行政诉讼中和解的法理(上)
行政诉讼中和解的法理(上)*
南博方**著 杨建顺***译
目 录
一、序言
二、行政诉讼中和解的一般基础
(一) 西德行政法院的和解规范
(二) 行政案件诉讼法与和解的法律基础
(三) 行政诉讼的特殊性质与诉讼中和解
(四) 结论
三、行政诉讼中和解的法律性质
(一) 序
(二) 作为诉讼行为的诉讼中和解
(三) 作为实体法律行为的诉讼中和解
(四) 行政诉讼中和解与适用民法规定的有无
四、行政诉讼中和解的可能性
(一) 一般要件
(二)“诉讼对象”的涵义
(三)“可以处分”的涵义
(四) 行政厅的事物管理
五、行政诉讼中和解的容许性
(一) 客观上不明确的法状态的要件
(二) 不定型的请求权的基准
(三) 事实和解与法律和解的区别
(四) 请求权的原因与数额的区别
(五) 代替可能性的基准
(六) 行政裁量的基准(以上为本期所载内容)
(七) 和解内容在实体上的容许性(以下内容见本刊2001 年第2 期)
六、行政诉讼中和解的履行
(一) 序
(二) 作为合意规范的诉讼中和解
(三) 作为债务行为的诉讼中和解
(四) 和解缔结后的当事人间的关系
(五) 作为债务名义的诉讼中和解
七、行政诉讼中和解的无效和撤销
(一) 序
(二) 诉讼中和解的无效
(三) 诉讼中和解的撤销
(四) 无效和撤销的主张方法
(五) 无效的诉讼中和解的事后处理
八、行政诉讼中和解与情况变更的原则
(一) 序
(二) 法律判断的变更
(三) 新证据的出现与和解的解除
(四) 重大的事实―――法状态的变更
九、结语
一 序 言
(一) 诉讼中和解( Prozessvergleich) ,或称裁判中的和解(gerichitlicher Vergleich) ,是指当事人在法院面前,就诉讼物的全部或者部分,以终结诉讼为目的而缔结的和解。〔1〕
众所周知,在民事诉讼中,在这种意义上的和解频繁实施,对于尽早恢复法的和平与诉讼经济,具有很大的作用。〔2〕这一理想绝对不是民事诉讼特有的,不应该因为是行政诉讼而可以无视之。所以,在行政诉讼中是否允许和解,不仅对当事人来说是重大的事情,而且,对法院来说也确实是个问题。但是,《行政案件诉讼法》中没有关于和解的明文规定,支配性学说对于承认和解也采取非常消极的态度,〔3〕法院似乎也在极力回避通过和解的方式解决诉讼案件。根据统计,自1947 年5 月到1960 年12 月约13年多的时间内,以和解终结的案件数为324 件,占行政案件总数的约213 % ,其中大多数被认为是有关当事人诉讼的案件。〔4〕
与此相反,西德《行政法院法》中存在关于诉讼中和解的一般根据的明文规定,每年都有大量行政案件是以和解方式解决的。〔5〕在日本,实际上因进行事实上的和解而撤诉,或者在法院干预下,以不直接触及行政处分的处理方法进行诉讼中和解的,已有相当多的数量。〔6 〕
(二) 然而,对进一步承认直接采取发布或者撤销行政处分的方法进行和解的问题,日本法院和行政厅几乎都坚持强硬的拒绝态度。可以想象,其原因主要是,厌恶通过向私人让步而自认行政处要。但是,更加根本性的原因在于学说对从前行政诉讼中和解法理的研究几乎是不关心的。〔7〕
众所周知,关于是否允许行政诉讼中和解的议论,不仅限于诉讼程序上的技术问题。正是因为该议论触及行政实体法的基础理论,所以,明确地探究行政诉讼中和解法理,也不容易。而以明确地探究行政诉讼中和解法理为意图的本文,当然也就没有超出试论的领域。不过,无论怎样也难以赞同以行政法及行政诉讼的本质为根据,一般排斥行政诉讼中和解的通说的见解。因此,本文从对通说持疑问的角度,尽量致力于行政诉讼中和解法理的明确探究。
二 行政诉讼中和解的一般基础
(一) 西德行政法院的和解规范
在西德《行政法院法》(以下简称VwGO) 中,第106 条赋予行政诉讼中和解以一般根据。该条规定:“关系人,〔8 〕限于可以处分诉讼对象的情况下,为解决与主张有关的请求之全部或者部分,可以通过让法院或者受命或受委托法官在调查笔录上记载的方法进行和解。”
根据这一规定,无可置疑地承认了有关同位领域的公法上当事人诉讼( Parteist reitigkeiten) 中的和解。不过,由于该条中有“与主张有关的请求”,所以,在从位法领域中,原告对行政厅处于防卫性地位的撤销诉讼(Anfechtungsklage) 似乎不能承认和解,甚至连处于积极要求者地位的赋义务诉讼(Verpflichtungsprozess) 也不能承认和解。但是,从前述规定位于VwGO 第二编“程序”第九章“第一审程序”中,以及赋义务诉讼的判决,除了行政行为的发布以外,还包括不能与此两立的拒绝行政行为的撤销义务的赋予来看,没有理由将诉讼中和解限定于赋义务诉讼,对VwGO 所规定的所有种类的诉讼程序都应该可以适用。这样,不仅对关系人处于相互对等关系的当事人诉讼,而且对从位秩序所支配的撤销诉讼及赋义务诉讼,学说一致承认具有和解的可能性。〔9〕基于对该规定的体系考察,可以说,在西德行政裁判权中,以和解的方式不能潜在地予以解决的诉讼程序是不存在的。
学说上认为,不仅与主张相关的请求,而且该诉讼程序的对象以外的事物也包括在和解的对象之内,即使没有被赋予行政诉讼途径的事物,只要可以通过和解手段成为一般关系人合意对象的,都可以成为诉讼中和解的对象。所以,诉讼中和解要有效地成立,并不一定需要法院的管辖和行政诉讼都合法成立。〔10〕行政裁判权和民事裁判权的分离,并不意味着承认拒绝关于行政诉讼对象以外事物的和解,只片面地容许和解的主张。〔11〕诉讼规范是为实体法服务的、合乎目的的规范。因此,西德学说认为,行政诉讼的关系人,即使希望缔结有关民法上的法律关系的和解,行政法院作为诉讼中和解的陈述所指向的名义人,进而作为公证机关,不能拒绝其协助;只要在允许诉讼中和解的范围内,法院就需要尊重关系人的合意,并记录在调查书中。
(二)《行政案件诉讼法》与和解的法律基础
1、西德《行政法院法》中没有规定关于诉讼中和解的一般根据。该法第43 条规定,“关于行政诉讼程序,本法律没有规定的,依据行政法院的规定,可以适用有关民事诉讼的规定”。关于《行政法院法》没有规定的事项,可以通过民事诉讼法来补充其欠缺。但是,西德并不曾公布关于这种精神的一般规定。〔12〕不仅如此,而且,学说上,不论是否存在这样的规则,一般认为,作为当事人处分权主义的一种表现的诉讼中和解,和支配行政诉讼的职权主义及职权探知主义不相容,根本不存在予以承认的余地。
2、日本1947 年11 月的《行政案件诉讼特例法》(以下简称“行特法”)第9 条规定“, 关于请求的承认及裁判上的自供的民事诉讼法的规定,不予适用。”〔13〕行特法没有对诉讼中和解作出任何规定。行特法,顾名思义,是和《民事诉讼法》具有同一基础的,只是设置了其若干例外措施的法。〔14〕所以,该法第1条规定:“关于与撤销或者变更行政厅违法处分有关的诉讼及其他公法上的权利关系的诉讼,除根据本法律以外,根据民事诉讼法的规定。”以此规定为根据,一部分学者主张肯定诉讼中和解的观点。行政法学的通说认为,行政案件诉讼中,不能当然地适用民事诉讼法。关于诉讼中和解(特别是从位法上的和解),从行政诉讼的性质来看,没有予以承认的余地,采取了拒绝的态度。〔15〕
3 、日本《行政案件诉讼法》(以下简称“行诉法”) 上也不存在有关诉讼中和解的一般根据的明文规定。只有根据该法第31 条第2 款进行终局判决前的违法宣告判决,实质上具有和解劝告的功能。〔16〕不过,该规定只适用于特别情况下驳回判决的情形,因而不能以此作为和解的一般根据规定。所以,诉讼中和解的法律基础,只能求助于另外的规定。
作为和解根据,不能忽视行诉法第7 条。该条规定,“关于行政案件诉讼,本法律没有规定的事项,依据民事诉讼之例。”该条虽然由来于行特法第1 条,但是,必须留意这两个规定之间存在微妙的差异。这里的“依据……之例”,是概括性援用的意思,所以,以行政案件诉讼和民事诉讼的性质不同为前提,明确表示民事法规并不一定能直接适用于行政案件诉讼。〔17〕换言之,行特法下的通说认为,只要不违反行政案件的特殊性质,就适用民事诉讼法。这种观点,从法律条文上得以确认。所以,关于在行政诉讼中是否能够进行诉讼中和解的讨论,结果归结为承认诉讼中和解是否违反行政诉讼的特殊性质的问题。
(三) 行政诉讼的特殊性质与诉讼中和解
1、行政诉讼的特殊性质是什么? 这是自古以来争议的问题。有的学说否定行政诉讼和民事诉讼的原则性差异,强调两者之间的亲和性。〔18〕但是,大多学者认为,鉴于发现行政案件的公益性和实体性真实的必要性,在行政诉讼中职权主义(Offizialprinzip) 和职权探知主义(Untersuchungsgrundsatz) 占支配地位,和当事人处分权主义(Dispositionsmaxime) 支配的民事诉讼具有不同的特殊性质。〔19〕无论是旧《行政裁判法》,还是在战前德国,都是基于这一理由而否定了诉讼中和解的可能性。〔20〕但是,诉讼中和解,果真是与职权主义及职权探知主义绝对不相容的法律制度吗? 若如此,会不会导致与这些原理支配无关,而以明文规定诉讼中和解可能性的西德VwGO 就意味着以处分权主义破坏职权主义和职权探知主义的局面?
