行政诉讼调解的理论基础与制度建构
关键词：调解 和解 行政诉讼 合法性审查 权利救济 合作行政
调解，作为解决纠纷的一种有效方式，在我国具有悠久历史和文化传统，被西方学者誉为“东方之花”。但在行政诉讼中，由于现行《行政诉讼法》第50条的禁止性规定，这支东方之花失去了合法生长的土壤。不过，它却以“协调和解”或“撤诉”的名义，在司法实践中摇曳生姿。是否应该使调解在行政诉讼法中获得名正言顺的地位，是一个争论已久的问题。随着目前《行政诉讼法》修改工作紧锣密鼓地展开，该问题再次成为讨论的焦点，多数学者都建议在《行政诉讼法》中规定调解制度。但学界对于行政诉讼调解理论基础的讨论深度以及具体制度建构的精细化程度仍需进一步加强。因此，笔者不揣浅陋，在简要梳理行政诉讼调解法律规定与司法实践彼此矛盾脱节的问题基础上，从合作国家、司法改革、行政诉讼目的以及成本收益分析的角度来探讨确立行政诉讼调解制度的理论基础，区别权利和利益、和解与调解两对概念，并进一步从程序保障视角来构建行政诉讼调解制度。
一、行政诉讼调解的制度需求
一般认为，明确规定行政诉讼中不适用调解的法律文件最早可追溯到最高人民法院1985年发布的《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》，而最高法院在1987年作出的《关于审理经济纠纷案件具体适用〈民事诉讼法（试行）〉的若干问题的解答》中再次强调经济行政案件不适用调解。虽然在《行政诉讼法》立法过程中对是否确立调解制度有争论，但该法第50条一锤定音，规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”不过，依据《行政诉讼法》第67条第3款的规定，行政赔偿案件可以适用调解。由此可见，在行政诉讼中，除了赔偿案件以外的行政案件均不得适用调解。
然而，与立法的禁止性规定形成鲜明对比的是现实中普遍存在的异化的或隐形的调解。例如，大量的行政案件是在法院的默许甚至动员下通过“协调和解”，以原告撤诉的方式解决的。据最高人民法院2012年工作报告的统计，各级法院2011年一审行政案件和解撤诉的有6.5万件，占48％。这说明《行政诉讼法》禁止调解的规定几乎名存实亡。实定法与现实严重脱节的这一尴尬局面一方面表明了国人在规避法律方面的“聪明才智”；另一方面也表明行政诉讼中制度供给与制度需求方面的矛盾。实践中有些行政案件，例如，因土地征收、房屋拆迁、企业改制、社会保障、环境保护等问题引发的行政争议，涉及多元的利益主体，多重的法律关系，错综复杂的矛盾纠纷，单纯用刚性的判决可能会导致“官了民不了，案结事未结”。而在不损害国家、社会和他人利益的前提下，用调解的方式，则能更好地化解矛盾，彻底解决纠纷。这对原告、被告、司法机关来说是一种“三赢”的纠纷解决机制，尤其是对理性的当事人来说，则多了一种可供其自主选择的实现利益、解决纠纷的途径。可见，现行的、单一的、刚性的判决模式满足不了当事人对于纠纷解决机制的多元化需求。因此，我们在进行制度设计的时候，应当换位思考，从制度需求的角度审视当事人需要什么样的纠纷解决制度，积极回应其制度需求。
对于如何解释和处理在行政诉讼调解中实践与法律规定之间的这种紧张关系，如何消弭行政争议的制度供给与需求之间的矛盾，司法界和学术界都作出了积极的努力。
为了解决纠纷，尤其是群体性行政争议，化解社会矛盾，稳定社会秩序，以及避免异化或结案，其运用调解方式解决行政争议就不存在法律障碍。但是，姜教授认为法院目前推行的协调和解方式需要通过修法或制定司法解释的方式来完善其法律依据。章剑生教授则另辟蹊径，以最高法院2000年颁行的《行政诉讼法司法解释》第97条为解释媒介，即行政诉讼可以参照民事诉讼规定，认为在《行政诉讼法》未明确禁止行政诉讼和解的前提下，可以参照民事诉讼法关于和解制度的规定，在行政诉讼中建立和解制度，以满足行政诉讼的需要。但这一方案的前提是清晰准确地界分行政诉讼调解和行政诉讼和解这两个概念。遗憾的是，章教授在文中没有给出明确的答案。李广宇法官则从历史解释和体系解释的角度对最高法院积极推行的协调和解制度作了辩护。他认为，从立法资料和曾参加过立法的原人大法工委民法室主任胡康生的谈话来看，允许人民法院通过做一定说服教育工作而促使当事人和解，从而平息诉讼，应当是《行政诉讼法》的题中应有之意。而且从体系解释的角度来说，《行政诉讼法》第51条“因被告改变具体行政行为原告同意并申请撤诉，由人民法院裁定准许”的规定，是紧接着第50条禁止调解规定的，二者之间具有内在的逻辑联系，说明立法虽禁止调解，但不禁止当事人之间因被告改变具体行政行为而达成的和解。第51条字面上是关于当事人撤诉的规定，但却隐含着和解的内容，因为“和解是撤诉的原因，撤诉是和解的结果”，因此该条规定“为人民法院通过协调促成当事人和解预留了制度空间，也为人民法院制定关于行政诉讼和解的司法解释提供了法律依据。”而沈福俊教授则反对从撤诉规定中解释推导出和解制度以及法院推动建立协调和解制度的实践作法。他运用目的解释和体系解释的方法，论证《行政诉讼法》关于撤诉规定的立法本意是为了限制撤诉，而不是鼓励撤诉，因为《行政诉讼法》第51条和行政诉讼法司法解释第49条第2款都规定了法院对撤诉的严格审查和必要的干预制度，体现了司法对行政权进行监督的立法本意。从体系解释的角度来说，第51条撤诉规定紧接着第50条禁止调解的规定，是对第50条的强化，表明了立法者不仅禁止调解，也禁止无原则的撤诉与和解，以防止当事人用“和解”的假象来掩盖其实现违法目的。而最高人民法院要求各级法院积极探索行政诉讼的协调和解机制与法律保留原则不相一致，行政诉讼协调和解机制应当由全国人大或其常委会以法律形式进行规范。
