莫于川等

论坛举行时间：2004年6月14日，星期一

论坛举行地点：北京・中国人民大学第四教学楼

论坛参与者：莫于川（中国人民大学法学院法学博士、教授、博导，国家重点学科

中国人民大学宪政与行政法治研究中心副主任）

王 锴（中国人民大学法学院宪法学与行政法学博士生）

田文利（中国人民大学法学院宪法学与行政法学博士生）

王贵松（北京大学法学院宪法学与行政法学博士生）

唐 璨（中国人民大学法学院宪法学与行政法学博士生）

沈跃东（中国人民大学法学院宪法学与行政法学博士生）

夏正林（中国人民大学法学院宪法学与行政法学博士生）

林鸿潮（中国人民大学法学院宪法学与行政法学博士生）

郭庆珠（中国人民大学法学院宪法学与行政法学博士生）

论坛主持人：莫于川

莫于川：非常欢迎并感谢大家积极参加中国人民大学宪政与行政法治研究中心专门组织的法学博士论坛。这次论坛是应《重庆邮电学院学报（社科版）》之约进行的。我们这个论坛的讨论方式灵活多样，既可以采取对抗、反驳的方式进行，也可以采取补充、并述的方式进行，而且口头和书面方式并用，关键是要针对现实问题发表真知灼见。

大家知道，今年三月我国现行宪法第四次修改与以往历次修宪相比，突出地强调了现代宪法的核心价值理念，即保障公民权利，规范国家权力（重点是规范行政权力）。这次修宪特别注重对公民权利保护制度的宪法调整，反映了政治文明建设的要求。将国家尊重和保障人权写入宪法是2004修宪的最大亮点，加上此前我国已加入两个人权公约，就更加突出地宣示了我国宪法的人权关怀。在此背景下，我国行政法和行政法学受到何种影响，将发生怎样的变化？这是人们非常关心和亟需研究的，我们宪法学与行政法学的博士和博士生们应当对此作出积极回应。本次论坛的题目是“人权入宪与我国行政法的发展机遇和挑战”。鉴于时间所限，我建议围绕上述主题，将讨论的话题相对集中于具有内在联系的如下5个题目展开讨论。

论题之一：人权入宪后我国行政法的发展趋势

莫于川：我们首先要讨论的问题是：“人权入宪后我国行政法的发展趋势如何？”这次修宪将“国家尊重与保障人权”写入宪法，尽管目前来看也许宣示意义大于操作意义，但它无疑有助于推动我国行政法的民主化进程，对行政立法、行政执法、行政司法、监督与救济等行政管理和行政法制全过程也许都会产生强有力的深刻长远的影响，对我国行政法基础理论和基本原则的发展也许会带来深刻长远的影响。对此，我们应当如何来认识和应对？请大家谈谈自己的看法。

林鸿潮：我知道莫老师您对这次人权入宪对中国行政法治的影响进行了专门研究，还曾经就此给我校宪政与行政法治论坛做过一次专题讲座，能否先请莫老师就“人权入宪”的内涵及其影响我国行政法治的主要方面，谈一谈您的看法呢？

莫于川：好的。这次论坛使用“人权入宪”的提法，并不意味着此前我国宪法中全然没有与人权相关的规定，而主要是说通过这次修宪将“人权”这个概念明确地载入现行宪法，并且就私有财产权保护制度、征收征用补偿制度等属于公民基本权利保护的一些法律制度更明确地作出了专门规定。谈到“人权入宪”，首先要弄清楚这里所讲的“人权”到底是什么。现在人们对于人权和公民的基本权利，一般作广义的理解。所以“人权入宪”也包含了对于公民基本权利的更全面、更明确的宪法保障。所谓公民的基本权利，概括起来有六大类：一是平等权，包括法律适用上的平等与法律内容上的平等，形式上的平等与实质上的平等，这是基本权利体系中首要的、基础性和前提性的权利；二是政治权利，包括选举权与被选举权、表现自由、监督权等等，这是公民追求社会发展、实现高层次需求的重要渠道；三是精神、文化活动的自由，包括宗教信仰自由、文化活动自由、通信自由与秘密等等；四是人身自由与人格尊严，这是最古老、最经典的基本权利，也是易于受到伤害的一类基本权利；五是社会经济权利，包括财产权、劳动权、休息权、生存权、受教育权等等，这是发展较快的基本权利；六是获得权利救济的权利，包括申告权、求偿权、求助权等等，这也是现代发展迅速的一类权利，也是基本权利的保障机制。这些权利群构成了我国公民的宪法权利体系。

由于对人权存在许多认识误区，我国曾长期在人权问题上采取消极被动的排斥态度，这严重制约了人权事业发展。从改革开发20多年来我国法制建设实践来看，在公民基本权利的法律保护方面已经取得不小的成绩和进步，但同时还存在社会反映强烈和深层次的许多问题，大大影响了党和政府与人民群众的关系。例如：在就业平等权的实现方面，一些国家机关和党群组织在招录工作人员的过程中存在户籍、学历、性别、身高、相貌、是否乙肝病毒携带者……等诸多方面的歧视，而且产生了恶劣的负面导向作用，表现为一些企事业单位愈演愈烈，甚至包括胖瘦、血型、是否抽烟、能否喝酒、性开放态度都成了搞歧视的理由。实际上，此类现象的深层原因，犹如过去长期存在的家庭出身、本人成分歧视一样，是封建主义残余作祟。再如，在人身自由与人格尊严的权利实现方面，去年在广东发生的孙志刚案，以及去年媒体披露的广西农民黄某被莫名其妙地在看守所单独关押28年的超期羁押案，都是严重侵犯公民人身权利的典型案件，引起社会广泛关注和人们深刻反思。又如，在救济权利的实现方面，去年6月国务院颁布《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》后，仍有一位名叫孙文流的农民工被受雇企业老板殴打致残后未能得到及时的社会救助，而且只身从河南爬行半年回山东家乡的沿途也一直未能得到应有的有效的救助；而且此类典型事例一再发生，表明我国社会保障体制和运行机制仍然存在不容忽视的缺陷和实施不到位的问题。

正因为如此，2004修宪将国家尊重和保障人权、国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权、国家对征收征用私有财产和土地给予补偿、国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障体系、将戒严修改扩展为紧急状态（以确保在紧急状态下公民权利的有效保护和救济）等等载入现行宪法，从宪法层面为人权保障提供了更明确、更有力的制定法依据。这对于我国人权事业包括人权法制的发展，对于我国行政民主和行政法治的发展都具有重大而深远的意义。

至于人权入宪对我国行政法的影响，我认为至少可从如下几点来解读：

1．关于三个文明协调发展的规定。这次修宪在序言第七自然段（1982年宪法第七自然段历来发生许多争论，形成所谓“第七自然段现象”）明确提出政治文明，要求三个文明协调发展，这为保障公民政治权利的实现、为深化和系统地推进政治体制改革提供了更明确的宪法依据，也将积极有力地推动行政法制改革与发展。不如此，经济体制改革的成果，建立和发展社会主义市场经济体制的努力，也将付诸东流。

2．关于国家尊重与保障人权的规定。尽管目前来看这一规定也许宣示意义大于操作意义，但它无疑有助于推动我国行政法的民主化进程，对行政立法、行政执法、行政司法、监督与救济等行政管理和行政法制全过程都会产生强有力的深刻长远的影响。

3．关于财产权受到尊重和保护的规定。财产权是一种基本权利。由于种种原因，过去对私有财产尊重和保护远远不够。这次修宪宣示“公民的合法的私有财产不受侵犯”，有很大的进步意义，也是依法行政、执政为民、以人为本、建设服务型政府的体现；虽与一些法治国家相比还有差距（例如没有明确规定公益征收征用财产的具体补偿原则），但为完善土地、私有财产的征收征用补偿制度提供了重大机遇。制定专门的国家（行政）补偿法典应当尽快提上议事日程。

4．关于国家鼓励、支持和引导非公有制经济发展的规定。宪法中原先已有国家对私营经济实行引导、监督和管理的规定。这次修宪实际上将国家对非公有制经济的政策作了很大调整，增加了鼓励和支持其发展的规定。因此，今后必须进一步改善有关非公有制经济发展的行政管理环境。这也是国家尊重和加强保护私有财产权的体现。

5．关于建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。救济权利也是非常重要的基本权利，需要加以特别保障。现在我国已有实力对社会主义福利政策加以重大调整。这关系到每一个人的利益。法林中人对此也负有重大责任。

6．关于“戒严”改为“进入紧急状态”。突发事件导致公共危机，需要行使行政紧急权力，这使得公权力侵害人权和基本权利的风险加大（涉及到平等、政治、精神文化、人身自由、社会经济、权利救济等一系列基本权利），故须完善相关行政法制。我校专家积极参与此项工作，于去年底起草了紧急状态法专家建议稿提交国家有关立法机关。

王锴：对于人权入宪给行政法带来的发展机遇，我想谈一点不同的看法。我并不反对“人权条款”对我国行政法治的发展具有正面的意义，也非常理解行政法学者为若干在中国行政法上尚未建立的或者建立过程中遇到重重阻力的制度寻找正当化理由的急切心情，我想要说的是，面对宪法上的一项新的条款或者制度，我们要做的不是寻找一些“大词”来论证其有什么样的意义，或者将这些论证建立在自己想当然的、过于价值化的想法上，而是要首先分析这项条款或者制度在宪法上的法律内涵，与其他条款的关系如何，能发挥什么样的作用等等一些具有宪法学特点的理论问题。[①]只有首先理解了该条款的宪法含义，我们才有可能得出其对普通法律的意义如何的结论，这也符合了现代宪法作为最高法、作为一国法律体系的核心的地位。

第一，就“人权条款”在宪法上的含义来说，我认为是有争议的。众所周知，“人权条款”所处的位置是宪法第二章“公民的基本权利和义务”，因此，就会产生宪法第24条修正案中所说的“人权”与“基本权利”究竟是什么关系的问题。所谓人权，是指人作为人应当享有的权利。[②]它经过资产阶级启蒙思想家的“天赋人权”的思想而得到广泛传播，并在早期的资本主义宪法中得到了体现，如法国1789年《人权和公民权利宣言》，1789年美国《人权法案》；但是从概念上看，人权主要是一种道德层面的权利，从权利的形态上看，属于一种应然权利。它不考虑各国具体制度的现有的物质条件，仅以人性为根据，主要指人所应该享有的、与生俱来的、不能被任何外在力量剥夺和侵犯的权利。因此，人权的主体应该是普遍的人、抽象的人，不分国籍、种族、民族、宗教、性别、年龄、职务、财富、教育等外在身份的人。但是，随着近代民族国家的形成，人权在受到各国宪法和法律保障的同时，也被同时赋予一种国内法上的“有限”地位。这首先表现在宪法和法律以保障自己本国公民的人权为主，从而使“人权”转变为“公民权利”。其次，关于人权的内容，作为道德和应然层面的人权的内涵是非常广泛的，一切人所应该享有的权利都应该包括在内，但是作为宪法和法律保障的人权是较为具体和明确的，从宪法上来讲，是指在人权体系中，那些具有重要地位，并为人们所必不可少的权利，即所谓的基本权利。[③]所以，当人权进入宪法和法律的保障范围后，人权就由一种应然权利转变为一种法定权利，因此可以说，基本权利就是人权在宪法上的表现形式，基本权利与人权的差别除了前面讲过的主体不同和内容不同之外，还包括：（1）产生时间的不同。人权产生的时间早于基本权利。（2）表现形式的不同。人权通常以宣言的方式出现，表明其为一国或特定人群的政治主张和宣示，如《世界人权宣言》，而基本权利是获得国家法律认可的权利，其表现形式通常是一国的宪法。（3）法律效力不同。由于人权仅为某一国家和群体的政治宣示，故其并不具备法律效力，它可以在一定程度上成为一国基本权利内容的评价标准和体系，但并不具有法律效力和强制力。基本权利则具有法律约束力，[④]最明显的如德国基本法第1条第3款规定，基本权利的效力直接约束立法、行政、司法。也就是说，保障公民的基本权利是国家权力行使的准则。因此，让具有浓重道德属性、自然属性的人权一词入宪，尤其是如何处理与其具有诸多不同的基本权利之间的关系，恐怕是日后宪法解释的一个难题。并且如果仅认为人权条款只是一种国家向世人的宣示的话，否定人权作为一个明确的法律概念，又会产生将宪法“空洞化”、“去法律化”的危险。另外一些学者也注意到，人权概念所强调的人权的自然性是否与我国宪法所坚持的马克思主义历来强调人权的社会性相冲突，人权究竟是何种人权，[⑤]这的确是我们不得不冷静面对的问题。

