译者按：

本文系作者于2013年发表于京都大学法学论丛之同名论文收录, 并将其作为『行政法学と主要参照�I域』一书之序章, 作者引进参照领域理论, 观察行政法总论与各论 (参照领域) 之动态相互学习过程, 并建立主要参照领域, 说明该书以租税法、社会保障法、环境法、都市法为四个主要参照领域之意义, 相对于以往仅仅着重于法解释学, 其也重视法的政策及达成法律目的之实现手法, 以制度设计论行政法学为其发展方向。作者观察日本行政法学研究, 自第二次世界大战后, 学者认为行政法各论仅止于提供素材, 无实际存在意义, 主张行政法各论。作者参考德国行政法, 引用Eberhard Schmidt-Aβmann教授所著Das allgemeline Verwaltungsrecht als ordungsidee一书, 以参照领域理论, 从新建立研究行政法各论 (参照领域) 之意义。

作者以“制度设计论行政法学 (Verwaltungsrechtswissenschaft als.Steuerungswissenschaft) ”之立场, 建立行政法总论与参照领域理论之关系。“制度设计论行政法学”, 日本学者有将其翻译成“制御学之行政法学”或我国台湾学者翻译成“管制 (调控) 行政法学”, 其重视行政法之法实现功能, 不再满足于法解释学之个别法规定与法制度之诠释, 法学必须就其法律上所欲达成之效力, 所需之条件为何作探究, 法之个别机制须在更大关联性之制度框架下为设定, 法要使其达成社会秩序之任务, 同时也必须使其相互调和, 把行政法学理解成制御学 (调控学) 。

其乃因在现实复杂环境条件中, 目前行政所能使用的手段与手法受到很大限制, 因此必须重视法执行 (实现) 或法制御的多元手段与手法、行政组织的重要性以及行为形式的多样化等。该理论之形成, 系因德国行政法从奥托・迈耶 (Otto Mayer) 以来有过度重视法释义学之探讨, 忽略行政法学作为管制科学之多面像功能, 以及行政本身及目的取向之国家作用特性, 而作全面性检讨, 施密特・阿斯曼 (Schmidt-Aβmann) 教授前揭书为其代表性著作, 该书以宪法的基本秩序与保障基本权之理念, 需透过行政法总论的体系化, 不断反省, 使其能适合于现实之行政任务, 能有效实现其功能;各种行政管制领域, 为行政法总论之参照领域, 对于行政法总论常有决定性影响;而行政法总论又是透过演绎与归纳方法, 与各论产生交互作用;公法与私法之区别与法体系之建构及运用, 须兼筹并顾行政任务之特性与社会关系之复杂性, 避免过于僵化而无法适应社会变化……因此为了有助于了解本文之意旨, 阅读本文时, 施密特・阿斯曼教授前揭书之脉络亦应重视。

施密特・阿斯曼教授前揭书在日本、中国大陆与中国台湾地区均受到重视而被翻译出版, 但中国大陆与台湾地区大多重视行政法总论体系等相关课题, 鲜少论及行政法各论研究之重要性, 本文将此点抽出, 从新建立行政法各论研究之重要性, 有其特别之处, 值得推荐。

附带一提, 作者批判日本行政法学研究不重视行政法各论, 1970年代主张特殊法论或行政作用法论之学者, 对于行政法各论提出批判, 而有各论不要论之论说。惟, 1970年代高田敏教授或室井力教授之行政领域论主张, 提出行政领域固有行政价值之再评价必要性 (参照本文注、注等所引相关著作) , 现代行政法学核心课题之一, 在于一方面客观认识现代国家之行政任务与机能, 另一方面于宪法之价值基准下, 将有行政特有之法原理原则予以明确, 并于解释论及立法政策论上, 追求其具体实现, 行政领域论之目的在于, 分析现代国家行政权与国民各层之人权或权利利益之紧张关系, 以及基于此之各个行政法原理及概念之法论理构造之解明。换言之, 分析何种权利利益应由何者承担而被保障之, 其与现行肥大化之行政权有何种关系等, 分析各式各样行政权之法过程论理构造, 描绘出行政权相关之法的一般特质, 以及各种行政领域之具体特质, 透过此一方式, 对于现代行政法为适切认识与实践。室井力教授对于行政法各论研究的重视, 以及观察各论研究与行政法总论研究发展之关系, 与本文作者主张之“参照领域理论”, 有其异曲同工之处。

前言:何谓参照领域理论

(一) 参照领域理论的想法

行政法总论与个别行政领域之关系, 可认其为一种相互学习互动过程之“参照领域 (Refernzgebiete) ”, 此系从德国行政法而来之想法。此一用语, 在德国作为“行政法各论”之别称, 系为了与行政法总论之功能相区别而使用之。而日本法在导入此一概念时, 系以“行政法总论为参照领域之论坛”见解为之。亦即, 将行政法总论定位为各领域最大公约数之制度与理论之集合, 或优秀法制度之展示场。行政法总论之课题与功能为各领域间相互比较, 或纠正其不均衡发展。在此, 行政法总论与个别行政法领域系作为相互学习之过程而结合之。近来, 从法理论之翻新 (renovation) 与革新 (innovation) 观点, 提出更进一步扩大参照领域理论之想法。因此其可说是, 作为政策实现手段之民事法、刑事法及行政法, 与个别政策领域之个别法间之关系为更大范围掌握, 把参照领域理论之对象, 更大胆地从传统行政法各论范围为解放之想法。

(二) 本书之课题

本书为2013年所出版「例解行政法」之姊妹作, 系为了说明其理论基础与发展可能性而执笔。该书, 为三十年以来之单本行政法各论之基本书籍, 系以参照领域论为前提而执笔。另一方面, 参照领域论为何种“理论”呢?与传统行政法各论之异同为何?在本章, 先明确我国参照领域理论之理论基础, 摸索关于参照领域与行政法总论之理论发展方向, 以下述具体三点为检讨对象:

