在我国,以解释主体的不同为标准,法律解释可划分为立法解释、司法解释和行政解释,其中,在立法解释和司法解释的研究方面,可谓学者云集,成果丰硕,也不乏大家大作,但对于行政解释的研究领域,却少有问津,门可罗雀。这一方面是因为行政法学科本身起步较晚,还没有形成一个类似于民法和刑法一样的完整的学科体系,另一方面,也不能不说与学界对行政解释的重视程度无关。既然法律解释学已成为法学中的一门显学,可见人们已经认识到法律解释在法律运行中的地位和作用,行政解释学是法律解释学的一部分,也就应该是行政法学中的显学,因此,其作用就不容忽视,对行政解释的研究就不是没有意义的。
一、行政解释权力渊源的描述
我国的法律解释作为一项独立的权力,是由宪法和法律法规赋予的,所以,宪法、法律、法规是法律解释的权力渊源,也是行政解释的权力渊源。
宪法渊源 1949年9月通过的中央人民政府组织法第7条中规定,中央人民政府委员会有权制定并解释国家的法律。1954年宪法第31条规定,全国人大常委会有权解释法律,1975年宪法保留了此项权力,1978年宪法和1982年宪法进一步增加了全国人大常委会具有“解释宪法”的权力。
组织法渊源 1949年9月的中央人民政府组织法第7条规定,中央人民政府委员会有权制定并解释国家的法律。1979年通过、1983年修订的法院组织法第33条规定:“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,进行解释。”
全国人大常委会的决议渊源 1955年6月全国人大常委会通过的《关于解释法律问题的决议》规定:凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定,由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定;凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,由最高法院审判委员会进行解释。
1981年五届全国人大第19次常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》,包括以下四项原则性规定:
⑴ 凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定;
⑵ 凡属于法院审判工作和检察院工作中具体应用法律、法令的问题,分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释,两院解释如有原则分歧,报请全国人大常委会解释或决定;
⑶ 不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题,由国务院及其主管部门进行解释;
⑷ 凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作出补充规定的,由制定法规的省、自治区、直辖市人大常委进行解释或作出规定,凡属于地方性法规如何具体应用的问题,由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。
法律渊源
法律有以下情况之一的,由全国人民代表大会常务委员会解释:
㈠ 法律的规定需要进一步明确具体含义的;
㈡ 法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的。”
第43―46条规定了法律解释的程序问题。
第47条规定:“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。”
行政法规渊源
一、凡属于行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作补充规定的问题,由国务院作出解释。这类立法性的解释,由国务院法制办公室按照行政法规草案审查程序提出意见,报国务院同意后,根据不同情况,由国务院发布或者由国务院授权有关行政主管部门发布。
二、凡属于行政工作中具体应用行政法规的问题,有关行政主管部门在职权范围内能够解释的,由其负责解释;有关行政主管部门解释有困难或者其他有关部门对其作出的解释有不同意见,要求国务院解释的,由国务院法制办公室承办,作出解释,其中涉及重大问题的,由国务院法制办公室提出意见,报国务院同意后作出解释,答复有关行政主管部门,同时抄送其他有关部门。
三、凡属于国务院、国务院办公厅有关贯彻实施法律、行政法规的规范性文件的解释问题,由国务院法制办公室承办,作出解释,其中涉及重大问题的,由国务院法制办公室提出意见,报国务院同意后作出解释。国务院、国务院办公厅其他文件的解释,仍按现行做法,由国务院办公厅承办。
2001年11月国务院颁布的《行政法规制定程序条例》第31条规定:“行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的,由国务院解释。行政法规的解释与行政法规具有同等效力。”“国务院法制机构研究拟定行政法规解释草案,报国务院同意后,由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布。”第33条规定:“对属于行政工作中具体应用行政法规的问题,省、自治区、直辖市人民政府法制结构以及国务院有关部门法制机构请求国务院法制机构解释的,国务院法制机构可以研究答复;其中涉及重大问题的,由国务院法制机构提出意见,报国务院同意后答复。”