由此可见，如果不修改现行《行政诉讼法》的规定，用法律解释的方法，既不能解决现实和实定法脱节的问题，也不能给司法实践的制度创新找到令人满意的法律依据，因为用同样的解释方法却可能得出完全相反的答案。此外，与其放任现实中的各种规避法律的实践作法，不如从制度上对其加以规范。所以，修改现行法律的禁止性规定，确立行政诉讼调解的合法地位，是解决行政诉讼调解所处窘境的必要途径。这也是司法实务界和学术界的主流观点。当然，确立行政调解制度的前提是要论证其正当性和必要性。前文已从现实需要的角度说明了这种必要性。以下则从理论基础角度进行讨论。
二、行政诉讼调解制度的理论基础
学者在探讨是否应该确立行政诉讼调解制度时的理论争议焦点主要集中在三个方面：行政机关对公权力可否处分；法院行政审判的任务是否仅限于对行政行为的合法性进行裁判；调解协议会否损害公共利益或第三人合法权益。对此，很多学者从现代行政中行政裁量权的广泛存在、公共行政方式多样化和行政法理念的变化（如服务行政、合作行政、契约理念、公众参与）以及调解制度本身的制度价值等角度进行了讨论，对确立该制度的必要性和正当性达成了基本的共识。笔者则将从合作行政、司法改革、行政诉讼目的和成本收益分析的视角展开论述，以期充实和拓展现有的理论研究成果。
（一）合作国家与行政诉讼调解
随着宪政民主的发展和公共行政的改革，现代国家已成为一个合作国家。在国家治理和社会管理中，政府不再唱独角戏，不再单纯运用单方的、命令的方式，而是更多通过理性商谈、公众参与、公私合作、指导和激励等协商治理的形式。国家与社会、公民的关系也发生了深刻的变化。在合作国家中，公民的主体地位得到凸显，其不再是被动的被管理者和消极的服务接受者，而是合作者、决策参与者。与此相对应，完成行政任务的责任也在国家、社会和个人之间进行合理分配，社会的自我规制被强化，个体的自我责任被强调。在合作国家中，国家除了保留必须由其负责的领域外，其他的领域都交由社会去自我规制、自我管理。既然国家和社会，国家和公民形成了一种合作关系来共同合作完成行政任务，在出现矛盾和纠纷时，也要共同承担解决问题的责任。行政调解就是国家和公民社会之间形成的责任共同体的产物，是一种社会自我规制形式的解决纠纷的工具。
行政法也随着合作国家的发展而转变为合作行政法，成为“以合作方式将公共福祉具体化的秩序理念”。很多行政管理规范的表达方式也从条件式命题转变为目标式，即不作具体的规定，只为行政机关设定任务和目标。行政机关为了实现这些任务和目标，可以有多种选择，裁量的余地随之增大。例如，其可以与相对人签订目的协议或通过协商对话来实现设定的行政管理目标。行政活动方式的变化以及行政法的发展变迁，都迫使行政诉讼法与时俱进，拓展行政诉讼解决纠纷的模式。因为行政诉讼的审查对象―行政行为发生了深刻的变化，行政诉讼对其审查监督的方式也必须适当调整，例如，要审查行政机关与相对人订立的目标协议的合法性、合理性。另一方面，行政诉讼的功能也不仅限于对争议进行合法或违法的二元裁判，而是要定纷止争，做到案结事了。所以，解决争议的司法活动的方式应当多元化，可以用和解或调解的方式彻底解决争议。尤其是在行政程序中行政机关和相对人可以通过合作协商来完成行政任务，对于行政争议可以通过行政调解的方式来解决的情况下，在行政诉讼中也可以允许当事人在调解人的主持下通过合作协商来解决适合调解的行政争议。可以说，行政诉讼调解是在合作国家背景下，行政诉讼对行政活动方式多元化和行政法变革而做出的一个回应。这又与司法的现代化改革紧密联系在一起。
（二）司法改革与行政诉讼调解
在行政诉讼中引入调解制度是与现代法治国家中法院角色、功能的转变以及司法改革息息相关的。
自20世纪后半叶以来，西方法治国家尤其是福利国家掀起了“接近司法/通向正义（Access to Justice）”的改革浪潮。一方面，改革促使法院放下权威主义的架子，面向公民，简化诉讼程序，以方便民众积极地利用司法途径实现自己的权利。另一方面，将正义与司法（法院）区分开来，改变诉讼实现正义的单一化思想，扩大理解和解释正义的内涵，通过司法的社会化改革，例如，提供多元化的纠纷解决机制（ADR），使公民有机会获得具体而符合实际的正义，即解决纠纷的权利。人们对法院功能的狭隘认识也得以改变，意识到“不能把法院在解决纠纷中所做的贡献完全等同于根据判决来解决纠纷。法院的主要贡献是为私人或公共的场所中所产生的交涉和秩序提供规范的和程序的背景。”法院的角色也随之改变，从国家审判权的行使者转变成为一个为公民提供实现其利益的司法服务的供给者。既然是服务，就要努力满足公民的各种需求，应该为民众提供纠纷解决的多种途径，民众可以从中选择一种最适合自己的，而行政诉讼调解就是其中一种。所以，法院的工作除了审判外，还应包括通过调解的方式来解决纠纷。另外，将调解引入行政诉讼中也改变了传统的诉讼文化，使诉讼的对抗性大大缓和，更多地向协商性转化。公民可以在专业调解员的主持下，与行政机关平起平坐，一起讨论出一个既令双方满意又能快速解决争议的办法。