第一, 参照领域理论与传统行政法各论之不同点。二战结束前之行政法体系, 系以总论与各论为支配性之想法。相对于此, 战后, 特别是1970年代, 不再以此一体系来思考, 渐为有力说。其毋宁谓系“行政法各论不要论”为一般之理解。因此, 参照领域理论是否可克服传统各论之问题点, 亦即检证其是否能克服行政法各论不要论。

第二, 明确化参照领域理论所提出“相互学习过程”之意义。行政法各论不要论并非是全面否定行政法学 (研究者) 之各论研究与教学, 而系鼓励其作为素材而参照之。因此, 参照领域理论为目标之“相互学习过程”模型, 其作为素材而具有相互参照以上之意义。明确化相互学习过程之意义, 检讨应以何种参照领域、何种方法为参照。

第三, 行政法学中“政策”之处理。在行政法各论不要论中, 政策问题从行政法解释学体系中被放逐, 被视为个别法之问题。相对于此, 从1990年代渐为有力说之制度设计行政法学 (Verwaltungsrechtswissenschaft als.Steuerungswissenschaft�萦糜�) 立场, 政策或实现政策之手法问题, 也放入行政法学体系中, 参照领域理论也可在此一脉络中定位之。此时, 行政法学应如何处理政策问题呢?行政法总论与参照领域理论之任务分担, 应如何展望之?

一、从行政法各论到参照领域理论

(一) 行政法各论与各论不要论

1.行政法各论之构成

传统行政法各论, 一般而言, 从法律学观点, 把国家作用 (除了军政以外) 区分为警察法、公物法、财政法、公用负担法四种来说明。二战前虽有各论否定论者, 学界之大部分仍以总论与各论为体系, 其中也有以“编别论”为关心之重点。

2.行政法各论之批判

对于此一总论与各论体系之反省, 则有“特殊法论”与“作用法论”之提出。

特殊法论对于传统行政法总论与各论中, 纯化总论部分为关于权力性之程序法, 各论部分则从行政法学独立, 而以特殊法定位之。此处之“特殊法”将其定义为“现代各种特殊之社会关系中, 各有其固有之体系法理论之法” 。显示出对于部分社会关系之关心。推荐此一社会关系分析之社会学解释, 并指出考虑特殊条理之条理解释的重要性。行政法学不应该妨碍特殊社会关系之法发展, 强调行政法学与特殊法学之分离。

行政作用法论也对于传统行政作用法各论提出以下三点批判: (1) 各论体系为前提之行政目的与行政手段之调和预定发生崩坏; (2) 公法私法二元论为前提之总论与各论体系, 对于各论概括性之否定评价; (3) 轻视法律对于行政授权之侧面。行政作用法论作为法解释学, 追究行政法学之意义, 传统各论体系无法形成法解释上较好之道具概念, 未来也不能期待其形成。以此为前提, 否定了夹层式 (中二阶) 行政法各论之理论存在意义。换言之, 作为法解释学之行政法学, 行政法总论与个别行政法规即已足够, 媒介二者之行政法各论为无实益。

(二) 传统各论与参照领域理论之不同点

参照领域理论基于此一行政法各论不要论之批判, 以下述三点, 与传统各论采取不同立场。

第一, 变更总论与各论对象范围之区分线。传统行政法各论偏重于作用法论, 行政组织法作为各论领域而处理之。相对于此, 在参照领域理论中, 行政组织及行政手段之问题, 被吸收于行政法总论, 总论系以组织法、作用法论及救济法三大支柱组成之, 与处理个别法制度之参照领域相结合。日本行政法学界中, “行政之法体系论” 为行政法总论内容提供了丰富飞跃之契机。其理论之成果之一, 以行政法各论所处理之内容中, 不论领域, 在法制度之法评价上, 有利用可能要素者, 即放入行政法总论中, 大幅强化使用法制度分析方法。参照领域理论在以此种法理论发展为前提下, 提出了各论领域与总论进行相互学习之信息。

第二, 对象领域的选择之点。传统行政法各论中, 对于包括所有行政法规, 毫无遗漏之说明, 被视为相当重要。相对于此, 在参照领域理论中, 方法论意义中, 在公私法二元论逐渐式微的情况下, 为了相互学习而参照想参照之领域。

朝向制度设计指向或问题发现概念 (参照�萦糜�) 之转变。参照领域理论中, 行政领域与政策方法不采取预定调和之对应方式, 系以多样方法分析为前提, 检讨采取适当之法手段, 以此为定位参照领域。行政法学者之任务不限定于法解释论, 制度设计论也应包含之。不应追求解释论上锐利之道具概念, 系以问题发现概念为体系构筑。

二、从提供素材到相互学习过程

(一) 行政作用类型论考察之意义

1.“素材”与“相互学习”

行政法各论不要论并非否定行政法学研究者之各论研究或教学, 也推荐以个别法作为行政法总论之素材。成为问题者系把个别行政法令类型化, 并放入行政法理论中, 其相互学习过程之设定, 是否具有意义, 为其问题点。

行政法各论不要论系把其作为“素材”, 作为具体例参照之想法。换言之, 其并不要求将个别行政法令分组化检讨, 依行政法理论作定位。相对于此, 参照领域理论迫使行政法总论之理论构造发生转变, 相反地, 行政法总论对于参照领域得提出制度改革之建议。此一动态及紧密之相互学习, 参照领域预先存在于行政法学之理论框架上。换言之, 参照领域系以独立学问领域为前提, 行政法与其具有紧密之连接。

