行政相对人义务履行不能研究
关键词：行政相对人；义务履行；义务履行不能；强制让渡
《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第2条第3款规定：“行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”“行政强制执行的前提是存在一个生效的行政决定，行政强制执行是执行行政决定的行为，目的是保障行政决定的内容得到实现。”依《行政强制法》，只要有一个生效的行政决定存在，行政相对人就负了义务，且义务履行中几乎不存在什么伸缩余地。《行政强制法》之所以作出这样的规定，是因为需要强制执行的义务都是建立在行政相对人违法且不主动履行的前提之上的，亦即行政相对人均存在主观过错。换言之，《行政强制法》中的义务都是行政相对人的过错义务，正因为如此，行政相对人行政违法和不履行法律义务两个范畴奠定了行政强制建立的基础。然而，在笔者看来，《行政强制法》的这种义务打包方式实际上是不周延的，在行政法治实践中，摊派到当事人的义务往往是比较复杂的，有些义务可能来自于立法的不完善，有些义务可能来自于行政主体的过错，如果将这样的义务也笼统转嫁到行政相对人身上，显然是不公平的。笔者认为，不能简单的用行政相对人违法或不履行义务来概括其所承担的所有义务情形。正是基于此考虑，笔者提出行政相对人义务履行不能的概念范畴，试图用这一概念范畴来囊括那些不属于相对人主观过错范畴的义务，将其在上列两者之外另当分析，通过这样的分析，建构一个与上述两者相并列的独立理论板块，并使之与现行《行政强制法》有效衔接。
一、行政相对人义务履行不能的内涵解析
所谓行政相对人义务履行不能，是指行政相对人与行政主体在行政法过程的能量交换中，无法对有关的法律义务或行政主体的设定义务进行有效履行的状态。这是笔者对行政相对人义务履行不能所下的一个简短定义。对于这个定义的理解，必须注意这样几个理论前提：其一，行政相对人义务履行不能发生在行政过程中。行政相对人与行政主体的关系具有两种关系形式，一是抽象的关系形式。在这种关系形式下，行政主体与行政相对人之间的关系是一种拟态的关系形式，即两者之间存在理论上的权利义务关系，但这种权利义务关系还没有因法律事实而变为具体的能量交换，它有可能因某种法律事实的出现而进入能量交换之中，但在抽象阶段，这种能量交换还未形成。不能否认的是这样的关系形式对于行政法治而言是有意义的，因为整个行政秩序的构造常常就是以此种抽象的关系形式为依据的。二是具体的关系形式。指行政主体与行政相对人因行政事实而引起的具体的权利义务关系，如行政相对人向行政主体主张权益而形成的行政相对人作为权利主体一方，行政主体作为义务主体一方的关系形式，或者行政主体对行政相对人运用行政权力而形成的行政主体作为权利主体一方，行政相对人作为义务主体一方的关系形式。这种具体的关系形式是对上述抽象关系形式的一个演化，同时，在行政法治实践中，它使得行政过程予以实现或者处于具体的运行状态中。行政相对人义务履行不能便处在这种具体的关系形式之中，而非抽象的形式中，这是行政相对人义务履行不能的第一个理论前提。其二，行政相对人义务履行不能是以行政主体与行政相对人的关系而论的。行政法治的运行有诸多主体的参与，例如行政主体、行政相对人、立法机关、司法机关、第三人等等。在行政法学界，人们通常忽视了行政主体与行政相对人以外的其他主体，例如，没有对立法机关和司法机关予以必要的注意。其实这些主体对于行政过程的影响，对于行政法治的影响并不一定比行政主体和行政相对人的影响小。立法机关对有关行政秩序的设计就具有十分重要的意义，一定意义上讲，这种设计是行政主体与行政相对人关系形成的前提，而且对于整个行政法治而言其更具有决定意义。但是，行政相对人义务履行不能的概念，其所涉及的主体不具有广延性，即它只涉及行政主体与行政相对人。也就是说，在行政主体与行政相对人具体的关系形式中行政相对人义务履行不能才有分析价值，至于行政相对人与其他主体的关系则不在这个关系形式之中。其三，行政相对人义务履行不能与行政违法、行政不履行义务是完全不同的。在行政法上有两个与行政相对人义务履行不能相关或相近的概念，一是行政违法；二是行政不履行义务。前者指行政相对人违反行政法规范的状况，这个概念已经具有了确切内涵，也成为行政法治中进行行政矫正的重点对象，它已经有一套完整的理论和机制：“行政违法与犯罪都是对社会有害的行为，侵犯了受法律规范保护的行政关系或者其他社会关系。但是，两者既有质的区别又有量上的联系和不同。质的区别表现为两者由不同的法律规范（刑事法律规范和行政法律规范）调整，依法被追究不同的法律责任（行政责任和刑事责任）。其量上的联系和不同表现为：一般而言，行政违法与犯罪相比较，其对社会危害的程度轻微，某种行政违法的后果严重，对社会的危害程度大，则可能上升为犯罪。也就是说，只有‘情节严重的’行政违法才构成犯罪。因此，社会危害程度的大小、轻重，成为划分犯罪与行政违法的基准。某种行政违法一旦上升为犯罪，就不再由行政法律规范调整，而归为刑事法律规范的调整范围。”行政相对人义务履行既不能与行政违法相并列，也不能被行政违法所包容，两者具有质的区别。后者是指行政相对人对法律义务和行政主体设定义务的消极对待，在这个概念中，法律上的义务和行政主体设定的义务是明确的，行政相对人抑制这种义务的心理和行为也是可以辨晰的。行政相对人义务履行不能同样不能与行政相对人的不履行义务画等号，在上列两个行为中，前者构成了行政处罚的基础，后者则构成了行政强制的基础。它们三者之间是三个不同的东西。如果说，行政违法与行政不履行义务的行为或者不履行义务可以相应或并列的话，那么，行政相对人义务履行不能则是与它们完全不同的东西。这是理解行政相对人义务履行不能所必须把握的三个理论前提。那么，行政相对人义务履行不能究竟具有哪些属性呢？笔者试从下列方面予以解读：
第一，主体的特定性。行政相对人义务履行不能的主体是行政相对人，这是无可争议的。在行政法治中，主体特定性的最大争议在于行政相对人与其他利害关系人的关系形式之中，也就是说，当行政主体在行政执法时，其面对的当事人有许多个，其中行政相对人只是主体之一，它是指由一个具体行政行为决定的直接的当事人。具体地讲，该行政行为中的权利和义务直接针对于这个组织或者个人，例如，在行政许可中，行政主体通过行政决定将某种权益授予特定的人或组织，或者通过行政决定不授予特定的人或组织，不论是通过这个具体行政行为获益的人，还是通过这个行政行为而权益交换的人都是行政相对人的范畴。由此可见，行政相对人的概念应当是非常明确的，但是，在行政法治实践中，常常会出现这样的情况，那就是行政主体的行为在针对此一特定的人或组织时，以间接方式影响了彼一人或组织，这些人究竟如何确定主体类型。毫无疑问，被影响的这些人或组织，自己常常愿意把自己确定为行政主体的直接对象。因为，这样其便有了与行政主体进行直接博弈的机会。然而，就行政主体行为的实在内容而言，这些人还不能与行政相对人同日而语，他们与行政主体只有间接关系，因此，他们自己所认为的权利和义务还不能成为真正意义上的行政主体和行政相对人的权利与义务。由此可见，行政主体的行为间接涉及的权利义务主体不能成为行政相对人义务履行不能的主体。行政相对人义务履行不能主体的特定性并非是一个不存在任何争议的问题，尤其在行政法治实践中情况更是如此。进一步讲，如果将第三人或其他利害关系人框定在行政相对人义务履行不能的范畴中，就有可能泛化行政相对人义务履行不能的主体范围。