第二，人权条款在宪法中的作用问题。我并不赞同一些学者提出的人权条款仅具有宣示性的作用或者说纲领性的作用。从这一条款所处的位置来看，它位于基本权利部分的第一条中，统领下面各个具体的基本权利；从语式来看，如果对“人权”一词作合宪性的解释，与基本权利部分其他的条款不同，它并不规范某项具体的基本权利，而是采用了对基本权利的总括性描述；从规范效力来看，它反映了国家对于人权保障的基本态度，并为国家设定了保护义务，从而也构成了国家行使公权力的原则和限制。从其他国家的宪法来看，这种条款一般被称为“概括性人权保障”条款，又称为“总则性人权保障”条款，如美国宪法第9条修正案规定，本宪法对于一定权利之列举，不得解释为否定或轻视人民所保有的其他权利。德国基本法第2条第1项规定，人民有自由发展其人格之权利，但以不侵害他人之权利或违背合宪秩序或道德规范为限。日本宪法第13条规定，所有国民以个人之身份受尊重。国民之生命、自由及幸福追求的权利，在不违反公共福祉之限度内，立法及其他国家政治之运作上，必须予以最大之尊重。“概括性人权保障”条款的主要作用在于保护宪法所未列举的基本权利，起到了宪法对基本权利列举的“兜底”作用。这是因为，我们前面讲过，宪法中的基本权利与应然的人权之间在保护内容上存在着落差。首先，基本权利并不包括所有的人权。这是因为，人权是一个开放性的概念，随着社会的发展，人权的内涵也可能发生变化，总的趋势是呈增长的趋势，从最初的三大人权――生命、自由和财产，到现在的三类人权――自由权、参政权、社会权，从最初的个人的人权，到现在的社会人权、集体人权，任何一位学者都不可能预见到人权的精确数目。所以，作为法律化的基本权利对于人权的涵盖是不可能穷尽的。其次，宪法中的基本权利保障的是人权中最重要的、人所不能缺少的权利。那么，什么是最重要的、不可缺少的？就存在一个判断标准问题。在现代实行国民主权的国家，这个判断权实际是交给作为国民政治代表的立宪者来完成的。所以，随着一个国家、社会中的政治力量对比和不同时代人们思想意识的变化，什么样的人权能够进入宪法，成为受宪法保障的基本权利，也处于变化之中。英国宪法学者詹宁斯说：一代人认为是基本权利的东西，也许另一代人认为是对立法权的不适当的限制。[⑥]但是，我们并不能满足于在宪法中列举具体的基本权利，进而认为基本权利就是这些，如果这样，势必误解为基本权利仿佛是宪法所赋予公民的一样，无论从人权的本源性还是从宪法的目的来讲，这种“法赋人权说”都是错误的。人权的内容不是由宪法所决定的，宪法只是保障人权的一种手段，僵硬的条款不能阻碍人所应有的权利受到宪法保障。为此，在宪法上制定“概括性人权保障”条款就非常有必要，它为宪法所未列举的、但又应该受到宪法保障的权利进入宪法提供了可能。不同时期的制宪者可以通过解释“概括性人权条款”而将新的权利引入宪法，受到宪法的保障。

第三，有的学者也许会说，宪法上的基本权利不仅是一种公民可以行使的主观权利，同时也具有“客观价值规范”的作用。因此，从统一价值体系的角度来看，“人权条款”可以说建立了为普通法律所必须遵守的价值秩序，从而可能重新评价包括行政法在内的普通法律的价值取向，推动其向正确的方向发展。我认为这种说法是有一定的道理的，如果说此次的“人权入宪”对普通法律、对行政法有作用的话，也许就在于此。但是，我们也不可盲目地相信基本权利的“价值秩序”作用，需要对其进行理性的分析。据台湾学者的研究，基本权利的“价值秩序”的作用主要体现在三点：（1）基本权利的间接第三人效力。这是通过基本权利的价值规范作用，将基本权利的适用对象从公法上的国家、公权力组织，扩展到民法上的具有强势地位的团体，从而避免受宪法保护的基本权利由于没有得到普通法律的具体化而在普通法律上落空。（2）基本权利作为组织与程序的保障。这是指在解释和适用国家组织法规与程序法规时，应尊重相关基本权利的价值秩序，同时，有时要本于此价值秩序课予国家制定组织与程序法规的义务。（3）基本权利的保护义务，也称为国家的保护义务，是指人民可以根据基本权利的规定，向国家请求保护其基本权利所保障的法益，以免受到其他人民的侵害。[⑦]基本权利的价值规范理论固然扩大了基本权利发挥作用的领域，使之产生一种“放射性的效力”，但同时也招致了诸多学者的批评和质疑。

当然，我并不是在这里给“人权入宪”泼冷水，而是希望通过对上述三个问题的讨论，引起大家对该条款的理性思考和研究，只有这样，“人权入宪”才会发挥更大的作用、产生更大的意义。

夏正林：王锴同学的观点可以说代表了一批人的看法，认为应当首先厘清“人权条款”的宪法内涵，应当审慎看待“人权条款”写入宪法的意义，或者说认为“人权入宪”所带来的正面效应未必有许多人所预期的那样巨大，这种眼光称得上独特。但我认为，考虑到行政法与宪法的密切关系，“人权入宪”对我国行政法所带来的影响还是显而易见的。

一般认为，行政法与宪法的联系最为紧密，有“小宪法”之称。因此，行政法对人权入宪的反应也是最为敏感的。这些影响，在中国的行政法语境中，具有其独特性。主要表现在：对中国传统的行政理念的冲击，为新的行政理念提供了宪法文本上的支持；行政法理论研究的重心需要调整，突出以行政救济为中心的行政法理论；应突出行政参与和行政信息的公开；在行政自由裁量的领域，应体现以人为本的精神，尽量杜绝以罚代法的现象。

第一，确立以人为本的行政理念。在中国传统文化中，公民与国家的关系是以权力为中心的，往往强调公民的义务性和服从性和国家权力的主动性。在整个思想体系中，虽具有朴素的人权思想和“民本”思想，但其不具有本体的地位，也没有系统的理论体系。“民本”只是实现“王道”的工具而已。因此，具有本体性、系统性的人权价值是缺位的。这一思想体现在行政理念中，就是强调行政的管理者地位，强调行政优先。这一理念不仅在行政行为中，而且在有关行政立法中都有所体现。在人们的社会生活方式中，这一理念则体现为“泛行政化”与“官本位”。它的危害在于行政权太强大，容易造成权力的异化，不利于公民权利的保护，也不利于整个国家经济的发展。强调以人为本，则使人在与国家的关系中第一次具有了本体的、目的性的地位。“以人为本”的理念虽早已为世界各国所承认。但在人与国家这一对关系中，由于我国传统文化的缺失以及具体的历史语境，我国长期以来一直没有认可“以人为本”。只到改革开放以来，特别是提出建立市场经济体制以来，人的主体性地位的重要性才逐渐得到认可。人权入宪的首要的意义在于使以人为本的理念得到根本法的认可，从制度上肯定了的人的主体性与目的性，从而弥补了传统文化的不足。它与第三次修宪将法治写进宪法一起，构建了我国宪法新的理念。人权入宪为法治提供了实体性的价值。但也正如法治入宪只是表明我国法治的开始，而不是已经实现一样，人权入宪也只是表明，以人为本理念的认可，而不是得到实现。行政法的体系必将以这一理念展开，并将这一精神贯穿于行政法的每一部分。这是以人为本的理念给我国行政法带来最大的变化。例如，一些法律的制定已经体现了这一理念。如《道路交通安全法》拒绝了曾经盛行的“撞了白撞”的理念，就体现了以人为本的理念，《人口与计划生育法》则比较典型地全面地反映了政府理念的转变。它将行政指导、行政服务、行政奖励等新型行政行为运用于行政管理领域，标志着行政行为已经开始从行政强制、行政处罚为主导的旧理念走出来，建立利益导向和社会制约相结合的新机制，体现了以人为本的理念。

第二，行政法理论重心需要调整，突出以行政救济为中心的人权保障制度。无救济便无权利。广义的行政救济包括了行政机关进行的权利救济，还包括了其他机关进行的权利救济，都直接体现了人权保障的价值。行政法对人权的保障是通过围绕行政权的设定、运作及其救济的过程中实现的。行政法的具体制度都有直接保护人权和间接保护人权的作用，在两者之间取得平衡。其中，行政救济制度更多地体现了对人权的直接保护，即对行政相对人作为个人权利的保护。而其他制度大都是间接地保障人权。如强调公共利益和秩序来间接保护第三人的人权。从外国的行政法理论的发展来看，行政法的理论也是在行政诉讼实践基础上发展而来。比较典型的如具有成文法传统的法国，其行政法理论就是建立在行政判例基础之上。其好处在于使行政法保护人权的直接作用与间接作用之间取得平衡，不至于片面。我国的行政法理论研究往往将行政救济特别是将行政诉讼，与实体的行政法分开，各自成体系。这样易使行政法对人权的直接保障与间接保障脱节，也易使对行政相对人权利的保障过分依赖行政救济，一旦行政救济制度没有规定时，便得不到保护。如我国行政诉讼的受案范围过窄，使得相对人的许多权利得不到救济。确定受案范围，既是成文法的诉权理论的固有内容，也是其固有的缺点。判例法诉权理论采取的实用主义的态度为最大程度地保障人权做到了极致。大多数国家的诉权理论已经将两者融合，吸取了两者的长处。我国目前的行政诉讼的受案范围一方面需要得到扩大，但我认为更为有效的办法是吸取判例法的优点，认可法院判例的效力，通过判例来扩大受案范围，这是当务之急。

第三，突出行政参与和行政信息的公开。如前所述，实体的行政法对人权的保障主要是间接的，直接地保障人权的作用是其次的。这也是我们在传统行政法中看到的。所谓间接保障人权，是指通过维护公共利益和秩序来保障人权。所谓直接保障人权，是指对行政相对人权利的保障。行政法制度对人权的直接保障和间接保障之间应取得平衡。这种平衡主要是在传统的实体行政法上设置行政程序，利用行政程序使相对人权利得到直接保障。因此，行政程序应贯穿对行政相对人权利保障的要求。我认为行政程序上应强调行政参与和行政信息公开，这正是我国传统的行政法所缺失的。所谓行政参与，是指在行政立法、以及做出行政行为时，应有利益关联的人参与。行政参与是行政民主最核心的内容。民主的历史是一个从直接民主到间接民主再到参与民主的过程，当今的民主的主要形态正是参与民主，如听证制度。在我国，参与式的行政民主一方面应得到落实，例如将听证制度落实到实处就是行政法面临的重要课题；另一方面，参与式的行政民主还有进一步发挥的余地，行政参与不仅是行政相对人的参与，而且是有关利益关联人的参与。今后，如何确定利益的关联以及如何保证有利益关联的人的参与权也是我国行政法面临的重要课题。强调行政参与的前提是行政信息的公开。在某种意义上，人们就是生活在信息不对称的状态之下的。在平等主体之间，个人没有公开信息的义务。而行政主体自身没有独立的利益，社会成员的利益就是它的利益，其享有的信息也是社会成员所应享有的。因此，公开行政信息是行政主体所负有的义务。行政主体应利用各种载体和渠道公开信息，若行政信息是针对特定的相对人的，还负有特殊的告知义务。行政信息公开还是行政公平与公正的前提。没有行政信息公开，行政公平与公正则就得不到保证，行政相对人的权利便得不到保护。行政信息公开也具有其特殊性。在某些情形下，为保护公共利益的需要，行政信息不公开也其合理性。因此，在行政信息的公开与不公开之间取得平衡，就成为行政法理论面临的难题。在我国当下的行政法语境中，重点应是如何保证行政信息的公开。

第四，在行政自由裁量的领域，应体现以人为本的精神，尽量杜绝以罚代法的现象。现代行政法区别于传统行政法的一个很大的不同，就在于行政自由裁量权。行政自由裁量是现代行政的魅力所在。对自由裁量权的控制主要是通过两个方面：一是通过合法性授权，设定自由裁量的边界；二是通过合理性原则对自由裁量的控制。自由裁量的核心不在于合法性的控制，而在于合理性。判断自由裁量的合理性的根本标准是对人权的尊重。在行政自由裁量权的行使过程中，应体现以人为本。在我国，行政自由裁量权行使过程中面临的主要问题在于，行政执法者往往以罚代法、一罚了事，不考虑行政行为的目的与手段之间的关联度。以人为本的的行政自由裁量权的行使，应注意行政手段的多样性与行政的合目的性，特别是在行政自由裁量权行使过程中，尊重行政相对人的权利，拒绝野蛮执法。

就我国行政法对“人权入宪”的回应，我所能发现的分析角度主要就是上面这些，相信莫老师还有更全面的观点，我们希望多听听莫老师的意见。

莫于川：王锴同学和夏正林同学的观点已经比较明确、比较深入，对我很有启发。至于我的观点，主要是认为，关于人权入宪以后我国行政法的发展趋势，可以从更广的维度来加以观察。我提出这些分析问题的维度，并不是说人权入宪就必然会在行政法上引起如此类型和程度的变化，而是为大家进一步研究提供一个参考路径。它们包括：

1．关于我国行政法基础理论的发展。人权入宪以后，行政法的民主化趋势将日益受到学界关注和研究，行政民主论应当且有可能成为21世纪我国行政法学的基础理论之一而发挥应有的指导作用。有关课题研究和理论创新的要点是：（1）从当今世界民主化潮流的角度审视现代行政法的民主性问题，分析民主化潮流对行政法治进程的影响；（2）探讨行政民主的基本概念、演进历程和各国特点，以及行政民主的理论构造、制度安排和制约因素；（3）探讨我国行政法的民主走向和行政民主原则的确立，行政民主原则的含义、构成、成本和作用，及其在行政法制诸环节的运用和难题；（4）进而探索在民主精神引导下进一步推动我国行政法（学）的观念更新与制度创新。