2001年11月国务院颁布的《规章制定程序条例》第33条规定:“规章解释权属于规章制定机关。规章有下列情况之一的,由制定机关解释:㈠ 规章的规定需要进一步明确具体含义的;㈡ 规章制定后出现新的情况,需要明确适用规章依据的。”“规章解释由规章制定机关的法制机构参照规章送审稿审查程序提出意见,报请制定机关批准后公布。”“规章的解释同规章具有同等效力。”
二、我国行政解释体制的特点
1981年《关于加强法律解释工作的决议》的出台,标志着我国法律解释体制的全面确立,立法解释、司法解释和行政解释“三国鼎立”局面的最终形成。
1981年决议连同宪法、《立法法》和其他法律法规中有关法律解释的规定一起构成了我国独具特色的法律解释体制。其中,行政解释体制的特点表现如下:
㈠ 用法律的形式将行政解释规定为一种独立的权力,不仅与立法权、司法权和执法权相区别,还与立法解释和司法解释相分立。
在学理上,将法律解释分为法定解释和学理解释或有权解释和无权解释,其中,法定解释或有权解释就是法律明确规定的有权主体进行的具有普遍法律效力的法律阐释与说明。“在制度设计上,人们视法律解释为一种单独的权力,一种通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定的权力,而不是一种附属于法律制定权和法律实施权或决定权的活动。”[①]法律解释被视为与立法权、司法权和执法权相脱离的独立权力,因此,行政解释自然也被视为一种独立的权力。从行政解释的法定解释主体上来看,行政解释权主要集中在法规规章的制定者手中,而且是以一种机关或组织的形式出现的,根据行政法的“法不授权即为禁止”的原则,我们推出如下结论至少在逻辑上是具有合理性的:行政执法人员不具有行政解释权。在这个结论的前提我们可以进一步说:我国的行政解释权是与行政执法权相脱离的。
1981年决议规定:“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题,由国务院及其主管部门进行解释”,“凡属于地方性法规如何具体应用的问题,由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释”,由此表明行政解释权力范围限定为:不属于审判和检察工作中的法律法令和地方性法规具体应用的问题,力求使行政解释与立法解释、司法解释划清界限,各司其职。行政解释的法定权力被赋予给国务院及其主管部门、省级人民政府及其主管部门和较大的市人民政府行使,其他任何单位和个人的解释行为均为无效解释。这样,行政解释作为一种法定权力,与司法解释、立法解释一起形成了法律解释三分天下的局面,行政解释登上中国法制史的舞台。
㈡ 我国行政解释的主体是具有立法权的行政主体,并呈现出一元多极的特点。
行政解释作为一项独立的权力被赋予给部分行政主体。按照
行政解释的主体也呈现出一元多极的特点:由最高国家行政机关国务院到地方较大市的人民政府,从而形成了在不同级别的行政机关之间进行权力分配的行政解释体制。
㈢ 我国的行政解释主要是事前解释和抽象解释。
所谓事前解释,是指解释主体在法律适用之前对法律文本进行的解释,包括立法者在法律文本中制定的解释性条款和适法者针对法律制定的实施细则,这里的“事”是指个案的法律事实。所谓抽象解释,是指解释主体对法律文本进行的具有普遍法律效力的一般性规定,它与事前解释的概念在本质上是相同的,只是视角不同而已。
从我国行政解释体制的设计上来看,对于行政法规和规章的条文本身需要进一步明确界限或者作补充规定的,由法规和规章制定者解释,从而形成了立法性的行政解释,这类解释基本上都是抽象解释;尽管1981年决议规定“法律、法令如何具体应用的问题由国务院及其主管部门解释”,但因为国务院及其主管部门不是法律法规的具体实施者,不能够在具体执法过程中作出个案解释,其解释行为只能表现为针对法律文本的抽象解释。从我国目前行政解释的形式上来看,“行政解释在形式上就表现为行政规范”[③],是对法律法规的文本进行的抽象解释,是法律法规的细化。情况常常是这样的:一个行政解释行为是紧随着一部法律法规的颁布而产生的,如1990年9月第七届全国人大常委会第十五次会议通过了《中华人民共和国著作权法》,1991年5月国家版权局经国务院批准发布了《中华人民共和国著作权实施条例》,该条例就是对《著作权法》的细化和解释,2001年10月全国人大常委又对《中华人民共和国著作权法》进行了修改,国务院于2002年8月紧接着出台了新的《中华人民共和国著作权实施条例》,由此可以看出:这类立法性的行政解释的目标是法律法规文本,而与法律事实无关,是在将法律文本与法律事实相结合之前的解释,不是法律适用过程中的解释,因而基本上是一种事前解释和抽象解释。