2.类型论考察之意义

更进一步, 个别行政法令分组化之理论意义, 抽象地说, 其在于中间水平原理原则之必要性。使用个别行政法令之政策方法与规范构造, 具有类似政策目的而分组化法令, 而将其特色明确化。此一相互比较, 在个别法制度之制度设计时, 有可能开启修正改良之可能性。此时, 成为有利之工具者为各参照领域之一般原则 (基本原则)(见表1) 。对于各参照领域之一般原则, 如违反时, 并不具备马上认定其为违法之性质。毋宁谓, 此系该领域之解释或制度设计之方针, 宪法上各种价值或相邻接之科学知识作结合, 成为制度内在批判之中间规范。此一, 各参照领域之一般原则, 表现出各领域之偏差特色, 在行政法总论为理论回馈时, 可作为考虑要素而有其功能。同时, 此一偏差特色, 与其他领域比较而是否能将其正当化, 应作相关之检讨。

表1 主要参照领域

但是, 以上所表现出之各参照领域一般原则, 可能有将各参照领域封闭化之虞。因此, 形成各参照领域一般原则时, 应与行政法总论、宪法人权规定及国家目的等各种价值相结合, 而其一般原则正当化之可能性, 也必须常常在行政法总论中检讨之, 为具有相当重要性。

(二) 相互学习过程

1.总论、参照领域论相互学习过程

总论及参照领域之二层构造, 学说编纂 (Pandectae) 体系也是如此, 具有谋求减轻参照领域负担之功能。共通要素由总论担当, 在参照领域中则讨论其与政策目的之关系, 集中于需要特别处理之点, 减轻参照领域之负担。以上所论之节能化功能, 其重要之处在于, 设定相互检讨反省之机会。作为行政法总论, 其是否欠缺实定法之理论框架, 或者对于实定法所渐渐产生新方法得为对应之理论框架, 此可在参照领域讨论中检测得知。相反地, 参照领域之各领域中, 该领域中之法解释或法政策之结果, 是否为仅通用于该领域之理论, 也要常常去检测。

此一关系, 作为制度设计之观察者或建设性之批评者, 有必要明确化行政法总论之任务。行政法总论如仅以特定参照领域为讨论的话, 对于提供多样化观点将有疑虑, 因此使各参照领域讨论活性化, 将具有其功能。参照领域与法制度之距离过于接近, 被制度设计担当者 (官僚) 所执笔之逐条释义所牵引, 制度理解或解释之磁场将过于强烈。行政法总论与此一制度设计担当者之想法, 保持一定距离, 期待其从制度间比较, 而获得批判性观点。更进一步, 与宪法原理相承接, 体现公法学固有价值与评价基准, 完成将其导入制度设计中之功能。所谓与宪法原理相承接, 与其说是将宪法内容具体化之行政法, 亦即宪法具体化法之印象。毋宁谓是, 肯定立法者制度设计之余地下, 其范围应系在宪法中所重视之各种价值范围内而确定之, 称为“作为省察层之宪法”。

2.参照领域理论间相互学习过程

参照领域理论间相互学习过程中, 尚有一个特色, 以行政法总论作为媒介, 而使参照领域间相互学习。行政法总论作为参照领域间之接线生 (connector) 或翻译者, 把参照领域固有之概念或想法概念抽象化, 达成其目标将其移转于别的参照领域。遵循此一过程, 例如:环境法上之地区指定 (自然公园) 与都市计划地域地区之比较可能性, 可以大幅获得法制度理论评价素材。又, 例如:租税债务之确定方法的讨论 (参照第二章) , 也可以放入社会保险费之确定方式中, 参照领域中发现之新论点, 具有提高讨论水平之问题发现机能。

(三) 参照领域之理论化策略

1.参照领域之选择基准

参照领域确定方法与传统行政法各论相同, 以政策目的共通性为主要基准。如同前述, 参照领域理论中, 参考何种领域, 依论者之目的, 自由决定之。或者, 不以一直以来之行政法各论框架为参考对象范围。在『例解行政法』一书中, 作为行政法主要参考领域, 将租税法、社会保障法、环境法、都市法等四领域作为检讨对象。其选择基准为规制与给付、金钱征收与分配等, 以是否显现出其典型之领域者为之。把规范构造与资金筹措作为相互作用之分析, 而定位行政法学, 此一选择在行政法总论上, 具有相当高可能性, 有形成结果之可能性。而该法领域与生活之密接性, 在教学便宜上有考虑之必要, 但在学术研究上则不须重视。

相对于此, 传统行政法各论所包含之公物法、公用负担法整合于总论及个别参照领域中, 关于营造物法、财政法可在租税法及社会保障法中, 采取说明之方法。警察法在今日作为行政法参照领域, 仍未失去其价值, 但是传统很多之警察作用应分离出来, 作为另外一个领域来讨论 (营业警察、卫生警察) 。警察法之概念, 考虑其法理很多在行政法总论中 (比例原则、实时强制执行)已放入讨论了, 因此不作为主要参照领域。

2.参照领域之理论化策略

参照领域论内部理论化, 可认为其系着眼于行政过程构造之共通性。换言之, 使用共通政策手法 (行政手法) 、规范构造 (法之机制) 为方法而分组说明之。例如:社会保障法可区分为, 以保险费方式所进行之金钱给付义务过程, 及其作为其资本所为给付之过程 (金钱给付过程、社会给付过程) 。如此思考的话, 比起行政法总论中具有主角地位之行为形式论 (→用语) , 政策方法、规范构造论在参照领域中, 反而具有较高之有用性。规范构造论在总论与参照领域双方, 以利用可能之理论框架, 丰富其内容而相互学习。

把行政法令分组化而观察之, 具有一定之意义, 接下来要讨论之问题为, 参照领域论是否应包含于行政法学之一部分呢?行政法总论与参照领域论为了维持相互学习, 期望可以组成一个体系。最初, 参照领域论为关于行政法理论之讨论, 参照领域各有其固有之方法, 而展开其固有之讨论。因此, 是否包含于行政法学, 应为专就行政法学理论做理论性与体系性考虑而做决定之事项。其应考虑以下两点:

