行政法学作为部门法学的一种，究竟是一门有关权力的学问，还是有关权利的学问？从法理学基本原理上看，但凡法律都应该是有关权利义务的规范。[1]但是行政法学却展现了一幅与其他部门法风格迥异的画卷——权利义务或者说法律关系的理论在行政法学中从来就不发达，更不是行政法学研究的主流。[2]然而，“从权利义务视角分析理解行政法”的倾向在过去涉及行政法学理论基础、法律保留原则、行政行为构成要件等各个领域的研究中散见。并且，近年来，随着行政诉讼原告资格乃至行政法请求权研究的推进，无论是建构权力与权利双重面向行政法学体系的学说，还是呼吁在行政法典中加入权利规范章节的主张，都无不显示这一问题的矛盾性。[3]如果说“监控者”与“管理者”对比是有关行政法学体系的目的或功能争论，[4]那么客观主义与主观主义对比就是涉及行政法学体系的结构或范式这一重大问题的厘清。

本文将首先对客观主义的行政法学体系与主观主义的行政法学体系争论到底有何意义进行归纳分析，其次考察我国行政法学中所蕴藏的主观主义要素，接着在对主观行政法若干模型进行批判分析的基础上，阐述行政法学体系设计的基本思路。

一、问题的意义

行政法学体系的客观化与主观化至少在大陆法系中是一个普世性问题，在欧洲大陆国家和日本都有着激烈的争论。[5]这种争论的核心总结来说就是，行政法学的体系应当是客观构成还是主观构成，也即如何看待“权利”在行政法学中的地位与作用。因此，这里可以明确的是：所谓“主观主义”或“主观化”指的是以保护乃至实现个人权利来描述行政法学的一种体系建构立场，而“客观主义”或“客观化”指的是通过规范乃至监控行政权力或权限来描述行政法学的另一种体系建构立场。

（一）潘德克顿体系与行政法学的自立性

经典的行政法学方法论通过抽象出行政行为形式的方法建构了行政法学总论，从而在一定程度上部分实现了行政法学的潘德克顿化，行政行为理论从总论与分论的分离角度说是成功的。然而，潘德克顿体系的真正特征是将人与人或曰法律主体之间的规范关系还原为权利与权利所对应的义务，通过对权利进行排序与分类进而建构了整个私法体系。[6]对此，作为公法规范的行政法学到底应当学习这一做法，尽可能潘德克顿化，还是应当保持自主性与自立性，与私法截然区分维持自己的独特体系？

从世界范围来看，一方面，二战后的德国行政法学似乎倒向了前者（潘德克顿化）。通过构建庞大而精致的公权利体系，将行政机关的公权力行使尽可能地对应公民的实体请求权主张，使得行政机关在履行依法行政义务的同时也在履行公民请求权对应的义务。并且，德国行政法学模仿潘德克顿体系对请求权予以排序、分类，[7]可以说相当程度上成功地将行政法学潘德克顿化，建构了一种称之为“主观行政法”的学科体系。然而，目前的德国行政法学似乎呈现了一种“双线并行”的思路——客观行政法体系与主观行政法体系同时列入教科书，[8]既有行政行为部分，又有权利部分，总论以客观化的行政行为为主，诉讼法部分又更偏向行政法权利。行政行为和行政法权利的并行做法似乎使得行政法学在客观主义与主观主义之间左右摇摆，需要正当性讨论。

另一方面，古典的法国行政法学似乎属于后者（行政法学体系的自立性），完全排除个人权利在行政法学中的地位与作用，形成了不同于私法体系的客观化的公法体系。此外，正如有研究分析的那样，法国的这种客观主义行政法学并不局限于排除个人权利体系在行政法学中的作用，而且在行政行为领域通过排除意思表示、客观化的行政法人资格概念与法律效果的客观化，建构了完全客观的行政行为理论。[9]然而，时至今日，法国的判例法正在朝向一个以权利为导向的体系转变，不再明确地否定实体权利，行政法主观化倾向显著。[10]

这里需要额外指出的是，我国所熟知的“控权论”代表即英国行政法和美国行政法由于不追求教义学体系，很难从理论上看出它们的态度。然而，由于英美法上没有请求权概念，尽管其强调保护个人权利，也并非当然属于潘德克顿体系，因为对行政活动的约束依然来自合法性控制，那种将公民与行政主体间法律关系看作“权利—（权利对应）义务履行”关系的潘德克顿式思考并没有在英美行政法中出现。

最后，从学科体系布局来看，德国行政法学的主观化程度最高，但也并没有达到完全主观化的程度；法国行政法学的客观化程度最高，但近年来却在往主观化方向倾斜；而英美行政法学并没有德国式的请求权观念，但也并不排斥个人权利的积极意义，处于德国与法国的中间地带。究其本质，这种倒向潘德克顿体系还是倒向行政法学自主建构问题的首要意义关乎于行政法学理论体系的设计乃至“通用行政法典”制定的编章结构。

（二）权力与权利的结构性问题

行政法学体系的客观化与主观化讨论的第二层意义在于如何看待公权力与私权利、公共利益与私人利益之间的关系，这种关系的立场选择不仅仅是一个基础理论问题，还是一个司法实践中的解释学难题。其一，从权力主体行政机关的角度来看，行政行为的合法性固然取决于法律规范，但是依法行政中“法”的解释避免不了客观主义与主观主义的倾向。以客观主义立场而言，所谓的合法性也即行政行为比照法律规范检验是否做到了主体合法、权限合法、内容合法与程序合法。以主观主义而言，合法性的关键在于利益衡量的合法，即是否在维护公益的同时过度限制了私益，是否在维护私益的同时过少地保护了他人权利乃至公益。如果从主观主义立场出发理解合法性，至少行政行为所依据的法律规范、权力（公益）、权利（私益）三者之间的关系存在疑难。

其二，从权利主体私人主体的角度来看，行政救济法上不可能无视权利问题，因为关系到行政相对方的复议资格与诉讼资格。例如，依据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称“《行政诉讼法》”）第2条第1款的规定，只有“合法权益”受到行政行为侵犯的私主体才有权提起行政诉讼，诉权拥有与否的第一要件就是合法权益的拥有与否。如何理解“合法权益”这一实定法概念，如何看待这一起诉条件与后续行政行为合法性审查之间的关系，属于法解释学上的疑难。众所周知，2017年保护规范理论的司法适用是一个标志性事件，这种引入与其说是为了解决原告资格，不如说更是为了解决权利救济与权力合法性之间紧张关系而诞生的。[11]

综上，尽管从不同角度出发看问题，但行政权的合法性与私主体的权利救济属于一体两面的结构。一方面，公权力行使的合法性审查会面临主观化的利益衡量现象，过度的权利侵害与过少的权利保护是否属于合法性问题，如何与合法性问题相关联属于解释学的疑难；另一方面，私主体的权利救济却面临客观化现象，权利受侵害一旦被认定后却转入了行政行为的合法性审查，两者如何关联同样是解释学疑难。可见，一种客观主义还是主观主义的行政法学体系设计不仅关系到公法自立性的理论问题，还真真切切地与现实法治实践有关。

二、我国行政法学体系的主观主义痕迹

我国的行政法学体系总体上来看是客观主义的，尽管会在行政法律关系章节中单纯罗列相对人的各种权利与自由，或者在行政法的特征或行政法理论基础中强调控制权力与保护权利的兼顾性，[12]但这些基本都是从概述层面进行的朴素原理阐述，具体到法解释学的操作层面意义并不强。实际上，总体上属于客观主义行政法学体系的我国，仔细考究来看却在具体法律适用层面依然存在大量主观主义思考方式的痕迹，而并不仅仅局限于近年来热议的行政诉讼第三人原告资格。下文对于除行政诉讼原告资格以外的我国行政法中的主观主义痕迹予以考察和分析。

