德国公权理论评介
关键词：公法权利 保护规范理论 分配行政 多边法律关系 第三人公权
引 言
“公法权利”一词，是德国行政法学的基础概念，德文为 subjektive offentliche Rechte，日本及我国台湾地区的文献也将其译为 “公法上的权利”、“公权利”或 “公权”，其表达方式虽有差别但含义完全相同。①在德国行政法学上，公法权利概念也有广义和狭义之分，广义的公法权利包括 “国家公权”、“个人公权”及 “公共团体公权”，但由于法学研究集中关注个人相对于国家的地位和权利问题，所以德国通说观点采用狭义说，即公法权利仅指个人在公法上的权利。但实际上，即便个人公法权利也有广狭之分，由于行政法与宪法均属公法范畴，所以广义的公法权利就包括两种类型： 行政法上的公权与宪法基本权。但德国讨论公法权利问题时通常采用狭义的定义，即公法权利仅指行政法上的公权。这是因为，“行政诉讼中的原告诉权，原则上以普通法律所赋予的公法权利为直接基础，只有在欠缺普通法律可作为公法权利的依据时，才会例外的直接援引基本权利。而且，同属个人主观法地位的行政法上公权利与基本权利，各有其历史渊源与发展轨迹，两者产生若干密切之互动关系，只不过近数十年之事”。［1］ ( P8) 由上述之分析可以发现，subjektive offentliche Rechte 最没有歧义的汉译应当是 “行政法权利”。②但考虑到行文以及引用文献的协调性，本文仍直接使用约定俗成的 “公法权利”概念，但对公法权利的使用语境与基本内涵予以事先澄清，也是本文能够进一步展开讨论的前提条件。
一、传统公权理论
( 一) 早期公权理论
公权理论由德国学者格尔伯 ( C． F． Gerber) 首先提倡。格尔伯在 1852 年出版的 《公权论》一书是最早的关于公权理论的著述。作为一个私法学者，格尔伯高度关注公权与私权的异质性。格尔伯公权论的核心观点包括： ( 1) 私权是普遍存在并可由个人自由处分，但在公法领域，个人不能享有与国家处于对立地位之公权，个人只有在作为国家共同体成员亦并与国家保持政治一致性的前提下，才享有公权，主要表现为选举权； ( 2) 由于公权不能与国家共同体分离，所以必须按照国家的需要来行使公权，因此公权与其说是个人权利，不如说是对国家有机体的义务； ( 3) 宪法所保障的各种自由，虽然习惯上称之为国民权利，但其仅为限制国家权力行使的抽象客观法规，其目的是将个人自由转化为国家权力行使的理想状态，而并非个人固有的公权。［2］ ( P25 －32) 格尔伯的
( 二) 经典公权理论
德国经典的公权理论主要形成于 19 世纪末期，成熟于 20 世纪中期。主要代表人物有耶利内克( G． Jellinek) 、温海姆・汉克 ( W． Henke) 、比勒 ( O． Buhler) 以及巴霍夫 ( Bachof) 等人。
耶利内克是德国公法权利理论的重要奠基人之一。他在 1892 年出版的 《公法权利的体系》一书中，集中阐释了国民相对于国家的权利问题。耶利内克认为，国民的公法权利之所以成立，一是因为国家是一个具有法律人格的主体，二是国家受到自己制定法律的拘束，所以，在国家与国民之间能够形成法律关系。在综合了意思说与利益说的基础上，耶利内克将公法权利界定为法律保护的以特定利益为目的的人的意志力。耶利内克认为公法权利与私法权利的区别在于，私法权利受个人意思完全支配，而公法权利因受国家约束无法由个人完全支配。［2］( P33 －34)
耶利内克认为，个人利益之所以能成为个人公权，是因为顺应了公共利益的要求，个人公权乃是基于公共利益的要求而来，而国家则属于公益的代表人，所以个人利益只有在个人处于国家分支地位时才能成为个人公权。由此可见，耶利内克的公权理论仍没有摆脱格尔伯理论的影响。对于客观的法规基于公益目的，命令行政主体作为或不作为时，个人因该法规而获得的事实上的利益，因法律未赋予个人在裁判上主张自己利益的请求权，因此只是一种事实上的期待与机会，是法律所形成的反射利益，故与主观的公权有别。［4］( P128)