反观我国，法院系统一直在积极倡导以“司法为民”、“能动司法”、“司法服务”等理念为指导的司法改革，虽具有较强的为构建和谐社会服务的政治色彩，但不可否认的是，法院系统为在行政诉讼中引入多元纠纷解决机制做出了积极探索，使公民保护合法权益的可能性增加，也暗合了世界各国司法改革潮流，证明了行政诉讼调解与司法改革之间的内在联系。
（三）行政诉讼目的与行政诉讼调解
学界对行政诉讼的目的存在争论，有诸如保护说、监督说、双重目的说、三重目的说、依法行政说等。笔者认为，行政诉讼的直接目的是解决行政争议，间接目的是监督行政行为，根本目的是保护相对人的合法权益。行政诉讼本质上是解决行政争议的诉讼制度，通过解决行政争议，来保护相对人的主观公权利，维护客观法秩序，实现法的安定性。行政争议可能既涉及权利争端，也涉及利益冲突。而权利和利益是有所不同的，正是二者的区别突显了调解不同于判决的优势以及引入调解的必要性。因此，以下首先阐明权利和利益的联系和区别，再探讨调解在彻底解决争议、保护相对人权益方面的优势。
关于定义和界分“权利”和“利益”两个概念，理解“权利”和“利益”之间的关系，在法理学和法哲学界一直有不同的观点。在利益法学派看来，利益是权利的基础，权利内含的实质性要素是主体对利益的追求或维护，权利是利益在法律上的表现以及法律对利益的确认，法律权利则是受法律保护的利益。利益法学派使人们注意到了权利背后的利益，揭示了权利和利益之间的紧密联系。但是，利益并不等同于权利。有学者总结二者具有以下区别。首先，从目的与手段上看，利益往往是权利的目的，权利往往是获得利益的手段。权利的享有与行使在很多时候是基于利益之目的，是为了获得特定的利益。其次，从价值论的角度来考察，权利具有道德价值，利益具有功利或经济价值。最后，从主体上来说，权利主体并不等同利益主体，反之亦然。
法院的判决通常只是针对争议的权利主张、法律地位，依据实体法作出非此即彼的是非判断，结局是一输一赢。在行政诉讼中，法院的判决只是对争议行政行为作“合法/违法”的二元判断，但如果争议背后隐藏的利益冲突没有得到真正解决，就会导致“案结事不了”或循环诉讼。例如土地征用或房屋拆迁案件，如果只对行政决定的合法性作出裁判，作出撤销或维持决定，而不解决争议涉及的安置计划、补偿形式及标准等重要利益问题，只能是把矛盾又推回给了当事人，可能会引发新的矛盾纠纷，甚至触发群体性利益冲突。与判决不同，调解是对利益的满足。就如姐妹俩争一个甜橙，母亲如果不问原因，则很为难，要么只给一个人，要么对半分，但如果进一步问清她们要甜橙的目的，则可以找到一个两全其美的办法，各得其所，因为姐妹俩也许一个是要榨橙汁，一个是要橙皮做蛋糕。调解不囿于当事人争议的权利主张或法律地位，而是通过对话交流来找到争议背后的争议，即隐藏在权利主张后的利益冲突，针对当事人冲突的根本利益诉求，寻求共识，努力平衡各方的实际利益，最后实现双赢或多赢。由此观之，若想彻底地解决行政争议，实现行政诉讼的根本目的―保护相对人的“合法权益”（即合法的权利和利益），就应当突破审判机关只能做合法性判断的藩篱，突破认为法院的功能只是针对权利主张进行是非裁判的狭隘认识，引入调解机制，增强司法对当事人利益的救济功能，弥补裁判功能的不足。确立行政诉讼调解制度完全符合《行政诉讼法》第1条规定的保护相对人“合法权益”的目的，是行政诉讼制度的题中应有之意。
（四）成本收益分析与行政诉讼调解
区别权利和利益不仅有助于全面理解行政诉讼的目的以及法院的裁判和救济功能，而且也是运用成本收益方法来分析调解制度的前提。在法经济学者看来，选择和解、调解或民事诉讼是当事人以交易成本为核心，对成本和收益进行理性分析后，经过博弈实现利益最大化的一种选择。在涉及公共利益和公权力的行政诉讼中，运用法经济学分析方法的前提是区分权利主张和利益诉求，以及由此产生的主张权利和实现权利的不同。在行政诉讼中，当事人实际的利益诉求可能超出了谈判或争议的对象，或隐藏在权利主张之后。所以，如果用利益诉求来取代权利主张，则可以扩大双方用来谈判交易的客体，从而可以通过补偿、赔偿等方式，满足当事人的利益诉求，达成合意解决纠纷，实现双赢。这是博弈理论中的“非零和的博弈”。区分利益诉求和权利主张也可以用来解释交易成本问题。谈判立场（权利主张）相当于用来交易的商品，扩大的利益诉求则对应交易成本。也就是说，交易成本可以理解为实现利益的成本。任何能够节约交易成本、实现利益的可能性都会影响交易对价以及提高达成协议的可能性。例如，某家餐厅因为播放超分贝的音乐扰民被行政机关撤销经营许可后，提起行政诉讼。该餐厅的利益诉求不仅局限于撤销行政决定这个权利主张，还包括尽早重新营业，继续维护与行政机关和邻居的关系，以及继续播放音乐来招揽顾客增加盈利。对其来说，最符合成本收益原则的解决方案不是把官司打到底，要一个说法，而是与行政机关通过调解达成协议，撤回诉讼，行政机关则为其颁发一个附条件的许可（限制音乐播放的时间段和分贝），同时餐厅对邻居所受噪音损害进行赔偿。问题在于，行政机关能否与其达成这样一个交易？在这个交易中成本是真正降低了，还是转嫁给了其他人？这就涉及在行政诉讼中运用成本收益分析的界限问题。
