一、正确的法律观念

（一）行政机关与相对人关系的性质 从世界范围看，行政法治从产生到现在不过两个世纪的时间。19世纪的哲学与18世纪一样，强调社会矛盾的斗争性，认为行政机关与相对人之间的关系是一种命令与服从的对抗关系。然而，20世纪的哲学却有不同的价值取向，强调了社会矛盾的统一性，从而行政法治观念也发生了根本性变革，认为行政机关与相对人之间的关系是一种服务与合作的信任关系。法国法学家狄骥的社会联带主义法学，奥地利和德国学者的利益法学，德国当代学者的团体主义思想，美国法学家庞德为代表的社会实证主义法学，都论证了这种服务与合作的信任关系。

然而，在20世纪即将过去的我国，却仍然固守着19世纪的行政法治观念，把行政机关看成是行政管理机关或“天生”的不讲法、不守法和专横、武断的代表，从而形成了行政法学上所谓的“管理论”或“控权论”等。我们认为，尽管西方学者强调的服务与合作关系，在本质上是一种鼓吹“阶级合作”、稳定社会关系，为垄断资本主义服务的理论，但却揭示了这样一个真理：一个阶级在已经取得政权后，不应再强调人们之间的对立而应强调信任与合作。只有这样，政权才能巩固，社会才能稳定。西方学者摸索了一个世纪才认识到这点。我们已经经过了半个世纪，不应再去化更长的时间认识这一真理。我们必须尽快确立这种正确的行政法治观念，即行政机关的职责是为相对人提供服务，而相对人对这种服务应给予配合和合作；行政机关应信任相对人的配合和合作，相对人应信任行政机关的服务。为此，双方应通过行政程序增进沟通，扩大相对人的行政参与。

（二）行政机关的性质 很久以来，人们习惯地把行政机关不正确地称为国家行政管理机关。如果不是从与国家权力机关和国家检察、审判机关相比较的角度，即不是把国家权力机关称为立法机关、把国家检察机关和国家审判机关称为司法机关的话，把国家行政机关说成是从事国家行政管理的国家机关，则似乎是无可非议的。但如果从与国家权力机关、国家检察机关和国家审判机关相比较的角度来看，把国家行政机关说成是进行国家行政管理的机关则是不正确的。这种不正确的说法，也是导致“管理论”或“控权论”等陈旧或不正确观念的因素。其实，国家行政机关是执法机关。我国《宪法》第85、105条明文规定，我国的最高行政机关即国务院是最高国家权力机关的“执行机关”；地方国家行政机关是地方国家权力机关的“执行机关”。执行机关，就是执行国家权力机关的法律、法规和决议的国家机关，也就是执法机关。行政机关的任务，就是主动、持续地去执行法律规范，调整各种利益关系，实现立法的意图或法律规范的目的。这不同于司法。司法的任务在于适用法律，即运用法律处理各种利益纠纷，具有被动性，以“不告不理”为原则（如果没有纠纷或没有告发，就不能去“挖掘”纠纷或动员告发，因此目前所谓的“司法提前介入”是不正确的）。行政机关作为一种执法机关，只能以“效率优先，兼顾公正”为原则；而国家权力机关作为一种立法机关或表达意志的机关、法院作为一种司法机关，则只能以“公正优先，兼顾效率”为原则。行政机关作为执法机关，职责仍在于为相对人提供服务。因此，行政机关在本质上是一种通过行政执法为公众提供服务的国家机关

