控制行政权的范式转换：从分散控制到相对抑制
关键词：新公法学 平衡论 行政权 分散控制 相对抑制 制约监督
一、问题的提出
行政机构拥有必要但危险的权力。[i]作为著名社会学家马克斯・韦伯所说的“日常生活的统治”，行政权具有无所不在、随时在场与持续不间断的特点，其存在的必要性是不言而喻的。但历史也已经反复证明，在任何社会制度之下，权力本身都具有腐蚀性、侵略性和扩张性。[ii]行政权作为所有权力中最专横武断的权力，[iii]一直以来都受到了严厉的质疑。[iv]职是之故，如何控制行政权，便成为域内外公法学研究中一个历久弥新的重要议题。
在控制行政权问题上，法学家们试图用“法治”的绳索，捆绑住行政权的“手脚”，使之成为“法无授权不可为”[v]的权力。我国学者将行政法的这一理念核心归结为：“行政法是保障个人自由、控制行政机关权力的法律。”[vi]为实现控制行政权的合法性目标，世界各国主要采用一种分散的控权模式，即司法控制模式、立法控制模式、行政（自我）控制模式及其叠加混合的形式。
分散控制模式下合法化行政权力的努力，为行政权的控制注入了规范主义的理想。但很显然，行政权不仅是所有国家权力中最具形塑性和灵活性的权力，而且“可能是促进公共利益的最佳工具”。[vii]规范主义的“法律洪流”，虽可将行政权关进制度的笼子里，但其缺陷也是明显的，“容易导致行政权碍手碍脚、无所作为、甚至无法积极应对社会风险和突发事件的不利后果”。[viii]“软弱无力的行政部门必然造成软弱无力的行政管理，而软弱无力无非是管理不善的另一种说法而已；管理不善的政府，不论理论上有何说辞，在实践上就是个坏政府”。[ix]更何况，在很多情形下，行政机关还负担着法律赋予的特定政治和社会功能，被授予政策制定的任务。为了完成这些任务，它们可以在法律允许的范围内制定政策，以及进行合目的性裁量，如公共道路和体育场馆的规划、修建与维护，或者公共图书馆与行政学术机构的活动。[x]
为了解决规范主义控权理论的缺陷，弥补控权论在指导行政法实践中的理论缺陷，我国公法学界围绕“行政法学理论基础”这一核心问题，展开了热烈的学术争鸣。“平衡论”“公务论”“公共利益本位论”“政府法治论”等学理论说纷纷登场，皆希冀为中国的行政法制建设提供目标指引、价值定位和功能预期的理想图景。在这场争鸣之中，罗豪才先生、姜明安教授、沈岿教授、王锡锌教授等学者提出并建立的“平衡论”脱颖而出，[xi]受到国内公法学界诸多学者的推崇。不过，由于缺乏具体可操作的理论分析架构，出现了针对平衡论的诸多质疑与批评。学者们或认为平衡论是“兼顾论”, [xii]或认为忽略了行政权的异化问题，[xiii]或认为存在否定控制行政权的必要性以及重目标、轻手段的致命弱点，[xiv]或认为其类型化方法与其提炼的历史生态或社会形态存在一定的失真，[xv]或认为忽略了行政机关和行政相对人之间的根本差异性和现代行政法产生的历史背景及其根本目的，[xvi]或认为理论体系自相矛盾、“总体平衡”思想似是而非、缺乏对我国国情的针对性，[xvii]或认为在面对多元价值和利益冲突、行政效率与个案公正、控权与管理中的乏力，[xviii]不一而足。
为回应上述针对平衡论的质疑，部分学者开始从行政任务的重构出发，对平衡论进行目的重构。如有学者指出，未来的行政法应当有效统合“合法性目的”与“最佳性目的”的二维结构，促成“合法性”与“最佳性”之间的互动与循环，[xix]另有学者指出，既然单一追求“合法性目的”无法满足当前行政任务的复杂要求，那么就有必要引入“最佳性目的”的概念。[xx]的确，以“合法性”与“最佳性”为基点建立行政的二维结构，能够有效回应针对平衡论的部分质疑，但问题依然存在。虽然“合法性目的”与“最佳性目的”考察的对象均指向行政行为，但二者却在价值导向、功能定位、适用场域等方面存在较大的差异。从价值导向上看，行政法追求“合法性目的”旨在规范行政权的行使，保障公民个人的合法权益，而“最佳性目的”则致力于提高行政效能，实现社会整体的公益和制度福祉；从功能定位上看，“合法性目的”是底线标准，出发点在于防御行政权的肆意扩张，“最佳性目的”则侧重于行政权的形成性机能，旨在发挥行政理性的能动作用；从适用场域来看，“合法性目的”主要适用在当行政主体存在违法时进行的司法审查，当行政主体行为合法时，则更多地需要以“最佳性目的”考量行政行为的合理性、经济性，以确保行政效能的最大化实现。显然，需要合理确定行政任务，在目的平衡的基础上建立一个与行政的任务结构相适应的、可操作性的理论分析架构，方能让平衡论真正落到实处。
21世纪初，美国学者戴维・鲁本斯坦基于其公法体系的控权平衡理论，从科学主义立场提出了控制行政权的相对抑制范式，为将立法控制、司法控制和行政（自我）控制进行结构性的合理配置，提供了一种可操作性的理论分析架构。[xxi]该理论范式不仅可以有效回应学界针对平衡论的质疑，而且能够使平衡论落到实处、具备可操作性。不过，相对抑制范式在目的设置、基本原则、最佳控制点、行政（输出）类型、控制源与控制程度等方面，都还存在进一步商榷的余地。尤其是，如同分散控制模式，控制行政权的相对抑制范式与不同政府架构下的宪法要求有关，其在我国的运用应当进行必要的理论修正。需要特别指出的是，控制行政权的相对抑制范式在行政法的理论框架内无法获得其全部的正当性。因为，该范式已经触及立法权限的合理配置、监督权限的合理配置、公法体系等宪法命题。
基于此，本文拟对控制行政权的相对抑制范式展开研究。首先，对传统分散控制模式的功能局限和存在的主要问题进行归纳总结。然后，在此基础上，对相对抑制范式的目的正当性进行分析。最后，根据我国的政府架构和宪法要求，按照相对抑制范式的理论分析框架，对该理论范式的基本原则、最佳控制点、行政（输出）类型、控制源和控制程度等展开符合我国国情的分析和讨论。
二、分散控制模式的局限性与整体缺陷
分散控制模式下的立法控制、司法控制、行政（自我）控制各有其局限性，并导致了整体性考虑缺失、任意或反复的审查监督、忽视政治控制的作用等问题，受到域内外学界越来越多的批评和质疑。
（一）立法控制的局限性