众所周知,职权主义,和巴依埃伦高等行政法院〔21〕一起,为了使订立该概念本身具有意义,必须在诉讼程序中现实地予以保持。但是,其存在并不一定排除应当决定诉讼终结(其开始亦同) 的当事人的自由。在职权主义下,当事人的法律权能,特别是有关行政厅的权能,并不因为诉讼正在进行而被冻结,原则上依然得以保持。〔22〕行政诉讼的原告,请求被告行政厅的一定行动―――作为、不作为及其他行为,只要该请求在被告行政厅的形成权能的范围内,就有可能获得胜诉判决。这表明,同样是职权探知主义支配的领域,行政诉讼和其他程序,例如和婚姻撤销诉讼具有重要的差异。在婚姻撤销诉讼中,被告配偶不具有对原告赋予决定的权能,只有判决才可能作出前述撤销决定。〔23〕与此同时,在行政诉讼中,并不是只有法院才具有能够回答原告要求的权能,被告行政厅不会被以判决形式来命令其进行不以法院判决不能赋予的给付。
在行政诉讼中,职权探知主义占据支配地位,并不是说至诉讼的终结为止,所有的事情都必须以法院的职权进行事实的探知。诉的撤销、诉的变更,诉讼中和解的情况下,中断由法院进行的事实关系的探知。在这种意义上,似乎是以处分权主义对职权探知主义的破坏,但只要进行了为发现客观的真实而进行事实探知,法院就可能将当事人之间不进行有意识的争议,在这种限度内赋予诉讼资料以和一致见解不同的评价,并将其包含在审理之中。相反,当事人不得通过和解就事实要素争夺法院的审理权,强迫法院接受自己的见解,并将其作为审理的基础。本来,诉讼中和解,只不过是在将来互让的意义上采取行动的约束,而不是以拘束性地确定客观事实为目的的。在这种意义上,赋予诉讼当事人通过和解的方式解决诉讼的全部或者部分的可能性,与通过当事人的合意,就事实要素拘束性地由法院确定的可能性被诉讼当事人拒绝,这两者之间并不矛盾。〔24〕
这样一来,既然诉讼中和解并不是与职权主义和职权探知主义不能两立的,那么,在不适用职权探知主义的我国行诉法下,这件事当然不能成为阻碍和解的事由。不过,该法第24 条规定:“法院认为必要时,可以以职权进行证据调查。”该条由来于行特法第9 条。该行特法的规定是由于《民事诉讼法》的有关职权证据调查的规定(第261 条) 被废止,作为其替代性规定而设置的。所以,从这件事的经过来看,进而,从现在法院的构造及审理能力来看,都不是承认法院探索连当事人都没有主张的事实并将其提供于判断资料的职权探知主义。只是承认以辩论主义为基调,以职权进行补充性证据调查的情形。即仅承认在当事人所主张的事实,证据不充分,得不出心证的情况下,赋予法院以职权进行证据调查的权能。〔25〕如果将该规定的存在作为排除诉讼中和解的根据的话,在《民事诉讼法》的旧第261 条尚为妥当的当时,民诉法上的和解当然也就被否定了。所以,在辩论主义支配的我国行诉法之下,至少可以说这方面的和解障碍是不能承认的。
2 、其次,必须作为行政诉讼的特殊性质来思考的是,行诉法第32 条所规定的撤销判决的效力。该条规定,撤销判决的效力涉及第三人。有人以此为根据,认为和解受到限制。例如,松浦教授认为,该条仅规定形成力的情形是没有问题的,如果将其视为既判力向第三人的扩张的话,这件事“法律意味着将该事件作为公益性的、即不允许当事人自由处分的事件而予以公认。所以,第32 条的情形以及该条被援用的情形,进行和解的权利当然被限制。但是,第32 条仅承认撤销判决的情形下的扩张,而在请求驳回判决的情形下则不予承认。因此,虽然不能承认,但是放弃应该不成问题。因而,不能进行承认的和解,却可以进行放弃的和解(以不撤销行政处分而添加有利于原告的条款的形式进行和解) 。”〔26〕
关于行诉法第32 条规定的撤销判决的效力的本质,学说上存在争议。〔27〕关于作为形成判决的行政处分撤销判决,作为诉讼物的形成权,因为判决的确定而消灭,其存在与否,不存在将来诉讼上争议的余地,基于这种理由,有人主张“不存在容许既判力观念的余地”。〔28〕但是,日本的通说对撤销判决也承认既判力。
问题在于,行诉法第32 条是否是规定既判力向第三人扩张的规定。通常情况下,法律条文规定“判决的效力”涉及第三人时,既判力也涉及第三人(例如商法第109 条) 。但是,民众诉讼及一般处分的撤销诉讼等第三人参与和诉讼当事人相同权利或法律关系的情况(对同一处分另外存在具备起诉资格者的情况) 下,并不是不存在承认既判力对前述向第三人扩张的余地,不过,既判力所涉及的主观范围,原则上只限于当事人以及可以视为当事人的继承人等(民诉法第201 条) 。所以,不能以行诉法第32 条作为一般规定既判力向第三人扩张的规定。
另外,也有人认为,该条是仅规定形成力的规定。立案者的意图,似乎也仅指形成力。〔29〕的确,由于撤销判决,作为诉讼对象的行政处分溯及性地消灭。但是,通常情况下,并不能因此而当然地直接导致第三人实体权利关系的变动。所以,在严格意义上,原则上形成力仅限于当事人,而不涉及第三人。
该条的意思,应该是规定因撤销判决而产生的当事人之间的权利或者法律关系的形成效果涉及第三人,换言之,第三人有义务承认因撤销判决所形成的权利或者法律关系,而不能争议这种权利或者法律关系(一般承认义务) 。也可以称之为法律要件的效力(Tatbestandswirkung) 或者反射的效力(Reflexwirkung) 。这种效力的根据,应该寻求于作为公权判断的撤销判决本身,而不应从行政实体法或者行政处分的特殊性质来寻求。因为,行政处分的对世拘束力,不过是至作出终局判决为止的、假定的、附条件的效力,而不像撤销判决的效力那样是最终的、确定的效力。再次回到对
此外,有人认为,撤销判决的效力涉及第三人的结果,仅当事人不能自由地处分诉讼物,只要不加上前述第三者,就不能缔结和解。但是,如后所述,和解是限于当事人之间才有拘束力的债务行为,其本身并不具有形成力。不仅如此,而且第三人的权利因基于和解的行政厅的履行行为(行政行为) 而受到损害时,对前述第三人保障了对此进行争议的抗告诉讼途径。所以,这一理由也不能成为排除和解的理由。
进而,有人认为,由于诉讼中和解被赋予和确定判决相同的效力(民诉法第203 条) ,导致对法院进行行政行为,或者命令行政行为的承认,因而不能允许诉讼中和解。〔31〕但是,和解是债务行为,而不是以宣告直接创设的效果为内容的。并且,关于承认给付判决的反论,在肯定给付诉讼或者义务确认诉讼的立场上,并不能成为问题。即使立足于不承认这些诉讼形态的立场上,和解中的债务负担,并不是像给付判决及义务存在确认判决那样违反行政厅的意思而命令之,而是根据行政厅的自主让步进行的、任意的债务负担,所以,这件事同样不能成为和解的障碍。
(四) 结论
基于以上理由,至少应该说,在诉讼程序上,不能发现承认和解的障碍,而行诉法第7 条使行政案件诉讼中也可以积极地、一般地进行诉讼中和解。行政诉讼中和解,如后所述,具有公法契约的侧面,通过这样解释的话,也可以避免来自主张公法契约的缔结需要有明示的或者暗示的法律根据的学说〔32〕的批判。所以,不仅在有关同位领域中的当事人诉讼,而且在从位诉讼的抗告诉讼中,诉讼中和解都是可能的。将和解的可能性与当事人诉讼和抗告诉讼这种形式性区别联系起来的做法,是不正确的。〔33〕
不过,赋予诉讼程序上和解的一般可能性,并不是说和解在所有方面都正当化了。关于个别、具体的情形,当事人,特别是行政厅是否具有应该缔结和解的形式性权能,是否是实体法上所允许的内容,必须进行慎重的检讨。关于这一点,将在后面展开论述。