（三）行政手段的性质 法的实施需要相应的手段。人们习惯地把法的实施手段分为行政手段、经济手段和法律手段，并习惯地将行政机关所采用的强制性手段称为行政手段。我们认为，这也是一种不正确的法律观念，容易导致三种手段之间的互相对立，经济手段的变质和异化，也容易导致人们把行政手段想象成专断的手段，还造成了行政机关缩手缩脚、不敢放手执法、片面依赖于司法机关的“法律手段”的被动局面，是不利于行政权威的维护和运用的。其实，这种分类从逻辑上看并没有科学、统一的分类标准，是违反分类规则的。从法学上看，凡是依法实施的手段都是法律手段，依法实施的“经济手段”和“行政手段”也是法律手段。“行政手段”具体表现为审批和许可、稽查和征收、奖励和处罚及各种强制措施等。这些手段是法律赋于行政机关实施的一种法律手段，而不是行政关自行设定和实施的人治手段。这种“行政手段”的强制性，是在相对人不愿对行政机关的服务自觉提供合作时强制取得合作的需要和保障。毛泽东同志指出：“人民为了有效地进行生产、进行学习和有秩序地过生活，要求自己的政府、生产的领导者、文化教育机关的领导者发布各种适当的行政命令。没有这种行政命令，社会秩序就无法维持，这是人们的常识所了解的。”这种强制性归根结蒂是由行政法的基础即一定层次的公共利益与个人利益关系决定的。公共利益与个人利益关系是一种对立统一的矛盾关系。在这个矛盾中，公共利益是第一位的，是矛盾的主要方面，支配着个人利益。这种以公共利益为本位的利益关系，决定着作为公共利益代表者即行政机关的地位高于相对人，行政机关可以强制要求相对人提供配合与合作。

二、依法运用法律手段

（一）地方行政机关的主要任务是依法运用法律手段 各大中城市的行政机关都是地方行政机关，主要任务在于充分运用法律、法规和规章所提供的各种法律手段，加强行政执法的力度，并总结经验教训，为上级国家机关创设法律手段提供事实基础。相反，地方行政机关（尤其是市政府的职能部门和区级行政机关）的主要任务不在于创设各种法律手段，即使创设了也不一定合法。这是因为，根据《行政诉讼法》、《行政复议条例》和《行政处罚法》等的规定，行政行为的作出应以法律、法规和规章为依据或参照。因此，只有法律、法规和规章所创设的法律手段，才有可能是合法的法律手段。地方行政机关应从“文山会海”中解放出来，把精力集中到如何加强执法的力度上来。那种一谈到加强执法，就召开会议、发几个文件的做法是不可取的，试图以此创造出某些执法手段来的努力也是徒劳无益的。

（二）依法运用法律手段的基本要求 行政机关运用法律手段应符合法律的要求，即应依法运用法律手段，这是依法治国的具体要求。

“依法”的“法”，是指法律、法规和规章。行政机关对公民、法人或其他组织采用法律手段只能以法律、法规和规章为依据。根据下级服从上级的原则，对上级机关的决议、决定、指示、命令和通知等也应执行，也是行政执法的依据。但这些决议、命令等本身必须合法，否则是无效的，就不应执行，因为该“上级”的级别不可能超过制定法律和行政法规的最高国家权力机关和最高国家行政机关。并且，只有当这些决议、命令等已向社会公布，有关的法律规范是一种准用性法律规范时，这些决议、命令等才能作为依据。对那些以地方保护和部门垄断为目的的命令和指示等，更应予抵制。只有这样，才能维护法制的尊严和统一。

依法运用法律手段，不仅要求法律手段的运用应符合法律规范的字面含义，而且还应符合立法的本意或法律的目的。我们不能有意或无意地利用法律规范的字面含义来违背立法的目的。否则，就是滥用职权或规避法律了。

依法运用法律手段，还意味着行政机关运用法律手段的权限和内容、程序和形式都应合法。权限合法，是指行政机关在运用法律手段时不得超越职权和滥用职权。内容合法，是指在行政执法中，行政机关所认定的主要事实要清楚，所确定的权利义务要真正符合公共利益。程序和形式合法，是指行政机关所运用法律手段应符合法定的程序和形式。我们可把权限和内容合法统称为实质上的合法；把程序和形式上的合法统称为形式上的合法。以往，我们的经验是很重视实质上的合法，对此仍应予保持。但从现在起，我认为我们对形式上的合法也应予以充分的重视。这是因为，形式上的合法是最基本的要求之一，是比较容易做到的；形式上的合法能促进和保障实质上合法的实现；合法的实质就要求具有合法的形式，否则，实质上的合法性就会受到怀疑和攻击。