立法控制是法治国家建设的必然结果，也是民主宪法的内在要求。立法控制意味着行政机关的所有行为都应当以代议机构制定的法律为根本行动准则，并接受法律的规则控制，这是法治国家控制行政权的逻辑起点。从这一逻辑起点出发，立法控制可以为行政活动划定一条清晰的法治路径，即通过代表人民意志的代议机构所制定的法律来控制和约束行政权，以防止其偏离法治的轨道。在当今行政职能趋向多元化的时代，代议机构虽然在形式上享有不受限制的立法权限，但由于无法应对积极行政和福利国家带来的挑战，立法控制存在难以达到预期效果、监督职能难于有效发挥、全面的立法控制难于实现等局限性。
第一，立法控制通常难以达到预期效果。这是由立法主体自身的结构和活动方式决定的。法律的制定出台具有正式、公开透明、谨慎与彻底的特点，这些特点虽有助于保持法的安定性和法律权威，但也存在程序复杂、应变能力迟缓的缺陷，无法有效应对多元风险社会提出的现实挑战。而且，代议机构在立法时的专业资源和时间准备，通常也是比较有限的。
第二，代议机构的监督职能难以有效发挥。代议机构的主要职能是进行政治性判断，但在行使审查行政立法的监督职能时，却会遇到以下困难：一是审查程序相对于立法程序较为简单，难于达到预期的审查效果；二是被审查的行政立法和行政规则数量庞大，容易导致审查不严；[xxii]三是在没有争议的情况下，代议机构的监督往往难于发现深层次的问题，监督效能也会大打折扣。
第三，全面的立法控制难以实现。毫无疑问，应当通过代议机构制定的法律对行政权进行控制，但法律的制定通常具有滞后性，且必须给行政权以积极应对社会生活变迁和风险控制的行政立法空间，这必然会导致立法出现难以细致规范行政权的结果。[xxiii]立法激进主义下的法律频繁修改，即是例证。而且，只要没有对代议机构制定的法律造成极端的挑衅，行政机构通常可以制定超出法律意图的行政立法或行政政策。[xxiv]
（二）司法控制的局限性
通过司法控制行政权的扩张，既是世界各国控制行政权的普遍做法，又被认为是控制行政权的最有效手段。域内外观点一般认为，作为立法机关的“忠实代理人”, [xxv]司法机构在解释法律方面具备专业知识上的能力，能够“保护个人权利免受政府非法行为的侵害”, [xxvi]且没有权力“根据自己的审慎的公共政策概念重写立法”。[xxvii]故而，司法控制通常被认为是“实现行政行为合法性的一个必要手段”，是“在法律上有效的控制行政权力的制度”。[xxviii]然而，司法审查的局限性也是明显的，存在着诸如审查的被动性、消极性、滞后性、成本高企等方面的缺陷。其一，司法审查的被动性和消极性导致了司法控制的局限性。虽然存在司法审查的积极主义立场以及个别国家存在的职权主义诉讼模式，但无论如何，庭审活动和议程都是由诉讼当事人来引导的，而且法庭一般也“没有资源或权力进行独立的调查”。[xxix]其二，法官的合法性判断可能忽略某些行政官员通常考虑的因素。行政官员在执法活动中会可能面临比较复杂的局面，“考虑更多的实际因素”。[xxx]但在诉讼活动中，法官受制于“合法证据”的审查，通常对某些实际影响执法判断的客观因素“视而不见”，甚至可能影响到行政政策的整体性考虑。例如，我国司法解释和司法裁判对“工伤”认定标准的扩大，事实上已经影响到工伤保险政策。其三，司法控制手段在时间和控制范围方面具有局限性。作为事后控制手段，司法控制在控制的时间上具有滞后性。在控制的效果上，因滞后性的存在而不能挽回不当行政行为所造成的后果。[xxxi]在控制范围上，司法控制也因存在争议以及诉讼受案范围的限制而具有一定的局限性。其四，较高的诉讼成本为司法控制设置了一定的障碍。众所周知，相较于其他控制模式，司法控制会耗费更高的经济成本。当事人一旦选择诉讼作为规制行政权滥用的方式，就意味着当事人要为这场诉讼支付经济费用和耗费自己的时间。[xxxii]人们通常会选择更加经济的方式来解决争议，这显然会降低司法控制作用的发挥。
（三）行政（自我）控制的局限性
在当今行政职能多元化的时代，国家普遍奉行积极的行政政策，人们一方面认为行政管理是科学，应当由最适合“确定和实现客观公共利益”的专业人士执行，另一方面又担心立法控制和司法控制可能扼杀行政的“专业性”。这种矛盾心态，被美国法里纳教授描述为：“一个傲慢而又极度不安全的青少年――外表坚持认为它不需要任何人的批准，而是暗中渴望一个安定的宪法家园。”[xxxiii]从宪法要求上看，行政机构同司法机构一样，有责任使法律得到忠实执行。当代议机构在监管领域内存在重大的政策真空时，各行政机构提供的资源、专业知识和灵活性一般不为司法机构或代议机构所享有。[xxxiv]
为应对行政权的扩张和宪法要求，行政法理论出现了重大的变化。通过行政（自我）控制来解决控制行政权和满足一些公共利益理想之间的紧张关系，已经得到广泛的承认。[xxxv]传统上认为广泛自由裁量权与法不相容的观点已显武断，“行政权内部控制与外部控制缺一不可”, [xxxvi]“内部控制因其内发性、专业性、同步性等特征表现出无可替代的控权优势”, [xxxvii]不仅“能降低控制行政权的成本和提高控制的收益”, [xxxviii]而且“有利于建立行政权的良性运行机制，有助于使行政机构体系树立起为全社会积极主动服务的信念”。[xxxix]故而，域内外学者一般认为，通过建立健全行政权的行政程序和公众参与机制，能够让行政自由裁量权更为健康有序地运行，使行政（自我）控制走向合法化。但是，行政（自我）控制模式仍然存在以下两个方面的局限性。一是，行政（自我）控制的效果往往取决于行政权自身。自我控制并不符合政府（大政府）作为“理性人”这一判断标准。实践中，行政机构的首长可以通过将政策的实施授予有能力的官员，或者通过隐性的政治影响和控制手段，来伪装自己的合法性任务，甚至会出现以隐形的政策、党的文件等方式来代替法律的现象。二是，容易产生强化行政权威和弱化法律权威的效果。如同行政自由裁量权或行政自主权一样，行政（自我）控制因欠缺民主正当性而容易遭受“窃取人民主权”的批评和质疑。[xl]而且，行政（自我）控制具有高效、经济、行动迅速的特点，很容易被人们选择适用，从而产生强化行政权威、弱化法律权威的制度效果，其局限性也是不言而喻的。
（四）分散控制模式的整体缺陷
在传统分散控制模式下，行政权的各个制约监督机构由于各自为政，无法形成监督合力，故而存在整体性考虑缺失、任意或反复的审查监督、忽视政治控制的作用等缺陷。