行政机关没有像民事主体那样的意思自治权和对自己权利的处分权，行政机关不能出卖公共利益和公权力。行政机关代表的利益是法定的公共福祉，即所有私人和公共的利益。所以，不能完全用成本效益的方法来解释公法。因为其一，效益本身就是一个需要具体化、正当化的概念，效益也不能优先于民主，尽管有效率地配置资源是实现民主的可能条件。其二，制度经济学的效益标准非常抽象，而行政事务非常复杂，需要在具体情境下分析某一具体问题是否存在更有效益的解决方案。所以，成本的考量只有在遵守有关成本能否转嫁给第三方的法律规定的情况下才能进行。例如，前述案例中，行政机关不能让餐厅缴付一定金钱就免除其遵守法律的义务，这样就侵害了其他餐厅的市场竞争地位，也损害了餐饮业的市场竞争秩序。所以，需要通过法律规定来防止交易成本外部化。例如，《德国行政程序法》第56条第1款第2句规定了关联禁止，即“禁止在公法合同中对没有实际联系的履行义务进行交换”。这可以理解为一个关于禁止成本外部化的规定。因此，通过调解提高效益的目的只有在遵守法律的前提下才能达到，因为只有这样才能保证成本是真的节约了，而不是转嫁给了他方。成本的考量不能成为破坏民主法治原则的理由，也不能用成本收益的方法来解释这些基本原则。只有遵守了运用经济分析方法的界限，才能用这种很抽象的理论来论证行政诉讼调解制度的优势。
调解除了带来交易成本外部化（即公共利益或第三方利益被忽视或侵害）的风险，还可能会使法治国家或民主保障原则得不到遵守，实体法或程序法的规定被回避，造成“法治国家的寒噤”。如何避免或减弱调解带来的这些风险呢？答案是国家要对调解的过程进行规制，对调解设定实体法和程序法上的限制。具体而言，在实体方面，相关实体法律规范是调解的指导方针，不能成为调解的对象或客体；也不能因为所谓的经济效益考量而置法律规定于不顾。行使裁量权做出的决定也必须符合法律规范的目的。但通过实体法对行政决定内容正确性的规范还是有局限的，必须结合程序法的规范。所以，要构建适当的行政诉讼调解程序制度，应从调解的原则、调解的适用范围、调解人的地位、调解的模式与程序以及调解协议的效力等方面规范这一制度。
三、行政诉讼调解的具体制度构建
（一）行政诉讼调解与和解的区别
在讨论如何具体建构行政诉讼调解制度之前，必须首先界分行政诉讼调解与和解这两个概念，因为不论在学术界还是司法实务界，这两个概念在大多数情况下都被混同或等同使用，而忽视了它们之间的区别与联系。有学者在总结学界不同观点的基础上，从经验事实和规范文本的角度梳理、辨析了调解、和解和协调和解这三个概念，认为三者在法律依据、参与的主体范围、适用的案件范围和结案方式等方面具有不同点，但没有深入探讨行政诉讼调解和和解的适用条件和各自的制度优势。因此，笔者拟结合域外法和我国《民事诉讼法》的规定对此展开论述。
公法领域内的调解（Mediation）与和解（Conciliation, Compromise）是两个不同的概念。美国1996年颁行的《行政争议法》同时列举了这两种替代性纠纷解决机制（§ 571. Defini-tions（3） ） 。在大陆法系的法域，瑞士在2007年把“友好协商和调解”增加进《瑞士行政程序法》（Art. 33b,VwVG），德国2012年6月21日颁布了统一的《调解法》，该法也适用于行政诉讼程序。另外，《德国行政程序法》第55条和《行政法院法》第106条规定了和解制度。在德国法上，适用和解的前提是：（1）存在着事实或法律方面的不明确性；（2）这种不明确性不能消除或需要付出不成比例的代价才能消除；（3）双方均需作出让步；（4）行政机关有裁量权而且认定和解有利于消除不明确性。对于调解制度，根据德国《调解法》第1条的法律定义，调解是指“一种保密的、结构化的程序，在该程序中当事人可以在一个或多个调解员的帮助下自愿和自负其责地力求友好协商解决纠纷”。调解人则指“独立、公正，但没有决定权的人员，由其来引导当事人进行调解程序。”学者总结认为，调解具有如下重要特征：调解人本身不具有对纠纷处理的决定权；调解协议充分考虑各方追求的实质利益，而不局限于其提出的表面权利主张，且面向未来，不损害争议各方的长久关系；遵循自愿和保密原则，未经当事人同意，调解的相关信息不得外露。
由此，我们可以总结出德国行政诉讼和解与调解制度的联系和区别。首先，从主体的角度看，和解是当事人双方在没有第三方参与的情况下达成的。调解由中立的第三人来组织和主持，但其没有决定权。其次，从适用的前提条件看，行政机关与相对人订立和解合同的法定前提是存在着事实或法律方面的不明确性，为了消除该不明确性，实现法律的安定性，双方可以相互让步，放弃一部分主张，达成和解。而对调解的适用没有这些前提条件。再次，从内容看，和解合同的核心是从法律角度来分配确定权利义务关系，而调解协议则更多从双方追求的直接或隐含利益角度来解决纠纷，实现双赢。最后，从效力的角度看，和解合同属于公法合同，具有约束力，尤其是行政诉讼中的和解，具有执行力，可以申请法院强制执行；而调解协议没有直接的法律约束力。
