行政法基本理论

关乎美国行政之法

目 录
一、行政法的范围
二、官僚政府与自治:比较的视角
(一)欧陆的制度
(二)官僚政府与自治
(三)“列举权力”原则
三、对行政权的控制
(一)立法机关的控制
(二)行政控制
(三)司法控制
(四)对裁量行为的审查
四、结语:行政体系的改革

一、行政法的范围

对政府行政部门中组织架构和活动加以研究,是公法学的一支。无论从政治学的角度,认为这样的主题是如何具有内在的价值,或如何具有现实意义,但直到晚近,英美的法学家们依然对此关注不多,甚至都未能为其冠以一个被各界所普遍接受的名称。

似乎会产生这样的整体印象,即从法律方面看,我们会觉得宪法涵盖了政府活动的方方面面。这种印象也并非完全是无本之末。我们的宪法规制着越来越多的事项、越来越多的具体细节,我们的法院对作为宪法权利的自由权和财产权,持着自由论的解释方法。在欧洲,倾向于将宪法问题限定为政府不同分支之间的关系,并将问题的解决诉诸于政治权力之间的权衡。在美国这个国家,针对个人的政府权力运作,经常会牵涉到宪法问题,而且会经常性交由法院裁断。

然而即使在美国,宪法留给了立法机关相当的自由,来确定政府行为的范围和方式,在立法机关的裁量范围内,所颁布的诸多制定法都是可靠的。在每年通过的公共法律中,只有很少一部分关乎私法或者刑法。某种意义上说,立法最多规制的是政府管理,为官员创设了权力或职责。无论从表面上看,这样的立法是多么不成体系,多么杂乱无序,但立法还是必定会遵循特定的、始终如一的原则与形式,由此创设出相应的法律关系,也会带来相应的法律问题。从中发展出的实体法对政府行为予以规制和限制政府,而不涉及宪法问题。它的主题是公共事务的管理,这使得其一方面有别于立法,另一方面有别于法院的审判,这被恰当地称之为行政法administrative law)。希望这个词汇能更加为公众熟悉,特别是为法律职业群体所熟稔,希望行政法这个主题能成为公法学中被认可的一个分支。

由于每一部宪法都有不同的调整范围,因此在行政法和宪法之间的界限经常变动不居。在很多案例中,我们可以依据自己可能选取的立场,来不受束缚地将某一问题划归为宪法或者行政法的领域。因此,当问题直接涉及自由和主权之间的冲突,涉及个人权利与政府权力之间的冲突,涉及个人在宪法和政府行为中担当怎样的角色,涉及如何架构政府来保障自由与财产的完整性时,我们倾向于说这是个宪法问题。

当一个问题仅仅涉及官员行为的合法性时,政府的活动可能超出了官方本来声称的职权范围,因此我们说这是行政法问题;就政府财政上的权利和责任而言,该领域并不涉及主权问题,因此也是行政法问题;针对政府的救济问题,通常也属于行政法问题,因为即使宪法界定了权利,也很少能指出实施和保护这些权利的途径。

在所有国家里,国家地方机构的组织架构、中央和地方政府的职能分工、政府机关的创设、政府机关的职权范围及相互关系,要么完全交由立法,要么仅留有为数不多的例外。因此所有这些事务都被视为属于行政法而非宪法。

二、官僚政府与自治:比较的视角

(一)欧陆的制度

除了纯粹的法律基准之外,我们还可以从历史的、政治视角,来观察公法这两个分支的形成和发展,从而更加明了宪法与行政法这两个分支的区别。因此,在不触及政府形式及王权的情况下,普鲁士进行了行政改革;而在政权、王朝和宪法不断更迭的法国,拿破仑一世建立的行政组织,显示了令人惊叹的稳定性;而在英国,虽然英国的宪制仍稳步向民主化方向迈进,但行政已被集权化,在很大程度上被剥夺了其自治的特色,最近的地方政府法才对此做出了些许回应。因此两个最大的现代共和国,美国和法国,其行政组织架构各持一端,截然相反。

由于行政法学是崭新的,而且主要是在法国和德国得以发展,因此很自然的,美国的研习者应将注意力转向外国法。这是更为适宜且有正当化根据的,因为在不同国家遭遇到的行政的问题,在许多方面是类似的,一个国家的经验,可以被应用于另一个国家的改革时。德国教授格耐斯特(Gneist)就曾对英国的行政体系,做出了比英国人还深入的研究;事实上,他是对数世纪以来所累积的杂乱无章、卷轶浩繁的制定法体系,予以系统化解释和梳理的第一人。