第一，整体性考虑缺失。在分散控制模式下，宪法的各个分支机构都负担有监督和控制行政权的职责，但不管是采用“分权与制衡制”的宪法（如美国1787年宪法），还是采用权力分工制的宪法（如我国1982年宪法），都没有对各个分支机构监督和控制行政权的步调进行统一和协调。以我国宪法为例，虽然我国1982年宪法确立了法制统一原则（第5条第2款），并规定人民法院、人民检察院和公安机关在办理刑事案件时应当“分工负责，互相配合，互相制约”（第140条），但并未在监督和控制行政权的职责方面，就如何协调各个分支机构做出明确具体的规定。因此，分散控制模式引发的首要问题，正如“分散”一词所表达的，是缺乏对控制行政权的整体性考虑。因为，欠缺整体性考虑的分散控制，容易将行政输出的行为类型不加区分地指向合法性任务。但是，如果不加区分地对所有类型的行政行为进行同样目的的监督和控制，而不顾及不同类型行政行为的性质，就容易导致扼杀行政专业性的不利后果。
第二，任意和反复的审查监督。分散控制模式容易导致任意和反复的审查监督。首先，一旦发生针对行政权的“指控”，在司法控制被启动的情况下，立法控制、行政（自我）控制、人大的执法检查等可能会“一轰而上”，甚至可能“严重干扰行政机构通过非正式规则制定来实现监管目标的能力”[xli]。其次，每一种控制都可能在政治的干预下被任意强化。比如，在美国20世纪早期，“法律使行政陷于瘫痪的情况，在当时是屡见不鲜的。几乎每一次有关治安或行政的主要措施都被法律所禁止”。“别的国家在行动前提交行政抑制和监督的事情，我们都交给了法院；宁可用一般法来告知个人所应负担的义务，让他依自己的判断自由行动，并当他的自由行动违反了法律时对他进行起诉和施以预定的刑罚。将行政限于无以复加的最小限度，在当时被认为是我们这个政体的基本原则。换言之，当一些人走向一个极端接受官僚支配时，我们却走向了另一个极端接受法律的支配。”[xlii]在我国，伴随着法律体系的逐步完善，对行政权的法律控制逐步加强。2015年我国《立法法》修改后，行政立法权尤其是部门规章和地方政府规章制定权受到了更加严格的限制，[xliii]加之地方立法机关立法能力的不足，使得行政权碍手碍脚、不敢作为的现象时有发生。最后，过度强化某种监督控制方式可能会影响其他监督控制方式的正常运行。比如，2017年的“环保风暴”就是在行政自我控制加压下的一场运动式执法行动，部分省市的不当执法甚至导致了一定的合法性危机。
第三，忽视政治控制的作用。众所周知，行政机构的行为并非全部为法律行为，其中一些行为被认为属于统治行为、行政自主或行政保留的范畴。对这些行为的控制，最好的方式不是来自司法控制和立法控制，而是来自政治控制或行政（自我）控制。因为，“解铃还须系铃人”，对统治行为或行政自由裁量行为的控制，最好的方式是政治的或行政（自我）控制的方式，而非法律的方式。例如，国务院的“放管服改革”就是政府自上而下的一种行政（自我）控制方式。行政许可条件的设定、内部审批层级、审批程序通常属于行政机构自主决定的事项，对其进行的合法性控制往往受制于行政机构的专业性，采用政治的或行政（自我）控制的方式，更为妥当。然而，在不断强化行政合法性任务的目标下，政治控制的作用很容易被忽视。
尤其是在积极行政领域，如果仅依靠立法控制和司法控制的方式，就只能让法律走向细密主义的道路，但很显然，这种做法会对行政的专业性造成损害。因此，现代国家除了采用立法和司法控制的手段，还采用代议机构和政党机构的政治控制手段。其中，代议机构对行政权的政治控制主要依靠以下途径：（1）一般政治控制，主要通过代议机构行使质询权、调查权、弹劾权、不信任表决权、否决权等实现；（2）预算控制；（3）职位轮换；（4）公民参与；（5）公开化。[xliv]政党的监督和控制也发挥着重要作用。在域外，政党的监督和控制虽然处于隐性的地位，但在理论上也停止或减少了政府机构负责人实施政策的权力。政党首脑除了指令权威之外，“手头有很多政治资源影响行政行为的范围和内容”。[xlv]在我国，执政党在政治控制方面发挥的作用尤其突出，不仅可以通过政策来约束行政权，而且还可以通过党政领导干部的职位（推荐）轮换、纪检监督以及党内法规制度，实施更为严密的监督控制。可见，过度强调合法性行政权力的分散控制模式，容易忽视政治控制的作用。长远来看，这并不利于政治文明进程的推进。
三、相对抑制范式的目的平衡及其正当性
毫无疑问，无论是从法治理论还是从法治实践经验，都可得出应当对行政权进行控制的结论。但是，这只是控制行政权的必要性问题，而不是如何控制行政权才最为适当的问题。如何控制行政权才最为适当的问题，首先是目的正当与否的问题。
（一）单一合法性目的之缺陷
传统上，域内外公法学界在谈及控制行政权问题时，通常会将监督和控制行政权的目的指向合法性。这从很多国家尤其是大陆法系国家德国、日本的宪法学和行政法教科书中，从有关依法行政原理的诸多理论学说中，从依法行政的具体原则如法律保留、法律优先、比例原则中，可以管窥一斑。合法性的目的导向与行政滥权和传统分权学说有关。行政滥权现象越是普遍，人们越倾向于对它进行合法性控制。而传统分权学说所关心的，恰是如何限制政府权力作恶――“保证政府的权力行使受到控制，以便政府的权力不至于摧毁政府有意促进的价值”。[xlvi]
这种根源于分权学说的规范主义，相信个体权利先于国家，强调法律的裁判和控制功能，是一种法律自治的理想。[xlvii]规范主义合法性目的观的最大缺陷，是行政权形塑和服务社会的自主能力减弱所带来的问题。在根本上，它会导致市场经济领域诸如财富差别、私人“暴政”和其他领域（如教育领域）的实质不平等问题。在资本主宰者控制的领域，由于企业和个人之间缺乏平等的“经济权力”，容易出现“行政执法和司法裁判几乎倾向于向索赔人提供援助”的政策环境。这种环境氛围本身，就是一种严重的社会威胁。为了制止“私人的暴政”，在每一种政治制度中，增进公众幸福的权力都包含一种可能被滥用的自由裁量权。[xlviii]因此，行政权力的滥用不应当被最小化，而是要对其进行优化。作为一揽子解决办法的最佳部分，国家应当容忍可预见的滥用权力――作为实现总体目标的不可避免的副作用。[xlix]
可见，尽管实现行政权力的合法性至关重要，但也不应将合法性作为控制行政权的终极目的或唯一目的。否则，控制行政权这一难题的社会利益最大化共识解决方案就不太可能达成。[l]事实上，在消极行政盛行的时代，单一的合法性目的指向还有其相当的正确性，但在今天积极行政和消极行政并行的时代，其缺陷却是明显的，即在实现合法性目的的同时，对行政机构积极应对社会风险和社会事件的能力造成损害。因此，需要对该单一合法性目的进行理论上的修正，以应对经济全球化和行政职能多元化带来的挑战。
