一、序言

1938年，德国学者福尔斯托霍夫发表《作为服务主体的行政》一文， 福氏认为，自由人权思想、个人主义、私法自治以及契约自由这些观念都已经过时，是令人无法忍受的过去时代（以扩张个人自由、限制国家权力为特征的自由主义法治时代）的产物；随着时代的发展，人们不再依赖于传统的基本人权（自由权和财产权），而是依赖新的人权：经济上的分享权。时代已由个人照顾自己的“自力负责”，转变为由社会力量来解决的“团体负责”，进而发展为党和国家力量提供个人生存保障的“政治负责”。政府的这种对公民无微不至的生存照顾，使得行政权介入社会生活的范围愈来愈广泛。实践中，福利国家的运作因各国宪政制度的不同而体态各异，尽管有失败的例子，但20世纪以来直至目前，世界各国皆以“服务民众、福利社会”为己任，进行着程度不同的政府流程的重塑或再造。特别是20世纪90年代以来，各国政府更是在政府改革的浪潮中以塑造服务型政府为其主旨。英国政府于1991年颁布公民宪章，主张施行以顾客为导向的公共管理。美国于1994年颁布了《顾客至上：服务美国民众标准》，主张建立顾客至上的政府。加拿大、澳大利亚等国都把顾客导向作为政府改革的重要环节。很明显，服务行政的理念与实践有利于提升政府的治理能力，但从一般公民的视角考量，仍不免担心过大的政府权力会侵犯个人自由，哈耶克、弗里德曼、洪堡就此作过专门论述。而从受给付公民的视角来考量的话，其亦有恐慌：政府服务到底是恩赐、特权（privilege）还是法律上可以主张的权利（entitlement）？服务行政（如一项救济金的停发）是否允许公民向行政机关陈辩理由，如果公民有要求听证的权利和机会，如何能使公平与效率最大化？本文试图回答这些问题，但鉴于服务行政涉及面较宽，故而挑选了其最具典型意义的社会保障行政为例进行说明。 同时，另一个考虑则是因为中国2004年宪法修正案增加了“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”条款，如何建立与中国社会保障行政体制相适应的行政程序便成了我们需要探讨的课题。为此，笔者不揣浅陋，就此问题作一些理论研究，希望对中国社会保障行政的发展能有所裨益。

二、社会保障行政对程序的诉求

社会保障（Social Security）行政是指为保障公民能够维持基本的生活，而对生活贫困者提供公共扶助，通过实行社会保障救济以及公共卫生、医疗、社会福利等的行政活动，目的在于消除或减少人们生活中致使贫困的危险。对贫困者给予救济，最早可以追溯到人类社会初期产生的社会成员之间的互助行为。1601年英国政府颁布《伊丽莎白济贫法》，最早以立法形式介入济贫事务。19世纪80年代德国政府颁布一系列法令，使社会保障制度化、稳定化。1935年美国政府颁布《社会保障法案》，当时，罗斯福说：“早先，安全保障依赖家庭和邻里互助，现在大规模的生产使这种简单的安全保障方法不再适用，我们被迫通过政府运用整个民族的积极关心来增进每个人的安全保障。” 现代社会国家的理念，使政府一改往日的被动角色，去积极干预经济社会的方方面面，保护社会弱者的“生存权”，实现社会正义。 政府在充分发挥市场、中介组织向民众提供社会保障外， 自己也建立了一套社会保障行政体制，典型的机构如美国的社会保障署、法国的社会服务部、加拿大的卫生福利部等等。这些机构依据法定职权、法定程序决定、终止或撤销某项福利或救济金。中国政府也高度重视社会保障制度建设，2004年更是将社会保障制度写入了宪法，但这只是为制度发展提供了一种契机和可能性。社会保障制度特别是社会保障行政体制的健全和完善，还要有赖于中国诸多相关法律制度和公共政策的重新架构与整合。从法制的视角来考量，在重视设计社会保障行政实体规范的同时，社会保障行政对于程序的需求也是极为迫切的，哈贝马斯讲：“一旦行政部门受福利国家立法者的要求而承担进行计划和政治导控的任务，古典意义上的法规就不足以为行政部门的实践提供规划了。古典的干预性行政活动的特点是反应性的、两极性的和选择性的；在这种政府行政之外，出现了具有完全不同实践方式的计划性的、服务性的政府行政。现代的服务性行政承担的是提供基本生活保障、准备基础设施、制定计划和预防风险，也就是说承担广义的政治导控任务。这种政府行政的行动是面向未来的、面上铺开的；而且，它们的干预所涉及的是公民之间和社会群体之间的关系。现代行政实践方式表现出如此高程度的复杂性、情境依赖性和不确定性，以至于它无法事先在想象中被充分认识，也无法事后在规范上加以最后确定。古典的规范类型是条件性纲领，他列出一些事实作为国家可以正当的进行干预的条件，并确定一些国家可以运用的措施作为法律后果。在这里，这种规范模式大致上是失效了。……总包性条款、一般性条款和所有不确定的法律概念涌入立法者的语言中，激起了令美国法学家和德国法学家同样感到不安的有关‘法律确定性’的讨论。” 行政程序作为一种行政法上的现象，从行政法产生伊始就内含于行政实体法之中，但是从来没有作为一种独立的行政法制度而加以强调，而是认为其对于行政实体法的实现具有辅助功能。但随着行政权的不断扩张，这种程式化的行政程序受到人们的重视，其对于控制行政机关的裁量权意义重大。社会保障行政对于程序的诉求原因在于：