格奈斯特对英国行政的研究对德国立法产生了巨大的影响。如何将官僚制与自治相结合,这是当前最为重要的政治问题之一,普鲁士的地方组织架构对此给出了最为精巧的解决方案。法国的行政体系则是逻辑清晰和简约的范本,它有别于历史上的组织,它显示了人为、审慎、刻意锻造出一个行政体系的可能性。从行政的角度审视,组织架构的体系化、协调一致,可能是其得以发挥作用的重要因素所在,当然这也可能是自治政府所带来的政治影响。另一方面,英国的立法更多是因时而动,其具有偶然性,也不成体系,这也给其地方部门架构带来了不利影响。这导致了英国职权无论从程度上还是区域上,都存在无序化的倾向,并促使形成了官僚集权的天然趋势。

对美国的学生而言,对外国法的熟稔,将会揭示这样有趣的事实,无论欧洲国家彼此间的制度是多么的不同,当与我们的制度相比较时,他们似乎就是整齐划一的整体。尽管我们的许多制度可以在欧洲发现对应体,但我们的行政制度似乎是独特的。我们可能为了表述方便,会谈论美国的制度,但其实上它最独特的特征并非出现在联邦政府中,而是出现于州政府中;但探究其在各州政府中的特征,则其内容实质上是相同的。我们发现美国的制度发展完全是独创的,而我们的民主精神在其中得到了最完美的体现。

在我们最初的制宪者看来,没有哪个国家像我们这样,其政府架构如此彻底地背离了欧洲模式,使得主权者能同公民建立最为密切的联系。特别就中央行政组织的架构而言,欧洲的标准在美国几乎完全不起作用。将美国联邦政府与欧洲的国家相比较,将更具有启示意义:因为行政内部的架构,更多受文明程度的影响,而非政治理论的作用。在许多国家,由于彼此所追求的目的在实质上相近,因此尽管所使用的方法可能不同,但实则是殊途同归,各国的趋势是发展与趋同化。因此可以进行相互间的比较,并记述如下。

(二)官僚政府与自治

在那些王权占支配地位或其传统依然强大的欧洲国家,行政建构的方式,是令其组织作为国家和人民的独特一部分。行政长官是政府权力的代表者,是诸多官员的领袖,官员们的职能与职责直接或间接来源于行政长官;行政官员位于科层制组织的最高点,他要接受专门的培训并终身任职,因此他们的利益很大程度上同政府相一致,并一定程度上与被管理民众的利益相乖违。政府似乎是国家中的一个特殊组织,尽管现今在公共事务的管理中,人民也会承担一定的责任,在政府活动中,政府会在一定程度上与公众进行合作,但这个体系还是被称为官僚政府(bureaucratic government)。

这样一种独立的、永久性的,有着专业传统、集体精神(espirit de corps),在不同层级之间存在隶属关系,权力集中于最高统领者的组织架构,被认为有悖于美国式的“民众政府”(popular government)观念相悖。美国的理论是,人民不仅是政府权力的来源,而且人民自己在行使权力。人民通过让从自己成员中选出的人任公职,并设定相对确定、相对较短的任期,让这些出任公职之人卸任后又回到人民之中,使之永远都不会失去和人民的联系。这些官员的权力和管辖范围各不相同,但更高职位的官员,并不意味着就有权对较低职位的官员加以导引或控制。这些官员不仅没有脱离人民,而且也没有相互有机组织在一起,他们只是都忠于人民,向人民负责。这样的制度被视为自治政府(self-government),统治者和被统治者之间的差别被削减至最小。

自治体系对行政法原理最重要的影响在于,这让行政系统的不同机关之间,缺少有机的联系与权力集中。这使得行政有别于其他两个政府分支。立法机关天然是一个结构较为紧密的组织;而司法则是由相对简化的法院体系构成的,其在行使固有的、部分还未被明确界定的权力,上级法院可接受对下级法院判决的上诉,或对下级法院进行监督。但行政部门没有这样的一贯性,这部分归因于宪法规定,部分归因于立法。从这个意义上说,由于州和联邦政府的宪法权力不同,因此其发展轨迹也截然相反,而这格外具有启发意义。美利坚合众国总统的行政权也在不断扩展,他现在已对全国行政起到了实质性的导引作用。这很大程度上因为总统在限定范围内的任命权,以及除在相对较短时间段之外,所享有的近乎绝对化的免职权。一种强有力的、及时的对公职人员的控制,会逐渐发展成为对行政职能的集中控制,并会自然而然出现一个强大的,履行广泛法定授权的行政分支。当然联邦政府的特殊性,为行政分支的如是发展提供了很多实质性的助益。

另一方面,在美国州政府中,行政长官针对行政人员所享有的权力在最初就受到更多限定,其后又受到了修改后宪法的进一步限定。但根据我们的各州宪法,而不是依据行政的实际运作,行政长官所固有的任免权被剥夺了。州宪法要求州长来“确保法律得以实施”(see the law is executed),这只是一个词组,这并没有赋予其任何一项特定的权力,或施加任何一项特定惩戒。州长只能发布公告,或写信提醒官员履行自己的职责。州宪法的要求当然没有授予州长发布补充性法令的权力。州长作为地方政府的政治领导人,除非立法机关愿意将相当的行政权力赋予州长,否则州长的活动一定要以宪法的明确授权为限。