（二）相对抑制范式之正当性
为了解决分散控制模式“单一合法性”的目的缺陷，美国学者戴维・鲁本斯坦指出，因为行政机构的“合法性和公共利益的使命不是相互排斥的，也不是相互依赖的”，且单一合法性目的指向下的分散控制模式“既倾向于夸大国家各个分支机构控制行政权的能力，又倾向于将公共利益的成本边缘化”，所以“使行政权力合法化不应该是监督和控制的目的，而应是一种促进公众利益的必要手段”。为此，他将行政机构的任务设定为“合法性和公共利益的双重任务”，并试图对两者进行适度的平衡。[li]也就是说，“相对抑制范式”的目的观既能考虑到行政机构的行为合法性，又能确保行政机构的行为有助于促进公共利益。
相对于传统分散控制模式的单一合法性目的，相对抑制范式的上述目的平衡观更具说服力，更加符合宪法上比例原则的要求。不过，既然“使行政权力合法化是促进公众利益的手段”，其目的指向“促进公共利益”，那么将两者（手段和目的）共同作为相对抑制范式的目的，在逻辑上是说不通的。尽管合法性和公共利益并不一定相互依赖，社会生活的变动性会导致公共利益与合法性的目标指向不一致，但这种不一致是法治社会所必须忍受的“恶”。因为，变动不羁的法律，形同于没有法律。更何况，为了解决法律适应社会生活经常变动和公共利益的现实改变问题，现代国家的宪法和法律大都赋予行政机构较大的自由裁量空间，上述问题已经得到较好的解决。而且，既然合法性是促进公共利益的必要手段，那么合法性与公共利益就不是对立的，而是统一的。谈论两者之间的平衡，在逻辑上是很难站得住脚的。
不过，如果把监督和控制的成本也看作是一种公共利益，那么上述目的平衡观也许具有一定的正当性。但很显然，由于在制定法律时通常也会考虑成本问题，将成本这一公共利益作为与合法性相对应的目的，也是不全面的。而且，由于我国宪法和法律在公共利益之外，还明确规定了国家利益，因而行政机构在其合法性任务之外，通常还负担有国家利益等特殊使命。这样一来，相对抑制范式下的合法性与公共利益的目的平衡就不一定符合中国的情况以及宪法要求。因此，将公共利益与合法性之间的平衡作为监督和控制行政权的目的，并不是一个正确的选择，应予修正。
一般来说，任何国家都应负担对公民的正面福利尤其是物质福利的关心、对负面福利尤其是内部安全与教育的关心、对国家外部安全的关心等国家作用。在宪法上，这些国家作用主要通过宪法上的国家任务目标予以表征。在不同的国家和不同的时代，国家任务目标在宪法上的要求并不相同，比如美国1787年宪法的序言将国家任务目标设定为：“建立更完善的联邦，树立正义，保障国内安宁，提供共同防务，促进公共福利，并使我们自己和后代得享自由的幸福。”[lii]而我国1954年宪法、1982年宪法以及2018年第五次修改后的宪法，更是设定了不同的国家任务目标。
就宪法上的要求来看，为实现国家的任务目标，各国家机构都负担着一定的国家作用，并通过宪法规定的各国家机构的具体职能予以落实。这些国家作用既包括公民的福利、安全与教育等公共利益，也包括国家安全、改良社会习俗等国家利益，并不能完全以公共利益予以涵盖。所以，在相对抑制范式的目的设置中，应当将“公共利益”替换为“国家作用”这一更具涵盖性的概念，才更为准确和妥帖。对于我国而言，基于人民民主主义宪法原理，中国的特色社会主义法治以“维持社会公共秩序、进行有效的管理并提升经济与生产以增进人民幸福感”为其主要任务目标，更加强调效率价值和秩序价值，故而，学理上有强化合法性目的的时代必要性，但无论如何，为了保持国家机构的有序和高效运转，应当在合法性和国家作用实现之间保持适当的平衡。为了表达上的准确性，笔者对这一范式的目的进行理论修正，将相对抑制范式的目的指向合法性和国家作用实现之间的平衡。其中，合法性目的指向法律所代表的公共利益，而国家作用实现的目的指向国家权力的有效运作，也即学者所提出的“实现行政功用的最大化，将行政效能发挥达到最佳状态”。[liii]
四、相对抑制范式的理论分析架构
为实现合法性与国家作用实现之间的目的平衡，相对抑制范式的理论分析架构隐含或遵循促进公益原则、节制原则和效能原则三个基本原则。为落实这三个原则，需要针对行政的不同行为类型，设置最佳控制点，选择适当的控制源并确立相应的控制程度。
（一）基本原则：促进公益、节制与效能
为实现合法性与国家作用实现之间的目的平衡，相对抑制范式的理论分析架构隐含或遵循促进公益原则、节制原则和效能原则三个基本原则。促进公益原则指向合法性目的，盖因公益原则是立法的一项基本原则，与合法性目的具有内在逻辑上的一致性。相对于抑制范式的提出，其意味着接受了这样一种观念，即“行政机构并不必然是专横的，而且可能是实现人民福祉和公共利益的最佳工具，至少能够在（民主）法律设定的轨道内具有促进公共利益的潜力”。[liv]节制原则指向整体性考虑，反对任意或反复的监督控制。综观世界各个国家的宪法，没有一个国家的宪法要求各个分支机构对行政的每一种行为进行无节制的控制。因此，尽管宪法预设了每个国家分支机构对行政的监督控制，但这并不意味着它要求每个分支机构都应当提供最大程度的监督控制。效能原则指向行政任务的最佳性。在制度建构论的维度上，效能原则体现为市场或社会自治优先原则和管理以及服务制度的效益最大化原则。在法适用论的维度上，效能原则体现为行政手段有效性原则和行政手段效益最大化原则。[lv]行政效能“能否作为行政法上的基本原则”，取决于一个国家对待行政法的态度。[lvi]比如，美国行政法只是限于关于权力、程序和司法审查的法律，而不包括大量的产生于行政机关的实体法律，因而不能将行政效能原则作为行政法上的一项原则来看待。[lvii]但毫无疑问，无论是三权分立、双元首长制和责任内阁制的宪法架构，还是我国的人民代表大会制宪法架构（根据我国1982年宪法第27条第1款），基于国家作用实现的宪法要求，效能原则作为一项宪法原则是毫无问题的。为了落实这一宪法原则，各监督和控制机构同行政机构一样，应当尽可能占用有限的政府资源，采用可以替代“有害公共政策”的行政政策，并使之具有规范操作上的可行性。[lviii]
（二）最佳控制点：合法性责任与行政效能之间的平衡