三 行政诉讼中和解的法律性质
(一) 序
关于行政诉讼中和解的法律性质,只要不损害行政诉讼的特殊性,就应该允许援用民诉法上的和解来考察。这是因为,民诉法是诉讼法中的诉讼法,只要不损害行诉法的特殊性质,就应该予以适用。
众所周知,关于民诉法上和解的性质,学说上众说纷呈。有人将和解理解为纯粹的私法行为(纯私法行为说) ,有人认为其是纯粹的诉讼行为(纯诉讼行为说) ,也有人认为是私法行为和诉讼行为(两行为并存说) ,还有人说是私法行为,同时又是诉讼行为(两性说、两行为竟合说) 。日本的判例和学说,似乎采取了两行为竟合说。〔34〕本文亦采取这种观点。所以,行政诉讼中和解也具有这样的二重性质(Doppelnatur) ,是当事人的诉讼行为,同时也是实体性法律行为。
(二) 作为诉讼行为的诉讼中和解
行政诉讼中和解也是诉讼行为,在这种限度内,也适用有关行政案件的诉讼法的规范。所以,和解的当事人必须具有当事人能力及诉讼能力,诉讼代理也必须按照法规来进行。关于诉讼代理,依据民事诉讼之例,有关行政厅为诉讼当事人的情况,有《关于与国家的利害有关的诉讼中法务大臣的权限等的法律》的特别规定。
抗告诉讼的被告代理人,在国家,主要是该法第5 条或者第6 条第2 款的指定代理人。而该法第8条规定,该指定代理人“具有进行代理人的选任以外的一切裁判上的行为的权限”。所以,前述指定代理人即使没有民诉法第81 条的特别委任,也可以进行诉讼中和解。不过,关于有关地方公共团体事务的指定代理人,该法第8 条但书规定援用民诉法第81 条第2 款,所以,在这种情况下,明显地,关于和解需要有特别委任。在地方公共团体的首长为被告的情况下,根据《地方自治法》第153 条第1 款的规定,由职员代理。这种情况下也应该根据民诉法第81 条的精神来进行。〔35〕
此外,在必要的共同诉讼的情况下“, 诉讼的目的”必须基于共同诉讼人全体人员合而为一的意思来确定,所以,只有必要的共同诉讼人全体联合才能进行和解(参照民诉法第62条)。〔36〕
(三) 作为实体法律行为的诉讼中和解
行政诉讼中和解,并不仅是纯粹的诉讼行为,而作为实体法律行为,其具有怎样的性质,应该服从怎样的实体法规呢?
和解的缔结,至少应该在两个当事人之间才是可能的。在和解中,两个当事人不是相互独立地行动,而是为解决争议而相互谋求意思表示的一致。因此,和解是多方性法律行为,是双方契约。〔37〕
行政诉讼中和解大多是以公法上的事项为其内容的。以这种公法上的事项为内容的和解,具有所谓公法契约的性质。西德的学说几乎无例外地主张行政诉讼中和解具有公法契约的性质,〔38〕正是基于这种原因。
的确,当事人仅就公法性事项缔结协定的情况下,该和解具有公法契约的性质。但是,为了使诉讼中和解成为可能,不需要作为该和解目的的事件合法地从属于法院。也就是说,为进行和解,并不一定要求存在为进行本案判决所必要的诉讼要件。但是,诉讼中和解是当事人的行为,并且,一般是不需要判决的,对和解要求进行实体判决所必要的要件,其本身是矛盾的。〔39〕因此,作为和解的对象,不仅限于公法上的事项,也可能包含着民法上的事项。许多情况下,行政诉讼中和解是混合性法律行为。在这种情况下,有关公法事项的部分是公法契约,有关民法事项的部分具有私法契约的性质。关于公法契约部分,服从公法法规、公法原则;关于民法契约部分,服从私法法规及私法原则。
(四) 行政诉讼中和解与适用民法规定的有无
关于行政诉讼中和解的公法契约部分,适用公法法规和公法原则,而在该领域中,并不存在一般性契约法典或者债务法典,也不存在对民法的一般性指定规范,所以,围绕具体情况下应该适用的法规和法原则,产生了疑义。
尹宝敦( Imboden) 认为,私法是为形成法律行为关系的、被实证了的规则之基础,瑞士联邦私法的一般原则是,只要不要求与特别请求有所不同的秩序,就必须接受公法契约法。〔40〕具体说来,必须检讨民法规定的如下情形:1 、是直接适用;2 、是援用;3 、显示了公法上也存在的法原则;4 、仅在私法上扎根的一般契约法规。〔41〕关于这一点,各种理论共通的是,从民法中抽出应该适用于公法契约的规范,或者模仿民法进行考察。不过,在这种情况下,由于民法是自我完结的法典,在抽出其任意的部分,将其借用于没有法典化的领域时,必须检讨是否会失去民法固有的机能性效用,并且有必要对其实体性内容加以修正。
对将民法规定借用于公法关系的领域的问题展开详细论述,不是本文的任务。〔42〕在这里,只限于指出有关一般公法契约的问题,和行政诉讼中和解是否适用民法原则是相关联的。不过,对诉讼中和解的要件及效力具有重要关系的,是民法第695 条、法律行为的无效、撤销以及情况变更的原则(Clausularebus sic stantibus) 。通说肯定民法第695 条适用于诉讼中和解。〔43〕和解,是当事人相互让步,以停止其间存在的争议的契约。所以,诉讼中和解也需要有概念上的“相互让步”(gegenseitiges Nachgeben) 。即使是以停止争议为目的的契约,只要不是通过当事人的互让而实现的,就不是和解。不过,通说将互让的意思予以极其广泛的解释。〔44〕关于和解的无效和撤销以及情况变更的原则之适用,留待后述。
四 行政诉讼中和解的可能性
(一) 一般要件
在行政诉讼中,当事人在什么情况下才能缔结诉讼中和解呢? 西德VwGO 第106 条明确规定“, 限于当事人能够处分(verfügen KÊnnen) 诉讼对象( Gegenstand der klage) 的情形”,可以缔结和解。这是已经由VwGO 先驱性法律作出规定,〔45〕古老的学说也是予以承认的。〔46〕关于日本行政诉讼中和解,作为一般原则,也应该予以肯定。〔47〕但是,关于那里所说的“诉讼对象”和“能够处分”的意思,必须进一步予以明确。
(二)“诉讼对象”的涵义
关于诉讼对象或者诉讼物的意思,与民事诉讼中相同,在行政诉讼中也有争议。所谓诉讼物,在诉讼法学意义上,是指原告的法律主张。〔48〕这样一来,关于撤销诉讼的诉讼物,有如下几种主张:1、是作为撤销目的的行政行为的合法性;2、是撤销行政行为的请求;3、是原告关于行政行为违法,并且其权利受到侵害的法律主张。〔49〕
但是,作为和解对象的诉讼物,不应该进行这样的学术上的解释,而应该理解为洛森博戈(Rosenberg) 所说的诉讼上的请求之目的(Objekt des Prozessualen Anspruchs) 。〔50〕VwGO 第79 条使用了和该法第106 条“诉讼对象”相同的表述,来定义“撤销诉讼的对象”( Gegenstand der Antechtungsklage) ,规定其为原行政行为(ursprüngliches Verwaltungsakt) 或者(及) 异议审查决定(Widerspruchsbescheid) 。学说认为,VwGO 第106 条“诉讼对象”也不是法律主张意义上的诉讼物,而是应该理解为该法第79 条所赋予的意思。所以,作为和解目的的诉讼对象不是法律主张,而是通过诉讼要求(诉讼上的请求) 所求得的事项(营业许可、在登录簿上登录、赋课处分的撤销等) 。
(三)“可以处分”的涵义
所谓“可以处分”诉讼对象的意思,也并不明确。VwGO 也没有赋予其定义,而是使用了在公法上和私法上都使用的“处分”用语。