（三）依法运用法律手段的例外 欧洲的利益法学和美国的社会实证主义法学，都曾主张行政机关按“活”的法律即利益关系或法律的社会效果来实施行政行为，将实定法规范仅仅作为行政行为的一种“文饰”。 这是一种破坏行政法治的理论。但我们也应当看到，法律规范的制定毕竟是以例常情况为基础的，因而就不适用于特殊的例外情况。当例外情况出现时，仍教条或机械地按法律规范执法，并不符合立法的目的，反而违反了立法的目的、损害了公共利益，因此并不能认为是依法办事。这时，就应根据公共利益、整体利益和长远利益的要求来变通法律规范的执行。但这种变通应得到事先的批准；在紧急情况下，事先来不及办理批准手续的，在事后应得到追认或确认。否则，任意的变通，会造成行政专横。

（四）从形式法治走向实质法治 20世纪的西方行政法治，已经抛弃了行政机关的一举一动都要有法律依据的形式法治理论，奉行了实质法治理论。实质法治理论认为，只要行政机关实质上为相对人提供了服务，服务形式或程序上的不足可以忽略不计。也就是说，只要行政行为具备实质要件，即使具有形式或程序上的某些违法情形或瑕疵，也不必予以撤销，而可予以补正或转换，以避免因同一反复而形成的不合理和效率低下。 我们认为，在我们这个法治程度、法治素质还不够高的大国里，要求行政机关有较高的服务效率，就更应坚持实质行政法治，相对人对此应该予以合作。但现在，我们的立法和理论并没有走出形式法治的误区。

三、非法律手段的运用

行政法律手段是行政机关依法为公众服务所不可缺少的手段，但毕竟是一种不以公民、法人或其他组织的同意或接受为条件的强制性手段。从单个的行政执法来说，这种手段是必要的，这种手段的运用也是无可非议的。然而，从总体上说，政府的存在及运行有赖于公众的信任、理解与合作。行政法律手段的普遍运用，日积月累，就会使公众产生抵触和不满情绪，从而降低政府在公众中的威信，损害政府的形象。同时，既然行政机关与相对人之间的关系是一种服务与合作的信任关系，在相对人能够自愿合作的情况下，行政机关不采用强制手段同样能顺利地实现服务目的。为此，从本世纪、特别是本世纪中叶以来，各国的行政执法除充分运用法律手段外，还广泛采用了非法律手段。这些非法律手段主要是行政合同、行政指导和谈判。它们与一般的行政法律手段相比，有两个重要特点：一是强制性较弱，主要是设法取得公民、法人或其他组织的自觉合作；二是并不具有法律效力，当事人在事后仍可予以推翻。从法学上说，行政指导等手段即使不是法律手段，由于并没有强制规定公民等的权利义务，是允许由行政机关实施的，基于相对人的自愿并不构成违法。在西方国家，之所以广泛采用这类手段，是为了骗取公众对政府的信任与合作，树立自己良好的“服务”形象，巩固其统治。这些手段在我国也是可以采用的，以便政府与人民间建立起真正的信任与合作关系，增进相互之间的沟通。毛泽东同志早就指出，对人民内部矛盾的解决，应多采用说服教育的方法，“为着维持社会秩序的目的而发布的行政命令，也要伴之以说服教育，单靠行政命令，在许多情况下就行不通。”

行政合同是指行政机关为了实现行政职责而与公民、法人或其他组织订立的合同。它的订立与民事合同的订立一样，是以自愿、诚实信用和意思表示一致为原则的。因此，这种方式有利于公众的接受、信任与合作，从而有利于行政职责的圆满实现，增强行政效益。但它的订立又与民事合同的订立不同，并不都是以等价、有偿为原则的；它的履行也与民事合同的履行不同，行政机关作为公共利益的代表者有权单方面解除或变更该合同（当然，这种变更和解除权也是有条件的，并应承担损失补偿责任）。但是，以行政合同履行行政职责并不是行政执法的一般方式，而是例外方式。并且，行政机关只有在认为以行政合同方式履行职责更为有利于公共利益时才能以行政合同代替行政法律手段。因此，以行政合同实现行政职责并不影响行政权威和公共利益。目前，我国在行政执法实践中一样行政合同的情况并不少见，只是还没有按行政合同来规范和认定而已。例如，我国计划生育、环境卫生和社会秩序等领域的各种各样的责任制，就属于行政合同的范畴，即行政担保合同或行政保证合同，只是目前还不规范，还没有提高到行政合同法制的高度。又如，国有土地有偿出让合同、全民所有制工业企业承包租赁合同、粮食定购合同和公共工程合同等，都是行政合同，只是没有被认定为行政合同而被认定为经济合同罢了。其实，把行政合同认定为经济合同并按经济合同来处理在法律上是错误的，使行政机关被降格为与公民、法人或其他组织相等的地位，使公共利益被置于与个人利益同等的地位，对法律的实施和公共利益的维护是非常不利的。