耶利内克对公权理论的最大贡献就是其建构了 “公民地位理论”。他认为，作为实现某种利益的意志力，私法权利主要体现为私法的请求权，私法的请求权来源于特定的法律状态或法律地位，与此相似，公法请求权也产生于特定的法律状态或地位。法律地位或状态既是公法请求权的基础，也是请求权本身所要服务和保障的目的所在。［5］( P106)
耶里内克把公法中请求权的基础性状态称为法律关系，国家与个人不同的法律关系体现个人相对于国家不同的法律地位，具体而言，个人相对于国家具有四种法律地位： ( 1) 被动地位； ( 2) 消极地位； ( 3) 积极地位； ( 4) 主动地位。其中被动地位指涉个人对国家的义务范畴，并非个人公权，而其他三种地位则对应个人公权，亦即消极地位对应自由权，积极地位对应受益权，主动地位对应参政权。［5］( P110)
需要注意的是，耶利内克的地位理论，实质上是指法律主体潜在的权利义务整体，并没有涉及“具体和确定的生活关系”，其理论架构依然是抽象的、应然的、理想型的权利理论，还并未延伸至行政法领域，也并未与行政审判制度直接衔接。但不能否认的是，耶利内克的权利思想具有超越时代的前瞻性，因为现今德国基本法上的基本权体系，即是通过耶利内克的地位理论改造形成的。
与耶利内克处于同一时代的比勒，是第一个明确阐释公法权利成立要件的学者。比勒在 1914 年的教授资格论文 《公法权利及其在德国行政裁判中的保护》中详细阐释了公法权利理论。在该文中他将公法权利界定为： 人民基于法律行为或为保护个人利益而制定之强行法规，得援引该法规要求国家为某种行为或不为某种行为之法律上地位。结合这一经典定义，比勒提出判断公权是否成立的“公权三要件”，具体包括： (1) 存在强行性法规 ( 公法法规课予行政机关一定的作为、不作为或者容忍的强制性义务，而不能是裁量授权) ； ( 2) 具有私益保护目的 ( 公法法规的规范目的不只是为了维护公益，也寓有保障个人利益的规范意旨) ； ( 3) 援用可能性 ( 公法法规赋予个人得维护自己利益的法律上之力) 。［6］( P86)
比勒的公权理论首次提出了法规的私益保护要件，这体现了比勒对私人利益的关注，但比勒并未将个人权利作为独立于规范的存在，反而认为对权利的追求必须援引规范，亦即个人的公权完全依赖立法者意志，权利依附于法律。自比勒开始，公权逐渐成为连接行政活动的合法性审查与私人利益保护之间的 “桥梁概念”。
比勒的公权理论在德国基本法实施之后，虽历经学者与实务的修正，但并没有根本的变动。但在巴霍夫对比勒 “公权三要件”提出若干修正见解之后，德国经典的公权理论才最终成熟和定型。巴霍夫提出的修正的公权理论主要如下： ( 1) 关于强行法规要件，针对比勒认为赋予行政裁量权的法规不产生公权的观点，巴霍夫认为授予裁量权限并不意味行政机关可以恣意而为，至少该法规课予了行政机关必须进行合义务的裁量，此时个人对行政机关享有所谓 “无瑕疵裁量行使请求权”，而且在个案中裁量余地还可能收缩至零。故公权的成立不再以存在强行法规为必要条件。 ( 2) 关于私益保护性，巴霍夫认为公法法规是否具有保护个人利益的目的，可以遵循 “有疑义时推定有私益保护性”的解释原则进行判断，这就缓和了这一要件的严格性。 ( 3) 关于援用可能性要件，由于德国基本法19 条 4 项规定： 任何人的权利受到公权力侵害时均有诉请法院救济的权利。而且，行政诉讼制度对原告诉权的规定也放弃了战前的 “列举条款”而改采 “概括条款”，亦即凡主张权利受行政处分侵害，均有提起诉讼的权能。所以，由于宽泛的诉权已不再成为个人公权的限制性因素，故个人公权主要根据实体法规定进行判别，而不再需要此要件。［1］( P8 －9)
经巴霍夫修正后的公权学说，极大放宽了公权成立的要件要求，原则上主要以法规是否至少兼有保护私人利益目的为判断标准，因此，所谓 “公法权利”与 “法律保护的利益”的涵义已经没有本质差别，所以传统公权理论又被称为 “保护规范理论”或者 “保护目的理论”。而巴霍夫的公权学说也成为通说，并深刻影响了战后德国公权理论的发展与司法审判实务。在此需要说明的是，若公法规范已经明白规定人民对于某事项有请求权，则可以直接认定私人的公权利，而无需借助 “保护规范理论”进行判断。只有在法律规定不清晰的场合，才需要借助该理论分析个人公利的存在余地。
