违反行政程序司法审查中的争点问题

于立深

内容提要：通过对348 个行政程序“典型案例”的实证分析，可以较全面地观察到我国行政程序观念和制度运行的大致状况。在司法审查中，我国违反行政程序的主要争点问题集中表现在十个方面，即行政行为类型、效力状态识别与行政程序适用; 法定行政程序中“法”的菜单拉伸; “严格”形式法治主义与行政程序权利的剥夺; 行政程序的裁量性适用; 正当程序原则的运用; 告知程序中的告知标准; 前置程序和条件的重要性;行政程序的要素标准; 违反行政程序的法律后果; 立法和司法哲学对行政程序观念和制度的影响。对这些问题的正确处理，将关系到我国未来行政程序制度的发展和构建。

关键词： 行政程序 司法审查 案例分析

程序问题被视为行政法治和法学的核心问题，通过案例分析方法研究行政程序的学术风格已经受到重视。例如，章剑生整理了1985 － 2008 年间登载在《最高人民法院公报》上的80 余个行政法案例，发现11 个典型案例与“违反法定程序”的审查标准有关，并对其进行了简约分类。 何海波采用多重方法分析了《人民法院案例选》中的614 个行政诉讼案例的程序问题，还将自己作为行政诉讼代理人或者与行政审判法官访谈的素材作为分析我国正当程序理念存在状态的重要材料，通过与案例审理法官访谈互动的亲历方式，求证了“田永诉北京科技大学案”、“刘燕文诉北京大学学位评定委员会案”、“张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案”中正当程序观念的实践过程。 本文旨在通过对1985 －2008 年发生的1095 个行政诉讼“典型案例”中的348 个行政程序案例进行分析，来进一步研究我国行政程序观念和制度的演进和状态问题，实证地考察、分析和总结我国行政诉讼中不同当事人( 主体) 的行政程序观念、不同区域和级别的人民法院对违反行政程序的司法认知和处理，并由此揭示我国行政程序观念和制度亟需解决的问题。

本文所使用的“典型案例”材料主要由四个部分构成: 第一部分材料是最高人民法院祝铭山大法官于2004 年组织出版的《典型案例与法律适用( 行政类) 》，将行政诉讼案件分类编写成23 本书，共收集了2004 年以前做出的570 个行政诉讼案例，这些案例的收集具有随机性、系统性和典型性，能够反映出20 世纪80 年代末至21 世纪初期的行政诉讼观念和制度的轮廓，其中有179 个案例明显涉及到了行政程序问题，占全部案例的31．4%。第二部分材料是国家法官学院、中国人民大学法学院联合编撰的《中国审判案例要览》( 行政审判案例卷) 之2003 年卷、2004 年卷、2005 年卷、2006 年卷和2007 年卷，共计收录行政案例387 个，其中行政程序案例134 个，占全部案例的34．6%。第三部分材料是最高人民法院中国应用法学研究所编写的《人民法院案例选》之2005 年卷、2006 年卷和2007 年卷、2008 年卷第1辑，共4 卷13 辑，收录行政案件104 个，其中行政程序案例31 个，占29.8%。第四部分资料是《中华人民共和国最高人民法院公报》之2004 年卷、2005 年卷、2006 年卷、2007 年卷、2008 年卷，共收录行政案例34 个，其中行政程序案例22 个，占64． 7%。这四部分汇编材料中，共有18 个行政程序案例是重复收录的，去掉之后，共计有348 个行政程序案例将作为本文研究行政程序观念和制度存在状态、演变的基本素材和样本。虽然本文无法比较全面地窥视行政程序问题的全貌，但是透过司法审查仍能观察到

我国行政程序观念和制度运行的大致状况。基于对348 个行政程序“典型案例”的分析，可以发现行政程序问题是异常复杂的，本文将违反行政程序的主要争点问题概括为十个方面，冀望有助于反思和构建中国未来的行政程序制度。