现在立法机关一定程度上增加了行政机关任免官员的权力,减少了对行政的控制、导引和审查。无论欧洲国家,还是美国联邦政府,都趋于让行政组织成为一个整体。更不用说立法机关将行政管理的一般权力授予行政长官,立法机关也认识到其会授权下属官员来实施权力。相反,法律的型构是,部门官员具有直接履行法律条款的职责,也就是说,每位行政官员都有着自己特定的、独立的职权。将此特色和法国相比较,会是相当有趣的。而在法国,即使法律要求行政官员做某事,官员也是通过行政层级指令的途径,来履行法定的义务。在法国,部长有法律上的义务去指令官员行事,行政官员首先是对部长负责,然后才是间接对法律负责。

美国体系的特点非常清晰:每位官员都忠于法律,向法律负责。我们真正可以说是一个法治而非人治的政府。我们也应该看到,这样的体系对行政长官的权力究竟产生了怎样的影响。行政官员在任期内有身份保障,并不必定听命于行政长官,因为行政长官并不一定能任免他们,行政官员的职权并非来自行政长官,也不对其负责,不受其控制。下一级的行政机关也并不隶属于上级机关。

但这样的话,行政部门就缺乏一致性。如果行政长官没有自己的行政职权,没有真正处于履行行政职权的首长地位,那么无论宪法上怎么规定,行政分支都很难与立法机关、司法机关相协调。在清晰阐释的一般原理和支配实际关系的特定规定之间,如若存在冲突,那么是后者而非前者构成了真正的法则。这个体系迫使立法机关对于向授予任何部门的每一项权力,都要做出尽可能详尽的规定。在没有更高层级控制的情况下,不允许存在行为范围或方式选择方面的裁量权,而在美国不存在为这种控制所必须的科层制组织。立法机关还必须就每一细节,来对官员权力加以规制,不是因为精确规制是法治的精义(例如对秘密投票的保护),而是因为官员只有从制定法中的文字中,才能找寻到行为的导引和指南。

(三)“列举权力”原则

因此,现在要谈论我们行政体系中最为基本的原则:无明确的法定职权,即无行政权,这就是所谓的列举原则(principle of enumeration)。对几乎所有行政职能予以精确的规制,令这些行为成为部长行为(ministerial act),这是行政专业化的原理;将这些职能授予相对独立的官员,这是行政权分化(diffusion of executive power)的原理。

作为比较,我们发现在欧洲,行政权独立于制定法之外,为行政机关的行为赋予了裁量权,赋予了上一级机关控制下级机关的权力,通过行政部门的科层制组织,让行政权趋于集中化。而美利坚合众国的联邦行政类似于英联邦国家,只有列举的权力,但较高级别的公务员在一定程度上还是有命令之权,其组织也是科层制、集中化的。因此美国联邦行政体系更接近于欧洲大陆,而非英联邦国家的通行模式。

在本文已引注的古德诺教授的著述中,他就美国的地方行政,已得出了与本文相似的结论。但美国行政法的若干独特原则,其适用范围受到了限定,这很大程度上失去了其特色意义所在,它同欧洲体系的差异也在很大程度上消隐了。特别对于“列举权力”(Enumeration of powers)原则而言,总体而言,美国地方当局的权力,要通过法律的明确授权才可以取得。而在德国和法国,地方自治被认为是一种固有的权利

地方自治权利一般仅限于市镇和城市市政当局。美国地方行政的事务多限于对公众具有重要意义,且法律中已有规制的事务,如地方组织、税收、建筑规制、街区、学校、济贫等等;当然对于规制的细节方面,法律也为地方当局留有一定空间。因此这种自治并非固有的,而是被授予的。另一方面,就美国市政当局所享有的列举权力而言,其权力往往是如此宽泛,使得其所享有的自治权,纵使与法国、德国的市镇自治权有所区别,也相差无多。区别主要在于,法国和德国的法人团体使用自治权力,来建立诸如交易集市、燃气站、自来水厂、市政道路之类的公共机构和公用事业,在美国市政当局则未获这样的授权。其原因更多在于,法人能力被依法限定于较为狭窄的范围之内,而非对地方自治的刻意限制。这种限定昭示着美国审慎的立法政策,这是因为美国法律对征税权怀有警戒之心,要力图控制其运行,防止其为地方所操控。