第二，行为上的不作为性。行政法上的义务是以范畴的形式存在的，既有需要通过行政相对人以作为的方式予以实施的情形，也有需要行政相对人以不作为的方式予以实施的情形。前者如金钱给付义务，只有当行政相对人以积极的方式交纳了相应的金钱以后，这个义务才算履行了。在绝大多数义务的履行中都是以积极方式为之的，尤其在行政主体设定之义务的情况下，这种积极性表现得更为突出一些。后者如行政禁止的情况下设定的义务，常常需要行政相对人以消极的不作为的方式为之，例如，行政主体设定在某一时间段禁止机动车和行人通过，对于行政相对人而言便为其设定了一个通过不作为方式履行的义务。这两种类型的义务如果在行政法中出现了相应的阻滞，那么，便是或者行政相对人以消极的方式没有履行义务，或者行政相对人以积极的方式使义务予以实现。对于行政相对人不履行义务和行政违法而言，上列两种行为方式都是存在的。进而言之，行政相对人既能以作为的方式使行政法上的义务不能实现，从而构成行政违法；又可能以不作为的方式使行政法上的义务未能实现，从而构成行政违法。而对于行政相对人义务履行不能的义务阻滞情况来看，则不能同时使上列两种都存在。换言之，行政相对人义务履行不能仅仅存在于上列两种情形中的一种。具体地讲，仅仅存在于不作为的行为之中，即行政相对人在行政法中若出现了义务履行不能的状况，便必然是以不作为的方式表现出来的，这是行政相对人义务履行不能的又一重要属性。行政相对人义务履行不能的大前提是它既不构成行政上的违法，又不构成行政上的不履行义务。说到底，它是有关行政法上义务的一种阻滞，这种阻滞是有着严格的条件限制，或者说构成阻滞的行为方式是特定的。以此而论，若在一个行政执法中出现了行政相对人义务履行不能的状况，那么，对于这个行政相对人而言，其并未积极地实施法律所禁止的行为，也并没有积极地对行政主体设定的义务予以对抗，这是行政相对人义务履行不能的第二个属性。
第三，主观上的无过错性。义务履行不能可以有两个分析的界面：一个界面是从法律规范或法律典则的层面分析，在这个层面上分析，行政相对人义务履行不能是就法律未实现状况而言的，对于一个法律规范或法律典则而言，若出现了义务履行不能，便意味着这个法律典则或规范未能够予以实现，如果这个典则或规范是合理的话。另一个界面是从行政相对人法律行为的层面分析，在这个层面上以行政相对人的行为方式为对象，即用以厘清行政相对人在行政法上的行为状况。笔者对行政相对人义务履行不能的分析最主要的是第二个界面，即我们以行政相对人与行政主体在行政法中的权利与义务作为分析的基点。显然，若以此为分析对象，行政相对人的主观意识就不能予以回避。质而言之，在我们确定行政相对人义务履行不能时，不仅仅要看行政相对人的行为方式，还要看造成行政相对人此种行为方式的心理机制，通常情况下，这是我们分析法律一般行为所必须的，正如狄骥所言：“法律主体的意义一般用来是指可以成为主观权利执掌者的分子而言。法律主体的问题就是要明确一个分子必须具备哪些条件才能成为主观权利的执掌者；要弄清楚是否客观法可以任意限定这些条件，或相反地，不论客观法上如何规定，是否有某些条件，能使一个分子成为主观权利的执掌者，当然这些一定是不能缺少的。”那么，在行政相对人义务履行不能的行为中，当事人的主观意识或者心理状况究竟如何呢？笔者认为，行政相对人在义务履行不能时，其主观上并不存在过错。在法律上把行为人的主观过错概括为两种：一是故意；二是过失。如果将当事人对待法律义务的心理状态运用到这种分析中，便可以说，在当事人有主观过错的情况下，其或者故意不履行法律义务，通过这种故意使其得到更多的好处而使法律义务得以阻滞，或者用过失而使法律义务未能实施。在行政相对人义务履行不能时，其主观上无过错是指行政相对人对义务履行不能既不应承担故意的主观过错责任，也不应承担过失的主观过错责任，因为其主观上压根就没有这样的过错，这个构成要件是十分关键的，它涉及到行政相对人义务履行不能的法律后果问题。“移置于外部定在中、并按其外部的必然联系而向一切方面发展起来的行为，有多种多样的后果。这些后果，作为以行为的目的为其灵魂的形态来说，是行为自己的后果（它们附属于行为的）。但是行为同时又作为被设定与外界的目的，而听命于外界的力量，这些力量把自为存在的行为全然不同的东西来与行为相结合，并且把它推向遥远的生疏的后果。所以按照意志的法，意志只对最初的后果负责，因为只有这最初的后果是包含在它的故意之中。什么是偶然的结果和什么是必然的结果，这是很难确定的，因为有限的东西的内在必然性，是作为外在的必然性，即作为个别事物的相互关系而达到定在的，而这些事务作为独立的东西是互不相关地、相互外在地聚集在一起的。论行为而不问其后果这样一个原则以及另一个原则，即应按其后果来论行为并把后果当做什么是正义的和善的一种标准，两者都属于抽象理智。后果是行为特有的内在形态，是行为本性的表现，而且就是行为本身，所以行为既不能否认也不能轻视其后果。但是另一方面，后果也包含着外边侵入的东西和偶然附加的东西。这却与行为本身的本性无关。”[ 14]
第四，客观上的法对抗性。行政法的义务与权利是两个非常重要的法律元素，一个法律制度、法律典则、法律规范的实现都是通过权利与义务的运行而完成的，其中权利的享有或行使只是法律实现的因素之一。换言之，大多数的法律实现行为都有赖于义务履行。进一步讲，如果法律上的义务没有很好地予以履行，那么，一个法律制度、法律典则、法律规范就难以得到实现。行政法与其他部门法律一致，也必然是这样。也就是说，其同样依赖于行政法上义务的履行才能使相关的制度、典则、规范予以实现。从这个意义上讲，义务对于行政法的实现是至关重要的，尤其义务的履行直接决定着行政法是否得以实现。毫无疑问，在行政违法、行政相对人不履行义务的情况下，行政法规定的状态未能得到充分实现。那么，对于行政相对人义务履行不能而言是否有不同的表现呢？或者说，行政相对人义务履行不能对于行政法的实现是否有关联性呢？在这里应当作出的回答，即行政相对人义务履行不能在实际的法律效果上也与行政违法、行政不履行义务是相同的，它们都使行政法制度、行政法典则、行政法规范未能予以实现，至少使行政法的实现出现了阻滞。深而论之，行政相对人义务履行不能就这个行为状态而论，是对行政法的一种对抗，当然这种对抗在具体的过程中和在对抗的行为方式上可能与行政违法、行政不履行义务是有所不同的。但就质的一方面而论，其仍然是对行政法的对抗，这个构成要件虽然与行政违法、行政不履行义务的构成要件相似，但它仍不失为行政相对人义务履行不能的基本要件之一，这个要件也决定了此一行政法上的现象对于行政法治而言同样不可小视。
二、行政相对人义务履行不能的客观表现
行政法上的义务分类向来是有争议的。我国台湾地区学者张家洋认为，人民在行政法上的义务本身就是一个动态的东西，而且在20世纪中期以后有了新的发展趋势，如义务项目有所增加、义务的公平性有所强化，尤其提到在义务负担中以义务主体的能力和其他外在情况而进行分配。甚至到目前为止，还没有一个关于行政事态上义务类型的公认的理论分类。正因为如此，行政法典也无法对义务类型作出法律上的界分和具体的类型确定。
行政法上的义务类型对于行政相对人义务履行不能的法律后果的揭示是至关重要的，也就是说，如果不能对行政法上的义务类型作出一定的界分，那么，行政相对人义务履行不能的概念和行为方式，尤其它在行政法中的客观表现就无法把握。基于此，在分析行政相对人义务履行不能的客观表现之前，有必要从法律形式上将行政相对人义务履行不能的具体情形作出概括：一则，行政相对人履行金钱义务不能。行政法上的金钱义务是指行政相对人必须向行政主体或者通过行政主体向其他主体交纳有关的金钱或其他有价值的财物，当行政相对人不依规定交纳时，则是对此一义务的消极对待。例如，行政相对人应交纳税款而拒绝交纳，应交纳罚款而拒绝交纳。这在行政法治实践中是行政相对人行政违法和不履行义务中最主要的一种。金钱给付义务同样可以成为行政相对人义务履行不能的标的。二则，行政相对人履行资格义务不能。行政法上的资格义务是指行政相对人取得或保有某种资格的法律上或行政上的强制性。一方面，资格义务与行政相对人的资格有关，是其取得某种身份和社会地位的前提。例如，依《兵役法》的规定，法定年龄的行政相对人有依法服兵役，从而成为军职人员的资格。另一方面，资格一旦作为义务，就具有强制性。通常情况下，资格是行政相对人的一种权利，如通过申请行政相对人获得医师资格、律师资格等。但在有些情况下，资格是一种义务，如上述行政相对人取得军职人员的资格。同时，有些资格为行政相对人带来一系列义务，当这种义务成立时，行政相对人此一范畴的义务亦可以纳入资格义务之中。