（一）法律保留原则与权利减损

作为依法行政原则之一的法律保留原则是公法区别于私法的根本标志之一，被我国行政法学广泛接纳。法律保留可分为狭义法律保留与广义法律保留。

一方面，我国行政法学者所称的法律保留绝大多数情况下是指行政法规的狭义法律保留。这一层面上的法律保留本质是立法权在人大与国务院之间的权限分配问题，属于客观主义的分权命题。例如《中华人民共和国立法法（以下简称“《立法法》”）第11条规定的重要事项保留，其绝大多数都是国家基本制度、组织与措施的保留，属于公权力作用的复合（而不是单一行政行为），从宏观上影响着社会诸系统的形态走向。此外，以《行政处罚法》等为代表的行政行为法上规定的行为设定权分配，也以行为的种类为标准分配立法权，并没有主观化的余地。

另一方面，在“规章的法律、法规保留”与“具体行为的法律、法规、规章保留”中，主观主义的思考方式正式出场。尽管有全部保留、侵害保留、权力保留、本质性保留等不同的理论，但我国实务上都对上述两种保留采取侵害保留的立场。[13]此处所谓“侵害”对象从大陆法系传统来看固然是公民的“自由与财产”，但根据我国实定法，更精确的表述是《立法法》第91条第2款、第93条第6款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号）（以下简称“《行政诉讼法司法解释》”）第99条第2项中规定的“减损权利或者增加义务”。据此，“权利义务”的主观主义思考方式至少在规章与具体行政行为合法性审查中必须出场。但问题的关键在于：此处所谓的“权利”应当如何理解，权利减损对合法性审查来说意味着什么？——至少规范字面强调的是“权利减损是否有依据”的权限合法性审查，而不是“权利减损本身”的内容合法性审查，很难说属于合法性概念的主观化。

因此，我国法律保留原则的解释与适用中显示了客观主义与主观主义两种思考方式的交错。客观主义的思考方式站在国家公权力主体的一方看问题，以对社会宏观影响度（何种事项更为重要）为考虑要素在立法机关与行政机关之间分配立法权。相对地，主观主义的思考方式站在接受国家公权力一方的相对人角度看问题，以私人的权利减损为唯一标准控制行政机关的规章制定权与具体行为作出权。当然，这里所谓的“权利减损”与合法性审查的关系如上述并不明确。

（二）比例原则、信赖保护原则与利益衡量

在我国，作为行政合理性原则构成的比例原则，以及总是与诚实信用原则同步出现的信赖保护原则中蕴含着强烈的主观主义思考方式，揭示着所谓“实质合法”问题的本质也许意味着合法性概念的主观化。

一方面，比例原则中的必要性原则与均衡性原则均要求个人权利与公共利益的比较衡量。必要性原则的所谓手段所达目的的最小必要侵害无非就是要求在可达同一公共利益目的的多种手段中选择对个人权利损害最小的那一种。均衡性原则更是要求公共利益与个人权利之间比较衡量。[14]因此，比例原则中表露的这种私益与公益的衡量内容当然是行政法主观化的一种契机。另一方面，无论把利益衡量当作信赖保护原则的适用要件还是后续保护方式（存续保护还是财产保护）的考虑因素，[15]利益衡量本身（也即作为私益的信赖利益与公共利益的衡量）同样蕴含着合法性概念主观化的契机。中国行政法学中除了所谓形式合法性与实质合法性之分以外，是否还存在着客观合法性与主观合法性的区分是值得讨论的。

上述比例原则与信赖保护原则中出现的利益衡量现象虽在其他部门法中司空见惯，但行政法学中的问题在于：主观化的利益衡量将过度的权利侵害与过少的权利保护纳入到了行政行为也即权力行使合法性审查的视野中，那么所谓“权利”或“私益”就是行政法解释学中一个重要的释义对象。然而，正如本文开头所述，由于我国行政法学缺乏体系化的独立权利理论，这种合法性概念的主观化契机没有超出行政法基本原则的适用场域，因而也并没有在整个行政法学总论体系中引起波澜。行政行为的合法性依然被解释为客观主义的主体、权限、内容与程序合法性。

（三）行政行为法律效果与“实际影响权利义务”

根据通行教科书的理解，（具体）行政行为构成要件之一的所谓法律效果是指行政行为具有设定、变更、消灭、确认相对人权利义务的效果。[16]根据这一定义，可以把行政法律行为与事实行为相区分，没有权利义务变动效果的归为事实行为范畴。一部分学说将行政行为所拥有的这种权利义务变动效果的性质称之为行政行为的“调整性”或“规制性”。[17]当然，法律效果理论与调整性理论并不存在矛盾，前者是从本土术语出发强调了一个行为属于行政行为的后果，后者借鉴了德国法试图从一开始就对行政行为下定义。然而无论如何，行政行为从总论上被理解为与权利义务有关的一种国家作用，行政行为被认为是用来变动私权利的。“着眼于相对人权利义务变动”是中国行政行为理论中的主观化契机——行政主体维护公益、保护公益的公权力行使行为在构成要件中被定义为一种调整或者限缩私人权利的行为。此时关键的问题有两点：维护公益与保护权利是什么关系？“权利”指的是什么性质的权利？

针对后者也即“权利”的解释问题，应当是司法实践中的重要问题。无论是新旧《行政诉讼法》的司法解释都将可诉的行政行为解释为“实际影响权利义务”的行为，这一表述与上述学理上的行政行为法律效果理论如出一辙。因此，如何解释一种行为“是否实际影响”以及“实际影响了什么样的权利”是行政诉讼受案范围的重要解释问题。从既有判例来看，与第三人原告资格转向保护规范理论所不同的是，在受案范围审查中，最高人民法院一向认为可诉的行政行为实际影响的相对人权利是宽泛的、没有限定的。[18]无论是人身权、财产权、法律利益等民事权益还是通过行政法上某种制度形成的特权、资格、地位等，司法实务从来都不怀疑其“是不是一种权利”，这种权利观念并没有公法与私法的区分，也没有任何保护规范理论的影子。[19]譬如，一种行政许可被吊销后，许可相对人都可以因为这种行政法上的资格被行政行为消灭，从而获得诉权（《行政诉讼法》第12条第1款第1项）——这里，行政法上合法取得的特权、资格或地位被理解为了“合法权益”，被承认是一种权利。

这同样也出现在《行政诉讼法》第74条第1款第2项（即程序轻微违法确认判决条款）的适用上。将该条“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”的规定结合《行政诉讼法司法解释》第96条看，最高人民法院认为所谓“程序轻微违法”指的是对原告“重要程序性权利不产生实质损害”，那么这一条款的解释上就出现了两种权利，前者“程序轻微违法”涉及的是程序权利，而法条后半句话中的“对原告权利不产生实际影响”就只能理解为实体权利。然而，司法实务对什么叫做原告的实体权利几乎不作解释，[20]这与上述这种宽泛的、没有限定的权利观念缺乏理论解释工具有很大关系。

（四）行政协议与“行政法上权利义务”

如果说上述行政行为法律效果理论（行政诉讼受案范围）中体现的是超越公私法二元区分的权利立场，那么在行政协议中却反其道而行之，使得中国行政法学中隐约出现的主观主义倾向变得扑朔迷离。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号）第1条规定了纳入行政诉讼受案范围的行政协议的定义，其中明确指出具有“行政法上权利义务”内容的协议才属于行政协议，成为行政协议的构成要件之一。既然司法解释如此规定，那么在裁判适用中对“行政法上权利”这一规范的解释应当是重要问题。

首先，从学理上分析，凡是所谓合同当然是当事人双方约定权利义务的一种法律形式，此点与单方性具体行政行为有很大不同。在单方行为的场合，行为的一方行政主体对相对人行使的是权力，行为的另一方相对人承担权力对应的义务。即便相对人拥有各种权利，但很难说这些权利对行政权的行使起到什么约束作用（权力与权利的不对等性）。然而，在行政协议的场合，双方当事人至少形式上都满足一方权利等于对方义务的对等性结构。因此，承认行政法上可以以合同的方式实现行政管理或者公共服务目标的做法是强烈的主观主义立场的体现，至少在行政协议这一知识点上主观权利命题正式代替客观权力命题成为主角。