( 三) 传统公权理论的危机
战后的德国，法治国家思想与人权观念勃兴，伴随给付行政的发展与行政诉讼制度的完善，个人与国家关系的主观化趋势相当显著。在这一社会背景下，传统公权理论上的保护规范说作为个人公权的判断准则，将关注视角严格限定于个别的实证法规范，并采取封闭和严格的逻辑推理方法来论证个人权利，导致个人的自由和自治的空间被严重限缩，也难以有效应对复杂多样的社会利益冲突。20世纪 60 年代以后，学界普遍认为公权理论已存在危机，有学者提出权利判断应当彻底摆脱法律的束缚，并主张单纯以个人事实上的利益损害作为公权成立的判断标准。［7］( P131) 实际上，传统公权理论的危机主要来自于保护规范说的内在缺陷，且公法学界以宪法自由权的扩张适用来补充保护规范说不足的做法，也使公权理论的正当性遭到更大质疑。保护规范说的缺陷可以简要归结为两方面：
其一，依据保护规范说，个人公权能否成立完全由立法者的意志决定，这显然是对立法者的过度依赖。［7］( P131) 由于公益与私益的界限总是动态流转的，有时立法者也难以准确判断哪些利益需要特别保护。而且，个人公权只能委托立法者裁量的思维方式，也有违宪法及行政法院法对诉权的概括性规定，这实际上是在 “权利概括主义”名义之下继续沿用传统的 “权利列举主义”。 ［8］( P118)
其二，依据保护规范说，个人公权能否成立，以行政行为直接依据的法规 ( 根据规范) 作为唯一判断基准。这种判断模式完全无视其他相关法规、宪法基本权的价值，以及社会利益冲突的实际状况，完全忽视了 “法律应当保护的利益”问题，这会导致法律的解释适用与社会现实需要之间形成明显断层。
为解决上述问题，德国公法学尝试以一般自由权的扩张来抵消保护规范说的不足。目前德国的理论和司法实务中已达成共识： 作为侵害行政行为的相对人 ( 行为领受人)③ 从基本法上的一般自由权条款④自然可以认定其具有公权。亦即除有特殊例外情形，可认为宪法上的一般自由权已经直接赋予相对人 “请求除去违法施加负担的请求权”，并由此可以推定相对人具有行政诉讼的原告资格。⑤因此，在涉及侵害行政行为相对人的场合，已经不需要严格追究侵害行为根据规范的保护目的，因为作为上位法的宪法已经直接对相对人作出授权。总之，由于宪法自由权的扩张已经使保护规范说丧失了固有的领地。那么，保护规范说的应用领域就只有转向行政活动的第三人。但由于行政行为第三人范围极其广泛，如果因公权力行为而间接、附随或于结果上受到损害，就径行依据一般自由权认定第三人享有公权 ( 法律执行请求权) ，那么行政机关恐难应付，甚至会导致行政诉讼形态由 “主观诉讼”转向 “客观诉讼”，结果造成 “诉讼泛滥”。所以，一般自由权规定难以直接惠及第三人，而第三人在何种情况下享有公权，则是传统公权理论需要面对的一大问题，但保护规范说能否胜任，则存在相当疑问。
二、现代公权理论
由于具有浓厚法实证主义色调的保护规范说已经无法适应现代人权与法治发展的双重要求，所以在 20 世纪后期，德国公法学界开始批判和重构传统的公权学说。这期间众多学者参与讨论并提出诸多具有启发性的见解和学说，这其中最具有代表性的学者有哈特穆特・鲍尔 ( H． Bauer) 、施密特・阿斯曼 ( Schmidt － Aβmann) 以及施密特・普罗伊斯 ( Schmidt － Preuβ) 。［9］( P119)
( 一) 哈特穆特・鲍尔： 行政法律关系的解构与公权的定位