一、行政行为类型、效力状态识别与行政程序适用

行政程序是指行政行为的程序，是否以及属于何种行政行为，直接关系到是否适用行政程序以及适用何种行政程序。通过对348 个行政程序“典型案例”的直观观察，可以发现我国行政程序纠纷的“高发地带”主要集中在行政处罚、行政登记、行政确认、行政强制、行政许可、行政规划、行政征收、行政征用等与相对人利益息息相关的领域。至少目前看来，行政处罚仍然是出现最多的违反行政程序的行政行为类型，而行政合同就极少。哪一种类型的行政行为更容易发生违反行政程序的情形，取决于两个程序问题。一是社会生产生活中频繁运用的行政行为类型更容易出现违反程序的现象。二是是否有明确的法律法规或规章的依据与违反行政程序的几率增加呈现出正比例关系，如果没有相关行政行为的程序性规定，通常也就无所谓行政程序违反问题。因此，关注“行政行为类型与违反行政程序之间关系”这一宏观问题，关系到我国行政程序纠纷的执法和司法解纷力量的投入方向以及未来行政程序法典建构的主要着力点。

透过348 个行政程序“典型案例”，一个更微观的行政程序问题更加值得关注，即行政行为类型的识别存在交叉关系，对行政行为类型如何划分是人民法院、行政机关( 包括复议机关) 经常遇到的一道难题。对行政行为类型的定位，将会影响到对行政程序是否适用的识别和认定的困难。与此同时，对具体行政行为的效力状态的识别，也影响了行政程序适用的判断。

（一）未成立的行政行为不存在违反行政程序的问题

在“郑州市大成法律事务所诉郑州市中原区司法局行政决定案”中，司法局注销法律事务所时未依法报地级司法行政机关核准登记，也未将行政决定书送达被注销的法律事务所。本案的“要点提示”指出: “行政机关将尚未完成内部运行程序的行政决定送达行政相对人，并对当事人的合法权益产生影响的，应当允许相对人提起行政诉讼。人民法院不应以行政行为尚在内部运行过程中为由不予受理。”

在“北京八达岭野生动物世界有限公司不服北京市城市管理综合行政执法局关于治理整顿户外广告通告案”中，城管局将《关于治理整顿大型户外广告的通告》发表在《法制晚报》上，原告认为通告未送达，法院认为被诉对象不是“产生确定效力的成熟性行政行为”，是“预备性或阶段性行为”，不属于行政诉讼受案范围。

（二）非具体行政行为不能通过诉讼方式审查是否违反行政程序

在“李沛光诉东莞市城建规划局行政确认案”中，一审法院认为规划局做出的《关于李沛光私房的意见》属于不具有强制力的行政指导，不属于受案范围。 二审法院认为该《意见》属于对房屋的行政确认，其证据取得未听取相对人的陈述、申辩，不能作为证据，判决撤销《意见》。在“广州贝氏药业有限公司诉中华人民共和国卫生部不予复议案”中，卫生部以29号《通知》认定广东省卫生厅作出的关于药品采购招标标准和程序的《投诉复函》不是具体行政行为，不予复议受理，而法院认定卫生部做出第29号《通知》的行政程序违法。

（三）不同行政行为适用不同的行政程序

其一，在司法审查中，最常见的争议是“责令限期改正”属于何种行为类型? 是强制行为还是其他行为的前置措施或者是警告行为? 由此引发不同行政程序的适用。在“苏恒生诉泰州市兴化工商行政管理局责令停止无照经营案”中，法院认为责令无证经营者停止相关经营活动的通知，不是行政处罚，而是一种责令改正行为，是一种辅助性行政行为，没有对原告科加新义务，没有损害其权益，相对人没有申请听证的权利。 在“广西进出口贸易股份有限公司诉中华人民共和国防城海关退运通知案”中，二审法院认为“退运通知”不属于行政处罚，是行政处理中的责令改正的一种形式，“退运通知”没有适用行政处罚程序，无不当。在“北京市御水苑房地产开发有限责任公司不服北京市工商行政管理局海淀分局行政处罚案”中，一审法官认为被告的“责令立即停止侵权行为”不属于行政处罚种类，属于行政命令。在“李凤英等不服兴化市昌荣镇人民政府行政处罚案”中，法院认为限期拆除通知属于行政处罚，被告未依法告知行政处罚的事实、依据和理由以及陈述申辩权，系程序违法。在“张春生不服北京市东城区城市管理监察大队城管监察行政答复案”中，法官认为“限期拆除”的性质属于行政处罚的一种。