首先，社会保障行政专业性极强，这给实际操作带来了较大的困难。如在养老金的核算、对伤残程度的认定、对贫困程度的查明等环节都是由专业性的标准构成，行政人员并非相关领域的专业人士，所以在实体规范相对公正的前提下，如何在程序上保证实体价值的真正实现便成为衡量社会保障行政乃至服务行政是否合乎正义的另一项重要基准。

其次，社会保障行政涉及领域极广，既包括医疗、就业、工伤、社会保险、妇女儿童老人社会保障，又包括残疾人社会保障、军人社会保障、职工福利制度、住房社会保障、最低生活保障等方方面面。此种情形下，世界各国有关社会保障的行政诉讼案件陡增，如美国州级政府每年要收到1250000件书面的社会保障申请(主要是伤残补助与额外社会保障补助案件)，被拒绝而进入再考量（reconsideration）的书面申请约有250000件，再被拒绝后由联邦行政法官主持听证有每年有150000件，上诉至申诉委员会（the Appeals Council）的每年约有25000件，上诉至联邦地区法院的每年约有10000件。 而美国巡回法院平均每个法官每年也要判382个相关案件， 为减少诉累，提高行政效率，设计与实施正当的行政程序（如伤残资格认定与救济金发放手续等）便显得尤为重要。

再次，社会保障行政管理相对人比较特殊，其中绝大多数是社会生活中的弱者，他们或因生老病死或天灾人祸而陷入生活困境，或是市场竞争中的失败者，或因先天或后天的原因弱于正常人等等。他们所拥有的能力和占有的资源然与规制行政管理相对人不可同日而语，提供足够的程序保障显然会给予他们足够的生存照顾与人本关怀。

此外，社会保障行政对于程序的诉求亦源自于其自身的一些特点。社会保障行政既专业化又复杂化，且与金钱、实物给付相关， 行政主体及其工作人员由此而掌握有较大的权力以及裁量权，作为控制权力和裁量权滥用方法之一的程序控权方式便理应受到重视与考虑。

在当代社会生活中，社会福利补助对于很多人来说，已经成为经济收入必不可少的部分。福利行政机构对私人生活的影响，不亚于行政规制机构。西方各国由于社会保障制度和行政程序建设起步较早，故而实践中既重视实质性的服务与给付，同时又关注和体现相对人的程序性权利，达致社会正义的目的。中国的社会保障制度改革近20年来，出台了大量的法规条例，到目前基本上构筑了一个以基本养老保障、基本医疗保险、失业保险、工伤与生育保险、社会救助制度以及社会福利服务等为骨架的中国城镇社会保障体系的雏形，农村社会保障问题也进行了一定程度的探索。而在社会保障行政方面，随着劳动与社会保障部成立，也取得了相当显著的成就。从目前出台的法律法规来看，实体性规范较多，程序问题也开始受到重视。如根据1999年国务院颁布的《城市居民最低生活保障条例》，最低生活保障金的审批发放程序一般为书面申请（当事人）-初审（街道办事处或镇人民政府）-核准（县或区的民政部门）。初审时，“管理审批机关为审批城市居民最低生活保障待遇的需要，可以通过入户调查、邻里访问以及信函索证等方式对申请人的家庭经济状况和实际生活水平进行调查核实。”核准时，“县级人民政府民政部门经审查，对不符合享受城市居民最低生活保障待遇条件的，应当书面通知申请人，并说明理由。” 这些都体现出了程序正义的某些要求，但同时必须看到，社会保障行政中的程序与相对人期望的正当程序仍有差距，如新近施行的《工伤保险条例》， 根据该条例有关规定，工伤认定主要包括以下程序：提出申请-审核受理-调查核实-事先告知-作出决定-书面送达。但在实际操作中仍存在一些程序问题：其一，提出工伤认定申请，并提供有关证明材料，这是启动工伤认定程序的第一步，但本条例第18条规定的材料与《工伤认定办法》 第16条规定的内容并不太一致，劳动保障行政部门审核受理时，若再要求申请人提供其他相关材料，极易产生纠纷。其二，职工发生因工伤害事故后，用人单位未按规定履行工伤认定申请义务，工伤职工或者其直系亲属直接向当地劳动保障行政部门提出申请的，是否要经过工伤职工所在单位签署意见？《工伤保险条例》与《工伤认定办法》都未有规定，但按劳动保障部统一制定的工伤认定申请表样式，其中有“用人单位意见”栏需经法人代表签字并加盖公章。这样也极易产生程序上的纠纷。其三，工伤认定主体调整核实时，未参保单位拒绝接受调查询问，也不提供有关证据、承担举证责任，作出工伤认定之前，应有告知程序，对此该条例也无明确规定，等等。这些问题在同类的社会保障法律法规中也有存在，而这显然给行政工作人员执法带来了困难。服务行政的初衷是好的，但如果不能更好地体现实体正义与程序正义，或者仅能体现其中之一，那民众看到的只能是服务行政的异化。