三、对行政权的控制

(一)立法机关的控制

古德诺教授进一步提出了异议,他认为“列举原则”会将地方事务归于中央的立法机关控制,相当于将地方事务集中于一个不负责任的中央当局之手。在我看来,我们的体制中出现这种令人遗憾的趋势,更多是因为行政的专业化或行政权的分化;或者是古德诺教授所提及的,让行政机关独立于地方当局。在欧洲,地方当局被授予了许多权力,其权力行使要以某些更高层级的控制机构准许为前提。在美国体系中,没有拥有类似权力的控制机构,地方当局要想行使这样的权力,就必须得到立法机关同意。在欧洲,行政机关的法令是一般法律的补充,行政法令可以根据情况的不同,根据不同地方当局的不同需要,做出必要的改变。而在美国的体系中,这还是要交由立法。美国的立法过多介入行政事务,其实际原因在于,缺少上级行政机关对下级机关的导引与控制。立法机关的介入也会伴有相应的缺点,最糟糕的情况是立法干预了地方自治,特别是干预了城市自治。最容易实现的补救之道是,通过宪法限制立法权,有些州也在尝试这么做。

但是,对特定地方立法的禁止,没有禁止、也不应来禁止立法机关对不同类型的地方当局予以分类,并针对不同类型地方当局来立法。但如果某种分类中仅仅涵盖一个地方当局时,将构成立法权的滥用。但即便如此,还是可以对诸如纽约、巴尔的摩、新奥尔良、旧金山之类的某一特大城市,来将其单独归类,并单独立法。但这些特大城市所在的州,实际上也不会对这样的立法科以宪法上的控制。如不能对这种最需补救之处加以不就,那么有害的一面将会持续,将继续不受控制。

为了使这类宪法上的限制真正起作用,应与此同时,以立法为目的,对不同的市政当局加以分类。然而,假定必须要采取进一步的行动时,由于宪法上的地方自治权利,而禁止立法机关干预时,这将是饮鸩止渴,因为事实上这会导致物“主权中的主权”(imperium in imperio),政府意志的统一性将损耗殆尽。在任一情况下,都适于提出以下问题:当立法机关无权对地方政府施加必要和合法的控制时,那又有怎样的替代措施呢?真正的困难在于监督机关的缺位。应该感到遗憾并加以谴责的,不是在紧急情况下或许确有必要的,立法机关的干预;而是我们所揭示出来的,这种与生俱来并且不断壮大的,立法机关过多介入行政事务的传统。

离开了层级行政的导引或控制,专业化和权力分化的原理,让立法机关实际上承担起行政性的职能。立法机关对特定机关或特定地方当局的限制,可能限缩了制定法的范围,其实质上是行政行为。因此立法机关在某种意义上,成了政府的中央行政当局,总体而言这是它不适合的角色。究其性质而言,行政行为的性质是可问责的,因为发布命令的官员有义务去保障指令的实施,因为行政当局还要服从法院的控制,还可能被弹劾。然而立法机关的施政,在法律上无法被问责,因为其在法律上不受任何机构的直接控制;立法机关在道德层面也很难被问责,因为对于这样一个巨型机构而言,它也很难就自己无利益牵涉的事项做出明智的决断。唯一的卫护可能是,让行政长官在立法过程中发出声音,让行政长官作为立法权运作的一个机构,去履行适于他承担的职责,期待他的戒惧和警醒,能对立法机关的行为有所监控。

立法机关作为集权化的行政当局,当它以颁布制定法形式展开活动时,其活动限于对制定法的实施,通过立法来赋予和收回权力,科处义务。立法机关还有除立法形式之外的其他权力,来对政府行政施加影响:如可以进行弹劾、调查,有时能控制高级行政官员任期,无论何时都有征税与拨款的权力。立法机关凭借这些权力,对政府的行政部门施加了强有力的政治控制。

(二)行政控制

但还需有进一步控制,让下级官员不仅能履行自己的职责,还能保护私人权利。任何形式的立法活动,都注定无法实现这两个目的,因此必须求诸于较高级别的行政机构,来施加所谓的“行政控制”;或是由法院来进行“司法控制”。由于行政法的首要目标之一在于,要么为了政府本身的利益,要么为了私人权利的卫护,来针对所有政府机构做出的行为,提起诉讼。因此了解欧洲和美国的不同行政体系中,对这些控制方式有着怎样的不同影响,有着重要的意义。

行政集权意味着行政控制。行政官员听命于行政长官,使得行政长官要为所有行政官员的行为承当最终责任,相应地,他也有权要求所有行政官员履行职责。因为行政官员存在玩忽职守或行为失当的危险,所以这种模式可能是一种理想的控制模式。它通过正是为了这一目的建构起来的机构,让每位行政官员明了自己有怎样的直接责任,承担有怎样的特定责任。