在我国的执法实践中,具体解释和事后解释是普遍存在的,是执法活动中的必然行为,只不过是没有被我国的行政解释体制明确承认。所谓具体解释,是指解释主体在法律适用过程中结合个案对法律和法律事实进行的解释,所谓事后解释,是指解释者在法律事实发生后为了解决纠纷和正确适用法律而作的解释,这两个概念如同事前解释和抽象解释两个概念一样,尽管名称不同,出发点不同,却能殊途同归。
㈣ 全国人大常委会在行政解释体制中具有主导地位,具有最终的裁决权。
2000年《立法法》用一整节规定了法律解释问题,该规定仅是关于立法解释权的归属和立法解释范围的规定[④],因而是狭义的法律解释的规定,与1981年决议并不冲突,所以我国的法律解释体制仍然是以该决议的规定为法律框架和基础。《立法法》第86条规定“根据授权制定的法规与法律规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决”,从而将行政解释的最终裁决权赋予全国人民代表大会常务委员会。《立法法》第88条又进一步规定了全国人民代表大会及其常务委员会对立法性行政解释的监督权,规定了任何国家机关制定的法律法规及规章最终不能与宪法相抵触,不能与上位法相抵触,否则全国人民代表大会及其常务委员会有权撤销。这样,我国的法律解释体制就呈现出以全国人大为监督机关、以全国人大常委会为最高主导的各类各级国家机关分工解释的特点。
㈤ 审判机关对行政解释行为不具有司法审查权。
既然行政解释是一项权力,就应该在行政解释体制中设计一个针对行政解释的监督机制,有效地控制行政解释权。前面,我们在《立法法》中找到了全国人大常委会对立法性行政解释的监督规定,但在实践中,全国人大常委会行使过几次法律监督权?行使过几次法律解释的监督权?行使过几次行政解释的监督权?或许以上问题的答案屈指可数。我们在《行政诉讼法》中找到了司法审查的规定,该法第二条规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”众所周知,我国审判机关只能对行政主体的具体行政行为进行审查,而我国的行政解释主要是一种抽象解释,因而是一种抽象行政行为,所以行政解释被排除在行政诉讼受案范围之外,不能接受司法审查。
三、对我国行政解释体制的评析
出于一种责任感,我们需要用一种批判的眼光,而不是彻底否定的态度,我们既要从法律实践出发,又要站在理论的高度,全面审视我国的行政解释体制,我们会发现,我国行政解释体制暴露出两个明显的问题。
㈠ 我国行政解释的主体既是立法者,又是执法者,还是解释者。
西方民主法治是建立在人性恶的理论基础之上的。人是有私利的,人的欲望是无限的,以无限的私欲去占有有限的社会资源,必定会造对他人的侵害,所以人们制定了法律,以限制人的恶性,规范人的行为。正是由于人性的私欲无限,才导致人对权力的追求无限,因而权力具有了扩张性和易腐败性,当人们对人性失去信任的时候,只好在制度上设计了权力分立与权力制约的机制。权力分立是为了削弱权力,权力制约是为了监督权力。三种权力只有界限分明,各司其职,相互监督,相互制约,才能保证国家机器的良性运转。为什么强调对行政权的控制?近代宪政理念告诉我们,宪政的核心就是限制政府权力,保障公民权利。“以某种形式表现的权力分割及职能分离正是我们政府制度的核心。”[⑤]从理论上说,在这三种权力中,行政权最易滥用,最应当受到约束,这是由行政权的主动性、广泛性和效率性决定的。行政权为了公益可以主动干预人们的生活,在人们毫无防范的情况下,权益很容易遭受侵害;行政权追求效率,在缺乏有效程序保障的情况下,往往容易产生武断,而且一旦侵害发生就可能无法弥补;行政权的范围非常广泛,一个人从出生到死亡无时无刻不受到行政权的干预,从工作到学习到生活,无处不见行政的踪影,行政权范围的广泛性决定了行政权影响人们生活的重要性和侵害人们权益的可能性。而立法权属于广大的人民,一般来说公意是正确的,“多数人的暴政”产生的机率较小;司法权代表法律,中立是它的基本特点,公平和正义是它的追求,因而其腐败的危险性相对较小。
限制政府权力,防止行政权的无限扩张是现代法治的必然要求。“当立法权与行政权集中在同一个人或同一个机关之手,自由便不复存在了;因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律,并暴虐地执行这些法律。”[⑥]这种担心不是多余的,权力越扩大,腐败的危险就越大,难怪英国的阿克顿勋爵说出了至理名言:“权力是腐败的,绝对的权力绝对腐败。” [⑦]在个人利益和部门利益的驱使下,行政机关在立法过程中不可能完全从中立的立场出发,在执法过程中也往往很难持之以恒地捍卫客观与公正。洛克也认为,如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力,就会给人们以绝大的诱惑,使他们动辄要攫取权力,借以使他们自己免于服从他们所制定的法律,并且在制定和执行法律时,使法律适合于他们自己的私人利益[⑧]。我国的行政解释作为一种权力被赋予了行政法规、规章的制定者,而他们本身又是行政法规和规章的执行者,由此看来,从法规规章的产生到实施,从文本到事实,始终是由一个机关操纵的,它在忠实地贯彻自己的意志,并忠实地解释自己的意志,那么,人民的意志放哪儿?