第一, 行政法总论为学问研究之创造物。具体之法令几乎全部存在于参照领域, 此为行政法学之特殊构造。参照领域不包含于行政法学之体系, 欠缺讨论之素材, 即会成为不安定之构造。但是, 行政法各论不要论把各论从体系中排除之理由, 乃是惧怕如果行政法总论抱持着政策要素, 将会使解释论体系不纯正。因此, 第二, 政策问题是否超越个别参照领域而有讨论之必要性或可能性, 将于以下检讨之。

三、从解释论到制度设计论

(一) 行政法学与政策论

1.政策之工具箱模型

行政法学与政策之关系, 大约可用以下两种方式来掌握整理之:

其一, 政策为前提条件之想法, 其实现方法应在行政法学议论, 亦即“政策之工具箱模型”。“行政法各论不要论”之一, 即把行政法定义为“在宪法规范框架内, 为了实现立法者所选择具体法目的的技术之法” 。

其二, 此一见解, 亦为主张维持行政法各论之论者所共有, 例如:把基本权作为基础而提倡各领域确定之必要性见解;或者, 认为行政法学之固有理论 (法治主义) 所显示出行政法各论之固有任务见解。

其三, 此一见解, 又强烈批判仅以总论之行政法为发展, 无视各论=实体法之政策议论, 此在采取制度设计论, 或受到公共政策法构想强烈刺激之行政法学中也可见到。此一想法, 把国家目的定义为“公共服务 (public service) 之提供” , 政策本身为其外在之行政过程。

2.政策之内在化模型

相对于此, 使政策问题内在化于行政过程中之行政过程论, 不应忽视其在1970年代即被主张。此系认为, 行政法并非是利害调整之结果, 而系提供利害调整的场域, 行政过程具有其独自之意义。其正是行政过程中之公共性, 亦即形成之政策内容。制度设计论之行政法学也是传承解释论与立法论相对化之状态。如仅以对于实验法律之重视或政策基准阶段形成之场面为素材, 也无法引起与“政策之工具箱模型”之紧张关系。但是, 此种废除“法律及其具体化”之框架, 更聚焦于政策与法制度之相互规定性, 则此两种模型间, 行政过程或行政法学之自我理解也将产生不同。在此, 为了定焦于参照领域论之功能, 此一问题就不再讨论。对于政策过程之法规范, 也会影响政策决定之质量, 确认此一关系下, 以下讨论参照领域论与政策论之关系。

(二) 参照领域论与政策论

1.作为保育箱 (incubator) 之行政法

以上所示政策与法之动态关系, 可以获得“作为保育箱之行政法” 之想法。行政法经过错误试行之过程, 在明确且安定其政策目的或价值后, 而有独立法领域之想法。把租税法与经济法定位, 可作为其具体例。把政策之试行错误情形, 作为“行政法学”从各论领域分离之契机, 什么样的东西是可以想到的呢?一、要件效果构造之典型, 对于租税法为民事法律, 对于经济法为刑事法律, 其各提供要件效果构造之模型, 此为其从行政法学独立之契机。二、在这样状况下, 来自于利益状况定型性而有定型处理之可能性, 如此一来, 政策与法之问题中, 行政法总论长年以来讨论之行政裁量论, 也必须重新检讨。

做成得为裁量之决定时, 应课予行政对于考虑事项有发现之义务。换言之, 行政有义务考虑除了禁止考虑事项以外之所有事项。除条文上明确表示之要件规定外, 也有其他应考虑之事项。此一想法, 在以要件效果为原型之民、刑事法中, 为很少见之特色。行政裁量中, 特别是权限分配规定、程序规范、考虑事项之规定, 并非应实现之政策内容本身, 而系广义之确定方法之规定。亦即所谓second order (二阶) 之问题, 行政法学中之政策问题, 一直以来, 很多并非内容本身而系讨论如何作成决定之决定方式问题。包含立法裁量问题之制度设计论而开展, 并非作为前提要件之政策目的, 而系讨论以“何种方法”决定。

2.政策论之参照领域与行政法总论之任务分担

特别是政策之工具箱模型中, 实体之政策内容与个别法之问题整理, 行政法总论中, 讨论其广泛意义之程序、方法之静态性任务分担为其默示之前提。相对于此, 在政策内在化模型中, 政策内容与实现方法之双方面, 行政法总论与参照领域应放在一起讨论, 相互比较参考其动态关系。

参照领域之任务在于获得跨领域所产生之知识。参照领域中之政策论中心为观察实体而定位最好之政策为何[first order (一阶) 问题], 或者对于立法事实为绵密之讨论。相对于此, 行政法总论之任务, 在于探究调控 (制御) 立法者之法理论。意思决定过程 (立法过程论、立法程序论) , 国家目标规定、人权规定、软法原则等现在正在讨论之道具原则, 应该是second-order (二阶) 才要处理之问题。行政法总论应确保与邻接科学领域、立法实务之距离, 摸索出其对于行政法理论之固有制度设计论之贡献可能性。例如:已经开始尝试着把立法过程问题作行政法学分析, 再者, 文化艺术政策、财政政策、核能政策等领域中, 政策决定之间接诱导方法, 亦即超越规则 (meta rule) 之检讨也应为之。今后, 也应使此一方向性发展, 政策论之行政法总论与参照领域之相互学习发展也有其必要。

结论:参照领域理论之发展可能性

本章中进行了参照领域理论之理论基础明确化作业。结论将提出两点在本书中可以进一步展开讨论之课题。

第一, 构筑全球化对应之行政法理论与参照领域对话。租税法、社会保障法、环境法等独立之法领域, 因全球化而使得问题有易于明显化之倾向, 以此倾向为前提, 一直以来为放入行政法各论框架中之各式各样素材, 有必要尝试继续相互学习。第二, 行政法理论与意识到时间轴关系之参照领域对话。到目前为止之参照领域理论系偏向于作用法, 较少议论与救济法之关系。在参照领域理论中与救济法关系也有必要适用之。换言之, 讨论各参照领域之行政过程与司法过程之任务分担问题, 为重大之课题。例如:研究都市计划诉讼或团体诉讼等参照领域特有之救济规则为其第一步。