其次，上述行政协议司法解释中所谓“行政法上权利”的表述方式存在解释学疑问。一个朴素的问题就是，“行政法上权利”与“民法上权利”，再进一步说，公法权利与私法权利之间是什么关系，如何界分？既然司法解释强调这种权利是“行政法上”的，似乎把权利看作了一种可以进行公私法界分的法律概念，那么同一种财产权与人身权可以被界分为譬如行政法上的相邻权与民法上的相邻权、行政法上的人格权与民法上的人格权吗？[21]如何界分，各自的权利要件、保护范围是什么？

最后，遗憾的是有限研究不仅没有回答上述问题，反而使得我国行政法学中可谓最强烈的主观主义契机变得模糊。学说和司法实务都认为判断是否属于“行政法上权利”就是判断行政主体是否在履行行政职权——“行政法上权利”居然被理解为“行政法上权力”，权力与权利不分，实际上是混淆了行政机关在合同关系中的权利与行政机关通过合同所要履行的公共职权。[22]如此一来，什么叫做相对人“行政法上权利”或者什么叫做个人公法权利的问题则完全没有触及。

（五）行政诉讼先予执行、简易程序与“权利义务关系明确”

如果说上述权利义务式表述仅出现在司法解释中，那么实际上《行政诉讼法》中有比起行政协议司法解释更明确的主观主义信号——第57条第1款与第82条。这两个条文规定的是行政诉讼先予执行与简易程序的适用情形，法条表述完全一样，即“权利义务关系明确”的才可以适用先予执行与简易程序。首先，从表述上来看，这里的“权利义务关系”自然是指原被告间也就是私人公民与行政主体间的权利义务关系，不可能是原被告与法院之间的权利义务关系，因而此处的权利义务一定指代的是实体法上的权利义务（实体权利），而不可能指代诉讼法上的或程序法上的权利义务。

其次，具体什么叫做行政主体与原告公民间的“权利义务关系”？上文提到，我国行政法学在传统行政法律关系的章节中会从抽象原理、学理层面论述行政主体与公民的权利义务关系，但既然《行政诉讼法》第57条第1款与第82条已经规定，那么权利、义务乃至权利义务关系都应当是法解释学的重要对象。遗憾的是，无论是对先予执行的研究还是简易程序的有限研究，都把“权利义务关系”当作了不需要加以解释的、当然的概念，并没有将其视作是法解释的对象。[23]这一法律上明确的主观主义信号被忽视了。

最后，实际上“权利义务关系”并非是一个当然清晰的概念。《行政诉讼司法解释》第102条认为，“权利义务关系明确”是指“行政法律关系中权利和义务能够明确区分”。司法解释可能代表性着一种普遍的立场，也即在行政主体与相对人关系中，只有权利与义务两种事物，不存在其他；或者认为权力与权利是同一个概念。换句话说，难道行政主体对相对人存在什么“权利”吗？还是说行政主体的权力本质就是权利，没有必要区别？此点存在疑问。

（六）小结

可以看到，除了近年来热议的行政诉讼原告资格，我国行政法在法解释学（而不是原理阐述）层面还存在大量的主观主义痕迹，总结归纳起来一共有两种情形：合法性概念的主观化倾向与权利义务思考方式的普遍性。

第一种情形是合法性概念的主观化倾向。在法律保留原则也即行政行为的权限合法性问题中，我国一般首先以私人公民的权利减损、义务增加为标准控制行政机关的规章制定权与具体行为作出权。然而，在法律保留原则中，“权利减损”的合法性审查仅仅关注是否有上位法的授权这一形式问题，至于权利减损本身是否合法的实质问题并没有获得学说与判例的青睐。不过，在比例原则与信赖保护原则中，主观化的利益衡量将过度的权利减损与过少的权利保护纳入到了合法性审查的视野，有着强烈的合法性概念主观化倾向，但这一做法并没有跳出比例原则与信赖保护原则的适用场域，没有导致到我国行政法学的整体性变革。

第二种情形是权利义务思考方式的普遍性。在行政行为法律效果理论（行政诉讼受案范围）、程序轻微违法确认判决、行政协议识别标准、先予执行与简易程序适用情形等中都可以看到“权利义务”“权利义务关系”的规范用语。把行政主体与私人公民间关系理解为权利义务关系当然是行政法学主观化的标志与契机，然而，这种权利义务式思考方式在我国行政法学中依然是模糊不清的甚至是混乱的。一方面，什么叫公民一方的权利或者相对人的权利存在完全矛盾的立场，既有公法与私法不加区分的、宽泛的私权利观念，又有保护规范理论中体现的严格限定为主观公权利的观念。另一方面，行政法律关系中国家也即行政主体一方所拥有的到底是权力还是权利模棱两可，权利与权力的混用随处可见，两者是何关系也并没有加以说明。

三、主观行政法的模型及其检讨

与法国行政法学相当不同的是，我国行政法学体系中存在诸多主观主义痕迹或契机，行政行为法、行政程序法与行政救济法等几大领域皆有涉及。然而，之所以说“痕迹”或者“契机”，是因为这些主观主义的要素若隐若现，并不清晰，不仅没有串联起来形成体系，而且有时互相矛盾，令人困惑。下文将从上述具体的法解释学中跳出，进入抽象学理的分析，探讨几种主观主义行政法的构造并重点分析各自存在的问题。

（一）权力与权利对峙模型

如何看待、理解主观行政法可以高度浓缩为作为主观主义标志的权利在以权力合法性控制为主题的行政法学中的定位，决定了行政法学体系主观化的样态与“浓度”。

1. 基本模型与问题

我国传统上将行政法理解成一种权力与权利之间的冲突法，冲突的一方是维护公共利益的行政主体，冲突的另一方是拥有私权利的行政相对人。权力与权利的冲突、“行政主体VS行政相对人”或者“公益VS私益”的纵向对立构造是传统行政法学理解行政法的最基本思路。譬如，以罗豪才教授为代表的行政法平衡论学者倡导作为行政法理论基础的“权力与权利的平衡”，这一观点的提倡正是基于传统行政法纵向对立构造理解之上的典型。正因为公权力与私权利对峙，行政法学才要讨论要么将权力尽可能限制，尽最大努力保护个人权利（控权论）；要么强调公共利益乃至公共秩序的维护，尽最大可能保障权力的高效行使（管理论）；要么在保障公权力行使维护公益的基础上，尽可能同时保障个人权利，使得双方平衡（平衡论）。[24]

权力与权利的对峙模型实际上是行为规范与权利规范分离思考的产物，行政行为所依据的行为规范与相对人的权利规范对峙，形成了“行政行为VS权利”的构造图。[25]在这种模型下，公民拥有的是宪法和法律所确认的、广泛的人身权、财产权以及诸多法律利益，而行政主体所作行政行为是对公民私权利的设定、变更、消灭或者确认。这种结构符合上文所见侵害保留规则，具体行政行为法律效果理论中的权利义务调整性定义，也等同于行政诉讼受案范围中看到的实际影响权利义务。

公权力用行政行为的方式对公民的私权利进行了各种调整，这种调整有时是正面的（给付行政），更多时候是负面的（规制行政），私权利受到了减损。此时，行政主体行使了公权力，公民承受了某种作为或不作为义务——“行政主体→私人公民”这条线的逻辑是清晰的。然而，问题就在于“私人公民→行政主体”这条线。在这条线中，私人公民所拥有的人身权、财产权等私权利对行政主体有什么样的约束作用呢？行政主体因为公民的私权利而承担什么样的义务呢？此点不甚清晰。这种权利对权力规范作用的不明确性在近年来热议的行政诉讼原告资格中尤其突出，权利的减损或不利影响似乎仅仅是起诉条件审查的要素，后续行政行为合法性审查时，权利侵害的命题没有再出现过，除非运用比例原则与信赖保护原则。公权力行使的合法性与公民私权利是否受侵害没有必然联系。既然私权利可以与公权力对峙，那么私权利如何约束、规范公权力的问题是一定需要弄清的。