当下属部门或许根据知识(wisdom)和权益(expediency)进行的裁量行为受质疑时,这可能是唯一可行的救济途径。因为在这些案件中,所需要的是对这些问题予以重新考虑,而这需要以更多经验为判断基础,并且要在一定程度上与局部利益和偏见保持距离,因此上级行政机关或许是最适合的控制方式。

(三)司法控制

但是当私人和行政之间围绕事实问题或法律问题产生纠纷时,以上提及的行政控制可能会失效。应以完全中立的方式来决断公共利益与私人权利之间的问题,而一般预计行政机关会更倾向于公共利益。因此在这种情况下,由不偏不倚的司法裁判机构来裁断,将更为适宜。当政府最高层级的行政组织,行事也与法律相悖时,问题就是政治性的,就需要其他国家权力的运作。然而,由于公民没有理由去怀疑政府行政组织的整体运作,对于通常目的而言,行政控制是足够的,并足以提供最迅捷、最有效率的救济。但作为原则,还是要给予个人为保护自己权利,向独立裁判机构提出请求的可能性。在普鲁士,公民可以就权利问题选择或是向上级行政机关提出申诉,或是向法院起诉;在普鲁士,向上级行政机关提起申诉的案件,是向法院起诉的案件数量的10倍。

现在美国各州政府的行政组织体系,即使没有完全排除,也在其最为重要的部分,将行政控制的方式排除在外。从这个意义上说,相对州政府而言,联邦政府更接近于欧洲模式。在州政府管理中,由于通常各层级行政之间没有隶属关系,因此向更高一级行政当局上诉的情况,是是很少见的,而且仅限于非常例外的情形。在许多州,一定程度上授予了州长免除行政官员职位的免职权,这当然可用以控制相应官员的行为;但是只有在关涉公共利益的情况下,州长才能使用这种免职权。这无法为已犯的错误提供救济。只有因特定原因才能免除官员职务,这种特定的限定,这使得很难对履行公职中的玩忽职守和不胜任本职工作加以处理,而如果在通常的上下级隶属关系,这些问题本来是很容易得到处理的。

事实上,州政府中行政控制的缺位,应该被视为是立法者慎思熟虑后塑造的一项原则,在尽可能弱化行政权的整体方案中,这是至为重要的一部分。美国体系的特点就是每位官员都向法律负责,法院充分地执行法律。司法对行政的控制,必须能实现两个目的,一方面要保证官员依法履行职责,另一方面要保护私人权利。对于第一个目的而言,刑事或民事审判都有可能发挥作用。某种尝试是:为保证官员履行职责,如果官员有违法或玩忽职守,则被认定构成轻罪。但同之前对免职权的讨论类似,这种入罪化的处理也会引发异议:如将刑法的机制用于轻微的违法行为,可能会显得过于繁冗、严苛,而且相对违法行为而言,这样的惩罚显得过重,与违法行为不成比例。如果对于官员所有的失当行为,都令其锒铛入狱,则太过荒唐。

此外,认为刑事责任能创设出完整的司法控制,也是谬误的想法。因为在美国,是官员垄断着刑事起诉权。美国的地方检察官或司法部长,作为行政系统的一部分,他们如果不愿意采取行动,或不愿真心实意的提起刑事公诉,那么就没有案件可以提交到刑事法庭。如果要想让刑事审判发挥作用,那么就必须要让刑事公诉能在一定程度上独立于行政组织之外。更重要的在于,在刑事与警察法庭的间接控制下,法律要求行政机关自身能启动相应的程序,来保证处罚的执行。然而,这种间接控制的唯一目的是保护私人权利。

可以通过去民事法院起诉行政行为,来对错误行事所致损害予以赔偿,另一方面可以通过特别的救济方式,来预防或纠正违法行为。后者这种救济方式构成了美国最为重要的控制行政的方式。行政机关也可以通过适用特别的救济方式,来保证自己的官员遵守法律。然而,同时,对于一个纯公共利益案件而言,也许每个有利害关系的公民,甚或是每个公民,都可以提起必要的诉讼。因此这不像刑事诉讼中那样,由行政机关独享提起刑事公诉之权。

这些特别救济方式,也可被用以保护私人权利,这在某种意义上比损害赔偿更有意义。应对具体的救济形式予以格外关注。最常见的救济方式包括强制令(mandamus)、调卷令(certiorari)、权利开示令状(quo warranto)、人身保护令状(habeas corpus),这在历史上授予了法院“特别管辖权”,这不是行政审判的通常装置,而是国王用以监督自己官员的工具。

进一步的,从法律层面看,这些特权令状(prerogative writs)的使用是不规律的。法院有颁布令状的裁量权,每种令状形式只适用于特定类型的违法行为。在这些特别救济方式中,作为诉讼的正式一方当事人,可以去接受私人的控制,提起未曾讨论的问题,但所提出的哪个问题可以在关键时候发生作用?裁判的确定性如何?令状是拘束当事人双方,还是拘束公众,即拘束所有人,还是只约束原告一方?如果令状要拘束所有人,那么当令状被用以捍卫行政官员的违法行为,而非让官员的不法行为败诉时,那么应对公众采取怎样的保护措施呢?如果令状仅仅是拘束原告一方,那么法院的裁量权,是否能为各种繁难多样的讼案提供充分的保护?