2．关于我国行政法基本原则的发展。我国行政法基本原则的发展问题已有许多讨论和共识，人权入宪以后将引起更大关注并进入基本原则体系的主要有：（1）行政应急性原则。它在行政法制运行全过程都起着指导作用（例如常规状态下的应急机制建设）。是不应当被遗忘和抛弃的领域。（2）行政公开性原则。这涉及到现代行政管理和行政法制运行的一个基本要求――全要素、全过程的公开透明，也是法治政府的本质特征之一。（3）行政信赖（利益）保护原则。这既是建设法治政府和诚信政府的要求，也是改善政民关系、实现行政法主体各方利益平衡的要求，从大的方面说，还是执政为民、以人为本的要求。

3．关于我国行政法主体理论与制度的发展。基本趋势是行政主体的多元化、民营化、社会化。转型发展过程中出现的复杂多样化的行政管理组织形态，或者说公权力组织形态，亟需从理论和操作上得到廓清，更多的组织形态将会具备行政被告资格。涉及到的理论问题和实务问题非常多，例如审议会、非政府组织的角色和职责等等，都涉及到公民参与权利的实现。这方面的理论与实务发展，将有赖于并有助于廓清公共行政与行政法的关系，也有赖于并有助于行政组织人员法的发展。

4．关于我国行政法行为理论与制度的发展。基本趋势是行为方式的多样化、柔软化、简便化、规范化、高效化，行政行为理念将增加现代性，形成广义的行政行为概念。可以预料，行政机关制定规则和执行规则等传统行政行为将继续发展以外，行政指导、行政合同、服务行政、给付行政、政府采购、公民参与行政等柔软、互动的行政方式方法，将获得更快的、规范化的发展。

5．关于我国行政法监督救济理论与制度的发展。行政法制体系中的监督救济要素和过程，将出现多元化、多样化、系统化、民主化、便民化的发展趋势。比较突出的如：规范化的行政怨情（苦情）处理制度，人大监督专员制度，抽象行为司法审查，更加人性、公平、便民的赔偿制度和补偿制度。

对于第一个论题的探讨，我想可以暂时告一段落。就我在上面提出来的五个角度，希望感兴趣的同学更进一步地加以深入研究。现在我们继续下一个话题。

论题之二：如何建立健全有利于人权保护的我国紧急状态法制

莫于川：接下来我们讨论今天的第二个问题，就是“人权入宪后如何建立健全有利于人权保护的我国紧急状态法制？”这次修宪分别规定了有关国家机关决定和宣布全国或部分地区进入紧急状态的权力，这是否意味着在目前情况下应制定紧急状态法？现在有两种不同意见：一种认为应专门制定紧急状态法典；一种认为现在无须专门制定，而是应先在相关法律中分别规定，时机成熟后再制定。另外，在紧急状态法制中如何建立健全人权保障机制也是一个值得深思的问题，不知各位对此有什么看法。

唐璨：2004修宪以“紧急状态（state of emergency）”的概念取代了“戒严”的提法，这一改动有着丰富的内涵。一场惊天动地的SARS灾难，不仅显示了人类在科学世界中探寻的无奈，更是厉声地告诫我们在法制领域存在着又一缺憾。在“非典”肆虐的日子里，温家宝总理指出，“要高度重视法律手段的重要作用，加快建立我国突发公共卫生事件应急机制，充分运用法律武器坚决打胜非典型肺炎防治攻坚战。”社会现实对紧急状态法制的迫切需要，强烈地提出了对修改相关宪法条文的要求；反过来，相关宪法条文的修改也要求相对完善和统一的紧急状态法制体系的建立，并为之提供了根本大法的依据和支撑。可以说，宪法与紧急状态法制之间是一种双向推进的关系。实践需要和宪法规定，为紧急状态法制提供了一个绝佳的发展契机。

林鸿潮：我基本上同意唐璨同学的观点。在这里需要明确的是，宪法与有关法律部门、法律制度的关系都应当是双向的、互动的，宪法与紧急状态法制之间的关系也不例外。2004年宪法修正案对进入紧急状态的国家权力加以配置调整，应该说是对2003年SARS事件所带来的一系列法律问题在宪法上的主要回应。可以说，在这一阶段，是紧急状态法制的发展需求推动了宪法的修改。

王贵松：那么，各位认为我国当前到底有无制定紧急状态法的必要和可能呢？如果有必要，这部法律应当着重解决那些问题呢？

唐璨：我国当前制定紧急状态法的必要性是勿庸置疑的。虽然我们国家已有《防洪法》、《防震减灾法》、《戒严法》、《国防法》、《传染病防治法》、《核电厂事故应急管理条例》、《突发公共卫生事件应急条例》等相关应急机制立法，但我们事实上遇到的和未来将会出现的紧急状态远不止这些。以上相关立法可能在各自领域已具有相当的技术性和可操作性，但对于灾害并发的情况，它们都是难以适应的，更何况对于我们闻所未闻、遇所未遇的灾害或危机。因此，应当至少有一个基本的框架性、原则性的应急机制和制度作为保障，以防止紧急状态时期政出多门，有利于公众守法、行政机关依法行政，也有利于对行政紧急权的监督。即便在今后出现突发公共危机时，为了运用行政立法较为快速有效地弥补缺漏和应急，充分发挥行政的灵活作用，也有赖于《紧急状态法》明确授权。

当然，我们要制定的《紧急状态法》，也只能是原则性、统帅性的立法，它所规定的应是各类紧急状态下，公众和国家机关（主要是行政机关）都要遵守的规则和程序，都应享有的权利和职权，都须履行的义务和职责。

我们可以随时拿出战胜灾难的信心和勇气，而紧急状态法制的形成却非一时之功、一日之力。紧急状态法制的结构、体系和制度设计，都是需要全面考虑和精心安排的，世界各国有着不同的立法例。在紧急状态立法的早期，一些国家主要针对战争、武装冲突、政治动乱等在宪法中规定紧急状态制度，如德国、日本、印度等。一些国家制定了专门的紧急状态法，如美国《紧急状态法》、英国《紧急状态法案》、俄罗斯联邦《紧急状态法》等。也有的国家在宪法中作原则性规定，又在专门的《紧急状态法》中加以细化，如法国、美国等。当然，多数国家还有专项的立法以及散见于其他规范形式中的紧急状态制度。

据初步统计，我国目前已经出台涉及突发事件应急的法律35件、行政法规36件、部门规章55件，党中央、国务院及部门文件111件。我国如何形成以宪法中的紧急状态条款和《紧急状态法》为统帅的紧急状态法制体系，相应地建立统一的应急机制，已成当务之急。否则，一旦突发性的公共危机出现，将对人民生活、国家稳定、法治秩序造成颠覆性的破坏。

莫于川：我国已将制定《紧急状态法》纳入了近期立法计划。我们中国人民大学宪政与行政法治研究中心接受委托起草的《紧急状态法（专家建议稿）》也于去年底提交国务院法制办。那么，制定这样一部专门法律，你认为要重点解决那些问题？

唐璨：我认为首先要解决的是立法价值取向的问题。“人权”概念入宪成为2004修宪的最大亮点，势必要求我们建立有利于人权保障的紧急状态法制。鉴于我国目前紧急状态法制的研究和实践还很缺乏，相应的制度体系和机构设置还未建立起来的现状，我认为在立法中首先应当强化政府在紧急状态下的危机管理职能，保证立法中赋予政府足够的紧急行政权和紧急立法权的空间。有学者认为，“行政法治的标志形式应当是，一切权力行为必须遵守法律，政府剥夺公民自由和权利时，必须指出自己行为的法律依据”。因此，从某种角度来讲，制定《紧急状态法》就是在对政府进行授权，确保其有应对紧急情况的足够权力。

然而，行政紧急权毕竟是非常态的行政权，其权力强度、裁量度大大超过正常情况下的行政权，极易侵害到公民和组织的权利。因此，紧急状态法应当既是一部授权法，又是一部限权法。必须强调以社会公共利益为限，应将切实保障人民的生命健康和财产权利作为紧急状态法制追求的终极目标。在紧急状态下，个人利益须服从社会利益，如“非典”期间征用某宾馆作为隔离场所；局部利益须服从整体利益，如洪灾时对某些地区的行洪，以最小的牺牲避免更大的损失。如果突破了公共利益的底线，则任何行为的正当性将不复存在。通过紧急状态的宣布和紧急权力的行使，我们直接看到的是国家和社会秩序得到了维护，但这背后是绝大多数社会成员公民权的切实保障和真正实现。尽管，在紧急状态时期行政权的行使极易与人权保障发生冲突，但从社会公共利益角度来讲，两者又是可以统一的。所以，我认为《紧急状态法》乃至整个紧急状态法制。都应以社会公共利益的维护和实现为价值取向。

《紧急状态法》接下来应当明确的是紧急状态的实施原则，包括启动的节约性原则和实施的比例原则。我认为，在启动紧急状态程序的问题上，应把握住节约性原则。启动紧急状态必须慎之又慎，因为这将从源头上宏观地影响一国或一个地区的秩序和安全。国务院法制办主任曹康泰先生就曾指出，应“尽可能不实行或者少实行紧急状态”，这句话极好地阐述了这一原则的内涵。要落实节约性原则，需要做到以下两个方面：第一，确认和决定紧急状态要有科学的依据、相关社会危机的确切数据，要达到紧张局势的标准，所以必须建立紧急状态的相关指标体系。第二，具体明确地规定决定和宣布进入或解除紧急状态的机关和程序。我国宪法规定，全国人大常委会、国务院分别享有紧急状态决定权，全国人大常委会作出的决定由国家主席宣布。还应规定决定和宣布解除紧急状态的机关，相应的决定程序也仍然缺乏，将来的立法应予规定。

比例原则肇始于德国警察法，最终发展为行政法的一项基本原则，在紧急行政法制中，就更应作为一项不可或缺的实施原则了。广义的理解一般认为，比例原则包括适当性原则、必要性原则和狭义的比例原则。也就是说，在紧急状态时，行政机关应采取能达到所追求目的的手段，该手段应是诸种可选择手段中给相对方造成损害最小的手段，且造成的损害应远小于所欲防止的不利因素。

《紧急状态法》的规制重点则应当是行政紧急权。政府公权力的扩大会相应消减公民的私权利，在紧急状态时期，两者就更容易发生剧烈冲突。因此，在赋予行政以紧急权的同时，也要将此作为规制的重点，关键点在于要明确规定行政紧急权的内容和范围、行使条件和程序，以防止越权、滥权。就紧急权的内容和范围而言，首先，应授权政府及其部门制定或发布应急性的条例、规章、命令、指导意见等规范性文件。其次，赋予政府及其部门依法实施强制措施、征用财物等紧急行政权。同时，还须明确规定政府不得限制或剥夺的人权，从反面制约行政紧急权，从而限定行政紧急权的范围。就紧急权的行使条件和程序而言，行政紧急程序应以紧急性、必要性为前提条件。在紧急状态下，虽然正当程序原则受到限制已是通行惯例，可以突破一些程序规定、变通采取一些措施，但有些最基本的程序义务是必须尽到的，如表明身份、告知事由、说明理由、告知诉权等。在行为作出后的法定时间内，对于可能且需要补足的手续和程序应予及时补足。

《紧急状态法》还应规定公民的底线权利和基本义务，紧急状态下行使紧急权力不可避免地会限制某些基本人权，但是有些基本权利是绝对不容克减的。对此，不少国家的宪法和一系列区域性和国际性人权公约都有所规定和确认，尽管具体内容和种类各有不同，例如，生命权、人格尊严、宗教信仰自由、知情权、接受司法救济的权利等等。这些权利是人权保障的最低标准，即使在紧急状态时期，也是政府不可突破的公民的底线权利。对公民自由和权利的限制应有宪法和议会立法的授权依据。因此，我们在制定《紧急状态法》、完善紧急状态法制时，也有必要根据我国的人权状况，确定我们自己的最低保障标准和底线权利范围。在紧急状态时期，公民应当履行比平时更多的法律义务，加载某些义务也是与行政权在此情况下的扩张相应相生的。我们认为，至少应当包括以下基本义务：在紧急状态下，任何组织和个人都有义务服从政府的管制、接受政府对其权利的一定限制、参加重大危机的预防和救援、提供人力与物力的协助等。

最后，《紧急状态法》还应建立相关的监督救济制度。除了通过程序的控制之外，立法监督和司法救济也是对行政紧急权的有力制约。对紧急权监督的权力属于立法机关。这种监督是事前的、政治性的，因此从全局和宏观上影响着一国或一个地区的秩序和稳定。主要表现为对紧急状态的决定和解除、对紧急措施的批准和撤销、对紧急状态期间的控制等。公民和组织可以通过司法途径获得国家的赔偿或补偿。底线权利受到侵害，应获得赔偿；底线权利之外的权利受到侵害，应获得赔偿和补偿。司法救济是事后的、法律性的，因而对于公民个人权利的保障来说，更具现实和操作意义。司法部门提供的司法救济在最大限度地消减国家紧急权力所造成的负面影响，弥补相对人的利益损失，恢复公众对国家权力的信心等方面，有着至关重要且无可替代的作用。