有学者指出，调解与和解的最大不同在于：和解是当事人对各自权利主张的让步；而调解是把各自权利主张之后隐藏的利益都摆到台面上，进行协商、达成利益平衡，这种利益上的总体平衡是调解的最突出特征。和解很难使达成妥协的双方认为自己获得了最大的利益，正如Ludwig Erhard所说，很难使分到蛋糕的人认为自己得到的是最大的那块。调解则不是简单地分蛋糕，而是把蛋糕做大，做出多样化的分配，使每个人得到与其利益最相符的、对其最合适的那块蛋糕。与和解相较，这是调解的最主要的优势。
正是由于行政诉讼调解具有的上述制度优势，德国新颁布的《调解法》纳入了行政诉讼调解。该法的颁布是为了贯彻欧盟《关于民商事案件中调解制度若干问题的指令（Richtlinie 2008/52/EG des Europaischen Parlaments und des Rates uber bestimmte Aspekte der Me-diation in Zivil-und Handelssachen vom 21. 5. 2008），但却把各种形式的行政诉讼调解也都囊括进去，进行了统一立法。在此法颁布之前已有一半的州在行政法院积极试点调解程序。这些行政法院都设有专门的经过培训的法庭调解员。专业的调解员保证了调解的质量，数据统计显示，进入调解程序的行政诉讼案件有75-90％最终都通过友好协商的方式得到解决。新颁布的《调解法》也明确规定了调解员需要经过专业的培训后才可以上岗（§ 5, Mediationsgesetz）。由于律师认为法官调解员对其职业构成了竞争，经过立法的博弈和妥协，法院的调解员将被改称为“协调法官”（ Guterichter ），但其任务和职责以及使用的调解方法都不变。
在我国，2007年5月颁布的《行政复议法实施条例》在第40条和第50条分别规定了行政复议中的和解与调解制度，并限定了各自适用的条件。但是，对于两者的区别，我们无法在现行法律规范中找到相关规定。基于《行政诉讼法》脱胎于《民事诉讼法》，尤其是行政诉讼法司法解释规定“在行政诉讼中可以参照民事诉讼的相关规定”，所以，我们可以通过考察《民事诉讼法》关于调解与和解的规定来区别这两种制度。《民事诉讼法》第9条规定了调解的基本原则，又专章（第八章，第85 -91条）规定了调解的具体制度，在第51条规定了和解制度。二者的区别与联系体现在：二者都发生在诉讼过程中，都是以当事人合意的方式解决纠纷，都能够产生终结诉讼的后果。但二者也有明显区别。首先，性质不同，调解是审判行为与当事人处分行为的结合；而和解仅为当事人行使处分权的行为。其次，人民法院是否参与不同，调解从启动、过程到达成协议都有法院的参与，而和解则是当事人在没有法院参与下自主达成的。最后，效力不同，调解协议具有等同于生效判决的效力，而且是结案方式之一；和解不属于法院结案方式，通常以原告撤诉而终结诉讼。
以德国法以及我国《民事诉讼法》区分调解与和解的标准作为参照系，笔者认为，我国实践中推行的协调和解包括了调解与和解，是二者的混合或融合，同时也掺杂了为完成维稳政治使命的一些工作机制。例如，司法文件规定，法律规定不明确或者法律规定与相关政策不统一的行政案件，可以适用协调和解，即为典型的德国法上的行政诉讼和解。而最高法院2010年发布的《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》中列举的可以协调的行政裁决、行政确权、行政处罚、行政征收、行政补偿和行政合同案件，以及具体行政行为违法或者合法但不具有合理性的行政案件，则属于调解的范围。而最高法院关于撤诉的司法解释规定可认定为“被告改变其所作的具体行政行为”之情形，然后原告申请撤诉的，实际上是当事人在没有法院的参与下，互相妥协达成的和解。
综上，调解与和解不论在我国《民事诉讼法》、《行政复议实施条例》中，还是域外的立法和实践中，都是两种不同的制度，有不同的适用条件，能发挥不同的功能。因此，笔者建议，在修改《行政诉讼法》时，应当借鉴国内外已经成熟的立法和实践经验，分别规定行政诉讼调解与和解制度，以改变目前协调和解的混杂状况，同时使行政诉讼和民事诉讼能够较好地衔接配套。囿于本文的篇幅和主题，以下只讨论行政诉讼调解的具体制度建构问题。
（二）行政诉讼调解的原则
学者对此已有较深入的讨论，也基本达成共识，认为主要包括合法原则、自愿原则。笔者建议立法时增加保密原则，即“未经当事人同意，调解的相关信息不得透露给他人或行政机关”。保密原则应当确立为行政诉讼调解的基本原则，因为只有在保密原则的保障下，当事人才会对调解人产生信赖，毫无顾虑地说出自己的心里话，才可能找到其权利主张背后隐藏的利益诉求，从而找到各方当事人所追求利益的共同点，并以此为基点，找到一个满足各方利益的解决方案。另外，保密性也是当事人的重要程序利益。但保密原则在某些情形下会与公众的知情权和监督权冲突，例如，行政机关在调解中交易、让渡了公共利益，而公众却因为保密原则对此无从知晓、无法监督。所以，保密是一般原则，对行政诉讼调解涉及重大公共利益的，则应建立适当的信息披露制度，例如，在不公开调解过程和细节的前提下公布调解协议的基本内容和结果。
（三）调解的范围