㈡ 法律规定与法律实践之间的矛盾日益加剧。
行政权作为一项公权力是法定的,行政行为只有在法律明确规定的范围内活动才有效,超出法律规定的界限行为无效,即“法无明文规定不可为”。这是依法行政的基本含义。“职权法定,越权无效,是依法行政的主要原则之一。”[⑨]行政解释权是行政权的一种,应该由法律明确授权。这里的“法律”只能是狭义的法律,即全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件,如果1981年决议也算是法律的话,那么,全国人大常委会将行政解释权赋予某些行政机关,也就是说只有这些行政机关的行政解释才是有效的解释,其它任何机关和个人的解释都是无权的解释。然而,事实上,出现了两种事与愿违的情形:
第一,不仅仅是法律授权的机关拥有解释权,而大量的法规规章授权的机关也拥有了行政解释权。1981年决议将行政解释权赋予国务院及其主管部门和省、自治区、直辖市人民政府主管部门;
《立法法》规定,行政法规是为了执行法律的规定而制定的,部委规章是为了执行法律、国务院的行政法规、决定和命令而制定的,地方政府规章是为了执行法律、行政法规和地方法规而制定的,也就是说,在行政法领域里,下位法是对上位法的具体细化,从广义上说,下位法是对上位法的解释,而且是一种严格的解释,这从《行政处罚法》中可以得到明证。《行政处罚法》第二章规定了国务院的行政法规可以在法律规定的范围内、国务院部委和地方政府的规章可以在法律、法规的范围内作出关于行政处罚的行为、种类、幅度的具体规定,当然,应当以遵循法律保留原则为前提。这样,行政解释就呈现出一种由粗到细的流向。
那么,我们可以很自然地得出推论:地方人民政府在间接地实际地解释着法律,这明显违反了职权法定原则,因为地方人民政府的行政解释权不是法律赋予的,而是规章赋予的。问题出在哪里?这涉及到职权法定和行政授权问题。卢梭认为政府权力是法定的,但行政职权是如何法定的?他并没有论述。我们认为法律授予行政机关的权力应当是具体的权力而非抽象的权力,应当是有限的权力而非无限的权力,应当是不可再生的权力而非可复制的权力。如同我们大家将分西瓜的权力交给张三,张三只能自己具体从事分瓜的行为,而张三不能因为自己有处分西瓜的权力再将分瓜的权力交给李四,因为我们信任的是张三而不是李四。洛克认为政府的权力是契约产生的,人们为了解决纠纷,首先通过契约的方式建立公民社会,然后再通过契约的方式与政府达成第二个契约建立公民政府。既然赋予政府权力是契约的内容,也就是说,行政权是人们委托政府忠实地执行人们意志的权力,那么,这种委托只能是法律的委托,而且政府机关不能再委托或转委托人们委托的权力,除非经过人们的同意,即通过制定或修改法律重新授权。而我国行政解释权是经过人们的初次委托给了国务院及其主管部门和省级人民政府主管部门,然而这些机关和部门又通过行政立法将行政解释权转授给其他行政机关,这是不是违反了职权法定原则和不得再次授权的原则?