注释:
Eberhard Schmidt-Aβmann著, 山本隆司等译『行政法理论の基础と课题』, 东京大学出版会, 2006年, 第18页。
Eberhard Schmidt-Aβmann著, 林明锵等译『行政法总论作为秩序理念』, 元照出版, 2009年, 第23页。
参照山本隆司等译前揭书, �g者あとがき (�g者跋) , 页371以下。
参照林明锵等译前揭书, 翁岳生教授推荐序。
室井力「�a�・行政法学方法��hについて」收于『行政改革の法理』 (1982年, 学���房) , 199-200页;中文, 可参考刘宗�浴溉毡拘姓�法学之现状分析」收于『行政法基本原理』 (学林文化, 1998年) 37-93页, 原载于“中央”警察大学法学论集创刊号1996年3月, 15-60页。
Eberhard Schmidt-Aβmann, Das allgemeline Verwaltungsrecht als ordungsidee, 2Aufl.2004, S.8Rn. (译者注, 此处依日文汉字译成「参照领域」;林明锵等译, 行政法总论作为秩序理念, 第10页以下, 则译成「相关领域」) 。
大桥洋一『行政法现代化过程论』 (有斐阁, 2001年) 9页。
中川丈久「消费者」公法研究75号 (2013年) 188-203页。共通想法, 请参照, 原田大�洹鹤灾饕�制の公法学的研究』 (有斐�w, 2007年) 263页。
�c野宏『行政法Ⅰ[第5版补订版]』 (有斐阁, 2013年) 13页, 行政法各论成立可能性之参照领域理论, 评价其为“问题意识及处理方式, 与前述日本行政法学相同”。
作为法律上之性质分类, 有“警察”、“保护及统制”、“保育 (公企业与公物) ”、“公用负担”、“财政”、“军政”等编, 参照美浓部达吉『日本行政法下��』 (有斐阁, 1940年) 6-7页。着眼于目的与性质, 共通解释原理所支配之领域而作分类, 而提出警察法、规制法、公企业法 (给付行政法) 、公用负担法、财政法等各论领域, 田中二郎『新版行政法下��全订第2版』 (弘文堂, 1983年) 15页参照。
例如:如讨论意思表示之界限为法律学之任务, 则行政法学应仅讨论国家作用, 但是在行政法总论 (泛论) 发展尚不充分之现状下, 各论之价值尚未失去, 上杉�跫�『行政法各论』 (法政大学39年度第3年级讲义�h, 1906年) 1页参照。再者, 把行政组织及行政诉讼作为各论处理, 织田万『行政法各论讲义』 (和��法律学校出版部, 1897年) 参照;相对于此, 作为行政主体主动之权利而举出组织权、警察权、保育权、军备权、财政权, 织田万『日本行政法原理』 (有斐阁, 1934年) 49页参照;作为行政活动而举出“警察”“保育”“军备”“财政”四种, 但是并未定位其为总论与各论, 同书第259页以下参照。
概观当时的讨论, 柳��良�帧感姓�法の��eに就て」同『行政法の基�A理�第1��』 (弘文堂��房, 1940年) 3-42页[初出1938年]。
兼子仁「特殊法の概念と行政法」同『行政法と特殊法の理�』 (有斐�w, 1989年) 266-306页[初出1974年], 为特殊法论最完整说明之论文。
�c野宏「行政作用法�」同『公法と私法』 (有斐�w, 1989年) 197-236页[初出1972年]。
兼子仁『教育法学と教育裁判』 (�挪��房, 1969年) 202页。
兼子仁『行政法事例研究』 (学阳书房, 1971年) 6页。
�c野, 前揭注 书218-221页。
藤田宙靖「警察行政法学の�n�}」同『行政法学の基�A理�上��』 (有斐�w, 2005年) 329-350 (335) 页[初出1999年]显示出此一见解。
远藤博也『行政法Ⅱ (各论) 』 (青林书院, 1977年) 19页, 积极地将组织法定位于各论领域。该书把社会管理功能及公共性内容分析定位为各论中心, 同时把社会管理功能之内容及承担实现该功能之多样性, 作为重要构成要素。
阿部泰隆「行政法学の�n�}と体系」同『政策法学の基本方�』 (弘文堂, 1996年) 29-54页[初出1981年]。同『行政法の法システム (上) [新版]』 (有斐�w, 1977年) 56页。
所谓的各论体系书应将所有行政作用体系化, 作个别之说明, 小高刚『行政法各论』 (有斐阁, 1984年) 序2页参照。
山田洋「学界展望」公法研究75号 (2013年) 322-331 (328) 页。
对于警察法法理之内容明确性, 也提出疑问, �h藤博也「�獒�30年における行政法理�の再�视�」同『行政法学の方法と��象』 (信山社, 2011年) 45-68 (61) 页[初出1978年]参照。
最早指出此点之业绩, 可参照高木光「警察行政法�の可能性」警察政策2��1号 (2000年) 17-32 (27) 页。问题发现概念之意义, 参照原田前揭注 书, 7页。
其也承认与特殊法并行之行政法各论类型之存在, 参照兼子, 前揭注 书, 300页。
一般性制度与个别行为形式之构筑, 有必要活用于个别行政领域 (参照领域) 之检讨成果, �c野、前揭注 书, 88-89页参照。�c野宏「放送事�Iと行政介入」同『放送法制の�n�}』 (有斐�w, 1989年) 50-85页[初出1970年]。
金子宏「租税法学の体系」同『租税法理�の形成と解明上��』 (有斐�w, 2010年) 181-195 (193) 页[初出1972年]中, 所谓“把租税程序法上之制度或问题, 以行政过程或行政程序来掌握, 只要落入该范围者, 将其举出作为素材, 不间断还原于行政法一般理论中, 而定位其于行政过程乃至行政程序之理论体系中”, 之工作, 即此处所指。