关于调解的范围，学者和司法文件多从正面列举可以适用行政诉讼调解的争议类型，主要包括群体性纠纷案件、自由裁量案件、行政合同案件、直接或间接涉及民事纠纷的行政确认、行政裁决案件、不履行法定职责的案件等。但这种方式的缺点在于可能挂一漏万，不能详尽周延地包容所有可能情形。也有学者采取了否定列举的方式。但排除方式同样也存在遗漏某些应该被排除的事项之弊端。因此，笔者主张调解范围的规定宜粗不宜细，或者借鉴《行政复议法实施条例》，只用一个裁量权标准来界定有限调解的范围，或者不作具体规定。例如，可以规定，相对人起诉后，法院应该审查适用调解的适当性，并将调解的可能性、程序、模式等告知当事人，由当事人来选择。这既符合调解的自愿原则，也符合调解所具有的社会自我规制的特性。这样，一方面可为调解制度的未来发展预留一个开放空间，另一方面可将审查权交给法院进行个案的判断和处理。
（四）调解主持人和第三人
调解主持人最重要的特征是不具有案件的决定权，以保证其中立性。即主持人只是居中为当事人的平等对话提供平台，创造调解环境，起中介、沟通作用，同时组织和控制调解进程。因此，调解的主持人应由非主审法官担任。此外，由于调解对主持人的表达、沟通、协调、谈判及专业能力的要求都很高，因此主持人需要受到专门的培训并在工作中积累经验。为此，可以借鉴德国的做法，在法院设具有法官身份的专职法庭调解员，其不判案而只负责调解工作。专职法庭调解员要受到特别的培训，以提高调解的质量。同时，为了避免调解将交易成本外部化，即将交易成本转嫁给第三人，侵害其合法权益，必须允许或通知有利害关系的第三人参加到调解中来，并将其权利主张及利益诉求充分考虑进调解协议中。
（五）调解的模式和程序
设计调解的模式和程序需要先思考两个前提性问题：其一，行政诉讼的目的；其二，以服务为导向的法律救济制度。关于第一点，因为行政诉讼重要目的之一是监督行政行为，所以法院的判决对于行政机关有导向作用，行政机关将以此来评价和预测自己行为的法律后果。因此，不宜像民事诉讼那样一味追求调解或在法律中规定强制性的诉前调解。关于第二点，以服务为导向则要求应该在案件受理后首先进行审查，看是否适合用调解的方式来解决该纠纷，而且要把调解的可能性、程序等信息告知当事人。另外，在诉讼各阶段都可以适用调解，即正式审理前的诉前调解、审理开始后的庭上调解、庭外调解等。应当贯彻复数窗口法院的思想（Multi-Door-Courthouse-Idea），为当事人提供解决纠纷的各种可能性。[75]
（六）调解协议的效力
调解协议作为公法合同具有实体和程序上的双重效力。从实体角度而言，其确定了当事人的权利义务、法律地位和利益诉求。从程序角度而言，调解协议具有终结诉讼的效力。这两种效力会相互影响。如果调解协议内容违反了法律规定，侵害了第三人利益或规定了不具有实质关联性的双务义务等，则会被撤销或自始无效。相应地，调解协议终结诉讼的程序效力也丧失，诉讼将重启。另外，应当对调解协议设定合理的反悔期限，在此之前，当事人可随时撤销协议，以保障合意的自愿性和真实性。
四、结语
综上所述，从理论基础和实践需要的角度来看，都有必要在行政诉讼中引入调解制度，正如凯尔森所言：“只有这样一种法律秩序，它并不满足这一利益而牺牲另一利益，而是促成对立利益之间的妥协，以便使可能的冲突达到最小限度，才有希望比较持久地存在。只有这样一种法律秩序才能在比较永久的基础上为其主体保障社会和平。”[76]但需要强调指出的是，我们不能迷信调解，调解不是万能良药，只能作为已久经考验的诉讼裁判的一种补充方式，解决纠纷的另外一种方式和途径。[77]而且，“调解优先，调判结合”的政策也不适合在行政诉讼领域内推行，因为这样会导致强制性调解，与调解的根本原则―自愿原则背道而驰。因此，必须根据争议的性质和实际情况区别对待，确定该行政争议适合调解的才可以进行调解。
在行政诉讼法立法之初，对是否在行政诉讼中适用调解就有争论，形成了三类意见，一种意见认为可以适用调解原则，另一种意见认为不能适用调解原则，第三种意见认为具有财产内容的案件可以调解，无财产内容的案件不能调解。参见江必新：《行政诉讼与调解原则》，载《人民司法》1988年第3期，第24页；于安主编：《行政诉讼法通论》，重庆出版社1989年版，第146、147页。
在中国政法大学、北京大学和中国人民大学提交的《〈行政诉讼法〉修改专家建议稿》中都规定了调解制度。
参见杨海坤：《我国行政诉讼调解制度的理论探索和初步实践》，载《社会科学战线》2008年第1期。
统计数据来源于最高人民法院院长王胜俊2012年3月11日在第十一届全国人民代表大会第五次会议上所作的《最高人民法院工作报告（2012）》，来源：http://www.gov.cn/test/2012-03/19/content_2094709.htm,2012年7月28日访问。
章剑生：《寻求行政诉讼和解在法律规范上的可能性―法律解释方法之视角》，载《当代法学》第2009第2期。
李广宇：《谈行政诉讼中的和解制度》，载《人民司法》2007年第4期。
程金华：《中国行政纠纷解决的制度选择―以公民需求为视角》，载《中国社会科学》2009年第6期。
有关司法文件包括：2006年12月8日广东省高级人民法院关于发布《广东省高级人民法院关于行政案件协调和解工作若干问题的意见（试行）》; 2007年4月5日上海市高级人民法院发布了《关于加强行政案件协调和解工作的若干意见》;2010年5月5日天津市高级人民法院《关于加强行政案件协调和解工作的若干意见》等。关于各地的司法实践探索可参见杨海坤：《我国行政诉讼调解制度的理论探索和初步实践》，载《社会科学战线》2008年第1期；对于上海市高院制订发布的《协调和解意见》的评述，请参见杨寅：《评全国首部协调和解行政案件的司法意见》，载《法治论丛》2007年第4期。