行政指导是行政机关以号召、倡导、鼓励、引导、劝导、告诫、建议、说服教育等形式来实施法律的一种手段。它不具有强制性，不能直接产生法律效果，但对沟通政府与公众之间的关系，取得公众对实现行政职责的配合与信任，具有重要的价值。并且，这种手段符合我党全心全意为人民服务的宗旨和密切联系群众、走群众路线的工作方法。同时，这种手段也为我国《宪法》所确认。《宪法》第8、9条分别规定：“国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益，鼓励、指导和帮助集体经济的发展”；“国家通过行政管理，指导、帮助和监督个体经济”。在单行法律、法规中，有关行政指导的规定更多。因此，行政指导的广泛运用是合法和可行的。

但应当注意的是，非法律手段的实施取决于相对人的自觉接受和合作，因而相对人也有权不接受。相对人不接受，并不构成违法。行政机关不能把非法律手段变相成为强制性手段，不能对不接受的相对人给予行政处罚等制裁。对是否予以制裁，仍应按有关法律、法规或规章的规定进行认定。同时，行政机关也不能一味地强调说服教育等非强制手段。对通过非强制手段难以实现而依法又必须实现的执法服务，应依法运用法律手段予以及时实现。否则，行政权威和公共利益是难以维护和保障的。最后，非法律手段不等于说不需要法律的规范，而只是不具有行政行为所具有的拘束力及其相应的法律效果。事实上，西方国家的行政合同和行政指导等都具有较完备的法律规范。

参见[法]狄骥：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆，1962年版，第469、637－638页；张宏生等：《艾尔力许的社会学法学、自由法学的反动实质》，载《政法研究》，1963年第4期；张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年版，第128－134页；[德]福斯多夫：《当服务主体的行政》，见陈新民著：《公法学札记》，台湾省三民书局，1993年版，第55页以下； [德]彼德.巴杜拉：《在自由法治国与社会法治国中的行政法》，陈新民译， 载陈新民：《公法学札记》，台湾省三民书局，1993年版，第112页以下；[美]庞德：《通过法律的社会控制.法律的任务》，沈宗灵等译，商务印书馆， 1984年版，第67－70页。

《毛泽东选集》，第5卷，人民出版社，1977年版，第368－369页。

参见顾维雄：《反动的庞德实用主义法学思想》，载《政法研究》，1963年第 3期；张宏生等：《艾尔力许的社会学法学、自由法学的反动实质》，载《政 法研究》，1963年第4期；张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律 出版社，1996年版，第128－134页。

参见《联邦德国行政程序法》第42、45、46、47条，《西班牙行政程序法》第53条，《意大利行政程序法草案》第51、52条，澳门地区《行政程序法典》第118条。参见[印]赛夫：《德国行政法》，周伟译，台湾省五南图书出版有限公司， 1991年版，第107－110页；[日]南博方：《日本行政法》，杨建顺等译，中国人民大学出版社，1988年版，第46页；[日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴徽译，中国政法大学出版社，1995年版，第109－110页；林纪东：《行政法》，台湾省三民书局，1988年版，第49、51、331页；[英]丹宁：《法律的训诫》，杨百揆等译，群众出版社，1985年版，第9页以下；[德]格奥尔格.诺尔特：《德国和欧洲行政法的一般原则》，于安译，载《行政法学研究》，1994年第4期。

《毛泽东选集》，第５卷，人民出版社，1977年版，第369页。

文章来源：1997年全国副省级城市法学理论研讨会优秀奖论文 发布时间：2007/12/24