莫于川：唐璨同学讲到了紧急状态法制中的监督救济制度，这与我们今天讨论的主题“人权入宪”密切相关。对于紧急状态法制与人权保障的关系，其他同学还有何看法？

林鸿潮：对此，我谈一谈自己的观点。我刚才谈到，现阶段是紧急状态法制的需要和发展推动了宪法的修改，现在宪法修正案又反过来为紧急状态法制的发展提供了重要条件，但其主要的内容还是对有关国家机关进行“赋权”，尚未深入到对这些权力加以控制和约束，即“控权”的层面。而根据世界上多数国家和地区的经验，紧急状态下的公民权利极易受到国家的侵害。下一步，我国紧急状态法制进一步完善发展的主要内容，应是设计一系列的法律制度来保障紧急状态下的公民权利，这同时也是我国宪法与法律实践人权保障原则的必然要求。我以为，紧急状态法制中对人权保障原则的贯彻，要求我国法律从多个层面加以回应。其中，紧急状态法制发展过程中的许多矛盾必须在宪法的层面上得到解决。或者说，紧急状态法制的发展将给我国宪法带来新的挑战。具体而言，至少有如下三个方面的宪法制度需要考虑：

首先，在紧急状态法制中贯彻人权保障原则，要求加大全国人大及其常委会对国务院的监督力度。宪法修正案规定了国务院有权依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态。那么，国务院的这一行为应属于何种性质？我以为，类推全国人大常委会决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态的权力，国务院的这种行为应当属于国家行为，而非行政行为。根据我国行政诉讼法的有关规定，不得对国防、外交等国家行为提起行政诉讼，这里的“等”应当被理解为“等外等”，即包括决定进入紧急状态的行为，即使在未来，行政诉讼法经过修改，国家行为也没有可能被纳入行政诉讼的受案范围。如此一来，对于国务院决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态的行为，就不可能存在司法监督，但此项权力对于该部分地区的公民权利关涉极为重大，必然要求对国务院的这种行为加以严格控制。在我国的现行体制内，剩下的可能就只有立法机关的监督了，而这一职责将主要由全国人大常委会承担，其监督的形式可以包括对国务院的决定予以审查、确认，并有权予以撤销、变更，等等。全国人大常委会的这一职责与一般的立法监督不同，它要求监督者必须对被监督者的行为切实地加以审查，绝不能仅仅流于形式。因为决定进入紧急状态的行为一旦有误，它所带来的社会负面效应是十分迅速、广泛、巨大的，随之带来社会矛盾的上升与激化，而这种矛盾一旦发生，难以在短期内迅速平息，需要全社会付出惨重代价，这与一般行政立法的失误大不相同。决定进入紧急状态这种行为，其后果之重大，影响之广泛，因而要求全国人大常委会进一步改变“橡皮图章”的暧昧角色原有印象，认真履行监督职责。从另一个方面来讲，紧急状态法制的发展对立法机关提出的这一要求，有可能成为全国人大常委会加大对政府监督力度的一个突破口，使其进入更高、更深的层次。

其次，在紧急状态法制中贯彻人权保障原则，要求其它国家权力机关对全国人大常委会的权力有所制衡。这主要是全国人大常委会拥有决定全国或个别省、自治区、直辖市进入紧急状态的权力，如前所述，这种决定一旦有误，其影响将十分重大，甚至有可能引发全国性的社会动荡，这与一般的立法或决定的失误是不可同日而语的。因此，世界各国对于整个国家或较大区域内进入紧急状态的决定，多数设立了一定程序，由两个以上的国家权力机关共同行使，从而相互制衡，以最大可能地避免决策失误。国家权力机关之间的相互制衡，既可以存在于立法机关与国家元首之间，也可以存在于立法机关的两院之间，还可能包括司法机关在诉讼中的审查。但在我国人代会制度之下，全国人大是最高国家权力机关，全国人大常委会是其常设机关，它们有权监督其它国家机关的活动，而其它国家机关对它们的活动则基本上无权过问。决定全国或个别省、自治区、直辖市进入紧急状态的权力属于全国人大常委会，而对于全国人大常委会，只有全国人大有权监督，而决定进入紧急状态这种行为本身的迫切性，以及全国人大会期较短、间隔周期较长的缺陷，决定了在这一问题上全国人大的监督难以落实到位。这就要求我国宪法必须进一步发展，要求用另一种力量来制衡全国人大常委会的这一权力，我以为，这一职责最有可能落实在国家主席的身上。根据宪法的规定，国家主席有权根据全国人大及其常委会的决定宣布进入紧急状态，即国家主席拥有紧急状态宣告权。在目前，国家主席对进入紧急状态的宣告必须以全国人大及其常委会的决定为依据，其本身并无裁量的权力，但基于制衡全国人大常委会的必要，社会现实可能要求将国家主席的这一权力实质化，即国家主席应当有权对全国人大常委会的决定加以权衡与裁量，并决定予以宣告或者发回重新表决，并可对其发回表决的次数加以限定，等等。这实际上有助于推动我国国家元首制度的发展，有助于国家主席从虚位元首变成掌握一定实质权力的元首。实际上，2004修宪就增加了国家主席“进行国事活动”的规定，这已初显国家元首权力实质化的端倪，而在紧急状态宣告问题上的权力制衡，则有可能推动这一趋势。

最后，在紧急状态法制中贯彻人权保障原则，要求宪法上树立更加完整的国家补偿原则。本次修宪已经对国家补偿的有关问题做了规定，如规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”，但这些规定仅仅确立了对公民财产权的国家补偿原则，对于财产权的补偿原则尚未具体化，对于公民人身权的补偿也未涉及，因而是不完整的。众所周知，在紧急状态下，国家机关对公民人身权的侵犯可谓比比皆是，其对公民身心的影响丝毫不逊于对其财产权的损害，也必将有大量的公民就其人身权受损而向国家求偿。而在现行制度下，这些损害基本上无法得到救济。这就要求我们必须在宪法上全面确立国家补偿的原则，将对公民人身权的损害纳入国家补偿的范围之中。当然，由于紧急状态下国家对公民人身权的侵害程度不一、范围极广，要求国家予以全面补偿还存在财力能否负担的问题，故可由有关法律、行政法规明确补偿范围与标准，但这也必须以宪法对人身权损害补偿的认可为前提。非但如此，在人身与财产两类权利之外，尚有许多公民权利可能在紧急状态中遭受国家的侵犯，如受教育权等，也应该考虑在宪法上纳入国家补偿的范围，从而建立我国较为全面、系统的国家补偿法律制度。

人权入宪是2004年修宪的最大特色，这一点基本上为学界所公认；与此同时，本次宪法修正案中的某些内容却又对人权保障的实现提出了新的挑战和任务。有关决定、宣布进入紧急状态的规定即为一例。我们甚至可以将它们视为一对矛盾。我以为这对矛盾的不断演变，将成为今后一段时期内我国宪法发展的主要动力之一。

莫于川：我简单归纳一下发言者的观点。也就是说，2004年修宪将关于紧急状态的一系列条款写入宪法，将为我国专门制定一部《紧急状态法》提供了契机；而在这一部法律的制定过程中，将要着重解决的问题主要包括立法价值取向、紧急状态实施原则、对行政紧急权的规制、公民的权利保障与义务设定、以及有关的监督救济等问题。另一方面，出于贯彻人权保障原则的需要，紧急状态法制的发展又对宪法上的若干规定提出了新的命题，主要是国家元首、立法机关、中央政府之间的权力监督制衡问题，以及全面建立国家补偿机制的问题。这个论题的讨论就到这里。关于国家补偿的问题，待一会儿我们还将在讨论后面一个论题时进一步涉及。

论题之三：人权入宪对我国行政诉讼法发展带来的影响

莫于川：现在我们讨论第三个问题，即“人权入宪对我国行政诉讼法的发展带来什么影响？”大家都知道没有救济就没有权利，人权入宪对权利的救济提出了新的课题。行政诉讼作为目前我国在常规状态下关于公民权利救济的最后一种法定手段，在理论上提出了哪些新的要求？在制度建构上，特别是我国行政诉讼法典应如何加以完善？目前有一种观点是可以小修，另一种观点则是应该大修，大家对此有什么看法。

王贵松：这次修宪将人权规定在我国宪法第二章“公民的基本权利与义务”中的第33条第三款。从逻辑的角度来看，人权在这里不应有其他的涵义，而只能是基本权利的下位概念或等同概念，否则第二章第33条中的“人权”概念就超出了第二章标题“基本权利”的概念内涵。再从第33条的地位来看，它又是一个概括条款，因此，所谓的“人权”就是指公民的基本权利或宪法权利。从现实的角度来看，国家的能力是有限的，根本不可能保障所有的权利。所谓“国家尊重和保障人权”，实际上就是尊重和保障公民的基本权利，而不是所有的权利。这是一条宪法规范，是一个概括条款，也是一个对立法作出指示和限制的条款。作为“宪法具体化”的行政法，负有不可推卸的落实宪法的责任。

行政诉讼法是行政法的一个基本法。《行政诉讼法》颁布实施至今，已经有十多年了。人们对这一被称之为“民告官”的诉讼，曾寄予厚望。但值得注意的是，近年来某些地方行政诉讼的受案率有所下降。行政诉讼所面临的问题仍然很多，行政诉讼的发展举步维艰。人们为什么会对行政诉讼渐渐失去了信心呢？其中一个重要的内部原因就是，法院没有很好地随着社会法治的发展，适时而动发展行政诉讼，以更好地保护公民、法人或其他组织的合法权益。

基本权利对立法、行政、司法具有直接的拘束力。宪法首先拘束立法者，要求立法者制定出合宪的法律来保障公民的基本权利。应该说，我国的行政诉讼法是符合宪法的。宪法修改更加明确了对人权的保障，行政诉讼法应该在这方面予以加强。当然，行政诉讼法还是具有很大弹性的，不一定非要通过修法来适应宪法的发展。现实中，行政诉讼法确实存在着一定的问题，但这些问题的出现，不见得就是法律自身的问题。我们不可以片面地强调修法，而将执法者的责任一笔抹杀。我以为行政诉讼法的二元目的具有合理性，也具有合宪性，其基本原则和基本制度的架构也是合理的，在实践中也发挥了巨大的作用。故而，不可以对行政诉讼法进行大的修改，而应充分发挥司法的作用，让行政诉讼法能真正地发挥出其应有的作用来。在行政诉讼法还未作修改之前，司法应对行政诉讼法作合宪性的解释，使其符合宪法的变化和发展。我认为，应该以基本权利的要求来看待、发展行政诉讼。因为，法的目的决定着法的发展方向。

莫于川：我觉得王贵松同学有其独到见解，尽管可能很多人并不赞同他的看法。

田文利：从法理上来看，立法权、修改权和解释权三种权力之间是有一定的界限的，一般来讲，当现实与规范发生冲突时，能运用解释权就不必运用修改权，能运用修改权就无需立新法废旧法。但是到底选择哪种方式进行法律变革，关键是看现实与法律范围之间的差距。从目前我国所处的国内和国际环境来看，行政诉讼的法学理论已经明显落后于现实发展，二者之间的差距难以用解释的方法圆满解决。目前行政诉讼的瓶颈问题是抽象行政行为是否可诉的问题，这一点早已成为我国学界的共识。从世界范围来看，大多数国家都把抽象行为纳入到审判机关的监督范围。如法国最高法院对总统和议会命令有初审管辖权。英国是判例制国家，无论行政机关的具体行政行为还是抽象行政行为，只要超越法律权限，法院都可以行使审查权。美国从三权分立的基本原则出发，行政机关的一切行为都在司法审查范围之内。从这些国家宪政发展的历史过程来看，允许法院对抽象行政行为进行审查并不会造成宪政秩序的不安定，更不会造成官民之间的对立和紧张，恰恰相反，这些国家的政府反而由于司法的监督而改进了行政方式，提高了政府的威望。1997年10月27日和1998年10月5日，我国政府先后签署了《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》。2001年2月28日，第九届全国人大常务委员会第20次会议做出了批准《经济、社会和文化权利国际公约》的决定，估计在不久的将来，《公民权利和政治权利国际公约》也会被批准。我国加入WTO以来，抽象行政行的司法监督早已成为不能回避的问题。中国作为国际社会的一个重要成员，特别是作为一个负责任的大国，政府的责任是不可推卸。而要想实现法治国家的伟大目标，恐怕只有积极应对才是出路。这次修宪把“国家尊重和保障人权”写进宪法，想必其中就有与世界同行的考虑。我想只有参透修宪的深刻意义，把行政诉讼作为人权保障的重要制度来对待，同时把中国放在时代的大背景下来观察，才能看清诉讼范围的发展趋势。