在这个问题上无疑应该进行一些改革,在仅仅涉及私人利益的案件中,是由私人提出私益诉讼,而在所有涉及公共利益的案件中,应做出相应的一些规定,要求必须告知公众,告知地方检察官或司法部长。这似乎是一种比较符合逻辑的发展进程,通过这样一种改革,我们可能会失去史上流传至今、非常有趣且古老的救济方式,但从另外的角度看,这种变化却是一项伟大的创举。

然而,至少从某种意义上说,由特权令状制度构成的特殊法律救济,比法国和德国的行政法院更有优势。不管这种司法控制有着怎样的缺陷和特点,至少它是由普通法院来审判的,而在法国和德国则由专门法院来审判,专门法院与行政有更密切的关联,并非完全独立。法国行政法院的架构归因于分权原则,德国行政法院的正当化根据则在于,民事法官不能很好的审理公法问题,纯粹的司法推理不足以来决断公权利与私权利的冲突。

要回应这些问题的话,可以说一个完全合理的要求,是将行政活动严格限定在法律的边界之内。因此从纯粹法律的角度看,对行政行为强有力的严格审查,应该受欢迎,而不应被拒斥。如果说有什么限定的话,那么也就是法律训练和司法的思维习惯。而至少在美国和英国,普通法院在非常好地处理公法问题。然而,德国和法国体制的优点在于,尽管它们没有如令状这样的专门化救济手段,却尽可能提供了简化的救济形式和相对非正式的程序;它们对争议的裁断,也是要进行个案衡量,而非仅仅严格适用法律,这个原则会更有利于私人,而不是行政机关。然而,应该铭记的是,公民有权向更高一级行政部门请求救济,这不会出现诉讼所带来的成本、迟延和风险。从这个意义上说,欧洲国家保护私人权利的手段,要比美国更丰富,更有效。

(四)对裁量行为的审查

美国体系的最重要缺陷之一,在于它没有规定对裁量行为的审查,因此也就没有机会去重新考虑行政决定权宜性的问题。尽管有时给法院这样的权力,但这可能是危险的。因为这并非客观化的规则所能控制,司法不适宜对相互冲突的利益加以决断,如果司法习惯性地行使此种权力,那么必将会损害司法中立的姿态,最终削弱人民对司法的信任。审查权宜性问题时的自由度,应和最初考虑权宜性问题的自由度一致,因此必须将对权宜性的审查交由其他行政机关。换言之,行政控制是必要的,行政组织如果不这么架构,那么在实践中将寸步难行。

审查权宜性问题的不可能性,必然导致的结果是:法律将尽可能限制行政裁量行为的范围。法律不是赋予行政权力,令其对相互冲突的利益加以决断,根据个案具体情况做出自己的判断;法律将做出精确、全面的规定,要求行政必须以特定的方式行事。遵守这些条件,将使得所有当事人受到公平对待,让行政受固定规则的约束,这些规则能为法院所控制和实施。这种特色,在能适用的范围内,就去除了引入行政控制的必要性。

在行政法律中,特别是在发放或拒绝发放许可、特许的法律中,这种趋势变得日益明显。不仅在美国,在欧洲也是如此。另一方面,文明的演进也创设出了新的行政行为领域,如在维护公共卫生等典型领域,行政裁量权的运作不可或缺。从这个意义上说,需要对权宜性问题的审查加以规定,这是美国行政法中所欠缺的,也是必需的。

四、结语:行政体系的改革

我认为已经充分说明,自治政府的体制,对美国行政法原理施加了怎样的影响。迄今为止,它意味着下级行政机关并不隶属于上级行政机关,意味着在不同行政机关之间缺乏有机联系。或许在法律上没那么重要,但同样很有趣的另一方面,是体现非专业化的两个特征:公务人员管理及官员的任期。自治政府的这两个特征并非注定是相伴而生的:在美国联邦政府中,可能会有科层化的行政组织,但其官员可能并非专业化、专职化的;而在欧洲,行政机关内可能有若干非专职人员,尽管从自治政府的精义看,机关也会有一定的独立性,但它仍然不能脱离上级行政机关的控制。