第二,实际执行行政解释权的主体不仅仅是上级行政立法机关,而更多的是下级行政机关和行政执法人员。首先来看,1981年决议首次规定了行政解释,第二款第三项如是说:“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题,由国务院及其主管部门进行解释;”第四项如是说:“……凡属于地方性法规如何具体应用的问题,由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。”从字面含义看来,这里规定的行政解释是具体解释,即解释主体在法律适用过程中结合个案对法律和法律事实进行的解释;但在实践中,上述行政解释主体所作的行政解释大都表现为抽象解释,即解释主体对法律文本进行的具有普遍法律效力的一般性规定,这是不是一种矛盾?
其次来看,
最后再说,我国的行政解释体制将行政解释权赋予上级行政机关和行政立法机关,它们是有权的行政解释主体,但它们的解释只是停留在文本层面的解释,还处在一种不确定状态,还没有与法律事实进行结合,还没有对当事人产生实际的法律效力,也就是说,这种解释还没有实现解释的有效性,因而我们说,这种抽象解释没有实际的法律效力,说它有权,其实无权。而广大的行政执法人员尽管不是有权的法定解释主体,法律没有明确授予其行政解释权,但是他们既然是有权的适法者,因而在实际地解释着法律法规规章等法律文件,实际地发挥着对当事人的影响。行政裁决、行政复议、行政处罚、行政许可等具体行政行为最终产生法律效力,难道不是说行政执法人员的法律解释发挥了作用,产生了效力?因此,我们说,这种具体解释最终产生了实际的效力,说它无权,其实有权。这还是不是一种矛盾?
四、目前学界对行政解释的研究误区
如前所述,无论在国外还是在国内,相对于司法解释和立法解释,学界对行政解释的研究还非常薄弱,尤其在中国更是如此。目前,我国法学界对于行政解释的概念在称呼上还比较混乱,对于行政解释的定义更是没有达成一致的认识,仍然是“仁者见仁,智者见智”。到目前为止,在笔者的能力范围内所搜集到的关于行政解释和与行政解释相关的代表性定义也只有十一个,罗列与评析如下:
1.《法学词典》对行政解释下的定义是“国家行政机关对它本身制定的法律规范或对法律规范如何应用问题所作的解释。”[⑩]
2.《新编法学词典》对行政解释所作的定义是“国家机关依法处理其职权范围内行政事务时,对具体应用法律规范的有关问题所进行的解释。”
4.“行政解释又可以称为行政执行性解释,是指法律、法规或者规章授权的机关按照法定程序对法律、法规或者规章具体执行中的问题作出的正式解释。”
5.叶必丰和周佑勇在他们编著的《行政规范研究》一书中,提出一个“解释性行政规范”的概念,书中说:“法律解释,包括立法解释、行政解释、司法解释和地方解释。其中,行政解释在形式上就表现为行政规范。” 由此可以推出,行政解释就是解释性行政规范,其后,他们给解释性行政规范下了一个定义:“所谓解释性行政规范,就是指行政主体为了实施法律、法规和规章,统一各个行政主体及其公务员对法律、法规和规章的理解及执行活动,对法律、法规和规章进行解释而形成的规范性文件。”
6.“本书所指的行政法解释,主要是前述严格意义上的法律解释,即在行政法适用过程中,面向具体的案件事实,对行政法规范所作的解释。”
7.“本文所指的行政法律解释是行政主体以适用行政法为目的,对行政法律规范的含义进行探求和说明的活动。”
8.“这里所说的行政解释是指国务院及其主管部门对不属于审判、检察机关工作中的法律、法令如何具体应用问题所作的解释。”
9.“行政解释是一个法理上的概念,是法律解释的一种。它是指行政主体在法律规定的范围和幅度内,基于法律规定的目的和宗旨,以适用行政法为目的,对行政法律规范的含义进行探求和说明的活动。”
10.“行政解释是指具有法定解释权的国家行政机关对制定法所作的能够产生法律拘束力的解释。”
11.“行政解释是指国务院及其主管部门和省、自治区、直辖市人民政府主管部门关于行政法规、地方性法规的解释。”