基于相对抑制范式的上述基本原则，可以得出以下基本结论：其一，对行政机构行为的监督和控制不应该千篇一律；其二，理论上可以针对行政机构的每一种行为拟定一个最优的控制方式。为此，需要设置一个最佳控制点。在戴维・鲁本斯坦看来，这个最佳控制点就是监督和控制的成本与收益之间的适当平衡。[lix]不过，成本与收益之间的平衡，体现的是效益最大化，故而在价值层面，上述观点显然应当进行必要的修正。由于效益最大化原则与国家作用实现的目的相一致，故而根据前述相对抑制范式的目的指向，应将最佳控制点设定为合法性与行政效能之间的平衡，而非单纯的成本与收益之间的平衡，以便使国家各个分支机构在宪法设定的职能范围内有节制地行使控制权，防止其威胁到宪法架构的完整性和国家权力运行的有效性。
毫无疑问，合法性任务要求行政机构承担相应的合法性责任。但在当今的法治国家建构行动中，人们希望对所有的行政行为进行合法性控制的同时，还希望行政机构发挥其积极塑造的功能，以积极实现国家作用。这是一个两难的选择。事实上，某些行政行为需要法律的严密控制（立法和司法控制），而另一些行为仅需要法律的部分控制（如程序控制），还有一些行为交由行政机构的行政政策来自我决定。因此，对行政行为的合法性控制不能绝对化，应当在合法性责任的设定上保持适度的节制，更不能动辄以结果的发生作为唯一判断的标准，更不能以下达责任指标的方式来落实合法性责任。[lx]
行政效能由国家作用实现的目的所决定，并可由功能取向的分析方法导出。它包括以下三个方面的主要内容。一是成本。如果监督和控制的方式运用过当，就会产生损害而不是好处。更何况，监督成本的上升会增加国家开支，并导致官僚机构人员膨胀的不利后果。二是行政机构的能力。其包括对所提出问题的专业知识以及这些问题与监管计划中其他考虑因素的关系，[lxi]还包括资源收集和消化大量信息以及灵活应对不断变化的信息或政治条件。[lxii]三是行政效率与收益。监督和控制会影响到行政效率，减损行政积极活动的空间。比如，美国新政时期司法权对行政权的控制，就曾一度导致行政效率的降低和行政收益的减损。
（三）行政（输出）类型及其影响因素
最佳控制点的设定，需要针对不同的行政（输出）类型，根据控制机构的固有属性确定控制源和最合适的监督方式，并结合影响因素确定控制程度，以合理配置不同机构的控制责任，实现针对不同行政行为的有节制的最佳控制。
行政（输出）类型即行政机构的行为类型非常复杂。划分行政机构的行为类型，应当考虑不同国家的行政在调整国家和社会功能方面发挥的不同作用。对于我国而言，由于行政在调整政治和社会的功能方面发挥着更加突出的作用，因而区分统治行为与非统治行为，就显得尤为重要。政治与行政的二分在某些国家并不明显，甚至认为是错误的。西方一些学者认为，行政与政治并没有明显的分界线。因为，参与制定公共政策实际上意味着参与政治，行政管理者提出法规建议，作出执行某项法律的政策决定，就是一种政治行为。而且，政治方法――在日常用语中，意味着随机应变和进行讨价还价的交易――在任何类型的组织中都有可能出现。可以说，正是由于行政自由裁量权的存在，才决定了政治与行政的不可分离性，才证明了政治与行政二分法的偏颇所在。[lxiii]但不应否认的是，“政治与行政具有各自不同的功能界分，前者是国家政治意志的表达，后者是国家意志的执行”。[lxiv]如果考虑到我国行政机构负担的特殊政治功能与属性，以及我国目前所建立的特殊政治控制特别是政党的政治控制，那么这种区分就显得非常必要。因为，虽然在政治功能上政治与行政并没有本质上的区别，但行政的合法性任务与政治任务之间依然存在着一个明显的分界线，如果我们承认政治与法律的区分，以及认同依法行政原理，那么就不能将行政看作纯粹的政治行为，或者看作纯粹的法律行为。
显然，以合法行政为目标的传统行政法学（概念法学）无法作出有效回应。因为，传统概念法学秉持“行为――救济”的理论逻辑框架，通常将那些非法律行为排除在行政行为的概念范畴之外，但在当今行政职能多元化的时代，行政机构的行为已经不再局限于传统干涉行政和消极行政领域，而是扩展到积极行政领域，行政机构的诸多积极行为开始更多地强调其调整政治和社会的功能，以传统行政行为形式理论作为行政行为类型化的标准，已经无法准确划分行政的行为类型。因此，如果不刻意区分统治行为和非统治行为，就应当根据行政行为的实质性内容进行分类，将行政机构的行为划分为行政立法行为、法律行为、非法律行为及其中间形态（见表1）。
从法律的角度来看，通常情况下行政立法行为须以宪法或法律授权为根据，从形式上来看属于行政行为，但从实质内容来看属于立法行为，属于宪法和法律授权允许的行政机构的立法控制行为。行政机构的法律行为须具有法律上的依据，例如行政机构的行政执法行为。非法律行为并不以法律法规为依据，而是以政策、行政指令或政党指令为依据，例如，基于信息和科学论据做出的油价调整政策，法律法规通常没有提供适当的标准。在政治和科学之间的可行范围内，还可以细分为不同的种类。但法律行为与非法律行为并非泾渭分明，在法律行为和非法律行为之间还存在着大量的中间形态。例如，国务院解释行政法规时，在考虑法律依据的同时还需要考虑政策和科学判断。这种以行为实质性为标准划分行政机构的行为类型的做法，具有重要的理论和现实意义：一是有助于根据不同的行为类型，选择并确立合适的制约监督方式（立法控制、司法控制、政治监督、法律监督、行政自我监督等）；二是有助于明确不同的制约监督方式的作用和界限，防止制约监督过度或不足。
（四）控制维度：控制源和控制程度
监督和控制行政机构的行为是宪法所要求的，因而在规范上是合理的。如果行政机构的某种行为应当进行监督和控制，那么就应当考虑以下两个关键问题：一是监督和控制应由哪个控制源进行；二是应当在何种程度上进行监督和控制。