行政法治实践中，行政相对人义务履行不能同样可以发生在资格义务之中，例如，具有法定服兵役的人拒绝服兵役，行政相对人义务履行不能在此一义务范畴中同样存在，这个范畴中的义务履行不能同样区别于不履行义务和行政违法。也就是说，导致此一范畴行政相对人义务履行不能的原因同样不在行政相对人一方。三则，行政相对人履行行为义务不能。行为义务是指行政相对人在法律上或在行政过程中为某种行为或不为某行为的义务。例如，行政相对人在已有违法建筑的情况下，负有一种将违法建筑拆除的义务；还如，法律规定行政相对人遵守法律，守法就是其义务，其在法律上有所不为就是一种不作为的行为义务，其若有积极的作为，故意违反有关法律的规定，就是通过行为不履行法律规定的义务。上面指出，行政相对人义务履行不能大多以不作为形式出现，就是说行政相对人积极实施违法行为的状态或者构成行政上的违法，或者构成不履行法定义务，而不是义务履行不能的情形。总之，上列三个类型中都有可能存在义务履行不能的情形，但行政相对人积极实施违法行为的不履行义务的行为方式还不能构成义务履行不能的状况。如果将这些情形向深层次推进一步，就可以看出行政相对人义务履行不能的客观表现主要体现在下列方面：
第一，行政相对人义务履行不能是行政法上义务无法实现的状态。行政法上的义务在行政法学研究和行政法治实践中几乎都是一个冰点问题，而对于这一问题对应的另一个问题，即权利问题则表现出了极大的关切度，使之成为行政法学研究中的一个热点问题。尤其对行政相对人权利的关注几乎到了无以复加的地步，这既表现在行政相对人的权利意识上，又表现在立法机关和执法机关的行为之中。依权利与义务的转换原理，应当说对权利的关注应当高于对义务的关注。然而，行政法学理论和行政法治实践中，义务的被冷淡却是不证自明的。对于一国行政法治而言，其实现的质量既决定于权利享有的状况，同时也决定于义务履行的状况。可以说，权利实现的状况主要体现社会权益的实现度，而义务履行的状况则主要体现社会秩序的维护度。将义务问题予以漠视必然会对行政秩序乃至社会秩序带来麻烦。行政相对人义务履行不能的存在便是行政秩序运转不畅的一个表现。在行政相对人行政违法、不履行行政义务的情况下，行政主体能够有后续的手段予以纠正，最终可能使原来的义务得以履行。例如，行政主体就常常采用强制手段促使行政相对人履行原来的义务。与之相比，行政相对人义务履行不能使义务处于较长时间的无法实现的状态之中。具体地讲，在一个义务履行不能行为中，相关的义务就是一种无法实现的状态，它的无法实现在这个瞬间是绝对的，若要使这个义务能够实现也不是实施这个义务管理的行政主体所能够解决得了的。而且，即使要解决也必须对原来的义务予以修正。总之，行政义务履行的第一客观表现是这个义务本身就是一个无法实现的虚假义务，这个义务的不能实现性是一个技术上的问题，而非行政相对人的态度问题，导致这个义务无法实现的深层原因，在本文第三部分再作探讨。
第二，行政相对人义务履行不能是对行政决定的悖反。行政法上的义务一旦与行政相对人联系在一起，一旦成为行政相对人必须予以兑现的负担，其就必然与行政主体有关。我们知道，抽象意义上的义务分析仅仅具有理论上的意义，而进人行政法治实践以后，行政相对人的义务都是具体的，都是以行政关系为存在基础的。而设定这个具体行政法关系的就是行政主体，依此而论，行政法上行政相对人的义务只要处于运行状态中，其就必然与行政主体有关联。一则，法律为行政相对人设定的义务是需要通过行政主体的行为予以具体化的。没有具体的行为，法律规定的义务就失去了由抽象形态变为具体形态的中介因素。例如，《税收征收管理法》规定的行政相对人要纳税的抽象义务，就通过税务行政机关的行政管理行为予以具体化，也就是说在义务中行政主体的主要职能是进行由抽象到具体的转化，这种转化是需要通过行政决定予以完成的。二则，行政相对人的义务是通过行政主体的设定行为表现出来的。在日常行政管理中，行政主体常常为行政相对人设定义务，这样的义务设定从总体上讲，需要一定的法律依据，但常常是法律仅赋予了行政主体作出这种设定的权力，而不进行具体的设定。行政主体在这样的义务设定中，其实扮演着立法机关的角色。例如，行政主体依据自己的行政管理职能，在本领域内对行政相对人作出一些限制其权力和行为方式的行政措施，这个措施是一个具体行政行为，但它却充满了义务设定。应当说明的是，行政主体的这个义务设定行为同样是通过行政决定完成的。例如，交通行政管理部门对道路交通作出具体规定的行为，如对单双号进行限制通行的行为。三则，为了保证行政相对人已有的义务能够予以履行，或者进行管理，或者进行后续的监督，而这种管理和监督行为也是通过行政决定为之的。由此可见，行政相对人义务与行政决定不可分。在行政法治实践中，行政决定既有书面形式的，又有口头形式的，在绝大多数情况下其是以书面形式表现出来的。笔者之所以要列举出行政义务与行政决定的三种关系形式，最为主要的是要说明行政决定与行政相对人义务履行不能的关系。依上面的讨论，足见行政相对人义务履行不能是对行政决定的悖反，至少在形式上讲是这样的。也就是说，行政相对人义务履行不能的行为是对行政主体行政决定的悖反，其既没有体现行政决定的内容，又使行政决定处于阻滞之中。
第三，行政相对人义务履行不能是由外在因素制约的。行政违法和行政相对人不履行法律义务都是行政法上的义务没有能够实现，从这个角度看，行政违法和行政相对人不履行法律义务与行政相对人义务履行不能并无质的区别。也就是说，它们都使行政法上的义务未得以实现。然而，行政相对人义务履行不能与行政违法、行政不履行义务都有着质的区别，尤其在形成的基因下，它们之间差距甚大。笔者认为，行政违法中义务没有实现的原因是行政相对人的主观过错，行政不履行义务形成的原因同样是基于行政相对人的过错。将这种由于当事人的过错而使义务未履行的原因称之为内在化过错，就是内在的原因引起了行政上的义务没有能够实现。而行政相对人义务履行不能则不是出于行政相对人的过错，即其不是由内在于法律的原因而形成的，而是由行政相对人以外的原因而形成的，在这里将这个原因叫做外在化的原因。这种外在化的原因主要出于事物的客观方面，或者是由于立法上的技术而引起的，或者由于行政主体设定义务时的行为疏漏而引起的，或者由于行政法规则的客观事态发生相应的变化等。
第四，行政相对人义务履行不能是与行政主体的行政处置不力相关联的。行政相对人义务履行不能是行政法中的一个现象，这个现象与行政法治的水平是相辅相成的，即是说，在行政法治发达的国家，行政相对人义务履行不能的情形较少发生。反之，在行政法治不发达的国家行政相对人义务履行不能的发生概率则相对要高一些。若从这个角度分析，行政相对人义务履行不能是一个相对综合的东西，决定它的是一些综合性的原因，包括一国立法技术上的原因，就是一国行政立法的质量可对行政相对人义务履行不能产生影响。一国的司法审查制度是否健全亦可对行政相对人义务履行不能产生影响。因为在司法审查制度健全的情况下，完整的纠错机制会使有关的法律义务有效的履行，而司法审查不完善的情况下，即便大量的义务履行不能存在，司法机关也常常无能为力，因为要进人司法审查的渠道就是不畅通的。上面已经指出，行政相对人不是行政义务履行不能形成的原动因，那么，行政主体的状况如何呢？笔者认为，行政主体是行政相对人义务履行不能形成的主要原因。诚然，行政法的造法主体如果没有制定出非常客观的行政法规范，那么，就有可能通过立法而形成义务履行不能。然而，行政主体作为行政法的执行者和实施者，其既要对行政法中立法不到位的状况进行处理，使立法中的瑕疵通过行政行为予以纠正。同时，行政主体自身影响一定范围的立法权，或者对行政法规范进行拓展的权力，这个权力在依法行政的原则规范下，肯定要依法为之，但是，这里的依法行为之中包含了对立法精神进行处置的内涵。由此推之，在行政法中存在行政相对人义务履行不能的情形下，行政主体难辞其咎。换言之，行政主体无论在对法律义务具体化时，还是在依法设定行政义务时，没有进行有效处置是行政相对人义务履行不能形成的决定因素，如果能够领会这一重要表现，则有助于推进我国行政法治。