传统行政法学将行政法律关系界定为行政与私人的双边关系，这一简要、统合性的观察方法，将行政法关系与民事法关系相互区隔，却无形中掩盖了行政法律关系的本质属性。具有启发意义的是，德国公法学者哈特穆特・鲍尔援用 “私人间水平关系”与 “行政・私人间垂直关系”的概念，还原了行政法律关系的本来面目，［10］( P121) 也清晰展现了自由主义国家、分配行政与个人公权的牵连关系。鲍尔认为，在自由主义国家背景下，公法的功能并不是为超个人的国家利益服务，也不是划定个人权能与国家权能的界限，公法的核心目标是达成私人间利益的均衡，并就私人间利益冲突作出裁决以化解冲突。鲍尔认为，原本社会上无数的私人利益彼此常处于冲突状态，而公法将多数社会成员普遍的、共同的私益要求提升为公益，并将原本处于水平关系的无数私人利益冲突转化为行政与个人 ( 公权力行为的相对人) 之间的垂直关系。公法的这种处理模式，使纷争形态单纯化、利益调整方式简洁化，也缓和了社会的纷杂利益冲突和无序竞争状态，并为个人减轻了负担。至于公益的落实，则委托行政主体作为行政任务全权负责。由此可见，行政法律关系实质上是私人间民事法律关系的复合形态，而所谓公益也不过是集合化的私益。
通过对行政法律关系的解构分析，鲍尔进一步提出公法权利在两种情形下可以产生。首先，多样化的水平纷争被简化为个人与国家的垂直纷争之后，为避免垂直关系中的相对人 ( 通常是被课予义务或负担之人) 沦为国家随意支配的客体，则应当承认其享有一定之公权，以防御国家以公益之名对其过度侵害。至于那些因行政行为而获得利益的私人，因其私益已被公益吸收，故其不是垂直公法关系的主体，所以不享有公权，而只是具有反射利益而已。因此，行政法上一个重要的论断即普通公民对于国家 ( 行政) 不享有概括的、一般的法律执行请求权。其次，由于公法对原始的私人冲突进行垂直转化的功能有其局限性，亦即并不是所有水平关系中的私人利益均能完全转化为垂直关系中的公益，换言之，国家公权力的介入也解决不了所有的民间纷争。所以，对于那些公益无法吸收 ( 或者说代理) 的第三人利益，行政主体必须予以充分考量，承认其享有公权，并作出均衡化调整。鲍尔认为，如果从水平关系考察，行政法律关系中的相对人并不优越于第三人，二者的法律地位是完全平等的，行政不应有所偏袒。［11］( P248 －249)
( 二) 施密特・阿斯曼： 分配行政与新保护规范说
战后公权理论的发展图式，是在实质法治国家背景下对形式法治国家时期产生的传统理论进行批判和重建。德国公法学者沃尔夫 ( H． J． Wolff) 认为，所谓实质法治国家，就是作为整体的国家公权力机关，必须充分考量并调和社会生活中多样的利益冲突，对于哪些客观价值较高的利益应当予以优先保护。［11］ ( P174，P242) 在沃尔夫实质法治国的理念基础上，施密特・阿斯曼进一步指出，法和法学并不需要对生活世界完整重现，而是一种与生活世界保持距离的开放系统。由于社会生活的复杂多歧，法律的功能并不是对社会生活实施全面掌控，而是应当对关键问题或领域实施节制和调控。法律的这种 “调控功能”旨在维系法律主体 ( 包括个人与团体) 之间的 “距离”和 “差异”。所谓 “法治国家的距离”，是指个人相对于其他个人、团体乃至国家，能够保有 “完全归属于自己的空间”。例如，作为宪法基本权的自由权、财产权即划定了个人与国家之间的标志性距离。当然，国家权力系统内部以及社会权力系统亦有保持分化的必要，如古典的三权分立原则亦是维护个人享有独立空间的重要前提条件。所谓 “法治国家的差异”，是指国家必须认同和尊重每个人的 “个性”，个性也是公民人性尊严的核心内涵。宪法本身也是保护公民个性的思想体系。宪法一方面具有 “形成客观秩序”的功能，另一方面则具有 “形成主观地位”功能。［11］( P243 －244)
关于现代行政的功能定位，阿斯曼认为，在社会国家背景下，个人对于行政的依赖性与感受性均在强化。但在满足人民基础性生活要求之后，社会国家的目标并不是要为人民提供最大化的福利和满足感，毋宁是重新寄希望于自由主义来调动个人的主观创造力以营造个人的自主生活。所以未来的发展方向应当是，一方面要限缩国家的给付任务，但另一方面要同时强化国家以利益调控为指向的政策措施的合理性。这就要求行政的组织构造、行为程序以及行为标准必须具有更高的正当性与可接受。在这样的思考之下，阿斯曼将现代行政的性质概括为 “分配行政”。所谓分配行政，并不是与 “秩序行政”与 “给付行政”相并列的第三种行政类型，而是超越建立秩序与提供福利的二分法，针对整体性行政活动的特征的高度概括，分配行政观念强调行政必须将资源或负担在私人之间实施合理的配置。