国家的每个分支机构都为控制行政权提供了独特的能力和方法。它们各自的属性在某些情况下比在其他情况下更有用，因而控制源的确定应当首先考虑控制机构的固有属性。根据功能主义方法论和宪法上的功能适当原则，某国家事务（内容）应由何种国家机构以何种方式来决定，应视何者在组织、程序与规范结构上具备决定性的最佳条件而定（所谓形式与内容的合比例性）。[lxv]不同的功能结构因其不同的特性分别适合解决不同种类、性质的国家事务。[lxvi]比如，司法机构基于其政治（相对）独立以及法律解释和适用上的专业性，有条件对个案性质的纯法律行为进行监督和控制，因而非常适合解决法律问题而非科学问题或政治问题。以监察监督为例，国家监察委员会对行政官员的监督属于政治监督而非法律监督，对于违法行为的法律监督经由移送制度交给专门法律监督机关人民检察院进行。又如，代议机构具有多元的人事与政治组合，以及较高的“政治整合、协调与判断能力”, [lxvii]因而凡是事关价值判断、合目的性考量的政治事务以及利益攸关的重要公共事务，应交由代议机构而不是司法机构和行政机构。行政机构的首长可能更适合解决政治问题而不是科学问题或法律问题。[lxviii]再比如，对于那些“紧急事故”以及“不具规范成熟度”的非正式、非终局和实验性的新兴事务，更适合由行政机构的法规（命令）这一行政的自我控制方式进行规范控制。[lxix]如果代议机构对这些事务也“大包大揽”进行立法控制，便会导致出现法律的过度控制和权威丧失的后果。
与此同时，这些机构的监督和控制并不是孤立地进行。比如，针对行政法律行为，司法机构可以进行个案审查监督，而人大常委会可以通过个案监督来实现间接的监督和控制，执政党可以进行政治监督。至于哪些机构可以作为控制源，应当结合行为类型和行为性质来确定。从监督和控制的机构属性出发，一般情况下，产生于行政机关的实体法律（行政立法行为）适合进行立法控制，[lxx]行政机构的法律行为适合由司法机构和立法机构进行控制，非法律行为适合由代议机构、行政机构和其他监督机构进行控制。就我国的情况来看，由于控制源较多（见表2），故而具体情况更为复杂一些，尤其是执政党的监督和控制问题。在西方国家，执政党原则上只是执政纲领的提出者，而不能以执政党的身份监督和控制国家机构，但在我国宪法上，中国共产党是中国特色社会主义法治建设的领导党，因而从宪法上来看，执政党对行政机构享有不受限制的监督和控制权限，可以对行政机构的所有行为进行监督和控制。这种监督和控制是一种针对党员和党员领导干部的政治控制模式，而不是针对行政机构的行为本身进行的控制，主要包括：根据“依法依规办事原则”对行政机构领导干部的选拔任用（参见《党政领导干部选拔任用工作条例》第2条第6项、第7条第5项；考核（《党政领导干部考核工作条例》第1条、第7条第2项）；纪律处分（《中国共产党纪律处分条例》第1条、第3条、第4条）等。作为特殊的政治控制，政党控制模式相较于传统代议机构的政治控制模式，具有办事效率高、控制力度大的优点。现实中许多改革措施的推进，无论是调动行政机关积极性还是控制其依法行政，“嵌入”行政机关的“党组”往往发挥着重要推动作用。尤其是，对于那些“非正式、非终局、和实验性的新兴事务”，不便于由立法控制且由行政（自我）控制将导致部门利益固化时，现有体制下执政党的监督和控制作用就显得尤为重要和突出。
控制源与控制程度的设定与所针对行为的类型有关，而实际的最佳控制水平则取决于参考因素的选择。就法律行为来说，需要考虑法律效果、社会守法状况和执法的严格程度等因素。这三个方面的影响因素可能导致理想化的监督和控制方式的效力降低或完全失效。非法律行为通常基于政治、科学、信息因素或三者的结合。中间形态行为的影响因素既包括法律效果、社会守法状况和执法的严格程度等法律行为的影响因素，也包括政治、科学、信息等非法律行为的影响因素。针对不同的行政行为类型并结合参考因素，可以在合法性与行政效能之间找到某个平衡点，从而合理确定各监督和控制机构的审查强度。为此，无论是代议机构，还是法院或其他控制机构，都可以在此理论框架下发展出一整套审查标准，以实现相对抑制的目标。在这方面，美国的做法可资借鉴。以美国宪法平等保护的司法审查标准为例，通过严格审查（strict-scrutiny）标准、中度严格审查（middle-level standard）标准和合理基础审查（rational-basist est）标准的区分，较好地实现了对行政立法行为司法控制的优化。
除此之外，行政机构的行为多样化无疑增加了选择监督机构及其控制方式的难度。尤其是对待中间行为形态的监督和控制，更加容易引发争议。以行政行为的人大个案监督（对行政的间接控制）为例，学界和实务界形成了两种对立的观点。一种观点认为人大作为权力机关，并不具备司法机关的专业性，不应当进行个案监督，而立法机构大多持另一观点，认为应当允许人大进行个案监督。人大在属性上属于政治机关和权力机关，其实际“行动能力”决定了“应当由其行使的职权”是有限的。[lxxi]但对于行政机构的中间行为形态来说，如果涉及非法律行为，理论上应当允许进行人大个案监督，但如果没有明确的规则制约，就很容易导致权力的异化。不过，通过划分上述行政的行为的实质性分类，可以大致得知，哪种监督机构以及何种控制方式是最合适和最有效的。
五、结语
行政合法化的道路不能不考虑中国法治发展的历史历程和时代特征，不能不顾国家作用的实现而刻意追求合法化。虽然控制行政权是行政合法化的必要条件，但在每一种政治制度中，增进公众幸福的权力都包含一种自由裁量权，并容忍可预见的滥用权力――作为实现总体目标的不可避免的副作用。正如本文研究所表明的，相对抑制范式能够提供一个围绕监督和控制行政权的有节制的方案。我国作为社会主义国家，具有民主集中制的制度优势以及建立相对抑制范式的制度基础。如果能够在相对抑制范式提供的最佳控制路径方面达成共识，各制约监督和控制机构就可以根据相对抑制范式的理论分析架构，针对行政机构的不同行为类型，制定与各分支机构固有属性相适应的制约监督和控制标准，从而实现行政权的最佳控制目标。以行政立法行为为例，初步的实证考察发现，由于行政立法权限受到了更加严格的限制，客观上导致了执法能力不足的问题。要解决这一问题，可以有针对性地赋予行政机构一定的立法权限。当然，扩大行政机构的立法权限并不等于放弃对行政机构的合法性控制，不过只是转换了控制方式而已。因为，代议机构除了立法控制之外，尚有针对行政立法行为的备案审查手段，如果能够找到一条平衡合法性与国家作用实现的合理路径，那就可以在宪制维度内实现合法性责任与行政效能之间的适度平衡。
[i] David S. Rubenstein, Relative Checks: Towards Optimal Control of Administrative Power, 51 Wm. & Mary L. Rev., p.2169, 2173(2010).