三、行政相对人义务履行不能的原因分析
行政法上权利与义务的概念是行政法学的一个核心问题，也是行政法治实践的关键问题，正如有学者所指出的：“行政法律关系主体之间原则上是不能相互约定权利义务，不能自由选择权利和义务，而必须依据法律规范取得权利并承担义务。例如，相对方申请经营许可证只能向法定的主管机关申请，而主管机关也只能严格按照法定条件审查批准。但是，行政法律关系主体权利义务的法定性也不是绝对的。在一些特定的场合，根据特别法律的规定，行政机关与行政相对方仍然存在经过协商约定权利义务的情形。例如，行政机关为完成公共工程建设而与行政相对方签订合同；行政机关为保证行政决定执行的效率，考虑到行政相对方的具体情况，与行政相对方达成的执行和解；等等。”然而，这个问题的理论体系和相应的典则制度在我国并没有建立起来。就该问题的基本理论而言，我国尚未构设出严格意义上的行政法学科中的权利与义务体系及其理论。一方面，我国现有的行政法中的权利与义务理论要么失之过宽，要么失之过窄。说它过宽，是说我国一些学者常常用宪法学中的权利与义务体系的概念框定行政法学中的权利和义务。例如，我国行政法教科书中有关行政相对人权利义务的类型确定大多是以宪法理论和宪法典中的权利义务划分为依据的，如行政相对人的受教育权、参政权被绝大多数行政法教科书作为行政相对人的权利予以认可，公民纳税的义务也在行政法中被转化为行政相对人的义务。显然，此种失之过宽的解释方法是不利于行政法中权利和义务实现的；就失之过窄而论，绝大多数行政法教科书都将行政相对人的权利和义务放置在行政法关系的理论中，而且仅仅放置在行政法关系的理论中。其实，行政法关系只是规范化地分析行政相对人权利与义务的一个路径。也就是说，权利与义务的空间并不仅仅存在于行政法关系的框架之内，它本身就可以成为一个相对独立的理论体系。另一方面，现有的权利与义务体系有诸多法外的色彩，我国行政法学中的权利与义务类型处在不断的变化中，对权利义务的关注点也没有一个一以贯之的逻辑顺序，常常依据政治机制和社会机制的关注焦点确定行政法的权利与义务，这使行政法学中的权利与义务既缺少法的属性，又缺少行政法治的属性。就该问题的法治实践而言，我国在行政法的典则体系中还没有一个系统的属于行政法的权利与义务体系，目前行政法治中的权利义务体系大多存在于一些部门行政法典则或单一行政法典则之中，还没有形成一个机制。正因为如此，行政法学和行政法治中有关行政违法与行政义务的关系，行政不履行义务与行政义务的关系、行政相对人义务履行不能与行政义务的关系都没有得到很好的解决。尤其行政相对人义务履行不能究竟是因何引起，至今尚未有学者作出系统探讨。由于行政相对人义务履行不能是一个特殊的概念，有关行政违法中的义务和行政不履行义务的原因显然不能用来解释行政相对人义务履行不能。进而言之，应当针对行政相对人义务履行不能这一特有的行政法现象探求其存在的原因，笔者试将这些原因揭示如下：
第一，因法律设定义务的抽象化导致的义务履行不能。上面已经指出，行政相对人义务的设定是通过两个渠道完成的。一是通过法律典则的渠道，即享有行政立法权的国家立法机关和部分行政机关通过制定行政法典并在典则中设定行政相对人义务的情形。我国有关部门行政管理的行政法典则都有设定义务的情形，例如，《中华人民共和国土地管理法》就对行政相对人设定了保护耕地等具体义务。二是通过行政主体行政决定的渠道，即行政主体在实施行政管理时为行政相对人设定的具体义务，例如，行政主体通过行政处罚决定让行政相对人履行义务的情形。在行政法治中，行政相对人的义务来源主要是前者，因此有关法律典则设定义务的质量便直接决定着该义务实现的程度。笔者认为，就目前我国行政立法的水平而论，还处在不太发达的阶段，一些行政法典则为行政相对人设定的义务具有极大的抽象性，这与我国行政法受制于行政政策的影响是有密切关联的。这些抽象的义务有些脱离了行政相对人所具有的能力。因而这些行政相对人即便意识到了这个义务的存在，也无法很好地甚至根本不可能完成这样的义务。例如，《中华人民共和国村民委员会组织法》第6条规定：“村民委员会应当宣称宪法、法律、法规和国家的政策，教育和推动村民履行法律规定的义务，爱护公共财产，维护村民的合法的权利和利益，发展文化教育，普及科技知识，促进村和村之间的团结、互助，开展多种形式的社会主义精神文明建设活动。”该条为村民委员会这一特定的行政相对人设定了宣传宪法和法律以及政策的义务，这个设定的动机是没有错的。然而，我们知道，普及宪法和法律的行为即便是在法治发达国家也常常只有专职的机构才能完成。可以说，我国百分之九十九以上的村民委员会都没有能力完成这样的任务，最终的结果则是这个义务不能履行。有些抽象的义务则只是一个行为细则或者对行政相对人进行指导的行为，行政相对人在其中无法把握义务的具体内容。例如，《中华人民共和国城乡规划法》第35条规定：“城乡规划确定的铁路、公路、港口、机场、道路、绿地、输配电设施及输电线路走廊、通信设施、广播电视设施、管道设施、河道、水库、水源地、自然保护区、防汛通道、消防通道、核电站、垃圾填埋场及焚烧厂、污水处理厂和公共服务设施的用地以及其他需要依法保护的用地，禁止擅自改变用途。”该条中的大多数义务对于行政相对人而言是可以予以履行的，但其中“其他需要宪法保护的土地，禁止擅自改变用途”所设定的义务行政相对人并无法作出具体确定，即便城乡建设规划管理部门也难以确定。然而，这些义务写进法律典则以后，就有法律效力，就是一个十分严肃的东西，但行政相对人无法以此来履行义务。我国行政法典则中规定的此种使义务履行不能的状况是造成法治实践中出现同样问题的主要原因。
第二，因行政主体义务设定的非对象化导致的义务履行不能。行政主体通过行政决定设定行政义务是行政相对人义务的又一重要形式，即便法律典则中规定的义务也常常需要行政主体再予以具体设定。行政主体设定义务从广义上讲有三种形式：第一种形式是享有行政立法权的行政机关通过行政法典则设定义务的情形，此一设定义务的方式与立法机关通过行政法典则设定义务的方式是相同的，其也因抽象性而使其中的一些义务无法履行。第二种形式是行政主体通过制定行政规范性文件为行政相对人设定义务。行政规范性文件在我国行政法实践中是一个实实在在的客观存在，它的总量远远超过了规章以上行政法文件的总量，它们在设定义务时具有非常大的随意性。由于行政规范性文件属于抽象行政行为的范畴，当它们在为行政相对人设定义务时所面对的是不特定的人或者事，也就是说其将义务主体仅仅作为一个“一”来看待。但是，义务一旦具体到行政相对人身上就不只是一个“一”，而是以“多”的形式出现的，这样便出现了诸多义务在履行中不能与行政相对人予以针对的情形。毫无疑问，行政义务履行中行政相对人的认知水准和承担义务的能力是有差异的，有时这种差异甚至是非常巨大的，以致一些行政相对人能够完全履行的义务，若具体到另一个行政相对人身上则是完全不能够履行的。第三种形式是行政主体通过一个具体行政决定对行政相对人设定义务，这种决定都是以具体行政行为的形式为之的，似乎一个单一决定中的行政义务本身就具有强烈的针对性，或者说本身就考虑了该义务履行中主体的状况，主体的外因条件、主体的能力等等。但是，在行政法中行政决定并非能够完全如此。换言之，一些行政决定尽管是针对一个单一的行政相对人作出的，但其同样存在着模式化、同质化等弊端，因为行政法上对行政行为的要求是按照一个标准进行的，至少同一个具体行政行为是以同一标准为尺度的。例如，当行政机关对若干个违法行为人分别处罚时，对于每个人来讲，每一次处罚只是具体到其身上的一个行为。但是，若我们将五个违法行为人的处罚决定放在一起，则常常是此一行政相对人处罚决定用到彼一行政相对人身上同样是可以的。而当事人之间都必然表现出了较大的个体差异。总之，行政行为的程式化使其在设定义务时难以做到针对性，而这种非针对性是造成义务履行不能的又一原因，正因为如此：“行政机关就该管行政程序，应与当事人有利及不利之情形，一律注意”。[ 24]