应当说，分配行政的思考模式并不具有鲜明的意识形态特征，它既不是为了实现个人权利的最大化，也不主张单纯的抑制或者促进行政作用的领域，而是强调必须将行政作用予以解构分析，以确保每一个利害关系人能够在行政过程中可以获得明确和清晰的法律定位。在此前提下，行政活动就不仅是对某个人课予负担或者授予利益，而是对私人间复杂利关系的调控之结果。如果说私法主要是为实现交换的正义，那么公法则重在实现分配的正义，但关于如何实现分配正义，但公法学对此一直缺乏清晰的阐释。在阿斯曼所提示的 “分配行政”的观念之下，传统的国家与私人的关系，即可重新表述为 “与行政有关的，并且处于行政统摄之下的私人间各种关系”。并且，这种私人间关系并不总是单一的利害对立，而是具有多种表现形态的利益关系结构，但利益的不一致是其典型特征，此时分配行政即表现为 “利益调整的场所”。［11］( P248)
阿斯曼正是基于上述的 “实质法治国家”、“分配行政”以及 “多边法律关系”的观念，提出了所谓的 “新保护规范说”。阿斯曼认为，在分析公法权利问题时，应纳入 “个人性” ( das Individuelle) 与 “人格性”( das Personale) 以及统合二者的 “自己责任”的要素作为评价标准。这里所谓的“个人性”旨在强调应当对个别特殊利益予以尊重和考量； 所谓“人格性”旨在防止私人利益被公共利益完全统合，或者为了国家目的而征召个人承担公共职能。［12］( P83) 在今天，主流观点认为国家与社会是一种相互渗透和融合的关系，并确实已将各个人纳入国家体制当中，所以个人的地位和利益很容易被公共活动和公共利益所掩盖，但这并非否定行政法上存在私人权利的理由。实际上，恰恰是由于国家与社会的现实的交错重叠之发展趋势，才凸现了法律维持国家、社会与个人之间 “距离”与 “差异”的必要性。也只有如此，个人才得以对抗集团生活以及作为统一体的国家施加的多种多样的压力和强制，而所谓公权也正体现这样的功能和价值，虽然它不是唯一具有此种功能的机制。个人基于消极地位、积极地位、能动地位而享有自由并且自己担负起责任，正是基本法所描绘的 “人像”( 对于人的定位) 。而公权的构成也必须促进和有助于实现这一基本法所勾画的蓝图。在上述宏观理念引导之下，阿斯曼进一步提出了新的公权理论――― “新保护规范理论”。［8］( P135 －136)
阿斯曼新保护规范理论 ( 第三人公权论) 的核心观点主要体现在以下方面：
( 1) 对保护规范说的肯定性评价。阿斯曼认为，保护规范说是用于分析法规中主观权利构成的解释规则或解释方法的总称。作为一种权利论证理论，保护规范说从来不是封闭和定型的，而是随时代不断发展和变动的。在将某一特别利益形塑为权利之际，宪法必须尊重和保障立法者的形成自由，当然，司法者也需要尊重立法者的形成自由与法律优先原则。所以，保护规范说的作用难以简单否定。［11］( P251)
( 2) 规范保护目的解释准则。阿斯曼虽然强调应当尊重和服从 “立法者的形成自由”，但在援用保护规范说作出权利判断的场合，阿斯曼并没有拘泥于 “立法者意思”与 “处分的根据法规”，而是采取了循序渐进的解释准则。首先，当法律明白表达了赋予 ( 或者否定) 个别权利时，原则上即应尊重立法者意志。其次，当从法律的文意出发无法确定立法者是否有意赋予个别权利时，则应放弃“历史解释”的方法，转而立足于当前法律秩序探究 “客观化的规范目的”，总之，新保护规范说以探求客观的规范目的为重心。第三，关于规范保护目的的探求，不能仅从行政活动直接依据的法律规范着手，而必须综合考虑与该行政活动相关的整个规范体系与整体制度环境。因为这些制度环境可能有利于主观权利的认定，也可能妨碍权利的产生。［8］( P257)
( 3) 基本权的规范内效果。在立法原意不明，需要对规范目的进行 “客观解释”的场合，阿斯曼特别推崇 “合宪性解释”方法，亦即在探求规范是否具有保护第三人之目的时，应充分考量受行政行为间接影响的第三人的基本权所保障的权益。⑥ 此时，基本权即成为认定规范保护目的的重要参照因素，此即 “基本权的规范内效果”。不过，此时不能遵循 “有异议时推定其享有权利”的解释准则，因为如果片面地作出有利于第三人的解释，很可能同时侵害行政相对人的基本权。总之，在探求规范保护目的之际，基本权具有使价值判断明确化、统一化的重要作用。［13］( P13)
