审查的现有标准提出了更高的要求。GATS规定,各成员方应确保对行政决定的审查程序在事实上会作出客观和公正的审议。GATT也规定了对各成员国的行政救济体制进行国际审查,如果受到要求,实施这种程序的缔约国应当向缔约国全体提供有关这种程序的详尽资料,以便函缔约国全体对这种程序是否符合GATT的规定要求作出判断和决定。符合要求的重要标准是这些业已存在的机制和程序是否能够做到事实上的客观和公正。这些说明,司法审查不仅要符合合法的标准,还要符合客观和公正的实质性标准。

(四)在司法审查过程中对当事人的权利作了明确、详细的规定

TRIPS并不排斥通过行政程序对当事人的权益进行救济,只是要求对行政部门的终局决定或裁决,在任何情况下,都应使当事人有机会要求司法审查,并规定了当事人所享有的一系列权利。这集中体现在TRIPS第42条、43条等条款中。其规定了原告有权依有关程序维护自己的权利;被告应获得及时、内容完整的书面通告;双方均有权以独立的法律顾问充当代理人;不应增加双方额外的经济负担;双方应有充分陈述的机会;对纠纷中必要的秘密信息应有保密措施;应有权责令掌握证据的一方提供证据;应合理确定赔偿;在与侵权严重程度相当时,应使被侵权人有“获得信息权”;在原告滥用执法程序时,应使被告获得损害赔偿等。①TRIPS对双方当事人的权利的规定极为详尽,特别是要求司法审查过程体现经济原则对我国司法审查具有一定的借鉴意义。

(五)关于涉外行政诉讼

虽然,对WTO规则的直接效力问题,在我国宪法中没有明文规定,但根据我国《行政诉讼法》第72的规定,中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定。中华人民共和国声明保留的条款除外。入世后,国外的企业、公民可以直接援引WTO规则,向人民法院提起行政诉讼,或以我国政府为被告,在其本国提起行政诉讼;他们也可以援引我国的法律提起行政诉讼;根据相互主义原则,我国的个人或企业也可以援引WTO的规则,在国内直接起诉外国政府。由此必然会增加我国涉外行政案件的难度,涉外行政案件的种类将复杂化和多样化,涉及的部门法将会不止一个。这对我国的法官和律师提出了相当高的要求。

六、关于行政法学研究的创新和公务员制度的改革

(一)入世对我国行政法学研究的创新提供了契机行政法学作为法学的一门分支学科,是研究行政法的科学,行政法是行政法学产生的客观物质基础。①【①罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社1996年版,第43页。】行政法的发展变化在很大程度上与政府职能的转变有关。入世以后,我国应按照WTO的要求重塑政府的经济职能,依法重新配置行政权力和市场主体自主权,尤其要改造传统的以单方性、强制性、不透明性、程序欠缺等为主要特征的,以进出管制、投资管制、价格管制、收费管制等为主要方式的管制模式与管制结构,建立以相对方深度参与、引导性强、透明度高、程序法定、责任明确、救济周全等为主要特征的,主要表现为行政指导、计划合同、特许经营、区域竞争等为主要方式的激励性管制模式与管制结构。②【②参见郭志斌博士论文:《论政府激励性管制―――对重构我国政企关系的行政法思考》,第115页。】不论在国内,还是在国际,服务行政、给付行政、行政指导、行政合同、行政协调等充满民主气息的行政权作用方式会大量运用,这将是引人注目的现象。这些都将成为行政法的制度,由行政法学来研究与发展,使其与经济全球化和市场一体化相适应,并更符合市场经济和价值规律的运作要求。由于WTO是规则导向型的制度体系,其强调公平性、可预测性与连续性,排斥行政权力的过度干预,入世后,原先以计划手段予以管理的领域,如进出口管理,国有企业的商品生产方面,应代之以规则调整。同时,WTO的规则与原则体系,规定了各成员国政府大量的义务,如贸易政策的透明化、WTO协定统一实施等,政府的职能又会增加,这些都将在行政法上得到反映。行政法学,特别是经济行政法学与部门行政法学将作为重要的研究领域。除了政府职能的消长与转变对行政法以及行政法学将产生积极影响外,WTO的规则与原则体系本身包括了许多发展我国行政法学的内容。如涉外行政法与行政诉讼法,这是我国行政法学中较为薄弱的环节。入世以后,涉外行政案件的增加是不可避免的,如何完善我国的涉外行政诉讼制度,行政法学将作出回应。又如对抽象行政行为和行政终局行为的司法审查,这已不单单是行政法一个部门法学的问题,它还牵涉到宪法领域。还有诸如涉外行政判决的执行、法律援助等,行政法与行政法学都将进一步研究。

(二)公务员制度的改革

中国入世,对公务员制度也会产生挑战,我们应坚持提高效率、改善服务、鼓励竞争、注重实绩的原则,对国家公务员制度进行全方位、深层次的改革。一是加强公务员的培训。WTO协定所包含的一整套规则和原则体系,涉及到大量的有关政府的管理行为,规定了其诸多的权利和义务。这些权利和义务,大多是由公务员来实施的。由此,对广大公务员进行WTO的规则和原则方面知识的培训是不可或缺的。通过培训,促使公务员补充更新知识,完善知识结构,适应社会发展的要求,创造性地执行公务。欧洲行政学院院长伊莎贝尔・科特里尔认为,我们宁可把培训工作看作是一种必要的投资而不是一种成本,培训具备了能使人们适应新形势和接受新知识的巨大优点,它可以帮助人们适应新型的信息社会,这种适应不仅能够使人们的知识现代化,而且也为人们的心智互动提供新的信息和技术。③【③马宝成编译:《公共行政现代化和高级行政管理者》,载《国家行政学院学报》2000年第2期。】二是强化公务员的激励机制和约束机制。通过激励机制,来激发公务员服务公众的主动性和多创实绩的积极性,通过约束机制,来减少其滥用职权的危险性和怠于履行职责的可能性。三是大力推选竞争上岗,积极推行政务公开,试行任前公示制,完善承诺制,落实责任制,规范聘任制等,力求在提高公务员素质方面取得新进展,使公务员制度充满生机活力和旺盛的生命力。四是要健全法制,加大法制建设力度,完善配套法规,并强化监督,以保障公务员制度的有效运行。

中国入世,不仅是个政治与经济问题,在某种程度上它更是个法治问题。WTO协定确立的虽然是国际贸易领域一整套法律和纪律框架,但它是以政府的行为作为主要内容,以政府的管理活动为调整对象的,因而,它与政府权力的运作是密不可分的。中国入世,能否取得预期的效果,在很大程度上取决于政府权力的依法运用,而这与行政法治的发展和完善是息息相关的。由此依法行政的意义也将在一个更为深远的图景中进行思考。笔者分析了入世后,WTO与我国行政法治建设七个方面的问题,还远未揭示出它们之间的深层次的影响。政府对企业和市场干预的“度”,政府职能的优化,行政权作用方式的转变,对行政权的制约与激励,对公民、法人和其他组织的良性管理与激发其作用的发挥,司法审查制度的完善等都将是入世后我们应深入研究的课题。

 

文章来源:《中国法学》2001年第1期 发布时间:2007/12/24