第三，因行政主体行政执法应变不力导致的义务履行不能。在现代行政法治中，行政主体与行政相对人是相互对应着的一方，这也是行政法以及行政法治要解决的关键问题。然而，如果把视野放大一点，就是另一种情形，就是行政相对人与国家政权体系的关系形式是一种带有终极价值的关系形式，行政主体只不过起到了将行政相对人与国家政权体系予以连结的作用：“国家作为整个国土上唯一的公法人，利用财政预算，由其公职人员，独立提供公权力理应承担的共同利益的一切需要。”而行政主体将国家政权体系与行政相对人予以连结的方式是对法律典则的运用，这也就是通常所说的行政法的适用。行政主体如同一个挑担人，担子的一端是行政法规范，另一端则是行政相对人，行政主体作为挑担人要做的就是使行政相对人与法律规范保持平衡，所谓平衡就是使两者永远处在理性的关系形式之中。当法律规范设定的义务落实到行政相对人身上而无法实现时，行政主体作为挑担人就应当对担子的两端进行调整，既能使行政法律规范的规章能够适应行政相对人的状况，又使行政相对人能够正确认识和理解并最终适应行政法的状况。由此可见，法律典则既使设定的义务行政相对人无法予以实现，也不是一个至关重要的问题，因为行政主体行政行为的合理性还可以校正行政法规范规定的不足。这也正是行政法在一些发达国家一般被视为是控制行政自由裁量权的法律的原因。法治发达的国家，尤其行政法体系发达的国家赋予行政主体非常大的行政自由裁量权，让其能够有效的进行行政管理，尤其进行有效的行政处置，将行政法规范规定的事项具体落实到行政相对人身上。可见行政自由裁量权对于行政法的实现，对于行政义务的履行是有积极意义的。我国行政法学界的一些倾向性论点是对行政自由裁量权的严格控制，其中有关行政自由裁量基准的理论就生动地证明了这一点。在一国行政法的立法技术还不能将有关的义务作出相对科学的表述时，行政主体的处置能力就成为行政相对人义务履行不能的关键点。我国行政法上行政相对人履行义务不能的存在或者大量存在与行政主体的处置能力不足有关。
第四，因行政权力行使的非理性化而导致的行政相对人履行义务不能。我们上面的讨论是将所有问题紧紧框定在行政法之内的，而从行政权行使的实践看，对于行政过程起作用的除了法内的因素之外，还有法外的因素。必须肯定，仅就行政主体为行政相对人设定义务的行为而论，其中有一部分是在法内进行的，另有一部分则是在法外进行的。毫无疑问，法外的义务设定尽管不是行政法能够解决的问题，但一旦某一义务被设定，它就必然会反映行政主体与行政相对人之间的关系，进而这样的关系就会成为行政法关注的问题。在行政法治中，并不是所有的表面上是行政法的问题必然具有行政法的性质，这就是通常所说的行政法中人为问题，这样的人为问题一旦出现，一旦依这样的问题为行政相对人设定了义务，或者形成了行政相对人的义务，这个义务就很有可能成为义务履行不能。例如，行政主体在行政管理中，对行政相对人实施的误导行为，这样的行为表面上看似乎有法律上的依据，因为它是由行政主体为之的，而从深层看，所误导的行为行政相对人并无义务予以履行，这样的义务也许可以履行，但它却是一个实实在在的义务履行不能，因为相关的法律典则就已经阻滞了这个义务，这是从义务设定方面看行政主体的非理性行为的。在行政主体促成法律义务实施的手段上也常常受到非理性行为的作用。行政权行使中有一个非常大的特性就是其发达性，所谓发达性是指我国行政权在行使中由于受行政政策的制约，有非常大的变化系数，本来是一个法定的权利义务，而通过行政政策的变化其中的权利和义务也会发生变化。这种变化性使行政相对人在行政法治中基本上没有正常预期。显然，在行政相对人不能正常自己行为的情况下，为他设定的义务也必然或者是不清晰的，或者是无法予以兑现的。
四、行政相对人义务履行不能的法律处置
行政相对人义务不能在我国行政法治实践中是一个客观存在，不论是否承认，它都不以人们意志为转移地存在于我国行政法治实践中，它的存在对于我国行政法而论至少有下列方面的危害：其一，它会使人们怀疑我国法律体系尤其行政法体系的质量。我国社会主义法律体系已经建立起来，这其中当然包括行政法体系在内。法律体系的建立与法律体系的质量并非是一个正比例关系，即当我们说已经建立起行政法体系时，并不敢同时讲我国的行政法体系是有质量的。作为一个完善的法律体系当然应当是讲求质量的，一方面我们宣布我国已经建成了行政法体系，另一方面我国行政法治中大量存在行政相对人义务履行不能的状况。这两个相互悖反的事实使人们会自然而然也认为我国行政法体系的质量并不太高。可见，行政相对人义务履行不能的首要危害是人们对我国法律体系质量的怀疑。其二，它会使人们怀疑我国法律的尊严。法律在政治学层面上讲是国家意志的体现，是国家权力和权威的象征，其在社会规制过程中必须具有威严。而从社会学的角度讲，它则是人民意志的体现，并代表了社会公共意志和公共利益，作为公共性的法律当然要得到全社会的认可和拥护。而行政相对人义务履行不能的存在则大大降低了法律的尊严，因为当一个被法律设定的义务成为一个摆在人们面前的花瓶时，它仅仅只是一个玩物。我国行政法在执行时往往受到一些阻滞的原因也在于此。美国著名法学家伯尔曼指出：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。它不仅包含有人的理性和意志，而且还包含了他的情感，以及他的信仰。”这是行政相对人义务履行不能的第二个危害。其三，它会使我们怀疑国家机关的能力。国家机关在国家政权体系中是一个非常微妙的东西，在现代民主和法治社会中人们都将国家政权体系视为社会公众相对而言的。因为，社会公众利益之实现常常是由国家机关决定的，此点又使人们下意识地赋予国家机关以相应的权威。那么，行政相对人义务履行不能究竟会给国家机关带来什么影响呢？其中最大的一点便是人们对国家机关能力的怀疑，因为人们会自觉地认为正是由于立法机关的立法技术不足而导致行政相对人义务履行不能，同样也会认为行政主体的处置能力不强是另一决定因素。除上列三方面危害外，行政相对人义务履行不能还可能有其他方面的危害，如使行政相对人对行政立法中义务的怀疑等等。基于上述原因，笔者认为，行政相对人义务履行不能在一国行政法治中越少越好，此点提醒我们有必要探讨行政相对人义务履行不能的法律处置，此处所讲的法律处置是指从立法、执法等环节对此问题的纠正，而不是在行政相对人义务履行不能的情况下对相关主体的责任追究。
（一）以法确立行政相对人义务体系
我国行政法治中的义务设定存在于两个机制之中，即立法机制和行政机制之中，这也是我国行政法义务运行过程中的基本逻辑。一方面，立法机关通过对国家意志的表达为社会公众设定义务，这个义务若与行政机关的职权行使关联在一起就成为行政相对人的义务。另一方面，行政主体通过执行国家意志为行政相对人设定相应的义务。这两套义务在设定方式上都存在非常大的问题，立法机关的设定方式相对比较抽象，正如上文我们通过有关行政法典则所分析的。即便象《中华人民共和国立法法》第8条将有些范畴的义务设定予以保留，这个保留中涉及的内容还是非常抽象的，例如，究竟何为“基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”等，都是比较抽象的而行政系统的义务设定方式，没有能够保持逻辑＿上的连贯性。由于我们在法律上没有建立起行政相对人或社会公众的义务体系，在义务体系本身不明确的情况下，立法机关的义务设定行为只能以较为抽象的方式为之。基于这两套义务设定机制在设定方式上存在的问题，笔者认为应当通过法律手段转换目前的义务设定方式。一则，使行政法律层面上的义务设定越来越具体，尤其在我国法律体系已经建立的情况下，下一步则是将法律体系的框架具体化，有关公众义务的体系和行政相对人义务的体系应当尽快建立起来，在这个体系确立以后，立法机关的每次义务设定行为则有具体的法律依据。若我们能够尽快实现立法机关设定义务的具体化，那么，行政相对人义务履行不能就会从源头上予以减少。二则，行政系统的义务设定应当保持连续性和特定性。上面已经指出，我国行政权的行使受到政策的较大干预，这便导致行政义务设定不能保持相同情况相同对待，而且使行政相对人失去了与行政主体的信任关系。因此，行政主体在义务设定中应当坚持正当预期原则，在义务设定受制于正当预期原则之后，行政相对人义务履行不能同样大大减少。