“处分”这个词,在行政法上,是作为行政行为的同义词来使用的。与此同时,在私法上,是在如下意义上来使用“处分”概念的,即“处分”是指放弃、委托和负担直接权利,或者变更其他权利内容的意思表示。但是,实施行政行为,通常却不说“进行处分”。不仅如此,而且,如前所述,诉讼中和解,无论在从位领域,还是在同位领域,都是可能的。因此,将其解释为行政行为时,就只能得出如下结论:和解只有在从位法关系中才予以承认,同位法上的和解―――在那里,由于不存在单方性、拘束性的高权措施意义上的处分―――不被承认。另一方面,在行政行为意义上的处分概念,不能对高权领域中高权行动的相对方的处分权来使用。这是因为,在从位法关系中,作为原告的私人,对被告行政厅,不能以行政行为的手段来对抗。
其次,私法上的处分概念,若不加修正的话,也是不能使用的。这是因为,在这种意义上的处分概念,是只有法律行为的行为所固有的,不包括因为作为高权的国家行为的行政行为而引起的权利变动,并且,是带来直接的权利变动的形成性行为,与和解的债务行为性质相矛盾。
这样,如果认为以公法上以及私法上的处分概念的原始形态无法导入的话,就必须在另外的意义上来理解。为缔结诉讼中和解,参与和解的当事人必须处于能够履行和解的地位,这是当然的事情。〔51〕仅从被告行政厅方面来看,前述行政厅必须具有在和解内容的范围内、针对诉讼对象、答应原告要求的法律权能。换言之,VwGO 第106 条要求行政厅必须具有能够履行和解的事物管辖权。在这种意义上,西德联邦行政法院关于和解缔结机关必须在形式上具有进行与和解相当的行政行为的权限的判定,只能说是正确的。〔52〕此外,迪特玛尔(Dithmar) 认为,法律要求处分权能,只不过是指决定请求要件的存在与否的当事人的首要权限,即使在裁判程序中,依然由当事人所保持。〔53〕比特(Bitter) 则认为,行政厅不得将在诉讼程序外不服从其处分权的事项,通过裁判上的和解之途径,有效地赋予或者约定。〔54〕结果,只要行政厅具有使和解的履行成为可能的事物管辖权,就只能说,其始终能够处分诉讼对象。
莱德卡·欧埃尔赞(Redeker - v. Oertzen) 及爱尔曼·福莱拉( Eyermann - Froehler) 等反对这种“处分权”的一般决定的可能性,认为,是否有处分权,不能进行一般性回答,必须就个别、具体的场合予以确认。〔55〕但是,VwGO 是诉讼规范。以诉讼规范来规定实体法的适法要件,原则上是不可能的。因此,这只不过论述了有关行政厅的程序性、形式性的处分权限,换言之,只不过论述了诉讼程序上的和解的可能性而已。关于诉讼中和解的实体法上的容许性,不是VwGO 所关心的事项,必须个别、具体地根据实体法来考察。〔56〕所以,我不能赞成前述见解。
(四) 行政厅的事物管辖
为使诉讼中和解的缔结成为可能,行政厅必须具有对和解履行行为的事物管辖权。所以,在诉讼当事人以外的行政厅,对作为和解目的的措施具有事物管辖权的情况下,以及欠缺其他公法主体的干预、协助、认可、合意的情况下,不能缔结诉讼中和解。此外,即使在该事物管辖是关于和诉讼对象相同的生活领域的情况下,行政厅也不能约定法律没有规定的行政行为的发布,或者约定由私人以行政行为的方式接受给付。
所有的行政厅,在和解缔结的情况下,都必须为其一切权利义务所归属的法主体而行动。具有事物管辖权的行政厅属于和解缔结厅所属法主体以外的法主体的情况下,和解缔结厅不得对具有事物管辖权的行政厅所属的法主体规定义务。所以,原告基于这种和解,对不曾参与诉讼的机关及其主体,不具有要求行为的权利;另一方面,有关行政厅也不得因为没有事物管辖权而不具有赋予原告所追求目标的地位。换言之,为进行一定的(行政) 行为的事物管辖权,和能够缔结诉讼中和解的事物管辖是一致的,所以,有关行政厅,只要程序的对象属于有关行政厅的事物管辖,就能够进行和解。
其次,有关行政厅没有事物管辖权,却和具有事物管辖权的行政厅属于同一法主体时,不能缔结和解。法主体在不同种类的任务领域设置不同行政厅的情况下,其相互间的权限分界,在对国民的关系上,具有对外部的直接意义。行政厅并不能为行政主体任意地选择属于行政主体的任务采取行动,从而具有在自己被委托的任务范围内行动的权限。这种任务推行的权限,在这种限度内具有缔结诉讼中和解的法律上的权力。因此,为缔结和解的权能,不可能比在和解中规定的应该进行的行政行为的范围还广泛。所以,为进行与和解相当的行政行为的有关行政厅的形式上的权限,即事物管辖权,必须是行政诉讼中为缔结和解必要而充分的条件。
有关行政厅,对诉讼中和解的缔结,有时会被以监督厅的内部行政命令禁止,或者要求其同意。违反前述禁止,或者没有获得同意而缔结和解的情况下,对和解及其履行行为的效力没有关系。有关行政厅,只要在法律上具有采取行为的事物管辖权,即使上级厅的命令禁止和解的情况下,也能够有效地缔结诉讼中和解。〔57〕
为使和解能够缔结的有关行政厅的事物管辖权,是否进而需要是合法的? 如果将管辖的概念作如此解释的话,对行政厅来说,则不可能存在进行有瑕疵的(行政) 行为的事物管辖权。然而,将事物管辖权的概念不仅限定于形式的合法要件,而且将这种实体性合法要件也包括进来理解的话,则违反了通常的用语惯例。被告行政厅具有进行作为撤销目的的行政行为的权限,这种行政行为,由于其他的(特别是实体上的) 瑕疵而必须被撤销。具有缔结和解的事物管辖权,与和解内容是否和实体性法规相一致,这是两个问题。所谓“可以处分诉讼对象的情况”,是指仅要求事物管辖权应该存在,但并不涉及作为实体性法律行为的诉讼中和解还要服从实体法上的限制。关于诉讼和解的实体法上的容许性,进而必须在下面展开探讨。
五 行政诉讼中和解的容许性
(一) 客观上不明确的法状态的要件
诉讼中和解,其目的在于解决当事人之间所争议的有关法律关系在法律上的争议。所以,诉讼中和解,在概念上,是以形式上正处于诉讼程序之中为前提的。学说认为,还需要关于诉讼对象的法状态不明确(Ungevissheit) 。德国民法第779 条第1 款有这种精神的明文规定。日本民法上没有规定,但应该作同样的解释。〔58〕但是,超过这种要求,像斯坦恩( E. Stein) 〔59〕及萨尔茨崴德尔(Salzwedel) 〔60〕所主张的那样,是否还需要法状态客观上不明确的问题,则是有疑问的。
这种学说,排除了有关明确性是否存在的当事人的主观意见,为使第三者能够测定诉讼中和解的法律要件,规定了“客观的”这一抽象的基准。但是,为确定是否存在“明确性”,除了和解的物的对象以外,当然其和主观的关联也成为问题。可以说,与主观割裂开来的明确性是不存在的。因此,要判断法状态是否存在客观上的不明确,必须借助于最好的观察家、善良的家父、公平且正当的思考等指导形态的帮助,最终只能等待细心而具有专门知识的平均的法官之判断。其结果是,当客观上不明确的法状态被判断为不存在时,当事人的让步将不被允许,只能顽强地固执自己的主张,其争议必须通过确定判决来解决。
要求法状态的不明确性具有客观性的这一学说的意图,在某种程度上并不是不能理解的。大概其目的在于,通过将法状态的不明确性是否存在与法院的判断相联系,以防止因当事人的恣意性让步导致公正行政被歪曲的弊端,进而实现与以发现实体性真实为目的的职权探知主义的调和。但是,根据这样的客观上不明确性的基准来设定诉讼中和解之容许性的界限,是不适当的。这是因为,在不承认职权探知主义的日本法之下,采取这种学说,与通过当事人的互让谋求自主解决纠纷的和解精神相违背,特别是等于忽略了行政厅是被赋予了首次性事实认定和法律适用权限的有权的国家机关这一事实。基于这样的理由,客观上不明确的要件,作为决定和解之容许性的基准是不适当的,〔61〕只能说只要主观上存在不明确性即可。和解要成立,对当事人来说,必须有真实和解之意,特别是行政方面只要存在法状态不明确的认识就足够了。所以,即使法院在口头辩论日期或者日期之前将有关争讼案件的评价告知当事人,宣告了应该和解,那也只是法院的主观上的见解,不能拘束当事人。