例如，最高人民法院于2007年1月发布的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》提出了“探索行政诉讼和解制度”的要求；在同年3月发布的《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》中又进一步指出，对行政诉讼案件，人民法院可以根据案件实际情况，参照民事调解的原则和程序，尝试推动当事人和解。2010年6月28日发布的《最高人民法院关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》强调要做好行政案件协调工作。
李广宇：《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定”的理解与适用》，载最高人民法院行政审判庭编：《行政执法与行政审判》（2008年第1辑），人民法院出版社2008年版。
姜明安：《“协调和解”：还需完善法律依据》，载《法制日报》2007年4月4日第3版。
姜明安：《“协调和解”：还需完善法律依据》，载《法制日报》2007年4月4日第3版。
姜明安：《“协调和解”：还需完善法律依据》，载《法制日报》2007年4月4日第3版。
该条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”
章剑生：《寻求行政诉讼和解在法律规范上的可能性―法律解释方法之视角》，载《当代法学》2009年第2期。
胡康生曾指出：“人民法院审理行政案件，不适用调解。至于人民法院在审理过程中，向双方当事人做些法制教育等工作，以便更好地解决行政案件，如在行政机关的具体行政行为正确的情况下，审判人员通过说服教育，使原告认识到自己的诉讼请求错误而申请撤诉，或者是行政机关的具体行政行为有错误，经法院指出后，行政机关主动纠正，原告同意申请撤诉的，都能达到息讼的目的。这样做不仅是可以的，而且是应当提倡的。”参见最高人民法院《行政诉讼法》培训班编：《行政诉讼法专题讲座》，人民法院出版社1989年版，第49页。
李广宇：《谈行政诉讼中的和解制度》，载《人民司法》2007年第4期。
李广宇：《“关于行政诉讼撤诉若干问题的规定”的理解与适用》，载《行政执法与行政审判》（2008年第1集），人民法院出版社2008年版；李广宇：《谈行政诉讼中的和解制度》，载《人民司法》2007年第4期。持此观点的还有梁凤云法官，参见梁凤云：《行政诉讼和解并未遭遇制度瓶颈》，载《法制日报》2007年5月13日第3版。
沈福俊：《和谐统一的行政诉讼协调和解机制》，载《华东政法大学学报》2007年第6期。
反对在行政诉讼中确立调解制度的学者是少数派，具有代表性的主要有朱新力和林莉红等学者。如朱新力教授认为：“在我国行政审判的现实环境下，一旦在实定法上规定调解原则，调解本身所具有的弊端极可能彰显无疑。从策略上考虑，在撤诉制度实践事实上已起到调解作用的情况下，不宜再在立法上确立行政诉讼调解原则。”参见朱新力、高春燕：《行政诉讼应确立调解原则吗？》，载《行政法学研究》2004年第4期。而林莉红教授则认为认为公权力能否自由处分，与国家的法治环境、公民的法治意识以及行政诉讼的立法目的相关联，在法治国家可以，而在中国这样法制不健全、不完善，行政诉讼承载解决争议以及监督行政权等多重目的的国家，不能让行政机关自由处分公权力。参见林莉红：《论行政诉讼中的协调―兼评诉讼调解》，载《法学论坛》2010年第5期。
关于应否确立行政诉讼调解制度的争论综述，以及对该制度理论基础的探讨的主要研究成果，请参见杨海坤：《我国行政诉讼调解制度的理论探索和初步实践》，《社会科学战线》2008年第1期；叶必丰：《行政和解和调解：基于公众参与和诚实信用》，载《政治与法律》2008年第5期；刘东亮：《论行政诉讼中的调解―兼与朱新力教授商榷》，载《行政法学研究》2006年第2期；湛中乐等著：《行政调解、和解制度研究―和谐化解法律争议》，法律出版社2009年版，第18页。
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Ziekow, Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit-Moglichkeiten der Implementation und rechtliche Folgerungen , NVwZ 2004，S. 392
Ziekow, Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit-Moglichkeiten der Implementation und rechtliche Folgerungen , NVwZ 2004，S. 391.