如同以前就指出过, “承认租税法及经济法等之独立性, 并非从行政法领域将其除外”, [「シンポジウム行政作用法�」公法研究34号 (1972年) 278-289 (281) 页, [田中二郎发言]], 作为独立之学问领域, 及与行政法学切断关联, 理论尚为完全不同之问题。
山本隆司「行政法�t�の改革」成田�m明他�『行政法の�淙荬裙�法の展望』 (有斐�w学�gセンタ�`, 1999年) 446-453 (448) 页。相同意见, 参照Eberhard Schmidt-Aβmann (Anm1) , S.10.Rn.16.更进一步, 仲野武志『国家作用の本�|と体系Ⅰ』 (有斐�w, 2014年) 5页, 也提出「因为个别法之解释, 容易陷于诡辩 (Kasuistik) , 因此利用行政法各论作为补充, 有必要从比较广泛视野来确定其方向性。
表1主要参照法领域, 系从原田大树『例解行政法』 (东京大学出版会, 2013年) 第2编所举出之四种法领域, 从其各自之第一节中, 所整理出之内容。此外, 如信息作为参照领域, 其基本原则: (1) “信息自由流通原则”:对于信息流通管制, 必须个别要求其正当化根据; (2) “权利主义原则”:使信息流通于社会之价值, 不赋予国家判断余地原则; (3) “信息目的外利用限制原则”:以信息搜集之目的相关联, 限制行政之信息管理; (4) “信息多样化确保原则”:国家应整备及协助, 使多样化信息流通于社会之环境; (5) “确保普遍服务 (universal service) 原则”:国家应完备与协助, 使信息到达于全体国民。
�菀恢亲印阜ㄔ��tの中�g的��性」法学�集 (西南学院大学) 33��4号 (2001年) 53-93 (53-621) 页;原田大�洹噶⒎ㄕ咧朴�の法理�」同『公共制度�O�の基�A理�』 (弘文堂, 2014年) 178-234 (211) 页[初出2010年]。也有, 对于制度内在理论提出严重批判, 在制度批判检讨中, 寻找行政法理论之任务, �h藤博也「行政�^程�の意�x」同『行政�^程�・�画行政法』 (信山社, 2001年) 109-139 (112) 页[初出1977年]参照。进一步言之, 着眼于实定法中之共通目的而作区分, 仅以个别法制度之相互比较, 得以确保与制度内在理论之距离。例如:“资讯法”具有独自之种类特性, 强调以贯通各媒体之现代法制度, 以“规范内容龃龉, 具可视化与整序化之可能性”作为理论打开点, 曾我部真裕「『情�蠓ā护纬闪⒖赡苄浴归L谷部恭男�『岩波�v座�F代法の��B1法の生成/���O』 (岩波��店, 2014年) 123-144 (129) 页参照。
�盘僬\「金融行政システムの法的考察」日本�y行金融研究所ディスカッション・ペ�`バ�`2002-J-31号 (2002年) 1-51 (28) 页, 同「セ�`フガ�`ド措置と行政法」三�x夏雄他�、原田尚彦先生古稀�念『法治国家と行政�V�A』 (有斐�w, 2004年) 551-576 (554) 页。
原田大�洹腹��H的行政法の�k展可能性」同『公共制�O�の基�A理�』 (弘文堂, 2014年) 95-113 (109) 页[初出2012年]。
堀�傺笏�「社会保障法研究の道程と展望」社会保障法研究2号 (2013年) 105-157 (121) 页[太田匡彦�l言], 在对于堀�傺笏�教授社会保障总论之评论中, 认为领域内之总论形成, 将有导致比较或相互反省之观点 (perspective) 缩小之危险。
Eberhard Schmidt-Aβmann, besonderes Verwaltungsrecht und Allgemeines Verwaltungsrecht, Zusammenwirken und Lerneffkte, in:Friedrich Schoch Hrsg.) , Besonderes Verwaltungsrecht, 15.Aufl.2013.S.1-7, 2, Rn.4.
原田、前揭注 书中, 所举出之具体例, 如以下:租税法律主义 (174页) 、租税中立性原则与诱导奖励行政之紧张关系 (176页) 、租税条约 (181页) 、错误缴纳返还请求与处分性 (196页) 、税务调查程序 (202页) 、明白性补充要件说 (207页) 、自己决定支持原则 (248页) 、保险者自治 (250页) 、指导指示之法性质 (273页) 、对于年金不信之对应处理 (281页) 、不正受给之更正 (293页) 、全国健康保险协会及日本年金机构 (298页) 、现物给付之现金化 (314页) 、媒介行政作用 (325页) 、社会福祉计划 (327页) 、行政契约与选择权保障 (336页) 、福祉与照护契约之统制方法 (340页) 、经济之手段 (353页) 、环境管理 (354页) 、预防原则 (357页) 、原因者责任原则及扩大生产者责任原则 (359页) 、框架条约 (362页) 、核能管制委员会 (371页) 、措置命令与金钱不利益担保 (386页) 、公害防止协议 (391页) 、环境影响评估 (398页) 、横断领域条款 (399页) 、性能规定 (426页) 、土地区化整理组合 (429页) 、计划担保责任 (430页) 、使用容积率等为诱导 (433页) 、要纲行政指导行政 (434页) 、相对行政处分论 (440页) 、开发许可同意 (452页) 、指定确认检察机关 (459页) 、既存不适格 (464页) 、土地区划整理事业计划之处分性 (477页) 、景观行政团体 (488页) 。