在“林新伟不服常州市民族宗教事务局宗教行政处罚案”中，二审法院认为责令停止活动是行政命令而非行政处罚、证据先行登记保存程序并不是行政处罚程序。在“庄燕生诉北京市公安局公安交通管理局海淀交通支队黄庄队公安交通管理处罚案”中，法院认为原告因交通违章而被刷卡扣积分只是违章记录方式，不属于行政处罚的法定形式，并未违反行政处罚法定程序。

其二，“行政处理行为”是否属于独立的行政行为类型，司法认知差异很大。在“崔邦安等不服秭归县郭家坝镇人民政府单方解除移民安置合同及要求退回移民安置费行政处理案”中，法院认为被告作出的撤销给予原告的移民安置合同并收回移民安置费用的处理决定，属于行政处理行为，并不是行政处罚行为，无须按行政处罚法规定的程序进行处理，而行政处理的程序目前尚无法律规定，被告根据群众的举报在立案调查后，参照行政处罚法的程序作出行政处理决定并无不当。在“付建华诉邵武市农业局行政决定案”中，法院认为行政机关对民事争议赔偿的处理行为，不是行政处罚，《兽药管理条例》未规定民事争议的行政处理决定必须听证。

其三，行政处罚与行政强制行为的识别，影响行政程序的适用。在“董焕斌不服钦州市钦城管理区计划生育局征收计划外生育费案”中，法院认为征收计划外生育费不属于罚款，不属于《行政处罚法》调整的范围，不适用听证程序不违法。在“福州康佳乐公司不服福建省农业厅农业管理行政处罚案”中，法院认为农业厅的取缔行为属于行政强制措施，不属于行政处罚，相对人无听证权利。在“卢振亚诉上海市闵行区文化广播电视管理局文化行政强制措施案”中，法院认为文化执法部门未依法及时做出登记保存证据的行政处理决定，当事人不服的，在性质上属于对行政强制措施的不服，本案证据先行保存程序违法。在“罗永洪不服通什市交通规费征稽所强制扣车决定案”中，“强制扣车行为”被视为行政处罚行为，交通规费征稽所强制扣车未办理任何手续，被判决撤销和赔偿。

（四）针对共同违法行为做出的行政行为或者合并做出的行政处理行为如何适用行政程序

其一，共同违法行为行政处罚如何适用听证程序? 在“介付超诉舞阳县林业局行政处罚决定案”中，介付超伙同他人违法伐树9 棵，树木价值5900 元。介被罚款4000，其他人也被罚款4000 元。依据有关法律法规，罚款数额超过10000 元的为数额较大的罚款，给予听证权利。介付超独自提起行政诉讼，认为听证权利被剥夺。法院认为: 对实施同一行政违法行为的多人的罚款总额较大，依法应当赋予受处罚人听证权利，而行政机关仅以每个违法行为人被科处的罚款数额较小为由不赋予被处罚人听证权，属于违反法定程序。法院判决撤销处罚，退还罚款。在“吴炼孩诉汕头市劳动教养管理委员会行政强制案”中，行政拘留和劳动教养并罚是否属于“一事二罚”――同一事实对原告做出两项不同性质

的行政处罚，存在争议。法院驳回诉讼请求，认为依据《劳动教养试行办法》，劳动教养不是一种行政处罚而是行政强制措施。

其二，两种行政行为竞合时如何适用行政程序? 在“高树仁诉安溪县财政局税收征收管理行政处罚案”中，被告认定原告车辆未办理完税及外运手续的茶叶，构成偷税，当场被处以罚款并扣押车辆。一审法院认为: 被告违反法定程序当场收取较大数额罚款的行为虽然不妥，但不影响处罚决定的效力; 被告扣押车辆行为，属于行政强制措施行为，与本案不服行政处罚之诉，是不同的法律关系，应另案处理。在随后进行的“高树仁不服安溪县财政局财政行政强制措施案”中，法院确认财政局采取保全措施而扣押车辆，未办理任何扣押手续和出具扣押清单，属于程序违法。