三、社会保障中的正当行政程序

通过程序控制权力是法治的一个重要内涵，目前世界上绝大多数国家都有行政程序法典，中国近十余年热闹非凡的理论探讨与专家立法实践亦反映了中国公共行政对于行政程序的诉求。但辩证地讲完全诉诸行政程序、全然不顾行政程序的“善”与“恶”而为的公共行政，并不一定能为人们接受，并不一定能实现通过程序有效控制行政权行使的目的。此种情形下，要求我们必须区分正当行政程序与行政程序两个不同的概念。前者更强调手段的正当性，以及与实体关系的融合性。一般的行政程序或行政法上所规定的程序规则都必须符合正当行政程序的理念。在美国，正当行政程序保护的当事人必须有与其生命、自由和财产密切相关的利益，且该利益正受到政府的行政行为的影响，作为最低限度的程序公正其源自于美国宪法的正当法律程序条款。百余年来，正是正当法律程序条款的发展，推动了正当行政程序保护的范围、基准的扩张。而这也正是笔者拟回答的问题所在，故以下行文多以美国为例。

（一）权利（right）与特权（privilege）二分法

美国在适用正当法律程序条款的初期，正当法律程序所保护的利益是由权利法案规定的“生命、自由和财产”引致而来的。但公民具体哪些权利属于此三种形式，能够受到正当法律程序保护，完全由法官裁量。于是判例逐渐形成了一种理论体系，也即权利、特权二分法，其核心意旨在于只有权利（right）而不是特权（privilege）受到正当法律程序的保护，既然特权源于政府，政府当然可以取消，不受宪法正当法律程序的限制。 美国联邦最高法院将权利定义为通过个人的劳动而产生和获得的财产，例如金钱、房屋、从事特定行业的执照等，以及为权利法案所确立的自由。 权利是天赋的、自然的、与生俱来的，因而不可剥夺，也只有权利才能受到正当法律程序的保障。换言之，正当程序保障的是公民的宪法权利而非政府赋予的利益即特权。特权是指包括财产性质的、由政府给予的利益如社会保障和福利津贴、退休金和政府部门、公共教育机构的职位、名誉、政府合同、工商企业和科研活动补助、使用公共资源、服务等。显然社会保障问题并不属于正当法律程序保护范围，如1966年法院可以福利受领者没有“权利”而驳回任何一件相关案件， 其声称特权“可以任意撤销，其不受正当程序条款保护。” 但1970年代后，美国联邦最高法院开始将政府通过制定法而赋予公民的社会福利，如雇员的工作权利、个人名誉、犯人在监狱中由州法赋予的各种利益等当作一种“财产”来保护。这些使得正当法律程序的适用范围得到扩张，部分“特权”变成了“新财产”， 这种变化史称“正当法律程序的革命”， 学者们认为：“社会已经建立在政府所创造的福利这一基础之上，财富来源于并依赖于政府所提供的福利。” 对此，法院作了积极的反应。