从上面的定义可以直观地看出,除了少数学者有所突破之外,目前我国大部分学者是从我国现行的行政解释体制中总结出的关于行政解释的定义,对行政解释的研究也是建立在“传统的行政解释体制是不容质疑的”这样一个前提假设之上的。具体评述如下:第一,大部分学者是站在制度层面上给行政解释下的定义,将行政解释视为一项独立的权力。第二,大部分定义将行政解释作为一种抽象的解释,也有个别定义触及到具体解释,但没有明确解释的主体。第三,对行政解释的称呼还不完全一致,尽管所研究的方向基本一致,有的称“行政解释”,有的称“行政法律解释”,有的称“行政法解释”,有的称“解释性行政规范”,明目不一。第四,大部分将行政解释的主体限定在行政机关,而且是有限的法定主体,从而无视行政执法人员的解释。第五,大部分将行政解释的对象限定在法律文本,而忽视了对法律事实的解释。第六,也是一个技术性问题,即大多在定义中出现语意反复,将行政解释定义为“解释”,到底何为“解释”?却没有解释。
因为语言的模糊性和认识的有限性,我们不可能给行政解释下一个普遍为人接受的定义,尽管如此,也不能说我们就不能给行政解释下定义,至少我们可以下一个相对确定的定义,一个为一般人认同的定义。因此,我们试着从现行的行政解释体制入手,参考上述学者研究的理论成果,对传统的行政解释作一个全面总结。
㈠ 行政解释的定义 行政解释,是指法定的行政主体对法律法规规章等规范性法律文本所作的具有普遍法律效力的阐释、说明和细化。
㈡ 行政解释的主体 行政解释的有权主体包括:1、行政法规的制定者:国务院;2、部委规章的制定者:国务院各部委和国务院直属机构;3、地方规章的制定者:省级人民政府和较大的市的人民政府及其主管部门。依照层级,由上至下依次为:国务院及其主管部门→省级人民政府及其主管部门→较大的市的人民政府及其主管部门。需要说明的是,并非所有的行政主体都有行政解释权,根据“谁有权制定法律,谁就有权解释法律”的传统命题,只有行政法规和行政规章的制定者才有行政解释权。
㈢ 行政解释的分类 分析总结中国现行的行政解释体制,可以将行政解释分为立法性行政解释和执法性行政解释。所谓立法性行政解释,是指行政主体以立法的形式对法律法规规章条文本身需要进一步明确界限或者作补充规定的问题进行的解释。立法性行政解释又分为两类:一类是以行政法规的形式对法律进行的细化,如《著作权实施条例》;一类是在行政法规规章中对法律概念进行的解释,如《医疗事故处理条例》中对“医疗事故”的解释。传统的行政解释尽管将立法性行政解释奉为圭皋,但并没有排斥执法性行政解释,所谓执法性行政解释,是指行政执法者在具体的执法过程中对法律法规规章的含义产生了不同理解,向上级或权威部门请求解释,上级或权威部门作出的具有普遍指导意义的阐释或说明,如公安部在1991年以“批复”的形式对《治安管理处罚条例》第十九条第五项中的“造谣惑众,煽动闹事”的解释。执法性行政解释尽管目的是为了实施法律,但是解释的主体往往最终仍然归属立法者或者上级权威部门,并且仍然是一种具有普遍约束力的抽象解释。
㈣ 行政解释的对象 行政解释的对象同传统的法律解释的对象一样,都限于法律文本,具体来说是指法律、法规和规章条文。
㈤ 行政解释的性质 实然的行政解释行政主体是对法律文本的解释,并且具有普遍的法律效力,因而在性质上属于抽象行政行为。
㈥ 行政解释的目标 所谓法律解释的目标,是指解释者通过对法律文本的解释所要探明的法律规范的法律意旨。解释者要到哪里去探求法律的意旨?对此西方解释学中有不同的学说,主要有主观说、客观说、折中说和任意说。主观说认为既然法律是由立法者制定的,那么立法者的意图就是法律的意图,解释者进行解释时就要遵循立法者原意,立法史材料是解释者进行解释的主要依据;客观说认为,解释者只能依据现有的法律文本进行解释,法律文本透射出的法律意义才是解释者追求的目标;任意说主张,解释者可以离开法律文本,以自己的主观判断进行解释,可以自由地“造法”;折中说认为,解释者既要从法律文本中寻找法律的意义,又要探寻立法者的意图,不同的情形要用不同的方法对待。行政解释既然是一种抽象行政行为,行政解释就是行政行为的重要组成部分,那么如何进行行政解释,也就是如何进行行政的问题,既然依法行政是行政法的基本原则,那么,行政解释的目标就不能离开依法行政的原则。依法行政的基本内涵是:严格依照法律规定的职权办事,法律没有规定的权力,行政机关不得为之。由此得出:行政解释必须严格依照法律的规定进行解释。法律如何规定的?立法者之言既是法律的语言,立法者之意既是法律的旨意。传统行政解释又遵循“谁有权制定法律,谁就有权解释法律”的命题,立法者既是解释者,法律应遵从立法者的原意,因而传统的行政解释就皈依了主观说。