2. 权利对权力的规范作用

私权利对公权力的行使有什么样的规范作用？如果从原理上来说，固然是行政主体在行使权力的同时也要保护权利，公权力不能侵犯私权利——但是这种抽象原理是无法运用到司法实践中的，真正可操作的是法解释学提供的具体方案，也即权利对权力到底有何解释学意义上的规范作用？这一问题近年来在《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称“《个人信息保护法》”）的制定乃至适用中非常突出。《个人信息保护法》规定个人享有一系列的个人信息权权益，要求任何主体不得侵犯，但是又单列一章规定国家机关对个人信息的处理规则，其中强调的是依照法定职权来限制公民的个人信息权益。也就是说，公权力行使依据的是法律规范（依法行政）而不是私权利对其有什么影响。[26]那么，权利到底对权力有什么规范作用呢？关于这一问题有四种思考方式。

第一种思考方式是“绝对禁止”，公权力一律不得侵犯私权利，把私权利作为公权力行使的边界。这种思考方式从抽象原理来看似乎是成立的，因为保护权利免受权力的侵犯似乎合乎逻辑。然而，即便私法上两个民事主体之间权利互不侵犯可以成立，但公法上却是无论如何也不能成立的。正如上章分析的法律保留原则与行政行为法律效果理论所展现的，无论是抽象行政行为还是具体行政行为本来就是一种可以减损甚至消灭权利的公权力行使。如果公权力一律不得侵犯私权利，那么行政征收、行政处罚、行政命令等规制行政也就无法存立了。

第二种思考方式是“相对禁止”，承认有些私权利可以被公权力限制，但有些权利却不能被侵犯。这种思考方式比起上述绝对禁止式的思考稍显后退了一步，但也并没有放弃“私权利不可侵”的观念，似乎是一种折中方案。然而，这种思考方式依然不可行，因为问题的关键在于：哪些私权利不可被侵犯、哪些私权利可以被侵犯？在我国，即便是生命权，国家也可以通过刑法和刑事程序予以剥夺。当然，行政法上不存在剥夺生命权的可能性，但是除此以外还有不能侵犯的私权利吗？即便是作为人格权的健康权，也存在因为机场、垃圾处理设施或者发电厂等大型设施建设许可而被不同程度减损的情况，正因为如此才有国家补偿的问题。[27]

第三种思考方式是“形式正当化”，放弃公权力不可侵犯私权利的观念，转而要求公权力在减损乃至消灭私权利时必须依法，以法律规范授权与否为正当化依据。这种方案也就是上述法律保留原则的基本思路，无论抽象行政行为还是具体行政行为，只要减损私权利就必须找寻到上位法的依据。这种思考方式不追求公权力侵犯私权利的内容本身是否正当，而仅仅形式上要求有法律依据即可。换言之，权利对权力的规范作用仅仅意味着必须“依法”调整权利，至于调整的内容如何并不在考察范围，因而可以称之为形式上的正当化。形式正当化的思考方式当然是正确的，因为既然“权利不可侵犯”的命题在公法并不能成立，那么就需要退而求其次论证权利侵害的正当性问题，此时，公权力必须依法减损私权利的规则当然是首要的。然而，如果仅仅追求权力侵犯权利的形式正当性，那么就意味着一种反向的逻辑——行政主体只要依法就可以减损乃至消灭公民的私权利。如此思考，那么个人权利的意义也就陷入了形式主义的桎梏。譬如上述《个人信息保护法》列举的权利规范，难道国家只要有其他单行法依据就可以对其进行限缩吗？在公权力依据单行法对私权利进行减损时，是否需要讨论私权利本身对行政行为的内容或形态有什么规范要求？

第四种思考方式是“实质正当化”，要求公权力在侵犯私权利时，除必须有法律依据外，还必须究问是否过度减损了权利、是否过少保护了权利。只有不超过法定侵害限度、不低于法定保护限度才意味着正当化。这种思考方式超越了上述形式正当化思考，让私权利真正地对公权力行使发挥了实质上的规范作用，本质上要求行政主体行使公权力时需要考虑公益与私益之间的衡量合法性问题，存在衡量瑕疵即意味着行政行为违法。上文已经分析过，我国行政法学上将衡量合法性纳入行政合法性概念的做法在比例原则与信赖保护原则适用中初见曙光，但这种思考方式并没有普及，主观化的利益衡量仅仅在这种所谓合理性原则或行政裁量的一小块领域中被提及。中国传统行政法学尽管秉持权力与权利对峙模型，个人权利免受公权力侵犯的命题在学理上地位崇高，但在法解释的具体层面却并没有覆盖整体的、可供操作的“权利制约权力理论”，行政法学体系主观化浓度并不高。

综上，在权力与权利对峙模型下，要使得权利在行政法解释学中对权力产生什么规范作用，就只能考虑形式正当化与实质正当化两种方案。形式正当化要求公权力侵害私权利时必须有相应等级法律规范的依据，实质正当化要求实质说明公权力如何为了公共利益必须限制私权利，要求利益衡量合法。前者对应行政法学体系中的法律保留或职权法定的知识点，而后者仅仅在比例原则、信赖保护原则适用中若隐若现，很遗憾并没有一个完整的理论框架。

（二）权力与权利同质模型

以控权论、平衡论为代表的行政法学理论基础争论将权力与权利对峙起来，形成了中国传统行政法学如何看待权利的主流明线。此外，中国行政法学中尚有一支暗线，似乎将权力与权利等同起来，可以称之为权力与权利同质模型。[28]

1. 基本模型与问题

无论持何种立场，行政法学理论基础讨论中承认国家行使的是权力、公民拥有的是权利。然而，作为我国行政法学体系一部分的行政法律关系理论却认为国家行使的也是权利，权力被解构或同质化为权利，行政主体与相对人成了类比民法的权利义务关系。上文已经分析过，行政协议识别标准、行政诉讼先予执行与简易程序中同样将权力与权利不加以区别，背后体现的同样是行政法律关系的思考方式。换句话说，权力与权利的对峙模型在行政法律关系层面引发了矛盾，明明行政主体与私人公民之间是权力与权利的关系，可是在行政法律关系理论中却把权力与权利同质化，认为两者之间是权利与义务关系。这需要从学理上予以分析阐明。

实际上，在保护规范理论与主观公权利理论中，很容易理解与解释这种权力与权利同质模型。行政法律关系理论作为德国行政法学的舶来品，虽然很早被中国行政法学教科书接受，但也许直到2017年后主观公权利理论在本土的实践与传播，才可能从基础原理层面理解为何行政法律关系可以视作等同于民事法律关系。在保护规范理论中，公权力行使的依据与私权利主张的依据合一化，两者都来源于行政行为所依据的法律规范。在这种定式中，私人公民拥有的不再是宪法和法律所确认的、广泛的人身权、财产权以及诸多法律利益，而仅仅是行政行为的行为规范所要保护的权利，性质为请求权。此时，公权力行使所依据的法律规范赋予公民某种对行政主体的请求权，履行请求权对应的义务就是行使公权力，行使公权力就是实现私权利，公权力合法地侵犯私权利的命题并不存在。例如，行政处罚中相对人的自由、行政征收中相对人的不动产权等虽然在权力与权利对峙模型中被理解为权利，但是在权力与权利同质模型中并不能理解为一种实体请求权。[29]

如此一来，权力与权利成了一枚硬币的两个不同侧面——从客观上看，行政主体在行使公权力作出有公定力、拘束力等的所谓高权行为；从主观上看，行政主体在履行法律施加的权利保护义务，是公民权利行使的产物。正因为权力是权利对应的义务，行使权力就是实现权利，所以在行政法律关系理论中，“行政主体—公民”关系可以顺理成章地成了权利义务关系。

然而，如果将权力与权利同质模型视作主观行政法的标准理论，那么此种意义上的行政法学主观化是不完整的甚至是残片式的。行政主体行使公权力时，绝不仅仅在履行个人请求权对应的权利保护义务，更可能是在履行对公共利益乃至集体利益的保护义务，“主观公权利行使=公权力行使”的定式只能在很小的一部分场景中成立，绝大部分的场景是“主观公权利行使<<>公权力行使”。试问保护公共利益、集体利益的那一部分公权力行使如何主观化？