[ii]参见苗连营：《对行政权的法律控制》，载《法学家》1999年第5期。
[iii] Carol Harlow & Richard Rawlings, Law and Administration, Cambridge University Press, 1988, p.11-13.
[iv] See David S. Rubenstein, Relative Checks: Towards Optimal Control of Administrative Power, 51 Wm. & Mary L. Rev., p.2169, 2176(2010).
[v]该法谚源于十七、十八世纪的西方，指国家公权力的行使必须经过法律授权，是卢梭《社会契约论》和孟德斯鸠《论法的精神》中相关表述的延伸。
[vi]沈岿、王锡锌、李娟：《传统行政法控权理念及其现代意义》，载《中外法学》1999年第1期。
[vii] David S. Rubenstein, Relative Checks: Towards Optimal Control of Administrative Power, 51 Wm.& Mary L. Rev., p.2174(2010).
[viii]许宗力：《法与国家权力（一）》，元照出版有限公司（台北）2006年版，第118页。
[ix] [美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆2006年版，第356页。
[x]参见[德]齐佩利乌斯：《德国国家学》，赵宏译，法律出版社2011年版，第378页。
[xi]平衡论主张，“行政法应尽可能在总体上平衡行政主体与行政相对人之间的权利义务关系，兼顾公共利益和个人利益，以建立与维护民主和效率有机统一、协调和发展的法秩序”。参见罗豪才、袁曙宏、李文栋：《现代行政法的理论基础――论行政机关与相对一方的权利义务平衡》，载《中国法学》1993年第1期。
[xii]参见杨解君：《关于行政法理论基础若干观点的评析》，载《中国法学》1996年第2期。
[xiii]参见黄清华：《管理、控权和平衡：行政法三种思想优劣再对比――基于实证与理论的分析》，载《社会科学论坛》2013第8期。
[xiv]参见崔俊杰：《我国当代行政法治变迁的特色、反思与前瞻》，载《行政法学研究》2016年第1期。
[xv]参见余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2010年版，第38页。
[xvi]参见杨建顺：《中国行政法和行政法学20年的回顾与展望》，载《法学家》1999年第1期。
[xvii]参见皮纯协、冯军：《关于“平衡论”疏漏问题的几点思考――兼议“平衡论”的完善方向》，载《中国法学》1997年第2期。
[xviii]参见苗连营、仪喜峰：《行政法理论基础比较研究》，载《当代法学》2004年第1期。
[xix]参见朱新力、唐明良：《法治政府建设的二维结构――合法性、最佳性及其互动》，载《浙江学刊》2009年第6期。
[xx]参见田勇军：《行政法理论革新呼唤――“最佳行政”》，载《北方法学》2018年第1期。
[xxi] See David S. Rubenstein, Relative Checks: Towards Optimal Control of Administrative Power, 51 Wm.& Mary L. Rev., p.2218(2010).
[xxii] Morton Rosenberg, Whatever Happened to Congressional Review of Agency Rulemaking?: A Brief Overview, Assessment, and Proposal for Reform, 51 ADMIN. L. Rev.1051, 1052, 1075(1999).
[xxiii]李轫夫、王星元在谈及该问题时，采用了我国《立法法》上的广义立法概念，并指出政策对于立法的填补作用。参见李轫夫、王星元：《论行政权内部控制与外部控制的关系》，载《净月学刊》2013年第2期。
[xxiv] See Cynthia R. Farina, Statutory Interpretation and the Balance of Power in the Administrative State, 89 COLUM. L. Rev.452, 509(1989).
[xxv]法官的解释与政治官员的解释不同，不仅因为法官在立法或执行方面没有任何作用，而且因为法官受到一系列制度约束，导致他们重视解释的稳定性和一致性。
[xxvi] See Thomas 0. Sargentich, The Critique of Active Judicial Review of Administrative Agencies: A Revalution, 49 ADMIN. L. Rev.599, 601(1997); Stark v. Wickard, 321 U. S.288, 310(1944).
[xxvii] United States v. Rutherford, 442 U. S.544, 555(1979).
[xxviii] See Louis L. JAFFE, JUDICIAL CONTROL OF ADMINISTRATIVE ACTION, Stanford University press, 1988, p.320.
[xxix] Stephen Breyer, Judicial Review of Questions of Law and Policy, 38 ADMIN. L . REV.389-390(1986).
[xxx] See Peter L. Strauss, One Hundred Fifty Cases Per Year: Some Implications of the Supreme Court's Limited Resources for Judicial Review of Agency Action, 87 COLUM. L. REV.1093, 1126(1987).
[xxxi]参见邓晔：《论行政权的扩张与控制》，载《法学杂志》2008年第4期。
[xxxii]参见前注 ，李轫夫、王星元文。
[xxxiii] Cynthia R. Farina, Undoing the New Deal Through the New Presidentialism, 22 HARV. J. L.& PUB. POLY 227, 228(1998).
[xxxiv] David S. Rubenstein, Relative Checks: Towards Optimal Control of Administrative Power, 51 Wm.& Mary L. Rev., p.2175-2176(2010).
[xxxv] See Stephen Breyer, Judicial Review of Questions of Law and Policy, 38 ADMIN. L . REV.364(1986).