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Marc Galanter:《纠纷处理与诉讼外的替代政策―接近正义运动的第三波》，载[意]莫诺・卡佩莱编：《福利国家与接近正义》，刘俊祥等译，法律出版社2000年版；范愉等：《多元化纠纷解决机制与和谐社会的构建》，经济科学出版社，第357、358页；[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年修订版，第9页（季卫东代译序―《当事人在法院内外的地位和作用》）。
Marc Galanter:《纠纷处理与诉讼外的替代政策―接近正义运动的第三波》，载[意]莫诺・卡佩莱编：《福利国家与接近正义》，刘俊祥等译，法律出版社2000年版。
Ziekow, NVwZ2004，S. 392.
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关于行政诉讼目的的各种不同学说综述，参见马怀德主编：《行政诉讼法原理》，法律出版社2003年版，第67、68页。
我国学者对权利的八种定义，参见范进学：《权利概念论》，载《中国法学》2003年第2期；对利益不同的定义综述，参见周旺生：《论法律利益》，载《法律科学》2004年第2期。
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范进学：《权利概念论》，载《中国法学》2003年第2期。关于这一区分的分析，在对《侵权责任法》调整范围的讨论中有充分展开，可参见刘士国：《侵权责任法重大疑难问题研究》，中国法制出版社2009年版，第1页；肖继耘：《对“权利”与“利益”之争的剖析―基于侵权责任法的视角》，来源：www．chinalawinfo. corn，法宝引证码CLI. A. 053855,2012年8月26日访问。
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关于美国的行政调解制度及ADR运作，可参见湛中乐等：《行政调解、和解制度研究―和谐化解法律争议》，法律出版社2009年版，第61页；王锡锌：《规则、合意与治理一行政过程中ADR适用的可能性与妥当性研究》，载《法商研究》2003年第5期。
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胡建淼、唐震：《行政诉讼调解、和解抑或协调和解》，载《政法论坛》2011年第4期。
参见2007年4月5日上海市高级人民法院发布的《关于加强行政案件协调和解工作的若干意见》。
参见《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第4条规定。
法大、北大、人大版的行政诉讼修改专家建议稿都有涉及。
Pitschas, Mediation als Methode und Instrument der Konfliktmittlung imoffentlichen Sektor, NVwZ 2004，S.397.
范愉：《行政调解问题刍议》，载《广东社会科学》2008年第6期。
参见朱福惠、刘伟光：《我国行政审判中调解制度的改革与完善》，载《现代法学》2002年第5期；周伟：《行政诉讼制度的实证考察―以湖北省为例》，载《公民与法》2009年第3期；方世荣：《我国行政诉讼调解的范围、模式及方法》，载《法学评论》2012年第2期；《上海市高级人民法院关于加强行政案件协调和解工作的若干意见》；《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》和《最高人民法院关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》。
刘东亮：《论行政诉讼中的调解―兼与朱新力教授商榷》，载《行政法学研究》2006年第2期。
Seibert，Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit-Erfahrungen und uberlegungen zu emer alternativen Streitbeile-gung, NVwZ 2008,S. 365.
Ziekow, Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit-Moglichkeiten der Implementation und rechtliche Folgerungen,NVwZ 2004, S. 395.
[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第13页。
Seibert, Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit-Erfahrungen und uberlegungen zu einer alternativen Streitbei-legung, NVwZ 2008, S. 370.
作者简介：喻文光，法学博士，中国人民大学法学院助理教授。 文章来源：《华东政法大学学报》2013年第1期第3-16页。 发布时间：2013/5/3