通过总结,我们不难发现,建立在矛盾体制上的理论研究和落后理论指导下的解释体制,都必然陷入了重重误区而裹足不前,表现在两个方面:
第一,研究没有突破传统,在理论上是陈旧的。在解释的对象上,仍停留在法律文本的纸面上;在解释权的设定上,仍然坚持着“谁有权制定法律,谁就有权解释法律”的传统命题;在解释的目标上,信奉着解释学的主观说。
第二,发展陷入一潭泥沼,在实践中是困难的。行政机关的解释到底是行政立法还是行政解释?既然有法律的规定,那么行政机关的职责不就是依法行政吗?为什么还要解释?行政解释到底发挥了多大的作用?人们对行政解释在实践中的作用提出了质疑,甚至有些学者主张取消行政机关的行政解释。行政解释作为一种抽象行政行为,无法得到监督,人们对行政解释的公正性提出质疑,对它的发展表示担忧。
五、我国行政解释的出路
那么,行政解释的出路何在?是取消行政解释还是改造行政解释?这是当前行政法学者亟需解决的问题,因为它关乎行政解释的命运,关乎行政法学的前途,关乎法治建设的进程。结合中国的实际国情和民族习惯,借鉴西方法治国家的先进理论和经验,我们认为,我国的行政解释应该分两步走,第一步是近期目标,第二步是远期目标,近期目标是由传统体制向现代体制逐渐转变的一个过渡阶段,是权宜之计,远期目标才是法治建设的长久之计和必由之路。
㈠ 近期目标:在现行行政解释体制的基础上,进一步改良和完善。
现行的行政解释体制是否一无是处,应该全盘否定?答案是否定的。行政解释的存在有其合理性的一面,合理性的因素有:其一,立法的局限性。由于立法者能力的有限性和法律语言的不确定性,法律文本表现出粗糙与疏漏是难免的,人们对法律的理解和认识争议太大,立法机关只好将第二次立法的权力交给某些行政机关,以弥补这种缺憾;其二,行政法的特点。行政法是一门包罗万象的部门法,很难建立一个完整的体系,新事物层出不穷,旧事物千变万化,立法跟不上,修改很困难,立法机关对某些技术性的问题不易规定得太具体,就需要留给行政机关去制定详细的易于操作的解释性法规;其三,行政的特点。效率是行政的生命,服从是行政人员的天职,这就要求行政机关对法律的适用尽量做到统一理解统一执行上行下效,减少扯皮现象,为此,行政机关出于效率的考虑往往对行政法规范作统一解释。
尽管行政解释有其存在的合理性,我们也不能说现行的行政解释就是合理的完美的,相反,它存在极大的缺陷和无法克服的矛盾,这是我们在前文已重点分析后得出的结论。我们认为,目前,完善行政解释的具体措施可以从以下几点着手:
⒈ 控制委任立法,严格依法行政。这是对行政解释的事前控制。依法行政是行政法的基本原则,职权法定是依法行政的核心。职权法定的基本含义是:行政机关的一切职权都是法律明确规定的,行政机关必须严格依法办事,法律没有规定的权力,行政机关就不得行使。既然现行的行政解释是一种抽象行政行为,主要表现为制定立法性的行政规范,那么,从行政权的源头来控制行政解释是完善现行行政解释体制的最根本的途径,控制委任立法是当务之急。
学界对委任立法的概念众说纷纭,本文使用的委任立法是这样的一个概念:委任立法,也叫授权立法,是指行政机关根据议会授权制定的各种行政管理法规,授权立法的授权者是立法机关,被授权者是行政机关。委任立法弥补了立法机关的不足,发挥了行政机关的优势,是对三权分立的突破和发展,是现代行政的需要。议会行使的是固有的立法权,而行政机关行使的是从属的立法权,所以要加强议会对委任立法的监督,是权力良性运行的保障。具体到行政解释,对委任立法的控制要做好以下几点:⑴ 立法机关进行授权要把握好一个“度”。一方面,立法机关也不能事无巨细地包揽,从而限制行政机关的手脚,遏制行政机关能动性的发挥;另一方面,立法机关要明确规定授权的范围和内容,不得进行宽泛的模糊性授权,以防止行政机关滥用职权,进行任意解释。同时,要规定授权生效的时间期限,可以借鉴西方的“日落法”。⑵ 立法机关不得进行多级授权,行政机关也不得进行转委托授权。被授权的机关应该是较高级别的行政机关,如国务院及其各部委,而不是无限制地广泛授权,将行政解释权流向行政规章的制定者甚至基层行政机构;行政机关也不能将被授予的权力再次转移,比如不可以再授权下级行政机关对法律的解释性法规进行再次解释而制定行政规章。⑶ 严格依法行政,严禁越权行政。行政机关要做到任何行政行为都要有法律依据,没有法律依据的行为就是越权,越权无效。