此外,豪爱森(Haueisen) 〔62〕和迈尔威茨(Mellwitz) 〔63〕主张,在和解成立之前,必须将所持有的证据全部提出。但是,我认为,这种要求是不必要的。即使被告行政厅被上级监督厅的职务命令指示了缔结和解的时期,这种命令对外部也不具有法律效力。即使没有将所有证据提出,在证据调查终结之前的和解,客观上也不存在予以排除的法规。
(二) 不定型的请求权的基准
豪爱森指出,关系到不定型的请求权,使用了与争议相关的请求权能够取得的所有认识手段之后,法状态依然可疑,或者事实关系不能进行一义性或者完全地明确的情况下,才容许和解;有关定型的请求权的争议,即使在法状态不明确的情况下,也只能以法院的判决来解决。〔64〕关于其是否认为违反这一要求而缔结的和解在法律上是无效的,这一点并不明确。所以,当争议关系到不定型的请求权时,是指行政厅必须请求判决,还是指有关缔结诉讼中和解的客观法律限制,是不明确的。但是,我不同意在前者意义上来理解。这是因为,以提起诉讼来请求法院之裁判的是原告,而行政方面就自己所作出的措施请求法院的审查,是不可能的。进而,即使认为其所主张的见解是后一种意思,我也不能赞成。这是因为,对定型的请求权和不定型的请求权之区别,作为决定诉讼中和解的容许性以及有效性的基准,是完全不起作用的。所谓“定型的”,是指明显地适合法律,因而成立的请求权。在只是由于不能立证而没有明显成立的不定型的请求权的内部,根据客观上不明确的法状态的基准来论述是否容许进行和解,是无益的企图。
(三) 事实和解与法律和解的区别
当事人是否只能够就所争议的事实问题在和解的方向上达成合意,而对事实关系的法律调整只能无条件地服从呢? 或者在对事实关系不存在争议的情况下,对有关法律之解释的意见争议,也可以通过和解来解决呢? 迈尔威茨认为,如果对所主张的请求权的要件事实有争议,并且,虽然通过职权证据调查等进行事实的明确化,还是不能获得不存在争议的积极的或消极的结果的情况下,行政机关就可以在诉讼中和解方向上承认有利于原告的请求权的要件事实之存在,因而,并不妨碍缔结有关事实的和解,但当事人不得进行法规的解释及客观的法状态的说明,因而,不能允许进行有关法律效果的和解。〔65〕
有关法律解释之争议的和解和单纯的事实和解的区别,从抽象的角度来看是可能的。〔66〕在有关事实的和解中,为进行对原告有利的调解而有必要进行以收集必要的事实为目的的调查。而在有关法律的和解中,适用“给我事实,如此,我给你法律”( da mihi facta ,dado tibi ius) 的原则。但是,不可忽视的是,在其他方面,两者之间存在着本质上的共同性。这是因为,无论在什么情况下,不仅出现所要求的给付在法律上是否归属于原告的问题,而且,在许多情况下,证据法上的不明确(non liquet) 和法律解释的争议是相伴而生的。更为重要的是,在高权行政的领域,对欠缺要件事实(不是事实不明确的情况) 的请求者给予给付,无论是根据要件事实没有立证,还是根据法律的扩大解释,总是意味着该实体性法规的扩大。不能允许这种情况发生的理由,就和不能允许国家违法侵害国民的领域一样。只要根据法治国原则来分析,就不得不说,难以承认将事实和解与法律和解进行区别对待的正当性。
结果,在从位关系中,当欠缺请求要件时,缔结关于请求要件的和解,由于在该限度内等于承认了民法上的契约自由,而否定了行政的法律拘束性,所以是不能允许的。但是,即使正当地承认non liquet 情况下的有效的诉讼上的和解可能性,和通说一样,也不能发现排除有关法律效果的和解之理由。西德的行政法院判例也承认,通过和解“而提起的有关法律关系或者由法律关系而发生的请求权及债务的存在与否的意见争议”是可以解决的。〔67〕
(四) 请求权的原因与数额的区别
关于诉讼中和解的容许性,克莱普斯( Krebs) 将请求权的原因( Grund) 和数额(HÊhe) 区别开来,主张允许有关请求权的数额的和解,但不能允许有关其原因令人疑惑的场合的和解。〔68〕他认为,在请求权欠缺不可或缺的标志的情况下,不能够通过和解而对该无权利者支付保险金,而当接受给付者是有资格者时,则可以允许有关保险金数额的和解。不过,他本人并不是将违反前述原则而缔结的和解解释为无效,而是主张应该尊重私人对在法院协助下所成立的和解之信赖“, 请求者不会被夺走既得的权利。”
但是,他的区别并不正确。这是因为,保险主体在原告的保险金请求权被立证开始,具有在该范围内给付保险金的可能性。相反,在没有被立证的情况下,具有被驳回请求的可能性。在和解上,即使在就保险金的数额进行让步的情况下,也和就请求原因进行和解的情况相同,还是负担了对无权利者支付的危险性。所以,要在请求权的原因和数额之间划分和解容许性的界限,是不可能的。基于这种理由,与克莱普斯的见解相反,我认为,也应该允许就请求权的原因进行和解。并且,除事实不明确的情况外,即使在有关请求权的存在与否及范围而进行的法律上的争议中,也要依据请求者的接受给付资格是否被立证来决定是否容许和解的观点,是不正确的。这是因为,请求权的要件事实不够明确,并没有达到为能够进行判决而提供充分确实的基础之程度。并且,在这种情况下,若一贯坚持立证责任的原则,并不一定能够获得满意的结果。所以,不仅有关请求权的数额有争议时,而且在有关其原因而发生争议时,也应该肯定诉讼中和解。
(五) 代替可能性的基准
克莱普斯进而指出,只有在法律判断适合于法律,并且从事实关系来看,缔结和解可能代替(vertretbar)法律要件的情况下,才能允许和解。〔69〕他认为,在缔结和解之际,关于是否已经为其赋予了法律要件,以及从事实关系来看,前述法律要件是否能够使和解可能代替之的决定,取决于当事人的法律见解的话,等于导入很大的不确定因素,因而必须等待法院的决定。当事人只能就没有解释明确的事实达成合意,以和解的形式将这种假设确定了的事实向法院提出。法院则必须对在该法规之下,由当事人假设确定了的事实是否正确地包容了,以及当事人所希望的和解从总体上看是否“可能代替”进行审查。这种关于代替可能性的法院决定,不仅是审判长的职务,而且是全体法院的职务,不得已的情况下,必须经过合议作出。审查的结果,达成了该诉讼行为不能被允许的结论时,法院必须拒绝制作和解调查书。
以上是克莱普斯观点的概要。他的意见给人一种印象,似乎过分信赖和解中的法院之协助。针对经法院作出的和解拒绝决定,当事人不得申诉不服。当事人只被赋予了如下选择自由:或者进一步争议,继续诉讼;或者撤回诉讼或上诉,或者撤回行政行为。由于过分信赖法官的协助,反而会由于程序上的不自由而招致不满意的结果。既然不能同意缔结和解中法院的审查义务和过度的协助,就不能赞成将诉讼上的和解之容许性与和解的代替可能性相关联的克莱普斯的见解。结果,不得不说,作为决定诉讼中和解容许性的基准,同样不能采用“代替可能性”的概念。
(六) 行政裁量的基准
在实体法容许行政厅进行自由裁量的情况下,在该范围内,是否容许诉讼中和解呢?