原田, 前揭注 书, 所举出之具体例, 如以下:租税通达 (函释) 之处理 (186页) , 白色申报与理由提示 (203页) 、更正与再更正之关系 (204页) 、课税处分理由之变更 (211页) 、守密义务与告发义务 (220页) 、社会福祉之必置规制 (237页) 、受给权之确定行为与受给权之形成行为 (243页) 、生活保护基准与裁量统制手法 (246页) 、对价性与牵连性 (254页) 、社会保险费支付义务之确定方法 (257页) 、生活保护基准之法形式与程序之统制 (265页) 、生活保护申请阻害边防作战之违法性 (269页) 、资产调查之统制 (270页) 、生活保护开始决定与给付之始期 (272页) 、保护变更与废止之司法审查 (275页) 、儿童津贴财源与租税法律主义 (287页) 、学生无年金问题 (289页) 、给付主体之广域联合利用 (300页) 、保险医疗机关指定与医疗法 (309页) 、混合诊疗禁止原则 (312页) 、能力负担与所得保障 (321页) 、利用者负担减轻措置与法律根据 (323页) 、核能损害赔偿支持机构 (378页) 、义务之撤销规定 (388页) 、都市计划策定程序 (421页) 、开发许可同意之处分性 (454页) 、开发许可之法效力 (456页) 、都市计划决定之裁量统制 (469页) 、综合设计许可 (498页) 等。
指出与宪法原理之链接及从个别行政实务归纳考察二者之重要性, Eberhard SchmidtAβmann, Verwaltungsrecht für den Europ�|schen Verwaltungsverbund, in:Wolfgang HoffmannRiem u a.Hrsg.) , Grundlagen des Verwaltungsrechts Bd.2.2.Aufl.2012, S.261-340, 266, Rn.6参照。
在此一印象下, 与现在所讨论之参照领域理论相类似之框架, 有「行政�I域�」, 室井力「�a�・行政法学方法��hについて」同『行政改革の法理』 (学���房, 1982年) 178-206 (199) 页[初出1978年]。
ハンス・クリスティアン・レ�`ル (大�蜓笠辉U) 「多�拥磨伐攻匹啶摔�ける行政法学」新世代法政策学研究 (北海道大学) 6号 (2010年) 87-114 (91) 页, 则使用「监视层」一语。
藤谷武史「《多元分散型�y御》とは何か?」新世代法政策学研究 (北海道大学) 20号 (2013年) 113-170 (168) 页。
各论之成立, 不限于此种理论方法。仲野、前揭注 书6页, 构想行政法各论时, 「以行政处分为单位, 以其各自之法效力及正当化根据之法概念与法理论为基准」。关于此点, 可进一步参照角松生史「学界展望」公法研究76号 (2014年) 275-286 (283) 页。
关于参照领域之选择基准, Eberhard Schmidt-Aβmann, VerwaltungsrechtLliche Dogmatik, 2013, S.9, 举出领域之重要性、法手段之利用状况、各种利害关系之对立程度、该领域之革新能力等, 并率直提出「适切参照领域之选择与评价与分析能力并列, 也要求必须以直觉为判断」。
原田, 前揭注 书264页。
作为与生活紧密关系之各论编成之先驱业绩, 远藤, 前揭注 书, 19-21页 (把警察法、公企业法、经济行政法、社会保障法等定位为「生活行政法」;把公共设施法、都市计划法、开发行政法、环境保全法等定位为「生活环境行政法」) 。再者, 大�蜓笠弧感率兰oの行政法理�」同『都市空�g制御の法理�』 (有斐�w, 2008年) 326-345 (337) 页[初出2001年], 作为新参照领域, 提出都市法、福祉法、环境法、地方自治法, 这些具有市民自律、参加、对话、对人服务、促进信息流通以及动态试行之必要性等特色。
作为代表性研究, 参照�藤�子『比例原�tの�F代的意�xと�n�}』 (有斐�w, 2010年) 同『行政��制と行政�{�恕� (法律文化社, 2014年) 。
政策手法、规范构造之概念, 参照原田、前揭注 书, 204-206页。中川丈久「行政法における法の�g�F」佐伯仁志�『岩波�v座�F代法の��B2法の�g�Fの手法』 (岩波��店, 2014年) 111-115页, 相当于本章所谓之政策方法「施策 (政策过程) 」, 租税赋课、公共财提供、所有权调整、援助、诱导助成及规制等六类型。
行为形式论之意义, 参照高木光「行政手法�」同『技�g基�胜刃姓�手�A』 (弘文堂, 1995年) 85-113 (94) 页[初出1986年]。
曾和俊文他「『重要な判例とともに�iみ解く���e行政法』を�Zる」���趣畏�628号 (2013年) 2-11 (9) 页。
芝池�x一「行政法理�の回�と展望」公法研究65号 (2003年) 50-73 (52) 页, “行政法总论之任务系为了认识行政法秩序之理论框架”。一并参照, 同「ドイツにおける公法学的公用�в梅�理�の�_立 (1) 」法学��� (京都大学) 92��1号 (1972年) 62-84 (63) 页, 也指出行政法各论研究之必要性。
「政策之工具箱模型」「政策之内在化模型」之概念, 参照藤谷武史「『法政策学』の再定位・��」新世代法政策学研究 (北海道大学) 9号 (2010年) 181-215 (196) 页。
�c野, 前揭注 , 228页。
高田敏「�F代行政の展�_と警察法」公法研究34号 (1972年) 219-236页。室井力「�F代行政法の�n�}」同『�F代行政法の原理 (�挪��房, 1973年) 3-25页 (14页) [初出1970年], 也提出行政领域固有行政价值之再评价必要性, 为类似之方向性讨论。
藤田、前揭注 , 338页、同『行政�t论』 (青林书院, 2013年) 360页。
中里�g「�T�У氖址à摔瑜牍�共政策」『岩波�v座�F代の法4政策と法』 (岩波��店, 1998年) 277-303 (284) 页。