其三，独立行为与独立程序如何选择? 在“邵中国诉黄埔区安监局安全生产行政处罚决定案”中，法院认为“黄埔区安监局只有先行责令限期改正后才能再对其实施处罚，是对《安全生产法》第八十一条的误解。”裁判摘要指出: “依法有权直接对生产经营单位的主管负责人给予行政处罚，不必先责令限期改正后再实施行政处罚。”在“伊尔库公司诉无锡市工商局行政处罚案”中，争议焦点之一是: 审查行政处罚行为合法性时，可否对前置的扣留、查封等行政强制措施一并审查? 本案裁判摘要指出: “扣留、查封与行政处罚，是各自独立的具体行政行为，行政机关已经向行政管理相对人告知了复议权、诉讼权以及起诉期限，行政管理相对人在法定期限内扣留、查封不行使复议权或起诉的权利，却在请求撤销行政处罚决定的行政诉讼中指控扣留、查封违法，根据行政管理相对人的诉讼请求，人民法院只审查行政处罚行为的合法性。”

综上三种情况，笔者认为在缺乏统一《行政程序法》的情况下，我国行政行为分类的复杂性和行政行为类型的混淆，已经成为判断行政程序违法适用时的难点问题，有些行政主体和法院执意将某项行政行为排除在既定类型之外，由此改变了法律适用，剥夺了相对人的程序机会和权利。

二、法定行政程序中“法”的菜单拉伸

（一） 法源意义上的“法”与法律规则意义上的“法”

违反法定行政程序、正当程序、行政程序，这三个术语的独立使用，似乎有着严谨的界限，其实不然。某种意义上，更应该使用“违反行政程序”这一术语，因为法定行政程序中“法”的菜单被不断地拉伸，以至于对“法定行政程序”中“法”的范畴的究问已经失去了意义。如果“法”的菜单被向上拉伸，宪法也属于“法定行政程序”适用的范畴，但就行政实践而言并没有实际意义。如果“法”的菜单被向下拉伸，似乎限制在法律、法规和规章这三种规范性文件之内更合适，特别是从法源意义上看，“法律、法规和规章规定的程序为‘法定程序’。”但就实践而言，大量的其他规范性文件被广泛适用，它们也应属于“法”的范畴，即“法定程序中的‘法’，在形式范围上包括规范性文件。”“规范性文件对于行政行为程序的规定，同样是行政机关必须遵守的法定程序，行政机关行政行为如果违背这些规定，同样是违反法定程序，应当被法院撤销。”此种法律适用的处理模式，也符合我国法院适用法律规范的审判实践。例如，在“中海雅园管委会诉海淀区房管局不履行法定职责案”中，物业管理委员会诉房屋管理局对换届选举不予备案且房屋管理局未进行任何书面答复、未说明理由，法院认为房屋管理局的程序不作为违法，法院适用了建设部《城市新建住宅小区管理办法》、北京市人民政府《北京市居住小区物业管理办法》两个行政规章以及北京市房屋土地管理局、国土资源和房屋管理局、北京市人民政府办公厅的规范性文件。