( 4) 基本权的规范外效果。如果行政活动对私人基本权造成重大损害，且在具体的规范中找不到任何主观权利的依据，则可以考虑直接以宪法基本权作为主观权利的依据。换言之，在特定情况下，基本权可直接作为个人主观公权对国家提出请求，此即 “基本权的规范外效力”。值得注意的是，即便在德国，直接援用基本权提起撤销诉讼的胜诉案件也是极其稀少的。所以，基本权的规范外效力毋宁只具有补充的 “性格”。［8］( P138 －144)
以阿斯曼为代表的新保护规范理论，是一种兼顾法的安定性与开放性的法律解释模型，因此，阿斯曼也特别强调法解释学的重要机能。当然，阿斯曼所提示的第三人公权利理论，也不见得就能提供唯一确定的结论，因为第三人公权有无的判断，是社会利益关系复杂化为法学出的一道难题，经过修正的保护规范理论只能提供一个基本可行的操作模式，伴随新的案型不断出现，个人公权的证立标准也会不断发展变化，当然这有赖于法官法 ( 判例法) 的创造性裁判活动。
( 三) 施密特・普罗伊斯： 多边法律关系与利益调整论
在 20 世纪 80 年代之后，德国公法学界开始破除公益 “一统天下”的格局，以鲍尔为代表的诸多学者开始关注行政法律关系的 “多边性格”，学界普遍承认行政法律关系属于行政介入 ( 或主导)私人之间利益关系的复合形态。可以说，德国行政法学界近年来提倡的多边法律关系理论，形成了对传统公权理论的围攻之势。这其中，施密特・普罗伊斯提出的多边法律关系与利益调整论也堪称经典。普罗伊斯在 1992 年出版的 《行政法上冲突的私益》一书中，详细分析了多边法律关系纷争的特质、第三人法律地位的确定标准以及行政对私人间纷争的处理机制等问题。
概括而言，普罗伊斯的学说主要体现在以下方面：
( 1) 普罗伊斯认为，对多边行政法律关系中冲突私益的主观化构成及其调控，是现代公权理论的基本课题。普罗伊斯将多边行政法律关系区分为五, 种基本形态： ①第三人的防御请求。即第三人请求行政机关消极不作为，以解除相对人对自己的侵害。②第三人的行政作为请求。即第三人请求行政机关积极作为，以阻止相对人对自己的侵害。③相对人的行政作为请求。即相对人请求行政机关作出对己有利的决定。④相对人的防御请求。即针对第三人的异议和要求，相对人请求行政机关继续作出对已有利的决定。⑤利益竞合的当事人之间的纷争。即有数量限制的资源竞争者之间的利益冲突关系。普罗伊斯将前四种关系形态界定为 “反对利害关系”，如建筑法上的开发商与邻人即属此类关系，并指出多边行政法律关系大部分都属于反对利害关系。而第五种关系则定义为 “互换的利害关系”，如电台波段的许可竞争、出租车经营权的竞争即属此类。通过对法律关系的类型化研究，普罗伊斯旨在说明，第三人公权理论并不能片面强调第三人利益的重要性，而是要求行政法必须以私人间利害关系作为理论建立的切入点，并通过对不同利益诉求的比较衡量来确定何者的利益应当优先保护。概言之，应当在基本法社会国家原理指引下，实现私人之间 “平等的自由”。［14］( P23 －26)
( 2) 为使行政法院能够承担起作为 “中立机关”的 “纷争调停”功能，行政法需要从以往作为调整行政主体与相对人关系的 “单一权利防御型”规则体系，逐步转向 “复效行政活动多边利害纷争调整型”规则体系。由此，行政实体法与行政程序法对私人利害关系的事前调整功能必须予以强化，尤其是应当建立实体法上的 “利益权衡原则”与程序法上的 “行政决策参与权”。当然作为事后法律救济系统的完善也不可或缺 ( 如团体诉讼、给付诉讼的制度化) ，因为行政的事前调整并不能完全避免纷争的产生。［14］( P33 －34)