位于一端的是非专业化人员的任期和具有独立性的行政,位于另一段的,则是专业化的政府官员和科层制的行政组织,两者应当相辅相成。在讨论两者的差别时,往往会将专业性职位和荣誉性职位(honorary offices)相比较。 “荣誉”(honorary)一词表达了体制的理想层面,但没能考虑到实际发展的需要。这种体制事实上基于这样一种理念,即政府应尽可能招募最广泛的公众,来自愿从事管理活动,使得他们能通过自己的体验来体会公共利益的诉求,意识到为政府服务是公民的义务,唯一的回报是附随的赞颂和荣耀。

如果真能贯彻上述理念,那么这个体制所带来的政治优势,会冲抵因技术上低效率所带来的弊病。但问题在于:有没有这样一个政府可以让这个理念得以贯彻呢?以下两个条件必须具备其一:其一,所履行的职责必须非常简单、容易,不需要公职人员进行持续性的服务,也不要求其专职投入此职责,除了一些乡村政府之外,大多数行政机关都很难做到这一点。其二,要有许多拥有财富、闲暇以及充分公共精神的公民,去积极地参与行政活动,在古罗马是如此,在英国很大程度上也如此。现代政府的大多数公务活动,是文牍工作,且具有专业性,以上两个条件都很难满足。

如果这些行政职位依然保有非专职化的特征,那么几乎不可能要求他们义务提供这类服务,那么必然趋势就是为服务付费。但行政机关如果不再是令人感到荣誉之所在,转而成为攫取利益之所在,那么自治政府的体制将会失去其最可贵的特色,即行政官员道德上的独立性。职位轮换原则(the principle of rotation)将不能达到预期的效果,而会成为达致党派目的的工具。相对于人治政府而言,自治政府其实意味着政党的行政,但由于在较低层级的行政机关中,政党之间并没多大分歧,所以也可以说是政治家的行政。

就如欧洲的官僚制一样,美国的政府官员也会成为一个相对独立的共同体,但是欠缺欧洲那样的培训和经验。与专业化的专职官员不同,美国会有专门去竞选官员职位之人。我们很熟悉这样的发展,这说明将这种非专职行政的理念适用于所有行政机关,将不会有任何自治政府所宣称的政治优越性。在公务系统中存在着一个庞大的分支,将此分支建构为一个专业化的官僚体系,是适宜的。

如果确然如此的话,如何在两个体系之间予以适当调和,就成为具有重要意义的问题。欧洲某些国家的行政组织架构就结合了这两种不同体制的特色,这非常具有启发意义。普鲁士的行政改革就产生了一个最彻底、最体系化,集官僚制与自治政府于一身的体系。法国的行政直到最近才引入了自治政府的特色;在英国,由于之前极端地适用了自治政府的原则,现在一个自然的应答是,趋于更多引入官僚制。在普鲁士、法国、英国三国的地方行政中,上述原理都以最富有成效的方式表现出来。在中央行政中,官僚制仍然占据着最高的、甚至是排他的地位。主要是由立法机关的文件,来力陈自治政府的原理。由非专业化的公职人员来对政策的某些特定内容予以审议、咨询、批准或拒绝,似乎尤为合适。人民也可以很自然地宣称,他们的直接代表者,应在对财政的控制方面有一席之地。

最具歧见的,当属如何找到任命较高级别行政官员的适当方法。为了促进官僚制,除要求官员接受培训、具备经验之外,还应在政府组织中的某些部分,引入某些恒定不变的要素,最合乎情理的,就是保持行政部门的恒久;的确很明显的,在此方面,我们政府中的行政部门没有立法部门那么稳定,至少立法机关更持久恒定,从而能锻造出相应的习惯和传统。另一方面,政府的行政首长或政府任何部门行政首长的惯常性变动,可以为管理层注入新鲜血液,而对于这样一个位置而言,职业培训和专业能力可能远没有行政能力那么重要。然而,这只能适用于主要承担政治责任的高级行政官员。

在英国体制中,只是对非常高级别的行政官员进行职位轮换更替,其余官员都是常任制的,这或许是正确的方向。关于文官体系的架构,只有一部分属于行政法的问题,其他很大程度上则留待政策或行政实践来调整。法律通过限定行政官员的资格,保障行政官员能接受相应的培训,具备相应的知识,使得他们成为常任制官员。要让行政官员有任期保障,乃至是终身职,那么法律应规定,非因特定原因,不得免去行政官员职位,德国即采取了这样的方式。有些国家法律上未做出这样的规定,但终身任职成为惯例,这实际上也为终身任职提供了法律保障,这是法国和英国所采用的模式。

行政有权以专业化或非专业化为基础,来架构自己的文官制度,法律可以对任一趋势加以鼓励。美国联邦法律为大多数行政职位规定了确定的任期,从而促进了职位轮换原则的发展,但联邦法律并未做出绝对化的规定;美国最近颁布的文官改革法案,对官员任命的权力予以限定,而不触及免职权,它没有对更为恒久的任期保障做出限定,但对此给予了鼓励。