凯勒( Koehler) 认为,关于公法上和解对象的实体法具有强行的性质时,不能够予以处分,而在实体法全部赋予行政厅以裁量决定余地的情况下,缔结和解是可能的。〔70〕田中法官、小泽法官、
与此相对,雄川教授则提出如下疑问:行政厅的自由裁量行为也必须按照义务(pflichtm¾ssig) 来行使,所以,即使在被承认自由裁量的范围内,想必自由也不会很多。但是,这里所说的“按照义务”,是指裁量的行使不得是导致裁量滥用的个人性、恣意性的行使,因而,不能以此作为排除和解之缔结的理由。
此外,雄川教授在另外的场合指出:“自由裁量权和诉讼物的处分权并不是一回事,并且,承认通过自由裁量可以产生和确定判决同样的效果是不适当的,所以,就这一点来说,我认为没有理由以是否存在自由裁量来进行区别。”〔72〕如前所述,对雄川教授的见解之后半部分是不能赞成的。但是,关于自由裁量权和诉讼物的处分权不是一回事的前半部分,我完全赞成。这是因为,行政厅在行使裁量的情况下,也要受到一定的拘束,总是要根据法律并服从法律来采取行为,而不能完全通过和作为相对人的私人形成合意的形式来决定。高权性的行为,只有在有法规依据,并且适合法规而作出时,在这种限度内才是合法的,而不是由于其与当事人达成的合意之意思及意见一致而合法。根据当事人的合意的法律之具体化,除法律特别允许的情况外,意味着客观的法规之排除。所以,我们不能不说,以羁束行政和裁量行政的区别来划定和解容许性的界限,也是不适当的。
注释：
* 译自日本《法学杂志》第13卷第1号(
** 时任大阪市立大学法学部教授;历任筑波大学教授、一桥大学教授、成城大学校长、教授;现任筑波大学名誉教授、一桥大学名誉教授、岩手县立大学教授。
*** 中国人民大学法学院教授,法学博士。
〔1〕Bonin ,Der Prozessvergleich ,1957 ,S. 1. 中村英郎著《裁判中的和解》,载《民事诉讼法讲座》第3 卷,第819 页。松浦馨著《裁判中的和解―――关于其概念》,载《契约法大系V》,第219 页。
〔2〕参见岩松三郎、兼子一编《法律实务讲座》(民事诉讼编3卷) ,第2页注2。
〔3〕田中二郎法官指出:“即使是公法上的关系,只要在承认行政厅裁量的范围内,也存在产生裁判中和解问题的余地。”(《行政案件诉讼特例法逐条研究》第111 页) 。雄川教授则认为,即使在承认行政厅的自由裁量的范围内,也不存在诉讼中和解的余地(《行政案件诉讼特例法逐条研究》第114 页;雄川著《行政争讼法》,第216 页) 。菊井维太、村松俊夫著《民事诉讼法I》第454页也指出:“原则上,行政诉讼不适合和解,但是,由于存在原告撤诉,在诉讼费用方面互让的情形,所以,有时也按照这一宗旨进行和解的劝告。”而小泽法官认为,“承认行政厅自由裁量的情况下裁判上的和解是可能的”,即使不承认行政厅自由裁量的情况下,例如,在课税处分的撤销诉讼中,确认了由于所得金额的认定错误,只能进行一定金额的课税的情况下,在所确认的范围内,行政厅承认原告的主张,原告也不进一步主张,在这种意义上的裁判中的和解,不应视为无效(《行政案件诉讼特例法逐条研究》第111 页) 。田中真次教授也赞成这种观点,指出:“作为和解的内容,应该不可以进行租税征收的延期”,而小泽所指出的那种情况,“因为这仅仅是请求的部分放弃和部分承认相重合而已,所以,不应视其为违法。”(田中真次著《行政诉讼中和解》,载《续学说展望》,第49 页) 岩松三郎、兼子一编《法律实务讲座》(民事诉讼编3 卷) ,第127 页指出:“在行政诉讼中也能够进行诉讼中和解,但不是总是可以和解。能够和解的情形,当然只限于当事人对作为实体上的诉讼物的权利关系能够处分的情形。??不过,和解可能的,不仅限于所谓当事人诉讼,除此以外也应该存在和解可能的情况。至少可以说,当事人合意的结果,原告承认其请求没有理由,就规范诉讼费用的负担那样的内容进行诉讼中和解,总是可以的。”熊野法官指出:“关于和解的民事诉讼法的规定,也适用于行政诉讼。行政诉讼中适用??有关和解的民事诉讼法的规定是否适当,本来是立法上的问题。也有的观点认为,与公益有着密切关系的行政诉讼,和人事诉讼案件相同,不应该承认和解。??但是,行政厅一方面处于代表公益的立场,根据《法务总裁权限法》第6 条,关于诉讼,接受法务总裁的指挥,也不能随意??进行和解。所以,使其服从民事诉讼法的一般原则。”(熊野启五郎著《新行政诉讼》,第98 页以下。)
〔4〕最高法院事务总局编《行政案件诉讼十年史》,第19 页;《关于行政案件诉讼的审理实务上的诸问题3》,载《判例时代》第169号,第37 页。
〔5〕根据西德行政法院的判例集,有大量地方税关系、社会保险关系、地方开发关系、公共用地强制取得关系等的诉讼中和解案件。根据白石法官的报告,虽然各地并不完全一样,但一审案件的约25 % ―40 %是以和解方式解决的(白石健三著《关于德国的行政裁判》,载《法曹时报》第9 卷第11 号,第40 页) 。
〔6〕例如,在行政厅方面撤销行政处分的同时,原告也撤诉。或者不撤销农地收买处分,而是约定将同一农地以其他名目卖给原告。或者由作为被告的买主承认对作为农地被收买人的原告所主张的农地收买处分和出卖处分违法,约定返还农地的全部或者部分,或者支付损害赔偿金,进行诉讼中和解的事例,实际上大量发生。此外,各地的人事委员会是以下列条件进行和解
的: (1) 撤销审查请求; (2) 今后不再进行不利对待; (3) 对迟延提升工资,以特别提升工资的方法采取复原措施; (4) 考虑免职者的再录用等。
〔7〕关于有关行政诉讼中和解的日本文献,参照注〔3〕所列论文。在此,总括性地列举德国文献如下(括弧内是缩略语, 3 符号表示没有能够参见的文献。)Barth ,Das Verfügungsrecht der Beteiligten über den Streitgegenstand im sozialgerichtlichen Verfahren ,NJW 1961. 1604 (Barth ,NJW 1961) ;Beinhardt ,Der Êffentlich - rechliche Vertrag im deutschen und franzÊsischen Recht ,VerwArch . Bd. 55S. 229 ff . (Beinhardt , VerwArch. 55 ) ; Bettermann , Die zivilprozessuale Zwangsvollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Vergleichen ,NJW 1953 ,1007 (Bettermann ,NJW 1953) ;Bitter , Inhalt und Grenzen der Dispositionsmaxime im Verwaltungsstreitverfahren ,BayVBI. 