从立法与执法及司法的关系来看，立法是最为基础的，它不但决定执法的依据，同样也决定司法的依据。同时，立法也反映一个国家制度上的深层次的问题，它是决定立法、执法与司法三者之间关系的核心所在。最为重要的是，立法还是解决现实制度不合理性的最为直接、最为高效的方法，因为它可以避免造成制度浪费和制度损失，直接形成一种对现实有强大推动力的制度模式。从制度本身的投入产出比来看，立法的合理性比执法的灵活性和司法的变通性都要重要。当我们看到其他国家扩大司法审查范围对法治体制的重大贡献时，当我们把尊重和保障人权写进宪法时，我们为什么不把我们的制度改进得更完善一些呢？

王贵松：《行政诉讼法》是依据宪法而制定的。其依据之一是《宪法》第41条，即“中华人民共和国公民……对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利……由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的的人，有依照法律规定取得国家赔偿的权利。”这在宪法上可称为获得权利救济的权利。行政诉讼不仅要在立法上贯彻宪法的要求，更要在司法实践中将其予以落实。违背了立法宗旨，将宪法的要求弃置一旁，这在法治国家中是不允许出现的。获得权利救济的权利是一种第二性的权利，是在其他基本权利受到侵犯之后方才发生的。没有第一性基本权利的受侵犯，就不会有这第二性权利出现的必要。但是，一旦第一性的基本权利受到侵犯，按照法治的要求，就必须给予权利救济。这一点有必要在行政诉讼中得到充分体现。

田文利：在一般意义上获得救济的权利被作为程序性权利，是与实体权利相对应的一种权利状态。在西方国家，程序性权利是从刑事诉权和民事诉权中逐渐发展起来的。现代意义上获得救济的权利通常被人们作为第二性权利来对待，其原因在于程序性权利或受救济的权利不象实体权利那样有实质的利益内容。但如果从程序性权利的功能来看，它往往是实现实体权利的保障，没有程序性的权利作为基础，就不会有诉的主张，更不会有诉的实现。如果从这个角度上来考虑，第二性的权利往往具有独特的价值，因为这个第二性的权利直接影响了第一性权利的实现方式和最终结果。从西方国家法治发展过程来观察，受救济的权利或者说程序性权利是作为一项基本宪法权利而存在的。美国宪法第五条修正案确立的“正当程序”原则早已成为人们实现权利的可靠保障，法国从1789年的《人和公民权利宣言》也一直将程序性权利作为人权保障的一个重要组成部分，而日本国宪法第32条更是明确地规定：“任何人在法院接受审判的权利不得剥夺。”

从我国目前宪法文本的规定来看，我同意王贵松同学对“人权”条款的理解，如果把“人权”作为一个概括条款来认识，可以将实体权利和程序权利作为其基本内涵，这样一方面“人权条款”成为公民基本权利的统摄条款，同时也成为实现基本权利的权利――即救济权利――的统摄条款。这样宪法第33条与第41条的规定就可以相统一，行政诉讼的宪法依据也就会更扎实。此外，把这一“人权条款”作为概括条款的好处还有一点，就是可以从宏观上使行政诉权与民事诉讼及刑事诉讼统一起来，使宪法成为三大诉讼总的依据和出发点，从而发挥宪法根本大法的作用，这样的理解对将来我们建立宪法监督制度也是有价值的。

目前学界对基本权利与人权的基本内涵十分关注，对二者之间关系的讨论也很热烈，学者们纷纷撰文发表独特见解，我想各种观点都有一个共同的目标，就是如何建立有效的人权保障制度。这次人权入宪，不论是从政治宣示意义上，还是从制度规范意义上，都有很大的可拓展空间，它为中国今后人权保障事业开启了方便之门。可以说，这次“人权”入宪的妙处就在这里。

王贵松：考虑到我国的实际情况，现行的行政诉讼法在受案范围上采取了既有概括式又有列举式的规定，一方面为法院受理行政案件提供具体指导，一方面也为行政诉讼的发展留下足够的空间。但在司法实践中却存在一种误解，似乎只有行政诉讼法及其司法解释明确列举的内容才是人民法院可以受理的案件。这样很多的行政案件就被挡在人民法院的大门之外，很多的权利得不到法院的保护。这是对行政诉讼法立法宗旨的歪曲，不符合宪法上基本权利的要求。有权利必有救济，这是宪法的基本要求。没有救济的权利就是一种裸体权利，是一种不受保护的权利，也就不能称之为权利。通过法律或司法解释对获得权利救济的权利进行限制是不具有合宪性的。获得权利救济的权利是一项基本权利，它是对宪法上其它基本权利的总体保护。而第一性的基本权利包括平等权、选举权、被选举权、表达自由、宗教信仰自由、人身自由、人格尊严不受侵犯的权利、住宅不受侵犯的权利、通信自由、劳动权、财产权、受教育权以及其他一些特殊主体的权利。这些权利大多涉及公权力与私权利或公民权利之间的关系，而行政诉讼的目的就在于给公民的合法权益予以保护救济。按照基本权利的要求，法院就应该扩大受案范围，在诉讼过程中加强对公民权利的保护，而不能局限于列举式规定。而且，实际上我国行政诉讼法第2条已经规定，只要行政相对人认为自己的合法权益受到侵犯，就可以依法提起行政诉讼。该规定已经超出了法定权利的范畴，其范围甚至包括了合法利益。

因此，为了实现法制的统一、基本权利的保障、宪法的承诺，首先有必要对行政诉讼法第11条中的“人身权”“财产权”作扩大解释。“人身权”应该解释为与人格、身份相关的权利，而不仅仅是对公民身体的保护；而“财产权”也应该解释为具有财产利益的权利，而不仅仅是对具体财产的保护。实际上，行政诉讼法第11条所列举的各项内容也不限于人身权、财产权，如其中第六项所规定的“抚恤金”就不是财产权的性质，而是“获得物质帮助权”。可见行政诉讼法的法律解释的制度空间还相当大。随着人们权利意识的增长、行政法治的发展、以及法官素质的提高，行政诉讼应力图对所有与公权力相关的权利进行保护。只要该权利有法律依据，甚至只要合乎法律规定，或者不违反法律规定，人民法院就应该受理这样的案件，就应该予以救济。四川发生的所谓“宪法平等权第一案”，即“蒋韬诉中国人民银行成都分行案”实际上可以通过行政诉讼予以解决，法院不应该将其拒之门外。其次，从基本权利的要求出发，行政诉讼就应该努力将所有与公权力相关的行为纳入其中，而不管是国家行政机关的行为，还是具有公共事务管理职能的组织的行为。公共行政既包括国家行政，也包括社会公行政。它们的性质基本相同。尤其是在现阶段，随着社会公行政的发展，公共组织越来越强大，对公民权利造成了越来越大的威胁。如果只对国家行政造成的侵害予以救济，而对社会公行政造成的侵害置之不理，这是没有道理的。只要权利受到了公权力的侵犯，就应该予以救济，而不应过多地从形式标准出发，非要是行政机关所为不可。田永诉北京科技大学案、刘燕文诉北京大学学位委员会案，就是这方面的典型，事业单位行使的公权力受到了挑战。从权利受公权力侵害的实际结果出发，来考虑是否启动行政诉讼保护公民权利，这才符合法治的要求，而且也为行政诉讼新的司法解释所确认。有时，行政争议已经超过行政诉讼的时效规定，如果该案值得保护，人民法院也应受理并作出裁判。这里的“值得保护”是针对那种会反复出现的情况而言的。这样的案件不受理，实践当中还会大量出现同样的案件。从诉讼经济的角度考虑，人民法院应在慎重判断的基础上，灵活机动地理解法律的规定，而不应刻板机械地司法。

田文利：现实中存在很多法院拒绝受理案件的情形，之所以如此，主要是受行政诉讼法的规定所限。从行政诉讼法典的文本意义来看，行政诉讼法所实现的目的与宪法确定的权利保障理念有明显的距离，其主要表现在行政诉讼法对行政诉讼范围进行了多重限制：第一，具体行政行为的限制。与西方国家从行政行为出发确定行政诉讼范围的作法不同，我国行政诉讼法规定行政诉讼范围仅限于具体行政行为，抽象行政行为一开始就被完全排除在行政诉讼范围之外。第二，人身权、财产权的限制。依照《行政诉讼法》第11条第1款的规定，人民法院只受理公民、法人或者其他组织因行政机关和行政机关工作人员侵犯其人身权、财产权提起诉讼的行政案件，公民所享有的其他权利受到行政机关具体行政行为的侵犯，不属于人民法院行政诉讼受案范围。第三，法律明确排除的限制。行政诉讼法第12条规定了一系列人民法院不受理的案件。

通过法律解释的方法扩大行政诉讼范围，虽然不失为一种有效的方法，但是在我国目前的宪政体制和行政诉讼法律制度下，难度是很大的，解释的技术要求也很高。如果要运用法律解释的方式解决现实与规范之间的紧张关系，势必面对这样的问题：第一，具体行政行为和抽象行政行为是我国确定诉讼范围的一个基本划分方法，如何把抽象行政行为纳入到具体行政行为当中呢？如果放弃具体行政行为的标准，转而采用行政行为的标准，那么就意味着这样的解释就必然超出法律文本意义之外。1999年11月公布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中，关于受案范围的解释，虽然以行政行为作为受案范围的基础，但细读以下几项仍然可以看出此处的行政行为还是没有走出具体行政行为的圈子。这说明虽然最高法院在努力运用司法解释权扩大受案范围，但是《行政诉讼法》所确立的抽象行政行为不可诉的基本原则，对于司法者来说仍然是不可逾越的界限。第二，人身权和财产权是否可以扩大到宪法所确认的所有的基本权利或者基本人权的程度？现在学界基本上采用六类基本权利说，而这六类权利并非用人身权和财产权就都能覆盖的，因而在实践中大量的案件被硬性地排除在行政诉讼范围之外，而这些案件要么自生自灭，要么作为行政诉讼制度的瑕疵为人们所议论。这种消极的不作为显然不利于我们实现建设法治国家的目标。第三，对现行的行政诉讼法典进行解释，如何处理列举式与概括式在文本中已经造成的冲突？因为一般认为列举式仅用于排除事项，而在我国的行政诉讼法中，这种方式却不但用于列举否定的排除事项，而且还用于列举肯定的受案范围，而从逻辑层面上看，众多现实事项如何可能一一列举呢？

从上面的分析来看，行政诉讼范围的文本规定本身就存在一些重大的制度性问题，与宪法所确定的权利保障范围之间同样有着很大的差距。从维护法律规范的稳定性出发，我们应当尊重现行法律的权威性，但如果我们将眼光放到世界，放到未来，同时将法治的重心放到人权的关怀和保障上，就应当采取现实的态度，用与时俱进的理念来反思制度的合理性，特别是反思现行行政诉讼制度与建设法治国家目标是否一致。从这个共同的目标出发，实务界和理论界就容易取得共识。因此我认为，目前我国的行政诉讼范围所面临的问题不是执法者有解释空间没有充分发挥利用的问题，而首先是需要立法者根据宪法所确立的人权保障的基本理念重新进行法律设计和法律修改的问题。换句话说，确有必要修改行政诉讼法。

王贵松：有人或许会担心，行政诉讼能否对所有的基本权利进行保护呢？应该说，宪法上的基本权利有一些确实比较抽象、甚至还带有政治宣示的色彩。然而一旦发生了具体的案件，宪法上的基本权利就被具体化了，这时就有可能对其予以行政诉讼上的救济。这里的“具体化”并不仅仅是指被法律所具体化，还包括没有被法律具体化而直接由个别案件具体化的情况。例如轰动一时的“齐玉苓案”――其受教育权在受侵犯时尚未被《教育法》具体化――就可以按照行政诉讼来予以救济。由于我国并不存在宪法诉讼，侵犯没有被法律具体化的宪法上的基本权利，也就是立法的不作为侵犯了基本权利，从严格的意义上来说，是得不到行政诉讼上的救济的。但是，是权利却得不到救济，这是不符合法理的，也不符合宪法要求的。《人民法院组织法》规定，人民法院的任务之一就是“保护公民的人身权利、民主权利和其他权利”。《法官法》规定法官有“严格遵守宪法和法律”的义务。只要是公权力侵害了行政相对人的合法权益，就可以通过行政诉讼的途径予以保护，人民法院不得拒绝。当然，对于社会权的救济，因其需要国家给付， 还存在一定的争论。

上面主要是从行政诉讼受案范围的角度来说的。进入了法院的大门之后，就是如何进行审查的问题了。从行政诉讼的审查力度方面来说，保障公民基本权利的目的也要求人民法院在尊重行政权的基础上灵活地运用审查权，对公民的基本权利加以保护。公民的合法权益受到了什么样的损害，什么程度的损害，人民法院就应该运用法律规定、法律原则、宪法规范甚至宪法原则，对行政行为进行审查，给予原告相应力度的司法保护。法院对行政行为的审查有各种程度的差别，对于侵犯公民基本权利的行政行为，按照一般法理，法院应该加强审查的强度。对于那些侵犯人身自由的行为，审查更应达到排除合理怀疑的程度。对于法院审查的依据问题，法官应该具有宪法意识，努力保证司法审查的依据是合乎宪法的，这样才能保证法院的判决不会侵犯公民的基本权利。法院不能适用违宪的法律来裁判案件，对于那些可能违反宪法的规范性法律文件，法院应通过法定程序对其提出质疑，请求有关部门解释和处理。应该说，法律是有可能违宪的；在没有法律相应的规定的情况下，规范性法律文件也是有可能直接侵犯公民的基本权利的。在现行的行政诉讼法律制度下，人民法院仅有对规章、其他规范性文件的有限审查权（或曰选择引用权），对法律、法规也只有怀疑的权利。但随着法治的发展，人民法院在审理行政案件过程中积累了对其他规范性文件审查的经验，法律就可以赋予其审查具体案件中的行政法规、规章的合法性的权力，到最后或许也可以赋予其审查法律的合宪性的权力，这样就便于从根本上有效保护公民的基本权利。