( 3) 行政主体对私人利害纷争的调整的法律基准并不是宪法 ( 基本权) ，而应当以普通法律为准。换言之，对私益关系的调整属于立法者的任务。普罗伊斯认为，在部门行政法领域，关于多边行政法律关系纷争的调整基准，必须从联邦污染防治法、原子能法、废弃物处理法、道路法、水资源管理法以及经济法规的具体规定中寻找依据。普罗伊斯认为，联邦行政法院完全不考虑现行法的具体规定，而径行以基本法 2 条 1 项的 “人格自由发展权”条款赋予当事人以 “一般的法律执行请求权”的判决是错误的。另外，普罗伊斯也特别指出，基本法修改后确立的
( 4) 普罗伊斯建立在多边行政法律关系概念基础上的 “利益调整论”，不单纯局限于第三者公权构成标准的法解释问题，实际上已经涉及行政及行政法的结构与功能的转型问题。普罗伊斯认为，为促进私人可以享有 “平等的自由”，应当遵循 “放松管制”和 “市场优先”原理，尽可能消减和压缩行政对私的社会生活的干预和介入。行政法律关系论从双边关系发展至多边关系，使公权概念获得新的生命力，并为认识和解释行政法上的若干基础问题提供了理论平台，但在今天看来，行政法律关系还并未成为行政法总论的基础概念。［14］( P37)
三、德国公权理论的启示
自 20 世纪 50 年代德国基本法确立 “社会法治国家”原则以来，计划行政、形成行政、分配行政不断扩展强化，以及社会利益关系状况也更加复杂多元。与此相应，德国的公权理论也经历了从保护规范说到新保护规范说，从双边法律关系到多边法律关系，从相对人公权到第三人公权的发展演变。而目前的 “多边行政法律关系”与 “第三人公权”已不仅仅代表一种新的公法学说，而是逐渐融汇于德国的法律规则体系当中，例如以 《联邦污染防治法》为核心的环境法以及 《联邦行政程序法》即为典型参照领域。并且，德国公法学界与联邦宪法法院、行政法院的审判实务相互配合，从有效解决具体争议出发，不断丰富和发展主观法与法律关系的学说。在多边行政法律关系的视角下，公法权利的享有者已经从行政的 “直接相对人”拓展到 “第三人”，而对于第三人公权有无的判断，则有赖于对复数当事人之间私益纷争的性质及其类型化分析。实际上，多边行政法律关系视角下的权利研究，不仅有利于厘清第三人诉权问题，同时也对公权力机关提出了更高的要求，亦即无论是立法者、政策制定者、还是行政执法者，都应该充分顾虑和衡量公权力行为可能涉及的多元利益主体的要求，并采取必要的事前预测、事中沟通、事后救济措施。由此可见，以多边行政法律关系概念为基础的新公权论带给行政法学的变化，与其说建立了一个新的理论模型，不如说是引导整个行政法理论思维模式的全面转型，亦即通过对传统公法关系的解构分析，行政已不单纯是一种权力行政，而是一种对私人利益的 “分配行政”； 行政法也不仅是授予行政权之法，同时也是 “调控私益关系”之法； 而行政法学更应当是 “注重平衡私益间关系”的法律科学。
比较而言，我国目前的行政法理论体系仍然残留着传统行政法理论的深刻烙印。例如，在行政法的核心价值观方面，依然比较重视 “公益优先”、“公权力优越”以及 “行政对个人的支配关系”等威权国家思想。而行政法总论中的行政法律关系理论，也是建立在 “公益本位”观念基础之上，并以行政主体与相对人的双边关系为基本架构。但这种理论观察视角，导致多数利害关系人不能成为行政法律关系的主体，其正当利益要求也难以得到充分关注，反而极易被抽象的公益所吸收和代替。受到这种思维方式的影响，我国行政行为的合法性标准也完全是从行政直接相对人立场出发的理论构成，而与行政实体法理论相衔接的行政诉讼与国家赔偿制度，也是将重心落在行政相对人的权利保护方面。但值得欣慰的是，我国 2000 年实施的 《关于执行 〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》( 以下简称 《若干解释》) 第 12 条规定： “与具体行政行为有法律上的利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”这一规定，使我国行政诉讼原告资格由“行政行为的直接相对人”拓展到 “利害关系人”。另外，《若干解释》第13 条还对相邻权人、公平竞争权人等典型第三人的诉权进行了列举式规定。这显然是受到了德国第三人公权理论的启发和影响。并且，我国不少行政法研究者也开始关注行政法律关系第三人的权利问题。⑦