（二）严格义务设定主体
行政相对人义务履行不能与义务本身的状况有着直接联系，换言之，当设定义务的行为本身质量不高时，就容易出现义务履行不能的状况。此点表明行政义务设定的主体是一个至关重要的问题。就目前我国行政法治实践的状况看，对此义务的设定既包括立法机关，又包括行政机关。既有地方国家机关的设定，也有中央国家机关的设定，在行政系统内部，几乎每一个层级的行政管理机关都享有义务设定的权力。进一步讲，我国行政义务的设定主体是多元的，这是造成行政相对人义务履行不能的重要原因之一。基于此，笔者认为，要从根本上解决行政相对人义务履行不能问题，就必须对目前义务设定主体的状况进行转换。一则，要将行政义务设定的基本权力集中在立法机关手中。在笔者看来，行政义务设定本身是一个法律行为，行政主体对行政义务的设定必须是在有法律依据的情况下才能进行。这一点表明，行政义务设定不能被简单地定性为行政行为，如果这个理念能够在我国行政法中予以规定，那么，行政义务设定就仅仅具有单一的立法行为的性质，如果绝大多数的行政义务设定都由立法机关为之，义务设定的行政规范化问题就从源头上得到了解决，行政主体在绝大多数情况下只是义务的实施者，其即使享有义务设定权也应当是受到严格限制的。二则，要将行政义务设定的主体资格予以限定。《立法法》中法律保留原则就对不同主体在立法中的能力作了分类和限定，例如，行政系统就不能对有关财政、税收等基本制度进行立法。可以将不同层次立法主体所能够设定义务的主体资格作出严格限制，将每一个义务设定的主体资格能够对等，而不能像目前这样不同主体在义务设定中并没有严格的身份上的区分。三则，在目前还不能够完全取消行政系统义务设定权的情况下，应当将重要的义务设定集中在相对较高的行政机关手中，例如，给制定行政法规的国务院较多的义务设定权，并依次类推。对行政规范性文件设定行政义务的状况可以进行严格限制。
（三）《行政强制法》中强制让渡制度的建立
《行政强制法》第39条和第42条分别规定了中止执行制度和执行和解制度，但“中止执行是暂时停止执行，在中止执行的法定情形消失，行政机关有恢复执行的义务”。执行和解也仅仅是“可以约定分阶段履行，当事人采取补救措施的，可以减免加处的罚款或者滞纳金。”说明这两个制度的设立并不意味着相对人原先承担义务的减少。如果对行政相对人的义务都依这样的义务履行思路和方式，在行政相对人义务履行不能的情形下，是非常不科学的，因此，在行政强制中针对相对人义务的特殊情形，建立强制让渡制度是必须的。强制让渡制度就是要减少行政相对人所应负担的义务，相应增加行政主体的责任。因为行政相对人较少履行义务的情况下，究竟谁应当为被克减的义务买单，必然是行政主体，因此强制让渡意味着行政主体权力的克减和义务的增加。当然，法律上的任何让渡都应当是有限的、有条件的，如果无条件让渡，有可能破坏行政法治。基于此，在行政相对人义务履行不能的情况下，可就下列方面作出强制让渡：
第一，延展强制期限。期限是法律程序的基本内容之一，在行政法中期限同样具有非常重要的意义。一则，期限对行政主体具有明显的约束力。它要求行政主体在作出行政行为时必须考虑相应的时间节点，如果不在法定的时间节点内作出行政行为，行政相对人便有权利不受该行政行为的影响。二则，期限对于行政相对人同样具有拘束力。最为典型的就是行政相对人应当在行政主体确定的法定期限内行使权利或者履行义务。在行政救济中，期限的意义则更加明显，因为一旦行政相对人延误了期限就可能丧失了法律上救济权利。行政强制执行是以一个行政行为为前提的，当行政主体作出这个行政行为时，往往需要法律文书，如行政强制执行决定书，而该决定书中一个重要内容就是行政相对人履行法定义务的期限。如若行政相对人没有在法律规定期限内履行法定义务，有可能因此负担新的义务。由此可见，期限本身是行政强制的组成部分，是行政主体所负担的义务的组成部分。行政相对人义务履行不能的某些情况下，行政相对人可能在当时当地无法履行义务，但如果稍有时间上的宽松，则有可能履行这样的义务。因此，笔者认为，行政强制执行中首先要考虑给行政相对人延展期限，例如设定义务的行政行为中规定行政相对人履行义务的期限是一个月，若在行政相对人无法按期履行的情况下，行政主体则可以让其延展一个月或者更长的时间，至于是否作出这样的延展，可以由行政相对人提出，也可由行政主体提出。既然是一种法律上的让渡，行政主体提出延展期限并无不妥。可以说，期限延展的强制让渡手段在行政强制执行中有着非常重要的意义，因为当事人履行法定义务中的时限无疑能够直接决定该义务的量。
第二，替换强制方式。《行政强制法》把强制执行的方式规定为执行罚、代履行和直接强制执行三类。在笔者看来，该法所规定的强制执行的方式并没有穷尽。在我国行政法治实践中，除了该法所列举的强制执行方式外，还有大量的强制执行方式存在。例如“以工代贩”，所谓以工代贩就是指在当事人需要交纳金钱给付义务的情况下，若当事人在当时当地的情况下没有交付能力，便可以出工出力的方式折算金钱给付义务。从理论上讲，每一种行政强制执行的方式都是一个独立的义务，既然是一个独立的义务，就没有可替代性。然而在行政法治实践中问题并不那么绝对，行政相对人所负担的绝大数多数义务应当说都是可以以另一种方式所替代的。由于当事人履行义务的方式非常多，因此作为行政主体而言，就应当对多种多样的义务履行方式进行排列甚至可以估算每一种方式的量。当然，不同的义务履行方式对于不同的行政相对人有着不同的意义，有着不同的难易程度。可以在自愿原则的情况下允许相对人对已经设定好的义务进行新的方式上的选择。从义务的大类型上讲，可以在不同类型之间进行转换，可以将行为义务转化为金钱给付义务。对于有些当事人而言，原来负有的行为义务可能是无法履行的。但是，如果把这种行为义务转化为金钱给付义务，其就可以履行。义务类型的转换既对行政立法提出了课题，又对行政主体的行政执法提出了非常高的要求，尤其在行政立法问题还不能完全解决行政义务设定中的具体化问题时，行政主体在执法中对行政相对人义务的适当转换显得非常重要。总之，行政主体在权衡行政强制中各种义务履行方式的情况下，应该允许在一定条件下对相应方式的替换。这应当说是一个非常好的行政让渡范畴。当然，在行政法中，行政相对人的有些义务是不可以转换的，至于何种义务可以进行转换，何种义务不可以进行转换则是需要进一步研究的问题。总之，行政相对人义务类型的转换是使行政义务履行不能予以消减的有效措施之一。
第三，取消强制手段。行政主体对行政相对人采取行政强制执行手段其目的在于让行政相对人履行义务，这个义务既包括法律上的义务，也包括行政主体在行政执法中为相对人设定的义务。不论哪种义务，义务都成了整个强制执行的焦点，义务履行则成了强制执行的关键词。就法治的一般近况而论，行政义务是不可以被取消的，这也是行政义务执行力和约束力之所在。但是，对于行政主体所设定的义务我们必须具体问题具体分析。有些条件下义务是客观的，但义务主体不能履行义务也同样是客观的：在有些情况下，义务只是一种形式上的存在，并不一定具有实质上的进步意义；在有些情况下，义务甚至因时过境迁而失去了它在行政法律中的意义。基于这一点，笔者认为，在行政执法中，行政强制执行手段的取消也并非不可能，这既可以表现为在一个设定义务的行政行为中将所有的行政强制行为都予以取消，也包括在一个设定义务的行政行为中将一些行政手段予以取消。不言而喻，行政相对人所承担的行政义务存在于行政管理过程中，存在于行政执法目的的实现之中。某一行政执法过程因为一些内、外在原因不待行政相对人履行义务，其已经完成了。在这些情况下，原来行政行为所设定的义务可能只会带来对行政执法的破坏，可能带来对行政法治的阻滞。在这样的情形下，就应当取消强制手段，而这样的让渡对于行政权力的运行而言应该说也是具有较高境界的。