有人或许还会担心，这样一来，人民法院会不会一权独大，造成权力之间的失衡呢？人民法院的法官有没有相应的能力承担如此重大而艰巨的任务呢？前一个担心应该说是不必要的。人民法院的行为始终要在宪法和法律的框架下运行，没有宪法和法律的授权，人民法院决不可擅自造法裁判。人民法院在宪法和法律的框架下行使权力，就不会造成权力之间的失衡。至于人民法院的法官是否具备相应的素质担当重任，这种怀疑是有一定道理的。但是，我们也决不可以裹足不前。不寄予厚望，不给予相应的锻炼，就不可能造就出一流的法官队伍。

宪法已经规定了“国家尊重和保障人权”的目标，基本权利就应该得到全面的保护。行政诉讼正应按照保障基本权利的要求，发挥其应有的功能，扩大受案范围，加大保护力度，以充分保障公民、法人或其他组织的合法权益。

田文利：这次宪法修改，将“国家尊重和保障人权”写入宪法第三十三条，会对行政诉讼制度的发展产生深远影响。如果从行政诉讼的角度来看这种变化，不妨从以下几个方面来解读：第一，人权入宪是行政诉讼范围扩大的信号，因为世界上许多国家的行政诉讼制度都是与宪法发展、特别是人权的发展前后相随的；第二，人权入宪是行政诉讼范围调整的契机，宪法提出的尊重和保障人权，是一个具有划时代意义的重要的理念，新的理念呼唤新的制度；第三，人权入宪是行政诉讼范围调整的依据，这是从宪法的根本法地位以及宪法与行政诉讼法的关系上说的，行政诉讼法有责任全面落实宪法精神。

莫于川：看来王贵松同学与田文利同学对这个问题有所研究，认识比较深刻。尽管二位的观点有明显分歧，一个更强调释法的作用，一个更强调修法的作用，但从行政诉讼应积极回应“人权入宪”这一重要的宪法修改、应进一步完善“人权”保障与救济制度、尽可能适应人权保障的主客观要求这一角度来看，二位的看法实际上异曲同工，具有共同的价值取向。下面一个问题仍然与权利救济密切相关，让我们进一步讨论。

论题之四：人权入宪对我国行政赔偿法和补偿法发展的影响

莫于川：第四个问题是“人权入宪对我国行政赔偿法和补偿法的发展带来什么影响？”我们知道，财产权是一种基本权利。由于种种原因，过去对私有财产尊重和保护远远不够。这次修宪宣示“公民的合法的私有财产不受侵犯”，有很大的进步意义。虽与一些法治国家相比还有差距，例如没有明确规定公益性征收征用财产的具体补偿原则，但为完善土地、私有财产的征收征用补偿制度提供了重大机遇。从通说的行政法理来看，合法的行政行为对有关行政相对人的财产权利造成损害应予补偿，故人权入宪使完善补偿法制提上了议事日程。一种观点认为应借人权入宪的契机尽快制定国家（行政）补偿法典；一种观点认为可在现行国家赔偿法的基础上加以完善即可，时机成熟再制定补偿法典。不知各位对此有何看法？

王锴：在2004年宪法第20、22条修正案通过之前，行政补偿在我国只是一个普通法律制度，然而在此之后，行政补偿已经成为一项宪法上的制度。因此，有的学者提出是否要考虑制定一部统一的《行政补偿法》。与此相呼应，一些学者提出了两种制定该法的思路，一种是单独制定，另一种是在现有的《国家赔偿法》中增设一章作出规定即可。我认为在行政赔偿与行政补偿的界限已经模糊的情况下，修改《国家赔偿法》还是制定单独的《行政补偿法》都没有什么意义。我们是否需要跳出赔偿与补偿两分的模式，而重新考虑一种方法呢？

首先，如果我们观察国外学者在其著作中对于行政赔偿和行政补偿的安排，就会发现一种不同于国内将两者单独分立的做法，德国学者毛雷尔在“国家赔偿法”一编下统摄“基本法第34条／民法典第839条规定的职务责任”和“财产损害赔偿”两章，其中的职务责任就是我们通常讲的行政赔偿，后者则包括我们讲的行政补偿以及具有德国法特色的准征收补偿、征收性损害补偿和应予公平补偿的特别负担补偿在内。对此，毛雷尔的解释是：国家赔偿法调整公民在国家活动侵害其权利时而提出的损害赔偿、公平补偿、恢复原状的请求。[⑧]日本学者室井力的做法是在“国家补偿”一章下统摄“损失补偿”和“国家赔偿”两节。他的解释是：国家补偿是指国家或地方公共团体的活动对国民造成的损害或损失所给予补偿的制度的总称，它基本上由损失补偿和国家赔偿制度构成。[⑨]另一位日本学者和田英夫的做法也是在国家补偿一章下统摄国家赔偿和损失补偿两节。[⑩]和田英夫的观点在室井力的著作中也有反映，他认为，国家赔偿制度是在现行宪法支配下形成的，进而人们将这种制度和损失补偿制度相结合，为探索国家补偿制度的体系化进行了有力的尝试。这种尝试的意义有二：一是想从两者共有的损害补救理念角度统一把握两种制度，贯彻这一理念意味着贯彻对被害者的救济；二是尝试统一把握国家补偿，当然是为了突出原来不作为国家赔偿制度或损失补偿制度救济对象的被害存在，从而有可能把基于结果责任的国家补偿制度的问题作为理论上的问题提出。

其次，现实中的国家赔偿和损失补偿体系的杂乱、无序、交叉、冲突促使建立统一的体系，从而更加有力地保障受害人的权益。毛雷尔教授承认，现有的国家赔偿法已经成为“一堆多层次、遍布漏洞、难以提纲挈领的材料”。从德国国家赔偿法的体系来看，狭义的国家赔偿部分有基于违法过错的职务责任、无因管理中的赔偿请求权、行政法债务关系中的赔偿请求权、危险责任请求权、公法上的返还请求权、针对财产权损失的基于违法有过错的准征收补偿、针对非财产损失的基于违法有过错的准牺牲侵害补偿，损失补偿部分有针对财产权损失的基于合法征收的征收补偿、针对非财产权损失的基于合法行为的牺牲请求权、针对非财产损失的基于违法但无过错的准牺牲侵害补偿、针对财产权损失的基于合法行为的应予补偿的财产全制约、针对财产权损失的基于合法行为的征收性侵害补偿、无因管理中的补偿请求权以及社会国家目的上的衡平补偿、计划保障给付请求权，另外还包括作为国家赔偿和损失补偿救济手段之外的后果清除请求权和社会法上的形成请求权。日本法上的国家补偿的体系包括国家赔偿、损失补偿、基于结果责任的国家补偿。可想而知，面对如此复杂的救济途径和手段，对于没有受过专业法律训练的受害人来说，无疑是人为制造了救济的障碍。如果因为受害人对救济途径的选择错误而驳回其诉讼请求，显然是极不公平的。

再次，究竟是以国家赔偿来统摄，还是以国家补偿来统摄，是各国的习惯问题，甚至只是一个用语问题。关键的是探究由国家来承担责任的性质。国家承担责任首先是因为国家的公务活动侵害了公民的合法权益。这里的侵害不仅包括合法的侵害，还包括违法的侵害；合法权益不仅包括财产权、人身权，也包括非财产、非人身的其他权利，不仅包括法律上所规定的权利，也保护应受法律保护的事实上的利益。总之，从结果上来看，是国家的公务活动导致了公民的合法权益的无法正常行使的状态，国家的公务活动与这种状态之间有相当的因果关系。但是，从保障人权的角度来看，这种侵害并不被允许存在，因为公民首先会以自己的合法权益对该种侵害在实施之前产生一个防御的请求权，即要求国家不作出该种侵害。这种不作为请求权就表现为行政诉讼上的撤销之诉，即以该行为不具有合法性为由要求国家及时放弃该行为，从而及时避免侵害的发生。但如果这种防御侵害发生的请求权不适用，或者是国家出于公共利益的考量而要求公民对侵害暂时忍受，或者是因为在公民行使不作为请求权之前侵害已经发生，那么，公民因此将产生后果清除的请求权。后果清除的请求权与防御请求权并不一样：防御请求权是请求国家不作为，不实施将导致侵害合法权益的行为，而后果清除请求权是要求国家作出一个积极的行为，来消除已经产生的侵害，从而将公民的合法权益恢复到侵害发生前的正常状态。例如，清除在私有不动产上的违法建筑的设施，或者撤销一个损害名誉的声明等等。如果后果清除请求权行使得不充分或者不能行使，那么，公民将产生一个赔偿或补偿的请求权。为了避免不必要的歧义，我将它称为补救请求权，它是针对只恢复了部分原状或者原状根本无法恢复的情况而言的。这时，就只能通过支付相当于不能恢复的原状价值的金钱的办法来弥补受害人的损失。注意，这里的损失仅指不能恢复原状而产生的损失而言，并不是泛指整个侵害结果。所以，如果把防御请求权（不作为请求权）作为第一位的权利保护手段的话，那么，后果清除请求权将是第二位的权利保护手段，而一般以国家赔偿和补偿形态出现的补救请求权只是第三位的权利保护手段。但这是否意味着，存在传统上权利保护手段的使用优位原则，即必须按顺序来行使权利保护手段，我认为是不存在的。因为传统上的权利保护手段的使用优位，主要是考虑到将国家赔偿关系作为私法关系，而由普通法院管辖；同时，进行违法性判断的行政诉讼由行政法院管辖，那么，为了防止普通法院和行政法院在关于违法性的认定上作出不同的判决，因此，人为地规定权利保护手段行使的先后顺序，从而保证行政法院判断违法性，然后普通法院根据行政法院的违法性判断再判断赔偿数额，这在以违法性作为国家赔偿责任构成要件的情况下当然是可以理解的。但是，如果从受害人的角度来看，受害人提起行政诉讼的原因在于通过撤销裁判，阻止侵害结果的发生。但是，如果侵害结果已经产生，受害人此时显然最希望能够尽量恢复原状或者得到金钱上的补救。所以，受害人选择何种权利保护手段是根据其自己对形势的判断，而如果硬性规定，受害人只能按照先后顺序采取权利保护手段，甚至不提起第一位权利保护，就不能直接提起后面的权利保护，这既对公民权利的救济不利，也不符合司法效率的原则。

在这一点上，由于我们国家采取的行政诉讼和国家赔偿均由一个司法机构，即法院行政庭来审理的做法，故不存在第一位优先于第二位的问题，同时《国家赔偿法》第9条第2款规定了国家赔偿可以在提起行政诉讼的同时提出，这也是一个好的立法例。因为毕竟受害人对于侵害结果何时发生的时间是不好把握的；同时，关于后果清除请求权和补救请求权之间的关系，对于是否能够恢复原状，最好还是由法院来判断较好，因为恢复原状有时会涉及到公共利益的问题。比如有的违法建筑的拆除是可以的，但如果该建筑造价过高，一味地拆除将导致公共利益的巨大损失，在这种情况下，基于公共利益的考量，是不予恢复原状的，但这个判断只能由法院来斟酌，并在不能的情况下同时作出给予金钱弥补的判决，而不能因为当事人恢复原状的请求被驳回，就不再允许请求金钱补救或者要求当事人再次提起补救请求权。所以，将后果清除请求权和补救请求权作为同一位阶的权利保护手段也是可以的。

至此，国家赔偿和行政补偿的性质已经非常清楚，都属于公民对于国家公务活动带来的侵害结果的一种请求权，与撤销之诉的请求权属于不同阶段的权利保护手段，受害人可以根据侵害发生的阶段和最有利于自己权益救济的考量而选择使用。

莫于川：你认为我国《国家赔偿法》的实施效果不尽如人意，没有完全达到权利救济的立法目的，其应有的法律调整作用未能发挥出来，甚至被讥称为《国家不赔偿法》，原因何在？

王锴：主要缺陷可能在于赔偿范围过于狭窄，对受害人的救济不够。同时，由于采取严格的法条主义，司法机关在适用《国家赔偿法》的过程中，对其中的一些要件进行狭义解释，从而限制了《国家赔偿法》发挥作用的领域。但是无论从《宪法》第47条还是从《国家赔偿法》第2条中的“国家机关和国家机关工作人员”来看，显然不应限于行政机关和行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员。作为立法机关的全国人大、作为元首的国家主席、以及作为最高行政机关的国务院，都是在宪法第三章“国家机构”下面名列的机关，这些机构的侵权，也可以作为国家赔偿的范围。而且从现代国家赔偿法的发展趋势来看，立法赔偿和司法赔偿在一些国家都得到了程度不同的承认。所以，我国宪法上的国家赔偿的规定，实际上已经容纳了建立最广义的国家赔偿制度的发展空间，也使日后待国家客观环境成熟后，有逐步地推行范围更广义之国家赔偿制度的可能性。不仅国家赔偿有扩张的需要，在行政补偿方面，我国普通法律中的补偿规定也早已突破了宪法第20条修正案、第22条修正案所规定的征用、征收补偿的范围，建立统一的《行政补偿法》时将不可能不将这些现象都囊括在内。