2. 完全主观化的可能性

那么，公权力保护公共利益、集体利益的那部分可否主观化呢？首先必须明确的是，有时一种利益看上去像是集体利益甚至公共利益，但是基于精致的解释学技术，可以通过重视利益的性质或者规范的目的与体系解释等尽可能地认定为主观公权利，这种属于保护规范理论的运用层面问题。[30]而此处所谓的主观化指的是，无法私权化的集体利益与纯粹公共利益的部分如何主观化，以及如何还原为权利义务关系的问题。对此，有两种思路。

第一种是从“权利”概念入手。尽管所谓反射性利益、不特定多数人利益等超越个人私益的集体利益、公共利益无法被权利化，但可以从解释学上扩张公权利概念，把代表性公权利（个人代表集体、不特定公众主张权利）、形式性公权利（个人代替集体、不特定公众主张权利）等也纳入其中，站在功能主义的角度赋予私人一定的请求权。[31]这种功能性的权利概念并不是传统中那种“为了自己的权益”向他人主张的权利概念，大大超越了权利的个人属性，有革新权利观念的颠覆性前景。也就是说，这种功能主义的思路实际上把行政主体与相对人权利义务关系中的“权利”理解为形式主义的、功能主义的权利概念，进而大大扩展了权力与权利同质模型下主观主义行政法的疆域。然而，这种方法一定程度上是诉讼法导向的，是企图扩张公民诉权而做的理论尝试，至于扩张权利概念后仍然无法赋予私人诉权的那部分集体利益、公共利益保护义务如何主观化的问题并没有解决。

第二种是从“权利义务关系”概念入手。在分配行政与利害调整理论中，实体法上的行政法律关系被视为是横向间、水平间利益主体之间的利害关系，是由公共利益、集体利益、个人私益等可分利益与不可分利益组成的相反利害关系与互换利害关系等行政法律关系，将行政行为的作出或不作出视作是对这种利害关系的调整、衡量。[32]在这种理论中，过去所谓的行政主体与相对人的权利义务关系被颠覆为了相对人与其他利害关系人、集体利益与公共利益的水平利害关系。如此一来，公权力行使被理解为私权利对应保护义务、集体利益对应保护义务与公共利益对应保护义务之间如何调整衡量的问题。因此，行政法的主观化不再仅仅是将公权力行使中的私益保护义务部分进行主观化，而是在法律关系分析框架中将所有利益的衡量或调整主观化为水平利害关系调整，具有相当的理论前景。[33]然而，基于分配行政的这种新行政法律关系理论在我国学界尚属少数说，既没有被学界广为接纳，也没有被判例接受。此外，更为关键的问题是，这种理论也仅仅是对传统体系下行政行为法部分的主观化而已，至于行政组织法，[34]特别是公物法等行政法学其他领域如何进行应用、如何将其主观化，目前尚未看到有力的尝试。

综上，权力与权利同质模型成功地揭示了权力与权利实际上是一枚硬币的两个面，将行政主体与公民关系尽可能类比民事法律关系。从这点来说，其主观主义的浓度是极高的。然而，正如上文揭示那样，无论理论上如何努力，行政法学中总有一部分领域（特别是行政组织法）是无法主观化的，没有任何理论可以应对。

（三）两种模型的对比

中国行政法学对待权力与权利的关系，始终存在明与暗的两条线索。明线中理解的主观行政法试图保护个人权利免于被行政的公益实现过程所损害，暗线中所理解的主观行政法试图将行政的公益实现过程还原为权利义务关系，两者的“行政法观”是根本不同的。一方面，明线即行政法学理论基础部分所展示的那种权力与权利对峙模型，同时在具体的法解释学层面（如法律保留原则、行政行为法律效果、行政诉讼受案范围等）中似乎也广为接受。然而，这种模型中权利如何对权力起到规范意义上的制约作用，目前仅在形式正当化也即减损权利需要依法（侵害保留）的问题上有共识。至于如何实质正当化的问题，仅仅散见于比例原则、信赖保护原则，或者行政裁量领域，并没有形成有效的知识体系。

另一方面，暗线即行政法律关系理论中所展现的将权力义务关系理解为权利义务关系，把行政主体与相对人类比为民事法律关系的权力与权利同质模型。之所以称为暗线，乃是因为过去对这种主观模型的看法未必有理论自觉性，仅局限于对外国教科书的照搬，直到保护规范理论与主观公权利理论引入后才能彻底理解其背后的原理。然而，这种模型尽管可以很好地解释权利保护与依法行政的关系，但无论如何仅仅是对行政法中的一小部分予以主观化而已，完全的主观化至少在目前看来并无可能。

需要特别指出的是，权力与权利对峙模型中权力减损权利的实质正当化命题，即要求实质说明公权力如何为了公共利益必须限制私权利，追求是否过度侵害与是否过小保护的利益衡量合法，似乎与权力与权利同质模型中的分配行政与利害调整理论较为亲和，因为后者追求的同样是公益与私益的衡量合法性。然而，这两种模型尽管可以通过不断深挖在一定程度上接近，但由于两种模型对权利来源看法的根本区别，依然是无法合一的——权力与权利对峙模型中，权力的行为规范与权利的依据规范相分离，权利概念是公私法共通的（所谓既得权观念[35]），衡量合法与行政行为是否符合所依据的法律规范是两个不同的问题；权力与权利同质模型中，权力与权利的依据规范合一，衡量合法是行政行为是否符合所依据法律规范的论证关键。

四、行政法学体系的设计

中国行政法学的传统体系中存在大量的主观主义成分，绝非法国式的纯粹客观主义建构路径。当然，从主观行政法的观念来看存在明线（权力与权利对峙模型）与暗线（权力与权利同质模型）两种不同的看法。本文并不对这两种模型的对错或优劣之分进行评判，而是站在中立的角度分析各自的底层逻辑与存在的问题。以下将针对两种模型对应的行政法学体系设计或曰体系改革进行若干检讨。

（一）择一式体系的否定

既然行政法学存在以权力为中心的客观主义建构和以权利为中心的主观主义建构两种选择方案，那么首先朴素的想法当然是二选一的择一式体系——要么完全以权力为中心铺陈行政法学体系，展现行政法学相对私法学的独立性；要么完全以权利为中心将行政法学改造为完全的潘德克顿体系。然而，从本文的前述分析可知，这种方案至少对于中国行政法学来说是不可行的，理由如下。

一方面，完全的客观主义体系无视我国行政法学的权利命题。虽然说即便中国行政法学完全以行为、制度、权限为主题展开体系化作业也未尝不可，实际上我国传统的教科书体系已经无限接近这种做法。但是正如前文所分析的那样，“权利”“权利义务关系”“利益衡量”等概念大量散见于行政实定法乃至知识体系的各个角落，不仅在原理上且在法解释学上属于必须解析的概念。客观主义的知识结构对这些主观概念的适用似乎无从下手，以致于在行政诉讼、行政复议合法性审查中至今依然无法很好地处理客观合法性与主观合法性的关系。换句话说，完全客观主义的行政法学理论建构无法满足行政实定法上对主观行政法理论的需求，“行政法学必须直面权利”的命题不仅在原理上，并且在现实的法律解释与适用层面也是成立的。因此，为使得行政法学体系不至于仅仅是行政法现实世界部分侧面的展示，完全客观主义的行政法学体系至少是不完整、不严谨的。

另一方面，完全的主观主义体系不具有可行性，且尚没有先例。上文已经分析到，即便认可高度主观化的权力与权利同质模型，其主流理论依然是将行政主体依法行政义务中保护私益的那一部分义务予以主观化，以对应私人公民的请求权，剩余的公共利益、集体利益保护义务依然属于客观行政法的范畴。这也是目前德国行政法学的通用模型，在德国行政法学体系中，主观行政法即研究公民对行政主体请求权的那部分知识仅仅嵌在总论的一个章节（所谓“公权”或“主观公权利”一章），总论的剩余部分依然是权力的视角而不是权利视角。这种体系设计的利弊留待下文分析，这里需要确认的是主流的公权理论仅仅是对行政法学的部分主观化，无论是请求权还是法律关系并不能完全替代行政行为。此外，正如上文所述，即便站在分配行政或利害调整理论的立场，将行政主体的公共利益保护义务、集体利益保护义务也予以主观化，也依然存在行政组织法、公物法等客观行政法的部分，完全的主观主义行政法学体系并不现实。