1958 ,41 (Bitter ,BayVBI. 1958) ;Bonin ,Der Prozessvergleich ,1957 , S. 13 ff . , S. 179 ff . (Bonin) ; Brocke ,Der Sozialgerichter ,1956 ,S. 131 ff . (Brocke) ;Dapprich ,Das sozialgerichtliche Verfahren ,1959 ,S. 140 (Dapprich) ;Dithmar , Die nichtstreitige Erledigung sozialgerichtlicher Verfahren ,NJW 1961. 2245 (Dithmar ,NJW 1961) ; Entwurf einer Verwaltungsgerichtsordnung des Bundes ,Amtliche Begründung zu §107 ; Eyermann - Froehler ,Verwaltungsgerichtsgesetz für Bayern ,Bremen , Hessen und Württemberg - Baden ,1950 ,Anm. zu §99 ( Eyermann - Froehler ,VGG) ; ders. , Verwaltungsgerichtsordnung 1960 , Anm. zu §106 ( Eyermann - Froehler ,VwGO) ; Giacometti ,Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts , 1. Bd. , 1960 ,S. 442 ff . ( Giacometti ) ; Hans , Der Vergleich von dem Verwaltungsgericht , DVBI. 1951 , 721 ff . ( Hans , DVBI. 1951 ) ; Haueisen ,Verwaltung und Bürger , DVBI. 1961 , 833. 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(Werder - Labs - Ortmann ,MRVO 165) ; 3 Wilke , Der Prozessvergleich im Verwaltungsund sozialgerichtlichen Verfahren ,Sozialgerichtsbarkeit ,1964 ,Nr. 12 (Wilke) ; 3 Zschacke ,Der Vergleich im Lastenausgleichsverfahren ,Der Lastenausgleich ,1955 ,S. 67 ff . (Zschacke) .
〔8〕关系人(Beteiligte) 中,除了原告和被告外,还包括参加人(参见VwGO 第63 条) 。关于参加人加入诉讼中和解的情形,本文不予特别论述。
〔9〕Ule ,VerwProzR , §44 ( S. 148 ) ; ders. , Verwaltungsgerichtsbarkeit , Anm. 1 zu §106 VwGO ; Eyermann - Froehler , VwGO , §106Rd. Nr. 4 ; Klinger ,VwGO ,Anm. C Ⅱ1 ; Koehler ,VwGO , §106 Anm. Ⅰ3 ;Schunck - de Clerck ,VwGO , §106 Anm. 2a ; Loewer ,VerwArch. 56 ,142. 在《美国占领地区行政法院法》(VGG) 中,将与VwGO 第106 条相同内容的规定置于该法第五章“当事人诉讼”(第99 条) ,学说、判例几乎一致认为,诉讼中和解在依据第四章“撤销案件”进行的程序中也被允许。
〔10〕Klinger ,VwGO , §106 Anm. C Ⅱ1 ;Redeker - v. Oertzen ,VwGO , §106 Rd. Nr. 4 ; Koehler ,VwGO , §106 Anm. Ⅰ4 ;Ule ,Verwaltungsgerichtsbarkeit , §106 Anm. Ⅱ1 ;Loewer ,VerwArch. 56 ,144.
〔11〕Loewer , VerwArch. 56 ,147.
〔12〕美浓部达吉著《行政法院法》,第236 页。
〔13〕佐藤竺著《行政案件诉讼特例法的立法过程》,载《行政程序的研究》,第258 页、第244 页、第248 页、第251 页、第256 页。
〔14〕南博方著《行政案件诉讼特例法修改纲要的检讨和批判》,载《民商法杂志》第44 卷第4 号,第560 页。
〔15〕参见本稿“序言”部分注释3 。
〔16〕南博方著《行政案件诉讼特例法修改纲要的检讨和批判》,载《民商法杂志》第44 卷第4 号,第587 页。
〔17〕杉本良吉著《行政案件诉讼法的解说(一) 》,载《法曹时报》第15 卷第3 号,第383 页;田中二郎著《新版行政法》上册,第271页;南博方著,前出论文,第560 页～第561 页。此外,VwGO 第173 条规定:“当本法律没有关于程序的规定时,只要不因两程序性质的原则性差异(die grundsatzlichen Unterschiede der beiden Verfahrenarten) 而被排除,就援用法院构成法及民事诉讼法的规定。”
〔18〕例如,弗里德利奇( Friedrichs) 、舒尔茨斯坦恩(Schultzenstein) 、弗劳斯百尔格( Freusberg) 等,都否定行政诉讼和民事诉讼的原则性差异。
〔19〕例如,皂恩(Zorn) 、莱奥哈尔特(Leonhardt ) 、库莱摩( Kraemer) 等,都强调行政诉讼和民事诉讼的区别。Vgl, Menger, Systemdes verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes ,1954 ,S. 79 ff . ;Lang ,VerwArch ,52 ,60 ff .
〔20〕根据古代普鲁士法,不能缔结形成执行名义、且终结程序的行政诉讼中和解。不过,在海信法和萨克逊法中,则是可能的(Bonin ,S. 179 ;Lang ,VerwArch. 52 ,182. )。
〔21〕BayVBI. 1958 ,253.