[xxxvi]同前注 ，李轫夫、王星元文。
[xxxvii]崔卓兰、刘福元：《论行政自由裁量权的内部控制》，载《中国法学》2009年第4期。
[xxxviii]成志刚、唐俊辉：《保持行政监督制度与权力格局的动态平衡―――控制行政权的一条规律》，载《中国行政管理》2008年第5期。
[xxxix]关保英：《论行政权的自我控制》，载《华东师范大学学报（哲学社会科学版）》2003年第1期。
[xl] [美]乔治・弗雷德里克森：《公共行政的精神》，张成福等译，中国人民大学出版社2003年版，第200页。
[xli] William S. Jordan III, Ossification Revisited: Does Arbitrary and Capricious Review Significantly Interfere with Agency Ability To Achieve Regulatory Goals Through Informal Rulemaking? 94 Nw. U. L. REV.393, 394(2000).
[xlii] [美]E・博登海默：《法理学―法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第354页。
[xliii]我国《立法法》第80条第2款规定：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”第82条第6款规定：“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。
[xliv]参见[美]戴维・H・罗森布鲁姆、罗伯特・S・克拉夫丘克：《公共行政学：管理、政治和法律的途径》，张成福等译，中国人民大学出版社2002年版，第575页以下。
[xlv] Elena Kagan, Presidential Administration, 114 HAR v. L. REV. 2245, 2298(2001).
[xlvi] [英]M・J・G.维尔：《宪法与分权》，苏力译，三联书店1997年版，第1页。
[xlvii]关于规范主义的基本特征的描述，参见[英]马丁・洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2002年版，第85页以下。
[xlviii] James Madison, Greneral View of the Powers Conferred by the Constitution (No.41), in Clinton Rossiter ed. The Federalist, Signte, p.252.
[xlix]这种说法有三个主要依据。首先，现代行政国家的执政者不仅担心政府官员的暴政，他们同样担心“私人”的违规行为――经济行动者以18世纪关于财产、侵权和合同的普通法规则为依据而行使和滥用权力时，出于自身利益或自我服务的目的导致违规行为。因此，行政国家在政府和“私人”暴政之间进行了权衡。其次，政策环境尤其是经济环境的变化速度要比18世纪晚期大得多――以至于行政国家不管是否愿意而被迫加快政策调整的速度。诸多任务被越来越多的授权给行政部门，由其接受因此产生的错误和滥用的风险。最后，针对行政官员的法律执行成本必然是较大的，而且似乎是巨大的，部分原因是，为发现和惩罚滥用而设立的任何监督机构本身都必须受到滥用的监督。 See Adrian Vermeule, Optimal Abuse of Power, Northwestern University Law Review Vol.109, 673, (2015).
[l] See David S. Rubenstein, Relative Checks: Towards Optimal Control of Administrative Power, 51 Wm.& Mary L. Rev., p.2214(2010).
[li] See David S. Rubenstein, Relative Checks: Towards Optimal Control of Administrative Power, 51 Wm.& Mary L. Rev., p.2174(2010).
[lii]姜士林主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第1915页。
[liii]同前注 ，田勇军文。
[liv] See Richard B. Stewart, The Reformation of American Administrative Law, 88 HARV. L. REv.1675(1975).
[lv]参见沈岿：《论行政法上的效能原则》，载《清华法学》2019年第4期。
[lvi]关于行政效能能否作为行政法基本原则的观点和争议，参见朱新力、唐明良等：《行政法基础理论改革的基本图谱：“合法性”与“最佳性”二维结构的展开路径》，法律出版社2013年版，第42页以下。
[lvii] See K. C. Davie, Administrative Law, West Publishing Press, 1977, p.1.
[lviii] See John D. Echeverria & Julie B. Kaplan, Poisonous Procedural 'Reform": In Defense of Environmental Righ-t To-Know, 12 KAN. J. L.& PUB. POL'Y 579, 609(2003).
[lix] David S. Rubenstein, Relative Checks: Towards Optimal Control of Administrative Power, 51 Wm.& Mary L. Rev., p.2220(2010).
[lx]在我国，通过下达责任指标的方式来落实合法性责任，已经成为行政法责任追究的一种重要方式。但该方式容易在强化合法性责任的同时，导致行政机构的地位下降，甚至造成行政效能的减损。
[lxi] Colin S. Diver, Statutory Interpretation in the Administrative State, 133 U. PA. L. REV.549, 589(1985).
[lxii] See David Epstein & Sharyn O'Halloran, The Nondelegation Doctrine and the Separation of Powers: A Political Science Approach, 20 CARDO-ZO L. REV.947, 954(1999).
[lxiii]参见[美]菲利克斯・ A・尼格罗、劳埃德・ G・尼格罗：《公共行政学简明教程》，郭晓东等译，中共中央党校出版社1996年版，第9页。
[lxiv] [美]古德诺：《政治与行政》，王元译，华夏出版社1987年版，第12页以下。
[lxv]功能主义方法论近年来开始受到宪法学界的重视。张翔教授于2007年首次提出了“功能适当原则”，指出宪法解释模式的选择必须与宪法解释机关的功能相适应。参见张翔：《功能适当原则与宪法解释模式的选择――从美国“禁止咨询意见”原则开始》，载《学习与探索》2007年第1期。朱应平教授以比较法的视野指出，功能适当原则是考量国家机关权力配置是否科学的最佳方法，也是解释宪法权力争议的最佳方法。参见朱应平：《功能适当原则是解释宪法国家机关权力条文的最佳方法》，载葛洪义主编：《法律方法与法律思维（第8辑）》，中国政法大学出版社2012年版。
[lxvi]参见前注 ，许宗力书，第179页。
[lxvii] G. Zimmer, Funktion-Kompetenz-Legitimation, Berlin 1979, passim, S.251.
[lxviii] See David S. Rubenstein, Relative Checks: Towards Optimal Control of Administrative Power, 51 Wm.& Mary L. Rev., p.2176(2010).
[lxix] Vgl. Fritz Ossenbühl, Der Vorbehalt des Gesetzes und seine Grenzen, in G?tz/klein/Starck(Hrsg.), Die?ffentliche Verwaltung zwischen Gesetzgebung und richterlicher Kontrolle, München 1985, S.19.
[lxx]对行政机构的法规命令进行立法监督，并非常态。比如在美国，“行政法只限于关于权力、程序和司法审查的法律，而不包括大量的产生于行政机关的实体法律”。See K. C. Davie, Administrative Law, West Publishing Press, 1977, p.1.
[lxxi]参见黄明涛：《“最高国家权力机关”的权力边界》，载《中国法学》2019年第1期。 作者简介：门中敬，法学博士，山东大学法学院（威海）教授。 文章来源：《政治与法律》2021年第8期。 发布时间：2021/8/16