在国家赔偿和行政补偿制度都急剧扩张的情况下，更容易产生其适用范围上的交叉和冲突，此时，如果再以僵硬的标准来刻意区分两种救济途径，无疑是对受害人的认识水平的一种过高的要求，甚至有以“诉讼形式”决定“诉讼实质”的嫌疑。须知，国家赔偿和行政补偿在本质上都不过是一种对公民合法权益的补救请求权，从受害人的角度来看，他只关心自己的不公正的“特别牺牲”如何得到救济和填补，而并非国家到底是采取赔偿或补偿的手段。否则，无论是在《国家赔偿法》中增加“行政补偿”的内容，还是制定单独的《行政补偿法》，都仍然没有摆脱人为地划分国家赔偿和行政补偿各自领地的思维模式，对此我认为，《国家责任法》将以补救请求权和后果清除请求权为核心而构建，它将取代传统国家赔偿责任和行政补偿责任的不一致，将是一种自己责任、主要责任、直接责任、无过错责任。它的性质属于公法，与民法上作为私主体的国家在民事关系中承担损害赔偿责任不同，后者不受其调整，与其既非特别法与普通法的关系，也不是互补的关系，而是并行存在。它的构成要件应包括：（1）执行公务的活动，以此来与国家的民事赔偿责任相区分；（2）损害事实的存在，这是公民提起补救请求权的前提；（3）损害构成“特别牺牲”，这是给予公民补救的正当化理由；（4）执行公务的活动与损害事实间存在相当的因果关系，这是国家被追究责任的理由。

郭庆珠：我的观点与王锴同学正好相反，我认为损失补偿和损害赔偿的“合流”应该缓行，而应主要考虑制定单独的《行政补偿法》。我国在2004年修宪中加入了保护人权、保护公民合法的私有财产权的内容，而且直接规定了对私有财产征收和征用的补偿。关于损害赔偿我国已经制定了《国家赔偿法》，全面规定了国家赔偿制度。但是行政补偿的规定却只散见于各个单行法规之中，未有统一的原则性规定，造成了补偿范围不确定和补偿标准不统一等诸多问题。对于是否应该制定统一的《行政补偿法》，理论界有不同的看法，在制定《国家赔偿法》的过程中就有人提出应将国家赔偿责任与补偿责任一并规定在该法之中，因为不论是国家机关的违法行为还是合法行为造成的损失，国家都应该负责填补。而且不时有将损失补偿和损害赔偿合流的声音。我认为该观点有其合理的因素，但不宜操之过急。从损失补偿和损害赔偿分离的目的、救济的目的和我国的目前立法实践、立法成本分析，以制定单独的《行政补偿法》更为适宜。

有许多关于损失补偿和损害赔偿“合流”的观点，更多的是把注意力放在了结果责任的角度上。从二者分离的历史渊源上考证，救济目的的不同应该是关注的重点。损害赔偿首先强调的是对国家违法行为的排除，其次才是对公民损失的填补，赔偿是国家对其违法行为承担的一种法律责任，其目的是恢复到合法行为所应有的状态。而行政补偿仅仅是国家因合法的行政行为对公民“特别损失”的补救。

对于德国出现的损失补偿和损害赔偿的“类似征收之侵害”理论，理论界和实务界从救济的角度对之提出了质疑。德国联邦宪法法院在1981年“湿采石裁判”中对该理论提出了挑战。认为当事人应首先向行政法院诉请撤销违法之国家行为，而不得放弃诉请撤销。当事人在诉请撤销与直接请求补偿之间并无选择权，当事人如殆于行使法定之救济手段，嗣后即不得再就所受之损失请求补偿。此项判决主要揭示：请求行政法院撤销违法国家行为，乃属“第一次之权利保护”，而请求补偿则属“第二次权利保护”，二者有先后顺序关系，人民应先循“第一次权利保护”途径，谋求救济，而于无法以第一次保护途径获得救济时，始得循“第二次权利保护体系”，请求补偿。德国基本法关于损失补偿之法理，于“违法之国家行为”，并无适用之余地。

在理论发展过程中还提到一类行为，即违法无过错行为，是指国家机关在行使公权力的过程中违法，并造成了公民的损失，但主观上并没有故意或过失。德国把这类行为造成的损失的责任承担，类推适用征收补偿之法理，由国家负补偿责任。日本把这类行为的责任承担，纳入了基于结果责任的损失补偿。“一般将其作为国家补偿的一种形态来把握。”

我认为，对于这类行为的救济首先也必须排除违法行为的继续存续，然后才是填补给公民利益造成的损害，其救济方式和目的与损害赔偿的救济相同，可纳入国家赔偿的调整范围之内，而不是将之纳入损失补偿的范围，二者不可混淆。我国《国家赔偿法》实际上已经把这种行为的赔偿纳入其中。该法第2条规定：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第3条第5项规定的造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为，第4条第4项规定的造成财产损害的其他违法行为，受害人都可以取得赔偿。在这些法律规定中，只强调了违法行为的发生，并没有区分违法行为产生的主观过错，只要是违法的国家行为给公民造成了损害就一概给予国家赔偿。第14条关于行政赔偿追偿条款的规定也从一个侧面证实了对于公务员的违法无过错的行政行为造成的损害，国家同样予以国家赔偿。致损行政行为的违法还是合法，是不同救济手段和采用不同救济方式的主要区分标准。

在我国已经制定《国家赔偿法》，将损害赔偿单独立法的情况下，对违法行政行为造成的损害要给予受害人赔偿，国家赔偿后对有故意或过失的工作人员要予以追偿，这些理念已经深入人心。对行政机关的公务员依法行政，防止违法行政行为的发生也有重要的促进作用。若是将损失补偿和损害赔偿“合流”立法的话，难免会对人们特别是国家公务员已经形成的法律观念造成巨大的冲击，会难以避免因责任的混同而对违法过错的规避，对已经形成的救济制度也是一个冲击，这种社会成本是巨大的。

而且“合流”立法的成本也不容忽视。损失补偿和损害赔偿如何结合？怎样结合？并非将一些法律规范简单地放在一起就能达到相关的立法目的，必须进行充分的论证。这些都不是在短时间内能够完成的事情。目前行政补偿的制度和理论已经相当成熟，补偿制度“入宪”也对补偿立法提供了坚实的宪法基础和宽松的立法环境，应该说制定一部《行政补偿法》的立法成本要小得多。

理论界对完善行政补偿制度的必要性做过大量的研究。如有的学者就提出，我国进行行政补偿的立法有利于对人权的保护，从而促进建设社会主义法治国家的进程；有利于市场主体利益的保护，以进一步促进市场经济发展；有利于保护行政管理相对人的积极性，从而更好地维护社会公共利益；有利于为社会奉献的奉献者的权益的保护，以更有效地维护社会公正；有利于因公益受害的受害人的权益的保护，以更好的化解社会矛盾和保障社会稳定；有利于外国投资者利益的保护，从而促进进一步对外开放和适应经济全球化的需要。当前全面完善行政补偿制度是依法行政，建设法治国家的现实课题。但我国目前关于补偿的规定散见于大量的单行法规之中，补偿标准不统一，补偿范围不完备。制定一部《行政补偿法》，对补偿的基本原则、标准、范围和程序作出原则性规定，既可以对单行法规的补偿规定进行规范，同时在单行法规缺乏规定的情况下，也可以直接用《行政补偿法》的原则性规定直接进行调整，切实保护公民合法权益，减少出现无法可依的情形，更有利于实现以人为本、保护人权的立法目的。

莫于川：王锴同学和郭庆珠同学的意见都有一定道理，“合流”与“分流”的利弊得失还需要再深入研讨。刚才讨论的两个问题，包括如何完善行政诉讼制度的问题，如何完善国家补偿、赔偿制度的问题，都涉及的是我国已有、至少是目前已有所建构的行政法制度。那么，对于全面保障公民权利而言，这样的制度建构是否已经足够？如果答案是否定的，那么还应当建立何种渠道，作为公民权利救济的补充呢？就此，我们来讨论最后一个问题。

论题之五：人权入宪后如何拓展和建构公民权利救济的其他渠道

莫于川：人权入宪之后，在进一步完善现有救济制度，例如信访投诉制度、行政复议制度的同时，有无必要进一步拓展以及如何建构我国公民权利救济的其他渠道？例如宪法诉讼制度、人大监督专员制度、苦情处理制度等等。我一直主张在我国尝试建立人大监督专员制度和行政苦情处理制度，以及对信访投诉制度加以法治化改造，还曾在一些论著中专门就此类救济制度的必要性、可行性和建构原则等等加以阐述。听说沈跃东同学对此问题有兴趣、有研究，可否先谈谈你的看法；也请其它同学发表自己的观点。

沈跃东：那我就把自己的初步研究成果报告一下。我认为，在我国现有的公民权利救济渠道之外，借鉴西方国家的议会监察专员制度而建立我们的人大监察（监督）专员制度，是值得考虑的一种探索。

首先谈谈建立人大监察专员制度的必要性。议会监察专员公署起源于瑞典，它是其活动必须由宪法或法律规定、监察专员必须对立法机关负责的机构；监察专员必须处理公众针对公共权力部门或官员所提出的投诉并且必须能够主动采取行动；他必须有权进行调查，提出政策建议和公布报告。尽管各个国家的政府形式存在差异，因而监察专员的工作方法不同，但这一制度在反腐败和维护、保障公民权益方面的作用是相同的。尊重和保障人权已写进我国宪法，如何才能兑现这一宪法承诺，是我国法治建设的重要课题。在这一背景之下，在人大体制内设立监察专员对于我国显得尤为迫切和必要：

1．人大监察专员制度是完善我国人大信访制度的需要。

我国的信访制度是作为一种政府性的民意表达机构而存在的。而人大又是民意代表机构，所以人大信访制度的重要性就更为突出。人大的信访制度既是人大联系代表和广大选民的一种直接形式，又是人大了解民意的重要渠道。全国人大历来就很重视信访工作。早在人民代表大会建立之初就在常委会办公厅设立人民接待室，负责受理广大人民群众的来信来访。目前，全国人大常委会办公厅信访局是全国人大常委会专门受理来信来访的办事机构。它的主要任务是：负责接待人民群众向全国人大常委会及其领导同志的来信来访；负责向全国人大常委会的领导及中央有关领导反映人民群众的批评建议；负责调查和处理领导交办和人民群众反映的重要问题。它对来信来访的处理方式是：凡是人民群众对违宪违法行为的控告和对立法的批评意见和建议；对中央各国家机关提出的重要建议、批评和意见；以及对全国人大及其常委会选举、决定和批准任命的国家机关组成人员的申诉、控告，都应该及时报告全国人大常委会领导机构，由它作出决定交全国人大或全国人大常委会处理，或交有关部门处理。对其他一般的来信来访的处理方式是：（1）转交有关机关办理，不需要报告处理结果；（2）转交有关机关办理，并要求报告处理结果；（3）当承办机关处理不当时，可要求其补充说明情况，或重新调查处理；（4）必要时，协同有关机关进行调查，提出处理建议，由主管部门处理；（5）对重大案件和特殊案件，报全国人大常委会决定。对全国人大常委会信访部门转交有关机关办理、并要求汇报结果的申诉、控告和检举案件，各承办机关应及时办理，6个月内报告处理结果。从这些处理方式来看，信访局是不具有直接处理问题的权力，充其量是一个“二传手”或是一个“传声筒”。尽管信访部门有督促的职权，但问题的处理或解决最终还得靠有关部门。如果遇到一个能看得起人大的机关或部门，信访部门的督促还能起作用。而实际工作中，人大信访部门的督促常常得不到尊重，这样信访工作的效力和效率就无从谈起，人大自身的地位和权威也受到了很大的影响。

要改变这种局面，就必须进行制度改革和创新。借鉴瑞典等国的议会监察专员制度，在我国建立起人大监察专员制度是完善我国信访制度的必由之路。尽管人大监察专员必须对立法机关负责，但监察专员能够对公众针对公共权力部门或官员所提出的投诉采取主动行动，还有权进行调查，提出政策建议和公布报告，这就保证了工作的效力和效率，使人大代表民意表达民意的功能得以真正发挥。