⒉ 制定《行政程序法》,规范行政解释行为。这是对行政解释的事中控制。行政程序法中要专章规定行政解释的程序,至少要包括以下内容:⑴ 调查程序,是行政机关进行立法前的搜集信息的阶段;⑵ 制定解释草案;⑶ 听证程序;⑷ 审议通过;⑸ 提交议会审查,议会审查的方式以授权的内容而定,或仅仅备案不影响效力,或被否定,或需修改。
⒊ 修改《行政诉讼法》,将行政机关的抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围。这是对行政解释的事后控制。行政诉讼受案范围问题是行政诉讼法的一个焦点问题,学界对此争论已久,主张将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的呼声渐高,笔者在此再一次提出这一要求,是从不同于其他学者的另一角度出发的,结果却能殊途同归,这就进一步表明了抽象行政行为接受司法审查的必要性和紧迫性。倘若此,行政解释就被纳入法律监督的最后一道屏障――司法审查的监督机制之中,就不再是脱缰之马。
㈡ 远期目标:寻找和构建一种新的理论,对我国现行行政解释进行改造和重构。
借鉴现代解释学的先进理论,重新界定行政解释,对行政解释进行理论改造。我们不妨如此重构行政解释的理论框架:
⒈ 行政解释的定义 行政解释应该是这样一个概念:即行政执法人员(即公务员)在具体执法过程中将行政法律规范适用到法律事实中的一个判断过程。
⒉ 行政解释的主体 行政解释的主体是行政执法人员,即公务员。无论是国务院的公务员还是地方政府的公务员,只要是依照法律规定的职权具体行政,无高低之分,无大小之别,都在各自的范围内发生法律效力。行政机关因为是一种组织,没有生命,没有主观意识,没有主动性创造性,因而不是行政解释的主体。
⒊ 行政解释的对象 我们非常赞同
⒋ 行政解释的性质 我们所谓的行政解释是行政权的附属权力,是行政执法行为的一部分,是与具体事实相结合的个案解释,只能对具体的个案发生法律效力,同时又是一种事后解释,因此从性质上来说是一种具体行政行为。
⒌ 行政解释的目标 行政解释应该吸收现代解释学的先进理论,同时结合学科自身的特点,在探寻法律意旨的过程中要以客观说为基本取向,以主观说为补充,在有法律漏洞的地方可以进行创造性解释,作出价值判断。
这个理论框架仅仅是一个研究行政解释的初始平台,关于行政解释的更多问题,如行政解释的渊源,行政解释的规制,行政解释的方法等行政解释的广阔天地还需要热心和钟情的学者去研究和开拓。
论文发表于《学术论坛》2007年第2期
[①] 张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社,1998年版,第233页。
[②] 姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社,高等教育出版社,1999年版,第87页。
[③] 叶必丰,周佑勇编著:《行政规范研究》,法律出版社,2002年版,第95页。
[④] 顾昂然著:《中华人民共和国立法法讲话》,法律出版社2000年3月版,第40页。
[⑤] [英] M·J·C·维尔:《宪政与分权》,苏力译,三联书店1997年版,第7页。
[⑥] 〔法〕孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1982年重印本,第156页。
[⑦] 转引自张灏:《幽暗意识与民主传统》,载《公共论丛》,三联书店1995年版,第88页。
[⑧] 转引自周旺生等编著:《西方法学名著评介》,辽宁人民出版社1986年版,第79页。
[⑨] 应松年:《依法行政论纲》,载《中国法学》,1997年第1期,
[⑩] 《法学词典》,上海市辞书出版社1984年版,第339页。