在“韦正能诉泸州市公安局江阳区分局治安行政处罚”中，二审法院认为公安分局做出直接收缴罚款，违反《行政处罚法》规定的罚缴分离原则，程序违法。但是，公安部［2001］4 号《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》不是规章，且与法律冲突，并没有被适用。“法”的菜单被不断拉高或拉低，都不能解决对行政程序合法性的担忧。通过对348 个行政程序“典型案例”的实证总结，可以发现: 法定行政程序中的“法”的菜单定位于法律、法规、自治条例和单行条例、行政规章和规范性文件较为合适，但是，这并不意味着菜单不能再向下拉低，以至于可以包括行政主体制定的行政规则和内部规则。为了使“法”的菜单向下拉低不至于泛化或者违法，需要处理好三个问题: 一是“法”要满足禁止性规定，即低位法对基本事项不得擅自立法，基本程序性权利不得被禁止;二是“法”要遵守规范位阶之间的不抵触原则，法律规范冲突的适用规则应该按照《立法法》规定的上位法优于下位法、后法优于前法以及特别法优于一般法等规则。三是授益性和行政自制性质的内部行政程序和更低级别的规范性文件，可以作为“法定程序”的法源。概言之，行政机关可以自由地设置法律没有规定的授益性质的程序。如果行政主体不设置义务性或者负担性的程序，这样的“法”无论多低，也可以，而且行政机关自己也必须遵守。例如，在“罗满秀诉上杭县公安局治安管理处罚裁决案”中，法院认为对原告罚款5000 元的决定，违反了公安部1996 年《关于行政处罚听证范围中“较大数额罚款”数额的通知》的规定，未给予听证权利，程序违法。“通知”规定授益性质的程序权利，未尝不可！

（二）内部行政规则能否作为法定行政程序中的“法”

内部行政规则，是指行政机关对其公务员或者下级机关发布的法律规范，不具有直接对外效力，但是有些内部行政规则间接地对外界人员发生影响，可以产生行政实务上的惯例效果，形成私人的信赖保护利益，如果不遵守内部行政规则，则违反了平等原则和信赖保护原则。内部行政规则也可以作为法定行政程序中的“法”。例如，在“宜昌市国际管理认证认可促进会不服宜昌市规划局规划行政许可案” 中，二审法院以宜昌市市容环境综合整治月活动领导小组的《公告》及被上诉人的《报建指南》等规范性文件不违反上位法为由，维持一审判决。在“林群英不服厦门大学博士生招录案”中，原告认为博士录取的行政程序不公正，法院判决认为被告做出的博士生录取和调剂规则并未违反教育部确定的基本原则，驳回原告的诉讼请求。在“谢雯诉北京崇文区教委不服申诉决定案”中，原告诉称自己所在学校评选“三好学生”的程序违法( 学生投票→任课教师评议→学校行政会讨论) ，法院认为学校和区教委没有违反法律、法规和规章的强制性规定。

三、“严格”形式法治主义与行政程序权利的剥夺

何海波指出: “到此为止，‘违反法定程序’标准在司法实践中的应用乃至发展，都没有突破制定法的框架，法院以现有法律、法规、规章为依据还是司法审查的不二法门。”透过348 份行政程序“典型案例”可以发现，法定行政程序在具有正面功能的同时，也不可避免带来了负面的影响，因为“法定程序”的另一层功能就是否定和排除，行政主体和法院可能以“法定”为藉口限制行政相对人的最低限度的程序权利。

其一，法院机械地适用制定法。例如，在“霍小兵诉招商银行北京分行东方广场支行收缴假币行政措施案”中，原告诉称被告员工罚没假币，送鉴定时未告知原告，收缴及鉴定阶段存在重大程序性错误。法院认为“现国家对假币的鉴定办法尚无明文规定，故原告认为被告自行委托有关机关鉴定属鉴定程序违法，缺乏法律依据，其请求撤销被告的鉴定行为，法院予以驳回。”

其二，制定法排除程序权利尤其排除了听证权利。制定法的“门槛”具有排除功能，限制了相对人的程序权利，尤其是听证权利。在“何福林等不服南宁地区公安局没收其轿车案”中，原告诉称被告在没收较大数额财产时应该举行听证，法院认为“因法律对没收罚款是否听证没有做出规定，被上诉人未举行听证不为错。”法官更是认为《行政处罚法》第42 条并未规定没收财物一类行政处罚是否举行听证，因为法律无明文规定，不举行听证，不为错。在“厦门市杏林区杏燕水泥厂不服福建省技术监督局以假冒他人水泥产品对其做出处罚决定案”中，被告罚款44752 元，原告提出未进行行政听证辩解时，被告认为“鉴于目前国家和福建省对有关‘较大数额罚款’都未做出明确的规定，被告结合本案的案情和罚款数额，认为不须履行听证程序。所以被告的行政处罚决定并不违反法定程序。”