（二）纵切双线并行体系之检讨

所谓“纵切双线并行体系”，指的是贯穿行政法学与行政诉讼法学，将行政法学整体建构为权力控制体系与权利保护体系的双线并行体系。这种方案既不是废除行政行为乃至权力控制的传统体系，也不排斥权利理论进入行政法学的体系设计中，而是主张建构一种权力与权利双重面向的行政法学体系。这种主张比起择一式体系显然具备柔软性、折衷性与完备性，似乎是一种可行的体系设计思路。然而，双线并行体系在具体设计时需要更加慎重地检讨与细化。主观行政法存在“权力与权利对峙模型”与“权力与权利同质模型”两种立场或观点，需要分别就这两种模型来检讨纵切双线并行体系的可行性。

1. 权力与权利同质模型下的检讨

如果秉持权力与权利同质模型，那么双线并行体系会大大减弱它自身“并行”的意义，两条线的地位轻重是不平衡的。具体来说，一方面在行政法学总论部分，确实可以单列一章介绍主观行政法或者行政法上的权利义务关系，但是权利的这条线并不是独立的，是对客观行政法中的一个部分从另一个角度进行重述，因而不构成独立的知识逻辑线，而是从属关系。因为，请求权或主观公权利理论与行政行为理论一定程度上是一体两面的关系，两者是同一事物的不同侧面。请求权理论侧重从公权力接受方即相对人权利角度看问题从而描述公权力行使中保护私益的那一部分行为，而行政行为理论侧重从公权力行使方即行政主体的角度描述公权力行使。换句话说，行政行为中保护私益的那一部分行为理论与请求权理论是一回事，例如，客观上是行政行为的拘束力理论，主观上则是公民请求权与行政主体义务关系；客观上是行政行为的瑕疵理论，主观上则是权利侵害的程度问题；等等。因此，总论中的双线并行体系尽管是可以成立的，但是权利线从地位上说从属于权力线，是对权力控制体系也即行政行为理论中的一个部分予以了主观侧面描写，具有观念启发、拓展思维的功能但是不具备独立性；从篇幅占比上说，权利线仅能支撑一章的内容，包括行政行为法与行政组织法在内的客观行政法的内容量会大大超越主观行政法。

另一方面，行政诉讼法学部分更为复杂。权力与权利双线并行的行政诉讼法学体系意味着行政行为诉讼与行政法律关系诉讼并行体制的确立，公民不服行政主体的公权力行使可有两条路径获得救济：针对行政行为的违法性起诉，或者针对与行政主体的权利义务关系提起确认之诉。行政诉讼除了行为之诉外是否还可以引入关系之诉，特别是我国行政诉讼确认判决是否可以引入确认权利义务关系判决存在理论意义。[36]事实上，主观主义浓厚的德国行政诉讼中就有确认之诉，日本在多年前行政诉讼法修法时也借鉴过德国做法导入了这种关系之诉。[37]在我国行政诉讼法上，受制于《行政诉讼法》第6条行政行为合法性审查的规定，司法实践中尚不见这种关系之诉的动向，但随着行政法法典制定的推进，立法上不是不能做这方面的改造。然而，行为之诉与关系之诉的并行体系同样存在着重复性与从属性问题。

其一，所谓重复性是指，行为之诉与关系之诉在很大程度上是重复的，两者互相排斥。因为，权力与权利同质模型中权利义务关系是行政行为中保护私益那一部分行为的主观化，那么在个人提起救济保护私益的行政诉讼中两者更是重复的，属于一个事物的两种不同表达方式。例如，公民对行政主体的行政处罚不服，既可以提起行政处罚的撤销之诉，又可以提起处罚义务不存在的确认之诉，两者二选其一皆可。如果行为之诉与关系之诉地位平等，那么必然存在排斥关系，提起了行为之诉后不可就同一事项提起关系之诉，不然会引起判决效力相互矛盾的问题。

其二，所谓从属性是指，真正使得关系之诉不与行为之诉重复的地方在于，不存在具体行政行为的某些行政介入领域，关系之诉才能真正发挥独立的作用。例如，互联网相关法律对私人平台施加了监管、规制平台用户的普遍性义务，若平台不履行此种义务将会受到行政处罚，此时私人平台对平台用户的日常监管措施由于并不存在具体行政行为的介入，平台与用户的争议在我国一律诉诸民事诉讼。而如果引入行政诉讼的关系之诉，那么此时用户可以直接起诉行政监管机构要求法院确认义务存在与否。因此，关系之诉实则是辅助性的、补充性的，其独立的意义在于没有行政行为介入的场合。也正因为如此，在引入关系之诉的国家都有类似的规定，也即只有行为之诉穷尽救济的情况下，方可提起关系之诉。

综上，权力与权利同质模型下的纵切双线并行的行政法学体系总体上是可行的，但是需要注意两点：一是总论部分主观行政法的篇幅（量）和地位（质）与客观行政法是不平衡的，权利线是对权力线的补充与辅助理解；二是诉讼法部分为了使得关系之诉不至于与行为之诉重复，必须将其置于最后救济手段的地位，权利线依然具有从属性。

2. 权利与权力对峙模型下的检讨

如果秉持权力与权利对峙模型，那么双线并行体系比起上述权力与权利同质模型下来说应当更加“名副其实”，然而却存在一些重大性的理论困境需要重视与解决。首先，之所以说权力与权利对峙模型下的双线并行体系是名副其实的，是因为在正如上文论述该模型时分析的那样，这种主观行政法观念中权利线与权力线是两条不同的知识逻辑体系，两者互不干涉。行政行为的行为规范与私人公民拥有的权利规范并不出于同一，原理上确实是两种不同的思考体系。例如，行政主体依据单行行政法律规范作出某种限制相对人个人信息权的行政行为，而相对人依据《个人信息保护法》上规定的各项权利条款向行政主体主张权利保护——在这一例子中，行政主体依据单行法作出行政行为只需满足客观的主体、权限、内容与程序合法，至于权利限制的合法性（实质正当化）问题属于对上述行政行为起到一个“兜底”的作用（不可过度侵权）。尽管两者共同构成行政行为合法性的全部，但确实可以分属两条线去理解。

因此，一方面对于总论来说，行政法学总论体系可以建构客观行政法体系与主观行政法体系两条不同的逻辑线。前者面向权力，主要描述从行政主体行使权力、维护公益的角度看待行政法，可由传统的行政组织法、行政行为法、行政程序法三部分组成，无需变动。后者面向权利，可主要规定如下内容（以自由权为例）：一是罗列行政相对人所拥有的权利类型、种类和性质，二是论述在什么情况下行政行为构成了对相对人权利的减损，三是论述行政行为对权利的减损如何正当化，包括法律保留原则、比例原则乃至利益衡量方法等。如此一来，权利线有相当的篇幅与份量，并且它也不是对权力线中行政行为理论的重复，没有从属性。

另一方面对于行政诉讼法学来说，行政行为诉讼与行政法律关系诉讼并行体制的弊端依然是存在的，权力与权利对峙模型下的行为之诉与关系之诉并行体制虽然没有了从属性问题，但是重复性依然是存在的，只不过重复的内容有些许差异。也就是说，尽管我们可以将行为之诉理解为客观诉讼，将关系之诉理解为主观诉讼，如此一来，一个是审查行政行为维护公益的客观合法性问题，另一个是审查权力是否侵害权利的主观合法性问题，从而使得两种诉讼没有了主次之分。但是，关系之诉与行为之诉的重复性、二选一问题依然是存在的，面对同一个行政争议，原告既可以选择提起客观审查公权力行使合法性的行为之诉，又可以选择提起权利侵害之诉；前者是客观合法性审查，后者又是主观合法性审查——同一争议可能会出现行政行为合法但侵害权利、行政行为违法但没有侵害权利这两种矛盾结果，也即存在判决效力相互矛盾的问题。这种意义上的重复性或者矛盾性与上述权力与权利同质模型下的重复性有一定差异，并非通过设置互相排斥条款而能轻易解决的。