〔22〕田中真次教授指出:“学说和判例都承认,关于有瑕疵的行政行为,在一定制约之下,行为行政厅具有撤销权限。在撤销诉讼
中的原告请求,是以被告行政厅的处分违法为理由的撤销请求。在诉讼进行中,被告承认其处分具有违法的瑕疵时,因而承认原告的请求,在实体法上拥有撤销权限的情况下,允许其这样做,应该说不存在任何障碍。”(田中著,前出论文,第49 页)
〔23〕岩松、兼子编,前出书,第123 页。
〔24〕岩松、兼子编,前出书,第126 页―第127 页。正确地说,“关于对能够适用职权探知主义的案件不允许和解,不应该从职权探知主义这种形式的或者程序的方面来探求理由,而应该说,其原因在于预定了当事人不能任意处分乃至设定的法律关系成为审理的对象这一实质”。三个月教授也指出,“即使职权主义要素强烈的程序,也并不是全面地排除处分权主义。??作为处
分权主义的限制的问题,完全是在多大程度上排除请求的放弃、承认、和解的自由的问题。这个问题因纠纷的实质而不同。”(三个月章著《民事诉讼法》,第156 页。)
〔25〕田中二郎著,前出书,第327 页;杉本著,前出论文,第506 页。
〔26〕松浦著,前出论文,第230 页。
〔27〕关于就撤销判决的效力而展开的学说上的争议,参见猪俣幸一著《行政诉讼判决的效力》,载《续学说展望》,第50 页所刊载的文献以及近藤昭三著《判决的效力》,载《行政法讲座》第三卷,第325 页以下。
〔28〕三个月著,前出书,第48 页。
〔29〕杉本著,前出论文,第529 页指出:“本条第1 款规定了撤销判决的形成力的主观范围”,“关于既判力及其他效力,全部委任给民事诉讼法(第199 条、第201 条) 的援用和诉讼法理论”。
〔30〕三个月教授指出:“关于像社会关系的形成诉讼那样以对世形成为目的的诉讼,和通常的民事诉讼一样承认处分权主义,是有问题的”(三个月著,前出书,第156 页―第157 页) 。但是,在不经过判决便不产生形成力的情况下另当别论,像行政诉讼那样,在诉讼开始之后依然保留当事人的处分权的情况下,我认为没有理由全面否认和解。
〔31〕雄川著,前出书,第216 页。
〔32〕关于这方面学说的详细情况,参见Stern ,VerwArch. 49 ,108 ff . ;南博方著《公法契约理论的反省及其现代意义》,载《法学杂志》第9 卷第3 、4 号,第141 页以下。
〔33〕松浦著,前出论文,第229 页―第230 页。
〔34〕岩松、兼子编,前出书,第102 页、第103 页;菊井、村松著,前出书,第453 页;三个月著,前出书,第287 页、第288 页;中村著,前出论文,第824 页。在西德,两行为竟合说也是通说。Vgl.BverwG,Urt . v. 15. 1. 1960 u. v. 28. 3. 1962 ;Redeker - v. Oertzen , VwGO , §106 Rd. Nr. 1 ;Schunck - de Clerck ,VwGO , §106 Anm. 2. d ; Eyermann - Froehler ,VwGO , §106 Rd. Nr. 1 ;Daopprich ,S. 140 ;Loewer ,VerwArch. 56. 145.
〔35〕熊野著,前出书,第49 页以下;田中真次著,前出论文,第51 页。
〔36〕岩松、兼子编,前出书,第109 页;中村著,前出论文,第832 页。此外,参见矢野邦雄著《请求的合并与变更》,载《行政法讲座》第三卷,第283 页。
〔37〕我妻荣著《债权各论》中卷,第869 页。
〔38〕Hans ,DVBI. 1951 ,722 ;Mellwitz ,DVBI. 1962 ,601 ;Loewer ,VerwArch. 56 ,106 ; Koehler ,VwGO , §106 Anm. Ⅰ2 ;Redeker - v. Oertzen ,VwGO , §106 Anm. D ;Schunck - de Clerck ,VwGO , §106 Anm. 2s.
〔39〕岩松、兼子编,前出书,第104 页;三个月著,前出书,第446 页;菊井维太著《民事诉讼法》下册,第369 页。
〔40〕Imboden ,S.
〔41〕Eckert ,LeistungsstÊrungen in verwaltungsrechtlichen Schuldverh¾ltnissen ,DVBI. 1962 ,11 (14) .
〔42〕Beinhardt ,VerwArch. 55 ,255. 山田幸男著《行政法的展开与市民法》,第282 页;绵贯芳源著《公法上的契约》,载《行政法讲座》第二卷,第95 页以下。
〔43〕岩松、兼子编,前出书,第129 页;中村著,前出论文,第831 页;菊井著,前出书,第368 页。在西德也是通说。
〔44〕关于“互让”的意思,参见高梨公之著《和解―――其基础和内容》,载《契约法大系V》,第205 页以下。此外,参见岩松、兼子编,
前出书,第129 页;我妻著,前出书,第827 页。
〔45〕§99 VGG, §68 MRVO 165.
〔46〕Fleiner , Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts ,8 Aufl. ,1928 ,S. 274.
〔47〕参照岩松、兼子编,前出书,第127 页;松浦著,前出论文,第229 页。
〔48〕Eyermann - Froehler ,VwGO , §121 Rd. Nr. 10 ff .
〔49〕参照近藤著,前出论文,第331 页以下。
〔50〕Eyermann - Froehler ,VwGO , §79 Rd. Nr. 1 ;Loewer ,VerwArch. 56 ,150.
〔51〕Lang VerwArch. 52 ,60 ff . U. 175 ff . (182) ;Loewer ,VerwArch. 56 ,152.
〔52〕E14. 103 = DVBI. 1962 ,600.
〔53〕Dithmar ,NJW 1961 ,2245.
〔54〕Bitter ,BayVBI. 1958 ,41 (44) .
〔55〕Redeker - v. Oertzen ,VwGO , §106 Anm.B ; Eyermann - Froehler ,VwGO , §106 Rd. Nr. 3.
〔56〕田中真次教授指出:“承认、和解是否在法律上被允许的问题,和承认、和解的内容是否适当,必须区别考虑。”(田中著,前出论文,第49 页。) 其意思不够明确,但是,我认为,将和解在诉讼程序上是否可能(诉讼中和解的可能性) 的问题与实体法上所允许的内容如何(诉讼中和解的容许性) 的问题加以区别考察是适当的。
〔57〕田中真次教授指出:“法务大臣及被告行政厅,可以限制代理人许诺和解的权限,但是,那无论如何也只是内部问题,违反该限制而承认的情况下,也许会成为公务员法上的问题,但是,不能以这样的限制为理由,而说所进行的许诺是无效的。”(田中著,前出论文,第49 页)。
〔58〕高梨著,前出论文,第205 页以下。
〔59〕E. Stein ,AÊR. 86 ,325.
〔60〕Salzwedel ,S. 194.
〔61〕Loewer ,VerwArch. 56. 237.
〔62〕Haueisen ,NJW 1962 ,2129 (2132 Fussen. 27) ;ders. ,DVBI. 1961 ,833 (
〔63〕Mellwitz ,DVBI. 1962 ,601.
〔64〕Haueisen ,NJW 1962 ,2129 (2132 Fussen. 27) ;ders. ,DVBI. 1961 ,833 (
〔65〕Mellwitz ,DVBI. 1962 ,601.
〔66〕小室直人著《上告理由》,载《民事诉讼法讲座》第三卷,第900 页以下;小野木常著《事实的确定》,载《民事诉讼法讲座》第二卷,第539 页以下。
〔67〕BVerwG v. 29. 10. 1963 ,E17. 87 (93) = DVBI. 1964 ,275.
〔68〕Krebs ,S. 89 ;Vgl. Loewer ,VerwArch. 56 ,245 ff .
〔69〕Krebs ,S. 88 ;Vgl.Loewer ,VerwArch. 56 ,246 ff .
〔70〕Koehler ,VwGO. §106 Rd. Nr. 3.
〔71〕关于田中、小泽法官的观点,参见本稿“序言”部分的注释3 。
〔72〕前出《逐条研究》,第114 页及雄川著,前出书,第216 页。
[Abstract] Traditional administrative law theory and practice do not recognize reconciliation in the administrative process. In judicial review of administrative actions, court has been reluctant to settle disputes by way of reconciliation ,or does not like admitting such method even if it has to do so. The author is skeptical of traditional way of thinking and tries to analyse the issue based on relevant stipulations and academic researches in the Federal Republic of Germany. Firstly, the essay discusses the general foundation of reconciliation in judicial review of administrative actions including uniqueness of judicial review of administrative actions as well as reconciliation in this process. The author thus claims it is possible to accommodate reconciliation in proceedings. Secondly, the essay conducts a comprehensive and detailed research in connection with nature, possibility, competence, execution, invalidity and revocation of administrative reconciliation in judicial process. Based on this analysis, the author summarizes as follows: reconciliation is both litigation act and public contract act .Except four limitations listed in the essay, there are no other reasons to exclude reconciliation from administrative process. The objective of reconciliation is for legal peace rather than creating new rights. There will be obvious conflict s with prior administrative procedure if reconciliation is not admitted .Therefore, if reconciliation is admitted ,it will be helpful to solve disputes among parties and promote administration according to the law and rationality in administrative process.
文章来源：《环球法律评论》，2001年春季号。
文章来源：中国宪政网 发布时间：2010/10/12