其三，低位法律对程序权利限制最为厉害。在行政执法中，行政主体通过行政规章和规范性文件，确立了行政听证的受案范围，变相剥夺了听证权，而在司法裁判中，法院又经常适用行政规章和规范性文件作为判断行政执法合法与合理的依据。例如，在“广州市贝氏药业有限公司诉国家发展计划委员会滥用职权案”中，贝氏药业认为定价未依法举行价格听证会，违反定价法定程序，二审法院认为依照《国家计委关于单独定价药品价格制定有关问题的通知》未进行听证程序不违反法定程序。

其四，以旧法限制程序权利。例如，在“福建省水利水电勘测设计研究院不服省地矿厅行政处罚案”中，“地矿厅的具体行政行为发生于1994 年，评判该具体行政行为是否符合法定程序，应当以行为时的法律为准。”在“博坦公司诉厦门海关行政处罚决定纠纷案”中，原告诉称《海关行政处罚细则》是依据1987 年的《海关法》制定的，在新《海关法》颁布后，不应再被适用。法院认为“行政机关为实施法律而根据法律制定的实施细则、条例等行政法规，在相关法律修改后，只要没有被法律、行政法规或者制定机关明令废止，并且不与修订后的法律相抵触，就仍然可以适用。”

四、行政程序的裁量性适用

（一）裁量性选择的一般规则

裁量( discretion) 的本意是判断、选择、酌处的意思，是指对两种以上可能行为的选择权。在行政程序适用中，行政机关有时认为没有法律也可以作出程序选择，或者自由裁量是否赋予相对人以程序权利。例如，在“上海亚威贸易有限公司不服中华人民共和国外高桥港区海关征收关税决定案”中，原告诉称被告执法程序违法，做出具体行政行为超过了期限，法院认为《征税管理办法》是海关总署制定的规章，其对海关履行征税法定职责的期限没有做明文规定，对法条的理解与推导应该从立法本意和目的上去考量，所以期限并无不当。在“黄光峰不服湖南省永兴县工商行政管理局违法要求履行义务案”中，一审法院认为: 根据国家工商局、财政部《关于个体工商户管理费收支的暂行规定》，被告按全年一次性收取管理费，违反法定程序，遂判决撤销收费行为并返还所收费用。二审法院判决维持原具体行政行为，认为法律规定按月征收，但鉴于运输业的特殊情况，经协商按年征收，不违反法定程序。

在程序权利赋予方面，行政机关有非常大的自由裁量权。例如，在“北京创基物业管理有限公司诉北京市海淀区人民防空办公室行政处罚案”中，依照《北京市行政处罚听证程序实施办法》，2万元罚款不属于数额较大的罚款，但是人防办向原告送达了听证通知书，明确告知可以在三日内提出听证申请。在原告没有放弃听证权利情况下，人防办公室又在告知听证权利的当日，向原告送达了行政处罚决定。法院认为在《行政处罚法》明确规定的三种听证事项申请权利外，“并未禁止行政机关在作出其他行政处罚时适用听证程序，应当属于行政机关行使自由裁量权的范畴。但行政机关行使自由裁量权，应当遵循公正、公开的原则。”

（二）行政程序类型的裁量选择

行政程序大体包括简易程序、一般程序和听证程序。案件的复杂程度决定了应该选择适用何种行政程序。除了前文所述的听证程序选择适用问题外，简易程序如何选择适用的争议较大。例如，在“毛珠兰不服龙岩市质量技术监督局封存强制措施和行政处罚案”中，原告作为个体工商户，其经营的棉胎店不属于“其它组织”，对其罚款200 元不适用当场罚款的简易程序。在“姚正喜对阿克陶县烟酒专卖局以其跨地区批发购销酒为由作出处罚决定不服要求撤销并赔偿损失案”中，应该适用一般处罚程序却适用了简易程序。在“庄燕生诉北京市公安局公安交通管理局海淀交通支队黄庄队公安交通管理处罚案”中，法院认为“原告认为被告对其处理30 元罚款应当适用简易程序而非一般程序，因《中华人民共和国行政处罚法》关于‘对公民处以五十元以下’罚款的行政处罚并未做出必须适用简易程序的强制性规定，所以被告对原告做出罚款30 元的行政处罚时选择适用一般程序并无不当，对原告的此项主张，法院不予支持。”