（二）法律上一切可以主张的权利（entitlement）

权利与特权二分法理论源起于政府职能相对较少的时期。但现在情形发生了变化，在当代福利国家中，如果继续坚持特权概念显然会产生不良的后果。“不像受规制的企业实体，他们（受社会保障给付的人�D�D引者注）没有任何防止专横行政行为来保护自己的资源或能力。在传统的模式下，福利国家并不总令人高兴的满足将会因法律保护的苍白而被丢弃。” 如何体现社会公正，实现服务民众的目的，成为当时主要的课题。1970年的古克德伯诉凯利案（Goldberg v. Kelly） 是关于正当行政程序是否在社会保障行政中应用的典型案例，该案将程序保障问题引入到了社会保障行政中，值得认真探讨。该案的事实是：纽约市颁布关于终止福利津贴费的法规，规定在终止或暂停福利津贴前，必须事先通知津贴领取人，告知其终止或暂停的理由并允许提出书面意见和证据，说明反对的理由，然后行政机关才可以决定是否终止或暂停津贴费。不服者有权要求有正式的听证和口头对质的正式程序裁决。联邦最高法院判决认为：纽约市的规定没有达到宪法的要求，因为福利津贴费是有资格领取人的法定请求权而不是特权，在性质上类似于财产权，受正当程序的保护。行政机关在剥夺当事人享受福利津贴的利益之前而不是之后，必须举行包含以下要求的听证：通知、口头倾听、公平的裁判、传唤证人和交叉质证、聘请法律顾问、记录在案、以记录为依据的决定、决定说明理由。认为福利利益仅仅是特权已经不再准确，法院指出“这些利益是制定法上的权利主张，有资格的人都可以获得。”“是‘财产权’而不是‘恩赐’”。 作为一个重要判例，该案不仅拓展了受宪法保护的“财产”的范围，而且使审判程序开始移入行政决定过程中，“彻底而最终地拒绝了‘权利’与‘特权’无用的区分”。 这样，由该案确立的从特权到法律上一切可以主张的权利（entitlement） 均受正当行政程序保护的原则也开始广泛适应于社会保障行政案件中，传统的二分法被彻底放弃了。美国法院认为伤残补助（disability）、 失业补助金（unemployment compensation）、 医疗保险制度（Medicare）、 额外社会保障补助（ supplemental security income payments）、 退伍养老金（veterans pension benefits） 等利益如未经听证都不能终止，“个人持续得到这些利益是制定法创造的‘财产’利益应受第五条修正案保护”。 在中国学界，特别是法理学中关于权利体系的探讨并不如西方特别是美国如此丰富， 故而恩赐或特权的概念并不会在中国的社会保障行政实践中流行（当然，这并不能保证行政实践中有关公务员不会产生一种“施恩”的态度，因而在程序上刁难受给付人），但问题在于如何能真正保证受给付人的权益，使程序正义与实体正义相协调兼顾，进而实现社会正义。

（三）反思及中国的建构路径

1970年发生的“正当法律程序革命”以后至今的30年间，扩大正当程序适用范围以及加强正当程序对个人权利和自由保障力度的趋势，与抑制正当程序的主张处于一种此消彼长的时期。 如1974年在阿莱特诉肯尼迪案（Arnett v. Kennedy）中， 大法官伦奎斯特指出：政府有权决定是否给予行政相对人福利，那么它也有权决定福利的范围和终止福利。法院不应当强迫政府按法院认为的适当程序来授予或终止福利，“作为当事人的被告应该苦乐并享”。 这样的反复不明，说明美国联邦最高法院的反思历程及对立法或行政机关的尊重，如法院认为制定法有时也会满足正当程序的。 但这些都不是问题的本质，本质在于行政程序及其规制的行政案件类型上。美国联邦最高法院在古克德伯诉凯利案（Goldberg v. Kelly）中强调了事前听证，并将之运用于大量的社会保障中，“但是理论上的公正仅是法庭上的程序模式，完全司法式的程序会降低诸如福利等领域的行政效率。过度追求精细的程序保障，会使资金与精力大量地从救助穷人的目的上偏离。” 布莱克法官认为政府的救济金有限，过分强调程序有可能侵害那些真正需要社会保障的人们，所以有必要重新评估审判型的听证程序。 纽约市社会保障机关每个月要就40000件救济金案件作出决定，自古克德伯诉凯利案（Goldberg v. Kelly）后，纽约市不得不高薪聘请一些律师来主持听证。而那些受给付者却因经济问题不能雇用律师、受教育问题难以有效参与听证程序。 于是，有人认为社会保障机关内部采取一些并不昂贵而又实用的管理工具或许比正式的听证程序要更为有效。

在美国，与规制行政案件相比，社会保障案件是大量的， 实践证明完全司法化的程序是有损于集体行政正义的，而实际上社会保障案件所需要的不仅是公正的程序而且是真正发挥作用的程序。 有时许多案件，涉及的金额还比记录的成本低(当然这些钱对于受给付者或许是生命的全部)。 在这种情况下，反对者认为应对社会保障行政中的正当程序进行认真检讨，于是一些并不要求事前听证的案子也多了起来。 最为典型的还是马休斯诉埃尔德里奇案（Mathews v. Eldridge），其引发了我们对于正当程序灵活性的思考。在该案中并没有照搬事前听证的做法，而是听从了医师及其工作组的决断，当然医师及其工作组也遵循了一定的程序（包括定期与当事人电话或邮件联系），行政机构则不充当主要角色，显然这对于提高行政效率起到了促进作用。更为重要的是在该案中，法官结合古克德伯诉凯利案（Goldberg v. Kelly）说明了两案中保障项目的不同，因实体问题不同所以在程序问题也不必采取相同的方式。