但值得注意的是，目前我国行政法学界对于源自德国的公权理论尚未完认同，更谈不上理论的接受和继承，而毋宁是采取一种审视和批判的态度。例如，行政法学者
应当说，两学者的见解在一定程度上受到英美法思想的深刻影响，倾向于否定权利的法律附属性格，并试图从宪法权利与社会现实需要出发，论证个人权利的正当性。但是，这样的权利观虽然具有启发性，但在中国的法治背景下并不具有可行性，在没有判例制度作为有效支撑的前提下，我们依然需要借助法解释理论对 “利害关系人”的诉权标准给定一个原则性的判断方法，而不可能放任权利由法官自由裁量和无限扩张。实际上，目前任何法治发达国家都没有承认私人对于行政享有一般的法律执行请求权。换言之，行政机关的法定义务不可能与私人的主观权利形成完整的对应关系。由于现代行政法律关系呈现复杂多样的趋势，在多边法律关系、继续性法律关系中，不特定的多数的私人利益纠缠其中，如环境利益、消费者利益、公平竞争的利益、相邻关系的利益、社会保障利益等，面对这些复杂的利益诉求，要保护谁? 不保护谁? 保护到何种程度? 采用何种救济途径予以保护? 对于这些问题的回答，不是摆脱了法规规范就能更好解决的。所以公法权利与反射利益的区分根本不可能彻底消失，发生变化的，只是公法权利的范围在不断扩大，反射利益的范围在相对缩小，二者的界限呈现相对化趋势而已。［2］( P64) 那么，在何种情况下私人对行政享有权利保护请求权，依然是行政法解释学需要持续关注的重要课题，并且，权利判断也不可能摆脱实定法的约束，超越实定法的权利构成，毋宁说只是例外情况。
总之，在大陆法系国家，公权目前依然是在宪法与行政法之间、行政实体法理论与行政救济制度之间建立连接的重要媒介性概念。德国晚近以来发展形成的 “多边行政法律关系”与 “第三人公权”理论，更为行政法总论的革新注入了新的活力。这对尚处于理论原始积累阶段的中国行政法学而言，无疑具有重要的启发意义。
注释：
①需要注意的是，汉语中“公权”一词的含义复杂多歧，可以在不同意义上加以援用。参见上官丕亮: 《论公法与公权利》，《法治论丛》2007 年第 3 期，第 68 －69 页。
②与此相关，在我国行政法学上，目前主流见解将行政法律关系中私人主体所享有的权利称之为“相对人权利”，笔者认为，“相对人权利”这一概念，是从法律主体的角度来界定权利，无法呈现行政法律关系中的个人权利的特殊性 ( 即区别于私法权利的特殊性) ，行政法律关系由行政法规范形成，相对人权利也基本源自行政法规范，所以不如将称其为 “公权利”或者 “行政法权利”更为准确清晰。
③行政相对人可区分为直接相对人与间接相对人，为表述更为简捷直观，本文所称的 “相对人”仅指直接相对人，对于间接相对人本文以 “第三人”称谓。
④德国 《基本法》1 条 2 项规定: “任何人除侵害他人权利或违反宪法秩序或道德规范以外，具有人格自由发展的权利。”
⑤德国学者弗里德赫尔穆•胡芬认为，在撤销诉讼中，不利行政行为的相对人总是具有诉权的。因为这样一个行政行为，至少影响了作为法律地位的一般行动自由 ( 基本法第 2 条第 1 款) ，这种自由属于原告对不法强制的防卫权。从而，无论不利行政行为对此自由提出要求或予以禁止，其中都 ( 至少可能) 含有一种权利侵犯要素。参见 ［德］ 弗里德赫尔穆•胡芬: 《行政诉讼法》 ( 第 5版) ，莫光华译，刘飞校，法律出版社 2003 年版，第 244―245 页。
⑥例如在德国的判例中，将建筑法上的诸规定结合基本法第14 条作出解释，将经济法上的诸规定结合基本法第12 条作出解释。
⑦参见赵肖筠、沈国琴: 《论行政法律关系第三人》，《理论探索》2001 年第2 期; 周佑勇、何渊: 《论行政第三人》，《湘潭工学院学报》( 社会科学版) 2001 年第 2 期; 黄学贤: 《论行政行为中的第三人》，《当代法学》2006 年第 2 期。
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作者简介：鲁鹏宇，吉林大学法学院讲师，法学博士。 文章来源：《法制与社会发展》2010年第5期 发布时间：2012/1/7