第四，减少强制数量。行政强制执行中的义务履行是较为复杂的，也就是说，有些行政强制执行中的义务是无法用数量来计算的，而有些行政强制执行中的义务则是可以用数量来计算的。对于那些无法用数量计算的义务，笔者在此不予考虑，但对于可以用数量计算的义务，笔者必须进行适当的评析。譬如说，有些义务当事人本来是可以履行的，但由于行政机关人为的或者以其他原因大大增加了这个义务的量，在这种情况下，数量便成了决定义务履行的关键因素。毫无疑问，义务的相对数和绝对数若都处于较高的情况下，义务履行不能的出现则必然会大大增多，因为行政相对人享有权利的资格、履行义务的能力等都是一个相对确定的概念，尤其履行义务的能力是与其承受能力有关的，在广大行政相对人被行政系统的义务压得喘不过气的情形下，义务履行不能的存在就必然不可避免。基于此，笔者认为从宏观上讲，应当大大减少行政相对人义务的总量。同时，对于一个义务中的数量也要进行适当测算，行政法中一些义务履行不能的原因就存在于义务使行政相对人无法承受，如果执法机构换一种执法方式，将原来的数量控制在一定范围内，控制在义务人能力允许的范围内，那么这个义务就会得到履行，而相对人对该义务的履行也意味着此方面行政管理职能的实现。在行政法治实践中诸多行政主体在为相对人设定义务时，不太注意考虑义务的数量因素，而且还有些行政主体无原则的加大义务的总量，这必然使义务难以履行。至于在行政执法中如何减少义务的总量，则要根据每个行政执法行为而定。
注释:本文系2011年教育部“新世纪优秀人才支持计划”资助项目（项目编号：NCET-11-0679）和2013年国家社科基金项目“无效行政行为的判定标准及司法审查研究”（项目编号：13BFX040）的部分研究成果。
《中华人民共和国行政强制法注释本》，法律出版社2011年版，第2页。
行政相对人违法与行政违法的概念还不能够完全予以等同，通常情况下，行政违法的概念中包括了行政主体的违法。有学者甚至认为，行政违法的主要主体是行政主体，而行政相对人违法的主体则不包括行政主体在内。行政相对人违法的概念和理论之所以说是成熟的，是因为在我国制定《行政处罚法》时就厘清了该概念的基本内涵，《行政处罚法》立法的前提就在于在行政法治实践中存在大量的行政相对人违法的情形。
行政相对人不履行法律上的或者行政法上的义务是一种特定的行为状态，从广义上讲，它可以被归入到行政违法的范畴之中，但在行政法学理论中，行政相对人不履行义务已经成为一个普遍公认的相对独立的概念，因此学界对此已有充分的研究和表述。这可以说是《行政强制法》制定的前提，该法第2条第3款规定：“行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务。”由此可见，行政相对人不履行法定义务无论在学理上，还是在行政法治实践中都已不存在争议。
在行政法治中，不同的相关主体的不同的行为会带来不同的法律后果，法律后果与法律行为的对应是追究法律责任的一个基本原则。不能够让没有实施某种行为的人承担相应的法律后果，也不能够让没有能力实施某种行为的人对该行为承担相应的法律后果。总而言之，行政法上责任的追究必须和行为的性质等同起来，而在行政相对人义务履行不能的行为概念和行为属性没有在实在法上的框定以前，有关行政法责任的确立就是有瑕疵的。从这个角度讲，该问题对于我国行政法治而言是一个绝对不能够忽视的问题。
笔者查阅了我国相关的行政法教科书，在这些教科书中有关行政行为的理论包括违法行政行为、不当行政行为和其他瑕疵行政行为的讲解都是较为完整的，至今还没有哪一部教科书对行政相对人义务履行不能进行过阐释。由此可见，它在我国行政法学理论中还是一个空白。
行政法典则所确立的关系形式在行政法治实践和行政法学研究中常常被人们忽视了，事实上，我国行政管理秩序的形成都是靠这些抽象的关系形式所设计的，一个由行政法典则设计的一种关系形式常常就形成了某一方面的行政法秩序。例如，《中华人民共和国农业技术推广法》第20条规定：“农业劳动者根据自愿的原则应用农业技术。任何组织和个人不得强制农业劳动者应用农业技术。强制农业劳动者应用农业技术，给农业劳动者造成损失的，应当承担民事赔偿责任，直接负责的主观人员和其他直接负责人员可以由其所在单位或者上级机关给予行政处分。”这既是一个抽象的规定，也涉及了一个在农业技术推广中农业劳动者与相关技术推广者的抽象关系形式。这个抽象的关系形式就设定了在农业技术推广中的一个具体的社会秩序，这种抽象的关系形式有些可能会转化为具体的关系形式，有些则不可能转化为具体的关系形式。无论转化与否，它作为社会秩序的设计价值都是不能够否认的。
有学者将行政主体与其他主体的关系描述为监督行政法关系，这个论断表明了在行政法过程中行政主体与其他国家机关之间存在着不可回避的关系形式，这种关系形式除了是一种监督性的行政法关系之外，还应当具有行政法关系的一般属性。参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第330页。
例如，《中华人民共和国文物保护法》第17条规定：“文物保护单位的保护范围内不得进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业，但是，因特殊情况需要在文物保护单位的保护范围内进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业的，必须保证文物保护单位的安全，并经核定公布该文物保护单位的人民政府批准，在批准前应当征得上一级人民政府文物行政部门同意；在全国重点文物保护单位的保护范围内进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业的，必须经省、自治区、直辖市人民政府批准，在批准前应当征得国务院文物行政部门的同意。”在文物保护中，文物保护机关与行政相对人之间的关系在该条文中得到了充分体现。在行政法治实践中，行政相对人与行政主体的诸多关系形式都是以立法机关的设计为前提的。
罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社2005年版，第360页。
在行政法治实践中，尤其在行政执法中，随着社会利益格局的复杂化常常便导致一个行政行为作出后会触犯诸多主体的利益关系。例如，当某一行政主体许可特定人群在一个社区广场进行音乐舞蹈等娱乐或锻炼时，有可能使这些音乐舞蹈的噪音对附近居民的权益造成侵害，这实质上牵涉到这一许可行为与多方当事人之间的关系。但必须强调在行政执法中，每一种关系都是具体而特定的。在这个例子中，行政主体与从事音乐舞蹈和锻炼人的行政法关系才是一个实在的行政法关系，而与其他相关主体的关系则是另一范畴的关系．如果不在时空上对行政法关系作出严格限定，那行政执法也就会处在极度的混乱状态中。
我国行政法在对有关社会管理秩序进行设计时，常常尽可能避免其余相关主体关系的泛化。《政府信息公开条例》有关政府信息公开问题就对申请人的申请资格作出了严格限制，对于有些信息行政相对人若要申请公开，就必须与该信息具有密切联系，而在没有密切联系的情况下，行政主体则没有对其进行公开的义务，如该条例第25条规定：“公民、法人或者其他组织向行政机关申请提供与自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府信息的，应当出示有效身份证件或者证明文件。公民、法人或者其他组织有证据证明行政机关提供的与其自身相关的政府信息记录不准确的，有权要求该行政机关予以更正。该行政机关无权更正的，应当转送有权更正的行政机关处理，并告知申请人。”
依《行政强制法》的规定来看，行政违法与不履行法定义务似乎并没有本质区别，例如该法第2条第2款规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据毁损、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的认识人身实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”该规定表明行政强制法除了促成行政相对人履行义务以外，也有制止行政相对人发生行政违法的功能。这个规定从一定意义上改变了我国传统行政法学理论中行政违法带来行政处罚的后果，而行政不履行义务带来行政强制的后果的传统理论格局。