总之，在设计行政程序时，不应“统一制式”，而应因地制宜。没有必要总是要求使用抗辩式的程序，当一些案件因测试结果或其他的科学数据而决定的，那就不需要证据式的听证， 事实上社会保障中类似的标准很多，行政机关可依单纯的行政程序予以处理；此外，还可以考虑采用更为灵活的行政程序，其“为管理体制替代传统的对抗式程序从而确保了社会福利问题的裁决质量。” 到底事前听证还是事后听证，涉及到保护利益与听证成本之间的衡量分析，一项研究表明事前听证中80%的被裁定为无申请福利资格，而中另一项研究则发现古克德伯诉凯利案式上诉中90%败诉。 由此可见，在社会保障行政中行政程序的设计决非统一性规定，而要与具体规制的行政实践相融合，权衡利弊，择其最佳。限于篇幅的关系，对于正当行政程序判断的基准这里并不展开探讨，笔者将另撰文研究。

目前，中国的社会保障事业正在不断的发展，随之出现的问题也在增多，所以有必要从制度上规范社会保障行政权力，伴随着实体性规范制约同时出现的亦有程序性的制约。以低保问题为例，中国许多地方都制定了相应的规定。不过，这些规定基本上都是针对低保户的，如申请低保的人不允许养宠物，不允许拥有电话、手机、首饰和高档家用电器等等；吃低保的人必须参加一定时间的社区公益劳动；两次介绍不就业，取消低保资格等等。但却忽视了低保制度的执行者存在的一些问题。事实上，低保的有些问题与低保工作人员不认真履行职责，甚至滥用职权有很大关系。典型的案例如重庆綦江千人骗保事件， 在该事件中居委会、乡镇和民政部门三道低保审核防线全部失守。所以，要想根治种种低保问题，就必须把规范低保工作人员的制度建立起来，出现问题不但要查低保申请人，更要查低保工作人员。目前，在低保申请和发放中，低保工作人员的行政裁量权非常大，同时由于这样的裁量权缺乏监督，导致许多时候权力被滥用。一些地方制定了针对低保工作人员的责任追究制度，意在弥补这种空白，让有权者必有责，侵权者受问责，权与责实现对等。 在重庆綦江千人骗保事件中，也许重要的问题并不在于程序问题，因为按照有关工作流程，低保的审批设置有三道防线：居委会、乡镇和民政部门，首先由申请享受低保待遇的家庭户主提交相关申请材料和收入证明，居委会和乡镇政府随后将调查核实其收入状况，查验材料的真实性；最后，民政部门对所有资料进行审核，符合条件者将享受低保。相对而言，居委会和乡镇政府的考察更侧重于情况的真实性，而民政部门则更侧重于形式要件方面，看相关资料是否齐备。2003年，綦江县民政部门因为审查对象的手续不齐而未予批准的申请对象有395户、1300多人。对于民政部门而言，囿于人手、精力、财力，难以逐一详细核实每个家庭的情况。在实际操作中，民政部门往往主要核查各种来访来信中涉及的居民。2003年，綦江县根据来信来访查了265件次，停发了183户352人的低保金，总金额为21034元。应当讲，程序构建方面是没有任何问题的，但问题在于这种程序仅仅流于形式，未能与其规制的实体结合，因此在某种意义上可以讲，中国福利案件中的程序性保障更接近于形式意义上的程序保障。而美国将正当程序作为一项宪法的基本原则，包含实质性正当程序和程序性正当程序两部分。在美国福利案件的审查中，更多关注的是是否对公民权益进行了实质性的保障，以实现实质意义上的平等，其利用程序条款来保障公民福利权利的技巧对中国有极大的启示作用。 因此，从中国的现实出发，建立一套完善的审核办法，堵住最低保障制度的漏洞，就显得尤为迫切和重要。如何建？怎么建？这无论是对綦江、重庆，还是其它省市民政部门都是一个极大的考验。