2．人大监督专员制度可以弥补我国现有监督体系的不足。

目前我国的监督体系主要包括执政党监督、人大监督、司法监督、行政监督、政协监督以及社会监督。除了社会监督外，上述其他的几种监督基本是按照层级，与各级政府平行设立的。这样的监督体系的设置，不可避免的受这种官僚体制的负面影响，使有效的监督所不可或缺的外部性、独立性和权威性受到很大的削弱，这在原有的系统内部是不可能得到很好解决的。而社会监督是一种不能直接产生效力的监督，这种监督只有为有关国家机关所接受，并对相关问题进行处理时，才产生法律效果。被称为监督体系的核心的人大监督，尽管有许多监督方式，如听取“一府两院”的工作报告，质询，组织特定问题调查、罢免等，但这些方式都必须在代表大会和常委会会议期间行使，这使监督打上了“季节”的烙印，使监督在一年当中闲置的时间很长。在闭会期间虽然有人大代表的视察制度，但视察活动是由人大常委会统一安排，其主要任务是行使知情权，为监督本级“一府两院”，提高议事质量做准备。在视察活动中行使知情权就是广泛深入地调查研究，收集信息。由此可见视察制度也不是来直接处理问题的。

人大监察专员制度却能避免上述的不足。监察专员是由最高立法机关产生的，因此不受层级制度的制约，监督的独立性能够得到保证。监察专员是一个常设机构，他的工作没有 “季节”性，能够及时有效的处理问题。监察专员的任务主要不是去收集信息，而是直接地主动地处理问题。

3．人大监察专员制度有利于预防官员贪污腐败和犯罪。

我国监督体系中的执政党监督主要是对国家机关中的党员和党组织遵守和执行宪法、法律，执行党的方针、路线、政策，以及遵守党的纪律的情况进行监督。它的监督对象只局限于党员和党组织，其监督行为只是一种政党行为，它与社会监督一样，都不具有国家监督的效力。司法监督是一种事后的被动的监督，只有有关国家机关及其工作人员的行为达到违法犯罪的程度，司法监督才能有用武之地。当前，公共权力部门的贪污腐败和其他犯罪的发生率还是比较高的，这已成为我国政治生活的热点和难点。官员的贪污腐败和犯罪不是一蹴而就的，它一般都有一个从量变到质变的过程。如果在量变阶段有一个非常有效的监督机制，将贪污腐败和犯罪扼杀在摇篮之中，这于普通公民、于官员、于国家都是非常有益的。人大监察专员就是这样的一种机制。无论是议会监察专员的母国――瑞典，还是受其影响实行这一制度的其他国家和地区，议会监察专员处理的大多是不良行为。也就是说，公共权力部门及其官员的行为还没有达到违法犯罪的程度，就被发觉并得到及时处理。这对预防贪污腐败和犯罪能起到很大作用。

4．人大监督专员制度优化了人大的个案监督。

所谓“个案监督”，是指人民代表大会对人民法院、人民检察院重大的、可能是违法的案件实施的监督。近年来，司法不公和司法腐败越来越为人们所关注，要求人大进行个案监督似乎更迫切。有些地方的人大也实施了个案监督。但是，对于人大进行个案监督的争议还是比较大的，赞成和反对都有理由。根据我国现行宪法第126条和第131条，人民法院和人民检察院依照法律的规定独立行使审判权和检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这并没有排除人大的干涉；不仅如此，我国现行宪法第3条第3款还明确规定审判机关和检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。因此，人大的个案监督还是有其宪法基础的。因此，人大的个案监督问题不是一个“能不能”的问题，而是一个“如何监督”的问题。若在人大设立监察专员，可以优化目前的个案监督。这是因为监察专员对司法的监督通常不得干涉司法机关对个案的审判，即不对个案中如何适用法律或取证发表意见。监察专员的监督主要在于确保案件按现行程序规则处理，并在合理的时间予以判决。这就避免了人大监督变成人大判案的危险性，维护了司法判决的终局性，从而维护了司法权威，保护了公民的权利。

莫于川：建立这一制度的必要性看来还是明显的。那么其可能性、可行性如何？

沈跃东：我认为我国现阶段已经具有实行人大监察专员制度的可能性。这主要表现在思想意识条件和制度生长条件这样两个方面：

1．思想意识条件。

瑞典于1809年实行议会监察专员制度至今已近200年的历史。最初，这个制度影响瑞典的邻邦挪威和芬兰。第二次世界大战以后首先是丹麦效仿（1954年），并开始引起其他国家的注意。由此看来这一制度对我国而言是全新的。因为我国的代议制的真正建立是在新中国诞生之后。即便孙中山的五权宪法中的监察院也是独立于议会之外的机构，而不是在议会之下。但是若从这一制度的功能角度来认识，在某种程度上，我国封建时代的监察制度与此有异曲同工之妙。我国封建王朝在中央一级设置的全国最高监察机关，秦汉至宋元时期为御史台（御使府），明清两代为都察院。御史台和都察院职掌对全国文武百官的监察纠举，总领中央和地方的监察官员。监察官对行政官员的监察权来源于皇帝。监察的内容是对皇帝、朝廷是否忠诚恭敬，对法律是否严格遵守执行，对政务是否勤勉谨慎，对行政管理制度是否遵行无误等。监察的方法主要有弹劾，风闻弹事，便宜处分等。弹劾即对行政官员的不法行为向朝廷、皇帝进行揭发、纠举和起诉，是监察官员履行职责的最重要的方式之一。风闻弹事即监察官在弹劾检举其他官员时，可以不实举起诉人的姓名及确实的消息来源。便宜处分是皇帝赋予出巡地方的御史以大事奏裁、小事立断的便宜处分的特殊权力，出巡结束回京，这种特权就随之收回。这种监察制度在我国延续了几千年，在我国的法律文化中留下的深厚的历史积淀。虽然，议会监察专员的权力来自议会，御史等监察官的权力来自于非民选的最高统治者――皇帝，但他们在授权范围内，对官员的违法或不良行为有权进行处理的功能是共同的。尽管我国古代设置监察官的根本目的是为了维护皇权，但这一制度的实行，客观上为民众提供了一条申诉冤屈的渠道。时至今日，普通民众的上访情结就是这一制度在人们潜意识中的自然流露。这为我国实行人大监察专员制度提供了意识条件，人们从心理上很容易接受这一来自异域的法律制度。

2．制度生长条件。

我国的全国人大常委会信访机构自成立以来，对照国外的议会监察专员制度，以及实际运行过程，还存在上文所述的不足，但是，它毕竟已广泛受理了大量的来信来访，也督促和纠正了许多违法行为，从而使普通公民的冤曲得以伸张。近年来，上访量的增加从另一侧面也反映公民对这一制度的信赖。这恰好为我国在人大体制内设立监察专员提供了一个很好的制度条件。

我国现行宪法第70条规定，全国人民代表大会设立民族委员会、法律委员会、财经委员会、教育科学文化卫生委员会、外事委员会、华侨委员会和其他需要设立的专门委员会。这一规定为在全国人大设立监察专员委员会奠定了宪法基础。

最后是人大监督专员制度的实现方式。目前监察专员制度在世界各地非常流行，但各国的监察专员制度在组织、职权、程序方面并没有照搬瑞典，而是结合本国的国情作了修正。例如芬兰的监察专员制度就具有双重性：一方面在议会中设置监察专员即议会司法代表；另一方面在行政机关中设置司法总监,即特别监察专员。此种双重监察专员制度在世界其他国家和地区是极少见的。司法总监行使最高法院检察官和最高行政法院检察官的职能,并在他认为必要时由他本人或由其指派人员针对违法者提出公诉。议会监察专员也称为议会司法代表，负责对各级法院和行政机关遵守法律的情况实行监督。奥地利监察专员制度在汲取瑞典复合性监察专员制度的经验和丹麦单一性监察专员制度的经验的同时,具有自己的特点，即实行集合性监察专员制度。其监察专员机构由三人组成,经各大政党提名,由立法机关选出。三位监察专员既可以分别独立办案,又可以作为集合体就重大案件采取联合行动。借鉴国外的议会监察专员制度，根据我国的国情，我认为我国的监察专员制度的实现方式宜采取：首先，在我国的《监督法》中增加有关人大监察专员制度的条款，使我国的人大监察专员制度的建立和顺利运行提供必要的法律保障。其次，在全国人大设立人大监察专员委员会。再次，将全国人大常委会办公厅信访局撤消，变成人大监察专员委员会的办事机构。

莫于川：请谈谈如何具体建构我国的人大监察专员制度？

沈跃东：关于人大监察专员制度的具体构想如下：

1．体制：人大监察专员委员会由全国人大产生，作为全国人大的一个专门委员会，受全国人大和全国人大常委会的领导。

2．组成：人大监察专员委员会由33人组成，这主要是由于我国人口和行政区域的特点所决定的。一个监察专员负责一个省级行政区域的工作，遇到重大案件或涉及中央国家机关及其工作人员的案件可以联合行动，从而使时间和精力得到保证。监察专员由全国人大选举产生。鉴于监察专员的任务，其候选人必须是法学家或律师。另外，为了保证监察专员的独立性和权威性，监察专员中的党员的比例不得超过三分之一。我国党的领导是政治体制的核心，监察专员制度当然也不能例外。但是党的领导主要是政治，思想和组织领导，如果党员的数量占多数，这和执政党的监督就没有什么区别了。人大监察专员委员会设主任委员一名，负责委员会的工作安排，普通监察专员应接受其领导。

3．职权：人大监察专员的监督对象包括各级国家机关及其负行政职责的官员，监督的主要内容是上述机关及其官员的不良行为。监察专员应享有事实的调查权，情况通报权，处分建议权，以及紧急情况下的临时处置权等。

4．效力：人大监察专员对所监督的案件的处理不具有最终的效力。如遇被监督对象对处理不服，根据事实，人大常委会委员长会议可以改变监察专员的处理决定。

莫于川：由于时间关系，首次博士论坛的讨论暂告一段落。我觉得今天的讨论非常有意义，大家发表了许多独到见解，比较具有现实针对性、理论争鸣性和制度探索性。尽管未能也不必完全形成共识（例如刚才沈跃东同学提出的一个省级行政区域设置一个人大监察专员、“普通监察专员”应接受人大监察专员委员会主任委员的领导、人大常委会委员长会议可以改变监察专员的处理决定等制度构想，我就有不同看法），也不必然代表组织者的态度，但至少使我们知晓了彼此的观点，形成了一定的共识，获得了更多的信息，这些都富有教益；而且整理发表后将对读者以及立法机关有所参考，也有助于推动我国行政法在人权入宪的宏观背景下获得健康发展。

博士论坛是学术耕耘的一个园地，是学术参与和理论创新的一个平台，今天的讨论仅仅是一个开头。真心希望今后有越来越多的博士和博士生参加论坛的研讨，围绕当下中国的学术与实务之难点、疑点和热点发表新见。谢谢各位！

　

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[①] 当然，学者之所以有上述的反应也与我们传统上的宪法学的理论性不强，充斥了过多的政治化的、价值化的、空洞化的“大词”有关。

[②] 孙国华主编：《法理学》，第107页，中国人民大学出版社1999年版。

[③] 许崇德主编：《宪法》，第139页，中国人民大学出版社1999年版。

[④] 韩大元主编：《比较宪法学》，第140―141页，高等教育出版社2003年版。

[⑤] 秦前红、陈俊敏：《“人权”入宪的理性思考》，载《法学论坛》2004年第3期。

[⑥] W・Ivor・詹宁斯著，龚祥瑞、侯健译：《法与宪法》，第178页，三联书店1997年版。

[⑦] 参见张嘉尹：《论“价值秩序”作为宪法学的基本概念》，载《台大法学论丛》第30卷第5期。

[⑧] 哈特穆特・毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》第615页，法律出版社1999年版。

[⑨] 室井力主编，吴微译：《日本现代行政法》，第190页，中国政法大学出版社1995年版。

[⑩] 和田英夫著，倪建民、潘世圣译：《现代行政法》第282――283页，中国广播电视出版社1993年版。据和田英夫自己说，他的该种观点最早由今村成和教授提出，并且得到了田中二郎教授的承认，参见该书第283页。

室井力主编，吴微译：《日本现代行政法》，第190页，中国政法大学出版社1995年版。

应松年：《国家赔偿法立法探索》，载《中国法学》1991年第5期。

翁岳生主编：《行政法》，第1777页，中国法制出版社2002年版。

杨建顺：《日本行政法通论》，第613页，中国法制出版社1998年版。

国家赔偿法第14条第1款规定：赔偿义务机关赔偿损失后，应当责成有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。

参见姜明安：《行政补偿制度研究》，载《法学杂志》2001年第5期。

【瑞典】本特・维斯兰德尔著，程洁译：《瑞典的议会监察专员》，第47页，清华大学出版社2001年版。

蔡定剑：《中国人民代表大会制度》，第469页，法律出版社2003年版。

蔡定剑：《中国人民代表大会制度》，第471页，法律出版社2003年版。

王秀清：《人大制度学》，第204页，中国人民公安大学出版社2003年版。

蔡定剑：《中国人民代表大会制度》，第402页，法律出版社2003年版。

王名扬：《英国行政法》，第251页，中国政法大学出版社1987年版。

参见王士伟：《中国行政法制史》，第321-342页，陕西人民出版社1993年版。

文章来源：《重庆邮电学院学报》（社会科学版）2005年第1期（发表时稍有改动） 发布时间：2007/12/24