然而,宪法和法律通过让某些职位通过竞争性的选举产生,可以将官员非专业化的特征予以固化。在对官员任职资格的专业技术性没有太高要求的职位,通过设定任职期限,期满重新选举的做法,就排除了终身任职。选举的原则扩展至司法部门、技术部门和行政部门,如郡县的工作人员、登记人员和行政长官,这为许多州政府体系注入了非专业化的特征。州行政组织架构的改革,改变了之前的官僚制体系,也会给公众观念带来深刻的变革。

总之,通过对美国和欧洲的行政体系进行概括式的比较,可以发现欧洲行政体系在部分技术层面,的确存在优越性。但这一点,不足以支持以任何欧洲国家为模板,改造美国行政体系的结论。古德诺教授有一个被普遍接受的观点,即认为行政效率不是架构行政组织时需要考虑的唯一要素,甚至也不是需要考虑的首要因素。政治层面的前因后果也会给行政问题带来深刻的影响,而这个层面的问题属于政府学的问题,而非行政法的问题。

这将是一个完全不同的问题,任何推论,如想具有正当化根据,就要考虑,现代政府活动的范围在不断地、不可避免地扩展,要让美国当下的行政体系能在发展中保持自己的特色。这必须同时拓展行政和立法的疆域。美国现行的行政体系是极端民主精神的产物,又糅合了美国建国初尽量简化政府行政组织的设计。今天的民主精神,似乎昭示着与十九世纪前半叶不同的内容。随着物质文明的发展,那些简化政府架构的思想,必须让位于更为复杂的现实境况。我们的制宪者似乎是希望政府权力越弱越好,但随着政府职能的扩展,政府权力必定会强化。情势的变化使得现今的行政组织成为可能。近期的立法趋势则昭示,未来可能还要对这些组织进行重要的变革。已经发展出新的行政分支,在这些管控领域的部门,已表现出了一定程度的集权化趋势。新创设的行政部门表现出一个明显的趋势,即从选举制向任命制回归。文职人员立法也限制了行政官员的职位轮换;最为重要的,地方政府的变化,也彰显了其决意不再是松散和虚弱的组织,而是要迈向官僚制政府进路。城市政府作为最为典型的示例,彰显了现代国家行政管理中的诸多典型问题。随着行政机关的架构日渐紧密,其权力日渐增强,但作为平衡,对行政裁量权还是在予以消减,因此行政活动范围的增长,要超过针对私人的行政权的增长。

在每个高度文明化的国家里,交由政府承担的任务都具有相似性,这使得各国行政法发展也具有类似性。在德国,由于政治原因,认为恰当的做法是,通过自治政府的独立性,来折抵官僚制的权力。在美国,出于行政的需要,更有意义的是,通过注入官僚制或专业化的因素,来对自治的政府组织予以修正。这种做法就是两种特色的结合,我们永远都不会成为法国那样的高度中央集权和官僚制模式,但英国的例子也表明,仅仅依靠历史和传统不可能确保一个纯粹自治政府的运作。我们期望在美国的行政制度改革中,能够借鉴欧洲的经验。

注释:
本文原载美国《政治科学季刊》第9卷第3期,1894年,第403-425页(译校者注)
在本文中,作者提出应将行政法作为一门独立的学问来研究,将欧陆的行政体系与英美的行政体系相比较,将官僚制和自治政府加以比较,论述了立法机关、行政机关和司法机关如何控制行政权,如何控制行政裁量,文官制度的建构。美国行政法栉风沐雨,百余年间几多流变,但本文某种意义上构成了美国行政法的一个起点,其对理解美国早期行政法,理解美国行政法史,乃至理解中国行政法的学说史,都有特殊的意义。本文原文全文无标题,为了方便中文读者更好地理解此文脉络,译校者为本文增加了各层次标题(译校者注)
古德诺教授最近出版了一本体系化的著作,题目是《比较行政法》,Comparative Administrative Law(New York, Putnams, 1893).参较该书的第1卷第7页。
对此种发展形式的追踪,最有趣以及最有价值的部分,可参阅Goodnow, Comparative Administrative Law,vol.i, pp.53-66.
Goodnow, Comparative Administrative Law, vol.i, pp.223-231.
见Goodnow, Comparative Administrative Law, vol.ii,7.
古德诺教授在他晚近的著作中,对英国、法国和普鲁士的地方组织予以详细记述。 作者简介:恩斯特•弗罗因德(Ernst Freund,1864-1932),美国早期行政法学的奠基人之一,芝加哥大学教授。 译者简介:马爱玲,南开大学法学院硕士研究生。 校对者宋华琳,南开大学法学院副教授,法学博士。 文章来源:《宪法与行政法论坛》第5辑,法律出版社2012年版,第305-317页。 发布时间:2012/12/20