其次，如果秉持权力与权利对峙模型，那么看似没有问题的双线并行总论体系实则存在理论困境——行政法学上的权利保护体系与宪法学基本权利体系在很大程度上重复，其独立性受到挑战。上文分析权力与权利对峙模型时提到，要使得行政法学中的权利概念真正成为一个法解释学工具，那么必须考虑权利对权力有什么规范作用，此时无非就是找到一种理论探究公权力侵害私权利时是否要有相应等级的法律依据（形式正当化），以及公权力为了公共利益限制私权利是否有正当目的、目的与手段关系是否正当等（实质正当化）。然而，这种思考方式不就是宪法学界探究多年的基本权利教义学吗？公权力能否以及在何种程度上可以限制公民的人身权、财产权等私权利本来就是基本权利知识体系探究的内容，且也已经形成了精致的解释学体系。在权力与权利对峙模型的行政法学体系中，私人公民在行政法上的大部分权利都是合法获得的既得权。例如不动产所有权，公权力是否可以以及如何限制公民的不动产所有权本来就是作为基本权利的财产权讨论的内容。行政法学中探讨权利对权力的规范作用与宪法基本权利教义学相比有何独立性？

当然，不可否认的是下位法中会规定高于宪法基本权利保护限度的权利（如法律对某种财产权的保护要求高于基本权利），或者规定不属于宪法基本权利的权利（如景观权等）。然而，这些情况毕竟属于个例，现如今的宪法实定法规定了完整的自由权与受益权，并且通过概括性人权条款乃至一般权利条款的宪法解释学技术可以覆盖大部分的新兴权利类型。仅仅因为上述特殊情况而认为行政权利法的建构有独立性似乎是牵强的。况且，即便下位法的权利规定比起宪法解释学会有更大的明确性和权利种类多样性，但是一旦进入权利对权力的规范作用的讨论，也即“权利的性质、是否构成减损权利、权利减损的正当化”讨论与基本权利干预的方法论是完全重复的，[38]其独立性进一步减弱。

综合上述，在权力与权利对峙模型下确实可以建构一个地位平等、篇幅相当的权力控制与权利保护双线并行的行政法学总论体系，比起权力与权利同质模型下总论体系中权利线的从属性、篇幅不对等性有优势。然而，这种主观行政法模型下的权利线会与宪法学基本权利体系很大程度上重复起来，无论是权利类型本身还是探究权利对权力的规范作用的方法论都是重复的，独立性受到挑战。这实际上也提示了行政法学的行政行为理论与宪法基本权利教义学的互动必要性。当然，如果在行政法法典中规定权利条款，列举公民对行政主体的权利，那么虽然没有理论上的必要性，但这对于宪法无法司法化的我国来说却具有实践意义，是一个权利限制正当化讨论进入行政诉讼的很好的契机。

（三）横切双线并行体系之检讨

与贯穿行政法总论与诉讼法整体的双线并行体系不同，还有一种双线并行体系的思路，即横向切分将行政法学总论建构为客观主义的权力控制体系，而将行政诉讼法学建构为主观主义的权利保护体系，两者一定程度上有不同的侧重点。结合中国法来看，这种思路总体上不可行，但具有一定的可借鉴性——为了克服纵切双线并行体系的弊端，可以将行政诉讼法学部分与总论切割开来独立建构。

首先，行政法学总论侧重于对现实行政法原理与规范的概况与描述，因而即便从不同角度、不同出发点去建构知识体系也并不存在什么实践难题。譬如，在权力与权利同质模型下，主观公权利体系无非是帮助司法实践更好地理解行政行为，补完过去忽视的行政主体行使公权力的主观侧面；在权力与权利对峙模型下，私权利制约公权力体系的建构为的是对行政主体行使公权力维护公共利益设置一个边界，起到防护栏的作用。总论的双线并行体系与其说具有可行性，更不如说本应当如此，使得行政法学在客观和主观两个层面完整化。

其次，行政诉讼法学却是涉及到具体救济制度的运行，如果在同一个诉讼制度中既有客观主义制度又有主观主义制度，实则会引发实践混乱。当然，这里的所谓双线并行体系有两种场景。第一种场景是在行政行为之诉中既强调这是对公权力控权的客观诉讼，又承认是对原告个人权利保护的主观诉讼——如果同一个诉讼制度既是客观诉讼又是主观诉讼，亦或者认为“客观诉讼为主、主观诉讼为辅”等，那么原告资格、诉讼标的乃至诉审判一致性问题都将引起混乱。[39]这种场景下的客观主义与主观主义并行首先应当被排除。真正值得讨论的是第二种场景，即在行政行为之诉之外设立法律关系之诉，使得两者有不同的侧重。对于这种场景，上文在检讨纵切双线并行体系时已经详细讨论过，此处再次进行总结。第一，如果对于行政行为之诉与法律关系之诉，前者采客观诉讼，后者采主观诉讼，也即上文权力与权利对峙模型下的纵切双线并行方案在行政诉讼学体系中的那样做法，可以看到两者很大程度上有重复性冲突。同一个行政争议在绝大多数情况下既可以选择行为之诉，又可以选择关系之诉，看似方便了相对人救济，实则会引起司法实践中的权限争议、优劣之争与主客观违法性判决效力的矛盾，并不可取。第二，如果行为之诉与法律关系之诉并立，两者都定位为主观诉讼，那么上文权力与权利同质模型下纵切双线体系检讨中已经分析过，因为行政行为之诉也就是权利义务之诉，所以法律关系之诉必须设置为补充性的，在穷尽救济（如没有行政行为介入的义务施加）之下才可额外予以承认，不然依然会引起重复性和矛盾性。

总结来说，一方面，与总论中可以采用双线并行体系不同，行政诉讼法学领域总体上并不适合主观诉讼与客观诉讼并行。由于无法忽视我国行政法学尤其是诉讼法领域大量存在的主观主义因素，且涉及个人救济的诉讼法天然与主观主义亲近，因而适合采用主观主义的建构路径。另一方面，在全部采用主观主义建构的行政诉讼法学体系的具体制度构建中，无论单独设置行政行为之诉，还是行为之诉与关系之诉并行，抑或废除行为之诉，将行政诉讼改造为行政法律关系之诉，这三种方案都是可行的，至少理论上不存在问题。单独设置行为之诉的弊端在于无法穷尽救济，存在遗漏确认某种法律关系诉讼的可能性；行为之诉与关系之诉并行时需要注意关系之诉的次要性、补充性地位；将行政诉讼全部转换为法律关系之诉的“大胆”方案可以一举解决行为之诉所引起的程序空转和行政争议不能一次性解决的问题，[40]但目前世界上尚不存在先例，实践起来具有很大难度。

五、结论

正如本文开头所述，行政法学体系的客观主义与主观主义之争是世界性难题，各国都存在不同的理解方式。本文严格基于中国法的理论与实践，基于本土意识与本土资源对这一难题做了尝试性的解答。从结论上说，完全的客观主义体系与完全的主观主义体系都不具有正当性，权力与权利双重面向的双线并行体系是一个可行的方案，但这种双线并行体系仅限于行政法学总论部分，行政诉讼法学部分适宜主观主义体系，与总论的双线并行体系不仅不矛盾，也是救济法更倾向个人权利保护的反映。至于行政法学总论部分双线并行体系的具体设计却依赖于中国行政法学界到底如何看待主观行政法。一方面，权力与权利同质模型下的双线并行总论体系存在两条线地位高低与篇幅比重不平衡问题，权利线处于权力线的从属地位，但这一问题并不影响双线并行体系本身的可行性。另一方面，权力与权利对峙模型下的双线并行总论体系存在如何看待宪法基本权利体系与行政法权利体系关系的理论疑难，尽管在宪法无法司法化的我国有一定实践意义。