中国的社会保障问题依学界认为是立法层次低、体系不健全、执法机制薄弱，在实体法规范不充分的情况下，或许有人认为构建正当程序有些超前甚或不切实际，但笔者并不这样认为，要想完善、健全中国的社会保障行政体制，理当从实体、程序两个层面共同着手，结合本国实际，同时借鉴国外经验，进而才能构筑正当行政程序。在具体推进层次上，笔者认为首先社会保障中的正当行政程序要与中国政府的社会保障职能相吻合，绝非为程序而程序。在当前中国存在着多元主体、多种利益和多元价值的情况下，如何达致社会公正，实现罗尔斯所言的重叠共识（Overlapping Consensus），迫切需要立法政策学在社会保障领域的回应。而这种回应体现在为社会保障行政机关设计的正当行政程序上，其目标是既要保护公民的合法权益，又要实现行政效能。其次，在强调立法、司法对于社会保障行政程序参与的同时，也要进行社会保障行政部门内部工作流程的再造，体现行政正义。除初审层面(居委会、村委会)、再审层面(县级民政部门)要加强程序理念，依法调查、考量外(当然也离不开其他部门的协助)，可以考虑建立专业性与独立性较强的行政法官(ALJs) 与的申诉委员会(Appeals Council)制度，受理申请需要保障人员的申诉， 这样既能解决社会保障专业性较强的问题，也能消除案件早期处理阶段的不公正问题，缓解司法审查的压力。此外，为了提高程序的效率性，降低案件事实认定的错误率，节约行政成本，建议对行政机关的决定建立质量评估程序(Quality Assurance)。 当然，这种评估程序中的指标体系、数据采集及评估标准等问题仍有待我们今后作进一步的研究。

四、余论

本文的写作目的是想引起人们对正当行政程序的关注，笔者认为程序问题是复杂的、动态的、开放的、发展的，之所以如此，是因为程序问题除具自身独立价值外，还必须与实体问题相结合，这样才能更为有效地发挥行政效能，更为有效地保障相对人的合法权益。 那种以为制定一部统一的行政程序法典就能解决一切问题的想法是荒谬的，当然这并不代表笔者反对制定统一的行政程序法典， 而是认为强调行政程序的标准化的取向是对的，但不应一味地强调事前听证或审判式的听证，“将司法程序的形式和规则置于它们并不应当归属的地方，实不可能拯救社会。” 以为听证了就体现了程序正义的想法过于简单甚至会形成形式主义的“专制”。我们在构建程序时其实更应该注重其与实体的融洽性，“为行政权力立法，则宜于或者说必须从实体和程序两个方面入手”， 这一点特别应受到行政立法者的重视。程序正义是一个汇聚了多重含义的观念：作为法治理想，它表明了对正义的追求；作为法律手段，它制约权力的运行。惟其与实体正义相协调，才能从整体上推动社会的最终进步。这也正是本文之所以以部门行政法为例研讨探讨行政程序理念的初衷。

参见陈新民：《服务行政及生存照顾概念的原始面貌》，载陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第47－48页。

广义的服务行政包括供给行政、社会保障行政和资助行政。狭义的服务行政仅指社会保障行政。参见[日]南博方：《日本行政法》，杨建顺、周作彩译，中国人民大学出版社1988年版，第29-30页。

[美]罗斯福：《罗斯福选集》，关在汉编译，商务印书馆1982年版，第58页。

参见[日]大须贺明：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，第一章。

这是一种福利多元主义理念的体现，是对福利国家的修正，亦称为“福利社会”。参见[加]R.米什拉：《资本主义社会的福利国家》，郑秉文译，法律出版社2003年版，第113-126页。

[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间�D�D关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第533－534页。

杰瑞・L・马休：《官僚正义》(Jerry L. Mashaw, Bureaucratic Justice: Managing Social Security Disability Claims, Yale University Press, 1983, p.20.)。

肯尼斯・C・戴维斯等：《行政法论》(Kenneth Culp Davis & Richard J. Pierce, Administrative Law Treatise, Vol. I, Little, Brown and Company, 3rd Edition, 1994, p.7.)。

如美国政府每年投入于医疗保险（Medicare）与医疗补助（Medicaid）的款项就达324亿美元。而中国2003年各级政府财政支出最低生活保障资金156亿元，其中中央政府对中西部困难地区补助92亿元。参见《中国的社会保障状况和政策》白皮书，由中华人民共和国国务院新闻办公室于2004年9月发布。

《城市居民最低生活保障条例》第7条、第8条。

中华人民共和国国务院令第375号，本条例自2004年1月1日起施行。

劳动保障部令第17号，本办法自2004年1月1日起施行。

霍姆斯大法官在麦克奥立弗诉新贝德福德市市长案(McAuliffe v. Mayor of New Bedford(155 Mass. 216, 29 N.E. 517 (1892).))中合理(或不合理)的意见严格区分了权利与特权的界限。

参见同注8引书，第2卷，第21-23页。

伯纳德・施瓦茨：《行政法》(Bernard Schwartz, Administrative Law, 3rd edition, Little, Brown and Company, 1991, p.252.)。