[法]狄骥：《宪法论》，《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第629页。
[德]黑格尔：《法哲学原理》，张企泰译，商务印书馆1982年版，第119-121页。
张家洋：《行政法》，台湾三民书局1987年版，第192页。
例如《行政许可法》第62条规定：“行政机关可以对被许可人生产经营的产品依法进行抽样检查、检验、检测，对其生产经营场所依法进行实地检查。检查时，行政机关可以依法查阅或者要求被许可人报送有关材料；被许可人应当如实提供有关情况和材料。行政机关根据法律、行政法规的规定，对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施进行定期检验。对检验合格的，行政机关应当发给相应的证明文件。”第67条规定：“取得直接关系公共利益的特定行业的市场准人行政许可的被许可人，应当按照国家规定的服务标准、资费标准和行政机关依法规定的条件，向用户提供安全、方便、稳定和价格合理的服务，并履行普遍服务的义务；为经作出行政许可决定的行政机关批准，不得擅自停业、歇业。被许可人不履行前款规定的义务的，行政机关应当责令限期改正，或者依法采取有效措施督促其履行义务。”
我国行政法体系在近年来的发展以行政六法的制定，即《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政强制法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》和《国家赔偿法》为亮点，而这六部行政法典的立法宗旨无一例外地在于保护行政相对人的权利。这从这些法典的立法宗旨可以得到佐证，如《行政许可法》第1条规定：“为了规范行政许可的设定和实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，保障和监督行政机关有效实施行政管理，根据宪法，制定本法。”《行政处罚法》第1条规定：“为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”《行政诉讼法》第1条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”
笔者注意到，在法治发达国家的行政法理论体系中，有关义务的理论体系同样是较为完整的，这既包括行政主体义务的理论体系，又包括行政相对人义务的理论体系与之相比，我国行政法学理论中，有关相对人的权利体系是比较完整的，而义务体系的相关理论还没形成，很少有教科书对行政相对人的义务体系进行理论分类。
行政法对于义务未予实现的状况必须给予高度关注，一定意义上讲，这是一国行政法质量高低的测评因素，即在一国行政法能够将义务的不能实现予以有效处置，并降低到最低点时，该国行政法的质量就是比较高的。反之，当一国行政法不能有效应对和处置义务未能实现的状况时，该国行政法的机制就是不完善的。在这个过程中，行政法的制定者和执行者要从两个方面对问题引起关注：一个方面是从内在性方面，就是通过对行政相对人违反义务的行为方面进行处置。另一个便是外在方面，即从制约行政法义务实现的非行政相对人方面进行处置，这两个方面是一个成熟的行政法制度所不可以缺少的。我国在行政法义务未能实现的情况下，把基本的处置点放在行政相对人是有失偏颇的。
我国《行政复议法》和《行政诉讼法》关于受案范围的规定都是相对比较严格的，尽管2000年最高人民法院制定的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国诉讼法〉若干问题的解释》对行政诉讼的受案范围进行了拓展，但就目前来看，我国行政诉讼的受案范围仍然采取列举规定的方式，而在这个列举中，行政相对人并没有因义务履行不能而取得原告资格。
我国行政法治实践中，常常将义务履行不能与行政相对人的违法行为相等同，对义务履行不能的板子偏偏只打行政相对人一方，这对行政法治是极其不利的。
前引 ，罗豪才主编书，第20页。
例如，《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》第16条规定：“申请正式设立民办学校有下列情之一的，审批机关不予批准，并书面说明理由：（一）举办民办学校的社会组织或者个人不符合法律、行政法规规定的条件，或者实施义务教育的公办学校转为民办学校的；（二）向学生、学生家长筹集资金举办民办学校或者向社会公开募集资金举办民办学校的；（三）不具备相应的办学条件、未达到相应的设置标准的；（四）学校章程不符合本条例规定要求，经告知仍不修改的；（五）学校理事会、董事会或者其它形式决策机构的人员构成不符合法定要求，或者学校校长、教师、财会人员不具备法定资格，经告知仍不改正的。”
罗传贤：《行政程序法论》，台湾五南图书出版公司2004年版，第97页。
[法]让・里韦罗、让・瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008年版，第48页。
参见周佑勇：《裁量基准的正当性问题研究》，《中国法学》2007年第6期；王锡锌：《自由裁量权基准：技术的创新还是误用》，《法学研究》2008年第5期；余凌云：《游走在规范与僵化之间―对金华行政裁量基准实践的思考》，《清华法学》2008年第3期；关保英：《行政自由裁量基准质疑》，《法律科学》2013年第3期。
[美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，商务印书馆2012年版，第7页。
我国行政立法近年来在正当预期方面已经有了非常大的进步，在《行政许可法》中已经确立了正当预期条款，该法第8条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规则修改或废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补充。”
《中华人民共和国行政强制法注释本》，法律出版社2011年版，第25页。
尽管《行政强制法》中诸多条款都涉及到期限规定，如第25条、第31条、第32条、第39条、第43条、第46条、第51条、第54条、第56条、第58条等，但这些期限与笔者所说的让渡期限有质的区别。
我国有学者认为：“行政相对人义务有多种形态，除了直接的金钱给付义务外，还有诸多非以金钱形式出现的义务，如履行某种行为的义务、上交某种实物的义务等。在行政执法实践中一些行政相对人在非金钱给付义务履行困难的情况下，愿以金钱替换原义务，行政主体在法定职权和法定程序范围内亦对此种义务的金钱替换持认同态度，故使行政相对人义务的金钱替换问题成了一个重要的行政法问题。”参见关保英：《论行政相对人义务的金钱替换》，《法学》2002年第1期。
我国近年来行政法治实践中出现的“天价罚款”绝大多数情况下相对人是无法履行的。如2013年年底上海针对一起“地沟油”案件开出最大罚单，罚款超千万元，有关责任人员陈慧晓5年内禁入食品业。参见《新华每日电讯》2013年1月6日，第5版；2010年8月17日下午3时30分至5时30分，深圳市交警局在龙岗、坪山辖区开展“天眼11”集中整治行动。在此次行动中产生了一张惊人的“天价”罚单；一辆泥头车在公明人民医院附近被查出套牌和超载两项“重罪”，对这一辆违法机动车，交警部门总共开出高达8.5万元的巨额罚单。参见《西安晚报》2010年8月19日，第11版。 作者简介：张淑芳， 上海财经大学法学院教授。 文章来源：《东方法学》2014年第6期 发布时间：2015/1/11