中里�g「国家�g�Fのための手法」南博方他�市原昌三郎先生古稀�念『行政�争�I理の法理と�n�}』 (法学��院, 1993年) 47-67 (57) 页。
远藤博也『计划行政法』 (学洋书房, 1976年) 48页。
�h藤, 前揭注 书, 138页。阿部泰隆教授之行政法学系为了实现公共性之目的纲领而构筑, 参照��居快行「��法と行政法」序�h」高木光�阿部泰隆先生古稀�念『行政法学の未来に向けて』 (有斐�w, 2012年) 129-151 (138) 页。
大�蜓笠弧阜ㄕ�策学について」新世代法政策研究 (北海道大学) 7号 (2010年) 1-24 (4) 页。
大�蜓笠弧�g�Y法学の法��造」同『���型行政法学の��造』 (弘文堂, 1999年) 280-300页。
原田大�洹刚�策�g�F家庭の多�踊�」同『公共制度�O�の基�A理�』 (弘文堂, 2014年) 319-350 (327) 页[初出2010年]。
藤谷, 前揭注 文, 197页。
藤田, 前揭注 书, 137-140页, 仲野武志「行政�^程による〈�y合〉の瑕疵」�R�~馨=亘理格�藤田宙靖博士�|北大学退��念『行政法の思考��式』 (青林��院, 2008年) 99-139 (127-128) 页。
藤谷武史「租税法と行政法」金子宏�『租税法の�k展』 (有斐�w, 2010年) 71-95 (91) 页。
���一「税法学の�Q生」税法学2号 (1951年) 7-12 (9) 页。
丹宗昭信「�U�g法と行政法」公法研究会34号 (1972年) 262-277 (270) �。
作为代表研究书, 参照高�蜃獭含F代型�V�Aと行政裁量』 (弘文堂, 1990年) 、亘理格『公益と行政裁量』 (弘文堂, 2002年) 、深�g��一郎『裁量�y制の法理と展�_』 (信山社, 2013年) 。
小早川光郎「基�省し�律・条例」小早川光郎=宇�R克也��c野宏先生古稀�念『行政法の�k展と�涓锵��』 (有斐�w, 2001年) 381-400 (392) 页、原田大�洹貉萘�行政法』 (东京大学出版会, 2014年) 68。
藤谷武史「公法における『法と�U�g学』の可能性?」法学教室365号 (2011年) 16-24 (23) 页。
藤谷武史「プロセス・�r�g・制度」新世代政策学研究 (北海道大学) 1号 (2009年) 29-64 (45) 页。
立法事实论与在公开场合议论之结合, 为重点。此一见解, 参照川崎政司「立法における法・政策・政治の交�eとその『�|』をめぐる���辘韦�り方」井田良=松原芳博�『立法�g践の改革』 (ナカニシャ出版, 2014年) 42-72 60) 页。
关于立法过程之跨领域研究, 可参考井上�_夫�『立法学の哲学的再�』 (ナカニシャ出版, 2014年) ;西原博史�『立法システムの再���B』 (ナカニシャ出版, 2014年) ;井田良=松原芳博�『立法�g践の改革』 (ナカニシャ出版, 2014年) 。
�d津征雄「行政作用としての特�S�匕k生と特�S�o�俊怪�的��b法政策学研究 (北海道大学) 38号 (2012年) 13-75 (26-29) 页。
作为先驱之重要研究业绩, 阿部泰隆「日本の立法�^程の管�」同『政策法学の基本指�』 (弘文堂, 1996年) 275-313页[初出1993年]。具备行政法学观点之分析立法过程之业绩, 参照中岛诚『立法学[第3版]』 (法律文化社, 2014年) 。
小�u立「著作�丐缺憩Fの自由」新世代法政策学研究 (北海道大学) 8号 (2010年) 1-56 (35-44) 页;原田大�洹刚�策形成�^程の��造化」同『公共制度�O�の基�A理�』 (弘文堂, 2014年) 257-272页[初出2011年]。
神山弘行「�政赤字への���辍攻弗濂辚攻�1397号 (2010年) 12-20页;藤谷武史「政府�{�_における�政法的�律の意�x」フィナンシャル・レピュ�`104号 (2011年) 57-76 (74) 页;原田大�洹肛�政への法的�律」同『公共制度�O�の基�A理�』 (弘文堂, 2014年) 273-280页[初出2012年]。
Hiroki Harada, Atomenergie-Freund oder Feind des Genmeiwohls?D�ZV 2014, S.74-78.
大�蜓笠弧弗哎愆`バル化と行政法」行政法研究1号 (2012年) 90-113 (111) 页。
例如:社会保障中行政不服审查之特殊性检讨, 应注目之业绩, 参照山下慎一「社会保障�I域における不服���恕狗ㄕ�研究 (九州大学) 80��1号 (2013年) 61-141页。
�d津征雄『�`法是正と判�Q�俊� (弘文堂, 2010年) 346�;角松生史「『景�Q利益』概念の位相」新世代法政策学研究 (北海道大学) 20号 (2013年) 273-306 (302) 页。
大�蜓笠弧付际杏�画争�A制度の�k展可能性」新都市63��8号 (2009年) 90-115页。
�u村健「�h境�馓逶V�Aの正�y性について」高木光他�阿部泰隆先生古稀�念『行政法学の未来に向けて』 (有斐�w, 2012年) 503-541页;原田大�洹刚�策�g�F�^程の�}�化」同『公共制度�O�の基�A理�』 (弘文堂, 2014年) 281-318页[初出2011年];同「�馓逶V�Aの制度�O�---特定商取引法を具体例として」�究ジュリスト12号 (2015年) 150-155页。 作者简介：原田大树，京都大学教授。 译者简介：林美凤，资策会科技法律研究所法律研究员。 文章来源：《公法研究》第18卷。 发布时间：2021/1/1