吉尔彻瑞斯特诉伯尔瑞案(Gilchrist v. Bierring, 14N. W. 2D 724, 730(Iowa 1944).)。

瑞奇：《新财产》(Reich, The New Property, 73 Yale Law Journal, 733(1964)); 也可参见瑞奇：《个人权利与社会福利》(Reich, Individual Rights and Social Welfare: The Emerging Legal Issues, 74 Yale L. J. 1245(1965).)。该作者认为（1）在美国财产权包括大量的无形的法律赋予的利益；（2）这种利益资格由政府提供；（3）传统财产权的保护方式仅保护富人而不保护穷人。

参见弗里德利：《听证的几种类型》(Friendly, Some Kind of Hearing, 123 U. Pa. L. Rev. 1267, 1975.)。

瑞奇：《个人权利与社会福利》(Reich, Individual Rights and Social Welfare, 74 Yale L. J., 1965, pp.1255-1256.)。

参见理查德・J・皮尔斯：《1990年代的正当程序反革命？》(Richard J. Pierce, The Due Process Counterrevolution of the 1990s?, 96 Columbia L. R. 1996, p.1977.)。

同注15引书，第253页。

古克德伯诉凯利案(Goldberg v. Kelly , 397 U.S. 254(1970).)。

同22注引文，第262页。

大学理事委员会诉罗思案(Board of Regents v. Roth, 408 U.S. 564, 571(1972).)。

王名扬先生指出：“所谓法律上可以主张的权利是当事人依照法律规定，可以直接享受的利益；当事人间接享受的利益，不构成法律上可以主张的权利。”见王名扬：《美国行政法》（上），中国法制出版社1995年版，第403页。此种说法与日本行政法学上主张的法律上的利益及反射性利益区分有些类似，但两者难以明确区分，“难以判断时，就推定其为个人的法律利益”。参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第198-206页。

马休斯诉埃尔德里奇案(Mathews v. Eldridge, 424 U.S. 319(1976).)。

加利福尼亚人力资源部诉Java公司案(California Human Resources Dept. v. Java, 402 U.S. 121(1971).)。

马丁内斯诉理查德森案(Martinez v. Richardson, 472 F.2d 1121 (4th Cir. 1973).)。

德劳诉温勃格案(De Lao v. Weinberger, 400 F. Supp.1043(D. Ariz.1975).)。

柏拉图诉柔德布什案(Plato v. Roudebush, 397 F. Supp.1295(D.Md.1975).)。

同注26引文，第332页。

参见W・N・霍菲尔德：《应用于司法推理中的法律基本概念》(W. N. Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, 1st ed., New Haven, Conn., 1923, pp.63-64.)。

参见同注20引文( Richard J. Pierce, The Due Process Counterrevolution of the 1990s, 96 Colum. L. Rev., 1996.)。

阿莱特诉肯尼迪案(Arnett v. Kennedy, 416 U.S. 134(1974).)。

同注34引文，第154页。

参见克利兰德教育委员会诉路德密尔案(Cleveland Bd. Of Educ. v. Loudermill, 470 U.S. 532,540(1985).)。

同注15引书，第280页。

参见理查德・J・皮尔斯等：《行政法与程序》(Richard J. Pierce, Jr., Sidney A. Shapiro & Paul R. Verkuil, Administrative Law and Process, 3rd edition, Foundation Press, 1999.p.257.)。

参见评论：《程序性正当程序与福利的受领者》(Note, Procedural Due Process and the Welfare Recipient: A Statistical Study of AFDC Fair Hearings in Wisconsin, Wis. L. Rev. 145, 217(1978).)。

参见同注38引书，第258页。

参见同注7引书，第18页。

参见斯蒂芬・G・贝耶尔等：《行政法与规制政策》( Stephen G. Breyer, Richard B. Stewart, Cass R. Suntein & Matthew L. Spitzer, Administrative Law and Regulatory Policy: Problems, Text and Cases, 5th ed., Aspen Publishers, Inc., 2002, p.862.)。

参见格雷・帕塞斯诉斯切温克案(Gray Panthers v. Schweiker, 716 F.2d 23(D.C. Cir.1983).)。

参见克劳特诉坎姆弗尔案( Curlott v. Camphell, 598 F.2d 1175(9th Cir. 1979));勃格诉塞尔案 (Berg v. Shearer, 755 F.2d 1343(8th Cir. 1985).)。