因此，两种模型下客观主义与主观主义并行的行政法学总论体系都具有可行性，根本上的区别也就在于如何看待宪法学权利理论与行政法学权利理论的关系。如果认为行政法学应当主动融入基本权利体系性思维（所谓“行政法的宪法化” [41]），那么权力与权利对峙模型的双线并行总论体系占优。相反，如果认为宪法权利体系属于行政法学体系之外的理论，行政法学需要建构自己独立的权利理论，那么权力与权利同质模型的双线并行总论体系占优。此时，权利与权力对峙模型并非错误，而是与行政法上权利保护合法性问题不同层次的基本权利保护合宪性问题。

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【注释】

[1]参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2018年版，第74页；《法理学》编写组：《法理学》，人民出版社2020年版，第42页。

[2]参见赵宏：《法律关系在行政法上的功能定位与体系结构》，载《环球法律评论》2024年第5期，第72—88页。

[3]参见胡建淼：《行政法学》，法律出版社2015年版，第31页；周佑勇：《中国行政法学学术体系的构造》，载《中国社会科学》2022年第5期，第110—111页；何海波：《行政权利论》，载《中国法学》2024年第3期，第224—244页。

[4]参见沈岿：《监控者与管理者可否合一：行政法学体系转型的基础问题》，载《中国法学》2016年第1期，第105—125页。

[5] See Tsubasa Doi, An Interim Report on"Subjectivization"and"Objectivization"of Administrative Law:Book Review of Luis MEDINA ALCOZ, Libertad y autoridad en el Derecho administrativo. Derecho subjetivo e interes legitimo:una revision, Madrid, Marcial Pons, 2016,11 PA Persona e Amministrazione 864-984(2023).

[6]仲野武志「公権力の行使概念の研究」（有斐閣，2007年）8頁参照。

[7]相关分类，参见王锴：《行政法上请求权的体系及功能研究》，载《现代法学》2012年第5期，第78—92页。

[8]代表性教科书，参见[德]汉斯·J.沃尔夫等：《行政法》（第一卷），高家伟译，商务印书馆2007年版，第191—519页。

[9]参见成协中：《行政行为概念生成的价值争论与路径选择》，载《法制与社会发展》2020年第1期，第158—170页。

[10] See Tsubasa Doi, An Interim Report on"Subjectivization"and"Objectivization"of Administrative Law:Book Review of Luis MEDINA ALCOZ, Libertad y autoridad en el Derecho administrativo. Derecho subjetivo e interes legitimo:una revision, Madrid, Marcial Pons, 2016,11 PA Persona e Amministrazione 870(2023).

[11]参见耿宝建：《主观公权利与原告主体资格——保护规范理论的中国式表述与运用》，载《行政法学研究》2020年第2期，第10页。

[12]参见应松年主编：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2018年版，第10页。

[13]参见黄宇骁：《立法与行政的权限分配》，载《法学家》2020年第1期，第60页。

[14]相关研究，参见刘权：《比例原则》，清华大学出版社2022年版，第160—184页。

[15]关于这一争论，参见石佑启、王贵松：《行政信赖保护之立法思考》，载《当代法学》2004年第3期，第37—38页。利益衡量的方法，参见刘飞：《行政法中信赖保护原则的适用要件——以授益行为的撤销与废止为基点的考察》，载《比较法研究》2022年第4期，第138—139页。

[16]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2019年版，第186页。

[17]参见赵宏：《法治国下的目的性创设——德国行政行为理论与制度实践研究》，法律出版社2012年版，第117—121页；王锴：《论行政事实行为的界定》，载《法学家》2018年第4期，第60页。

[18]受案范围与原告资格的区别，参见黄宇骁：《行政诉讼受案范围与原告资格关系之辨》，载《政治与法律》2021年第2期，第109—119页。

[19]参见程琥：《行政法上请求权与行政诉讼原告资格判定》，载《法律适用》2018年第11期，第21页；黄宇骁：《行政诉讼原告资格判断方法的法理展开》，载《法制与社会发展》2021年第6期，第98页。

[20]参见梁君瑜：《行政行为程序轻微违法的识别》，载《行政法学研究》2024年第2期，第115—116页。

[21]例如，有学者将相邻权分割为了公法相邻权与私法相邻权，前者的公法相邻权独立于行政行为的行为规范，属于“法定化的既得权”观念。参见肖泽晟：《论规划许可变更前和谐相邻关系的行政法保护：以采光权的保护为例》，载《中国法学》2021年第5期，第212—214页。

[22]参见韩宁：《行政协议判断标准之重构——以“行政法上权利义务”为核心》，载《华东政法大学学报》2017年第1期，第82—84页；黄先雄：《论“行政法上权利义务内容”的识别及其对协议性质的影响》，载《清华法学》2023年第3期，第21—38页。

[23]“权利义务关系明确”的解释重点在“明确”，而不是“权利义务关系”。参见罗智敏：《我国行政诉讼中的预防性保护》，载《法学研究》2020年第5期，第129页。

[24]参见罗豪才、袁曙宏、李文栋：《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务平衡》，载《中国法学》1993年第1期，第52—59页。

[25]参见黄宇骁：《行政法上的客观法与主观法》，载《环球法律评论》2022年第1期，第132—133页。

[26]关于这一问题更详细的分析，参见王锡锌：《行政机关处理个人信息活动的合法性分析框架》，载《比较法研究》2022年第3期，第92—108页；赵宏：《〈民法典〉时代个人信息权的国家保护义务》，载《经贸法律评论》2021年第1期，第1—20页。

[27]人身权的损失补偿当然也是国家补偿的一部分，而不仅限于财产权损失补偿。参见应松年主编：《当代中国行政法》（第八卷），人民出版社2018年版，第3210页。

[28]方世荣教授曾使用权力与权利的对立性与同一性来描述本文的两个模型，但本文所称的权力与权利同质，更指代的是自由权行使与公权力行使的同一性，这是主观公权利概念中才能见到的。参见方世荣：《论行政相对人》，中国政法大学出版社2000年版，第107—121页。

[29]只能理解为基础性权利，参见王世杰：《请求权在行政法上的功能定位》，载《中外法学》2024年第2期，第472—473页。

[30]相关判例的评析，参见赵宏：《中国式保护规范理论的内核与扩展——以最高人民法院裁判为观察视角》，载《当代法学》2021年第5期，第86—98页。

[31]参见王世杰：《私人主张超个人利益的公权利及其边界》，载《法学家》2021年第6期，第120—134页。

[32]参见王世杰：《利害调整模式下公权利理论的革新》，载《交大法学》2023年第4期，第63—79页；[日]山本隆司：《行政上的主观法与法关系》，王贵松译，中国政法大学出版社2025年版，第251—307页。

[33]黄宇骁：《基本权利在行政法上的效力》，载《中外法学》2023年第5期，第1281—1282页。

[34]尽管有学说对行政组织法进行了主观化的努力，但这种思考远未成熟，也仅仅是部分主观化的尝试。山本隆司「行政の主体」磯部力=小早川光郎=芝池義一編『行政法の新構想Ⅰ――行政法の基礎理論』（有斐閣，2011年）108頁以下参照。

[35]参见黄宇骁：《行政法上权利观念的对立及其消解》，载《中国法学》2023年第3期，第166—167页。

[36]参见王贵松：《论我国行政诉讼确认判决的定位》，载《政治与法律》2018年第9期，第15—17页。

[37]参见王天华：《日本的“公法上的当事人诉讼”——脱离传统行政诉讼模式的一个路径》，载《比较法研究》2008年第3期，第15—24页。

[38]这种方法的完整框架，参见张翔、田伟：《基本权利案件的审查框架（一）：概论》，载《燕大法学教室》第3期，元照出版公司2021年版，第9—32页。

[39]关于诉审判一致性，参见王贵松：《行政诉讼的诉审判一致性》，载《中国法学》2024年第2期，第46—63页。

[40]对“一行为一诉”制度的新近反思，参见何海波：《走出行政诉讼的“卡夫丁峡谷”——行政争议实质性解决纵论》，载《中国法律评论》2024年第3期，第57—59页。

[41]山本隆司「現代に扫け召行政法学の体系」岡田正則=白藤博行他編『現代行政法講座1現代行政法の基礎理論』（日本評論社，2016年）40頁以下参照。