美国行政程序法554条第1节第3项对“仅依据检查、测验或评选就能作出决定的程序”排除了听证的要求。

杰瑞・马休：《正当程序的管理层面》(Mashaw, The Management Side of Due Process: Some Theoretical and Litigation Notes on the Assurance of Accuracy, Fairness and Timeliness in the Adjudication of Social Welfare Claims, 59 Cornell L. Rev. 772 (1974).)。

参见杰瑞・马休等：《行政法：美国的公法体系》(Jerry Mashaw, Richard Merrill, & Peter Shane, Administrative Law: The American Public Law System, West, 1998, Chapter 4.)。

参见高秦伟：《正当行政程序的判断模式》，载《法商研究》2004年第4期。

具体报道可参见《21世纪经济报道》，2004年5月9日；《中国青年报》，2004年3月8日。据报道该县共清理不符合低保标准的人数达1282人，这使得该县每年至少要少发低保金近62万元。这样的问题在中国许多地方都存在。

典型如北京市朝阳区制定的《朝阳区城乡低保管理和认定工作责任追究制度》，朝政办发[2004]29号，2004年1月1日起实行。根据这项制度(第五条)，有下列八种行为之一的，将追究相关工作人员的责任。但是申请人虚假陈述或者出具伪证，致使发生错误认定等情况，相关人员可以免于责任。这八种行为是：对符合条件的家庭拒不受理或拒不签署同意享受城乡低保待遇意见的；对不符合条件的家庭擅自签署同意享受低保待遇意见的。对不符合条件或理由不全的家庭，擅自签署同意减发、增发或停发城乡居民低保意见的；对符合条件的家庭不签署减发、增发或停发城乡居民低保意见的。滥用职权，优厚亲友，擅自改变低保待遇范围和标准的。玩忽职守、徇私舞弊，或者贪污、挪用、扣压、拖欠低保对象的低保款物的。弄虚作假，隐瞒事实真相，通过北京城乡居民社会救助办公服务系统传送虚假材料的。从事管理和认定工作的人员丢失、毁损相关材料的。超越法定时限、法定权限或违反法定程序实施认定的。在城乡低保管理的认定工作中的其他违法违规行为。

参见胡敏洁：《中美福利案件审查之异同》，《人民法院报》，2004年9月1日；胡敏洁、宋华琳：《美国宪法上的福利权论争》，《政治与法律》，2004年第2期；宋华琳：《美国的社会保障申诉委员会制度》，《环球法律评论》，2004年春季号。

参见卢珀斯：《联邦行政法官：聚焦我们看不见的司法体系》(Lubbers, Federal Administrative Law Judges: A Focus on Our Invisible Judiciary, 33 Administrative Law Review 109(1981). )。1998年美国联邦政府共有1463个行政法官，84%（1225）工作于社会保障署（SSA）。

参见同注7引书，第125页。

参见马休：《正当程序的管理层面》( Mashaw, The Management Side of Due Process, 59 Cornell L. Rev. 772 (1974)); 万・艾尔斯德尼：《“新财产”的瑕疵：行政国家中的正当裁决程序》(Van Alstyne, Cracks in “The New Property”: Adjudicative Due Process in the Administrative State, 62 Cornell L. Rev. 445(1977)); 卡斯曼等：《社会保障伤残补助听证：质量评估与正当程序的实证研究》(Chassman and Rolston, Social Security Disability Hearings: A Case Study in Quality Assurance and Due Process, 65 Cornell L. Rev. 803 (1980).)。

20世纪以来的程序理念均十分强调程序的正当性，有时会使人们过分强调程序而忽视实体性问题。如罗尔斯等人提出的新契约理论、卢曼等人提出的系统功能主义以及哈贝马斯所创的交往理论等等，难道全体合意就真的能够实现社会正义吗？可参见[美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1998年版；[德]卢曼：《宗教教义与社会演化》，刘锋、李秋零译，中国人民大学出版社2003年版；[德]哈贝马斯：《交往与社会进化》，张博树译，重庆出版社1989年版。

我的疑问在于仅仅依靠程序能达到正义吗？统一的行政程序法典能为社会保障行政提供什么样的制度供给呢？毕竟社会保障行政呈现出多样化的色彩，或许只有结合具体的行政实践才能体现正义（形式必须与内容相联系！）。所以我的思路是暂缓制定统一的行政程序法典，而当具体的行政实践中正当程序建构达到一定程度时或者说比较成熟时，再考虑从中抽象统一的、带有纲领性的规范。当然这样做也会出现一些问题的，例如如何协调各种特殊程序之间的关系？这或许正是统一的行政程序法典要着力解决的问题。

Lord Radcliffe语，转引自[英]哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，三联书店1997年版，第278页。

杨建顺：《行政程序立法的构想及反思》，载《法学论坛》2002年第6期。

文章来源：《比较法研究》2005年第4期 发布时间：2007/12/24