（三）政策性裁量之下的程序选择

政策性裁量一般来说存在于立法裁量中，立法裁量被认为是“政治性裁量”，它不是法律确定目的内的决定选择问题，而是指在没有法律或者超越法律之外的一般基础上，进行的所谓的政治性价值的创造性调整。“立法者可因政策的需要，自身的世界观以及社会、经济的变迁，以目的性来做斟酌”是符合宪法理念和授权立法思想的。在行政执法中，行政主体对行政决策之类的程序也有政策性裁量权。

例如，“乔占祥诉铁道部铁路旅客票价管理案”中，二审法院认为虽然《价格法》规定“应当建立听证会制度”，但由于在铁道部制定票价上浮通知时，国家尚未建立和制定规范的价格听证制度，而且铁道部的票价上涨通知是在经过市场调查的基础上又召开了价格咨询会，在向有权机关上报了具体实施方案并得到批准的情况下做出的，“应视为履行必要的正当程序”。“广州市贝氏药业有限公司诉国家发展计划委员会滥用职权案”和“郭存盈等11 名村民不服铜川市新区管理委员会选举处理决定案”两个案例，也承认了政策性地选择适用行政程序的合理性。但是，并非所有的程序选择都允许政策性裁量。在“博罗县石坝镇乌坭湖村民委员会富厚龙共四个村民小组诉博罗县人民政府及博罗县石坝镇人民政府征地补偿行政纠纷案”中，法院认为“博罗县政府及石坝镇政府认为我省交通设施重点工程，是省委省政府作为政治任务限时完成的，征地工作均是先启动后审批的，以此主张不应认定其作为地方政府的征地行为违法。该主张缺乏法律依据，本院不予支持。”

（四）不确定法律概念下的程序选择

所谓不确定法律概念是指法律条文中，常使用一些概念不具体、不明确的用语，让法律适用者可以斟酌实际情况来决定或者阐释其内容。不确定法律概念，使行政机关有了“判断余地”。在“林秀菊不服福安市工商行政管理局行政登记案”中，法院认为《行政许可法》第47 条并未就所涉及的“重大利益”做出具体规定，其认定权属于行政机关的自由裁量权，因此未给予利害关系人听证权利并不违法。在“徐新荣等不服武平县城乡规划建设局颁发建设工程规划许可证决定案”中，法院认为《行政许可法》规定行政机关对许可事项审查时，发现直接关系他人重大利益的，应当告知利害关系人，“但重大利益在法律上无明确界定”，亦“未明确规定公开的方式”，在办公场所公开，应视为已经公开。

五、正当程序原则的运用

在实务中，经常的疑问是: 没有法定程序是否导致违反程序? 没有法定程序时是否可以任意行政?除了美国之外，中国是否也有正当程序原则的运用? 笔者认为正当程序包括两个层次，一是予以法律化的正当程序，二是未予法律化的正当程序。那些未予法律化的程序之所以必须遵守，是因为这些程序是基于自然规律、自然正义而必然存在的正当程序。例如，顺序问题就是人类生活的一部分，未予法律化，也必须遵守，犹如“手术前消毒”、“酒后禁止驾车”，这些都是不需要法律规定的生活认知和司法认知。诸如时空间隔的程序也不需要明示出来，符合常理的、默示的时间规定，也是正当程序应有的内容。在行政程序中，顺序、回避、中立、程序要素中的技术性条款，都是必须遵守的公理性的东西，不能无视和违反这些公理性程序的内在规定性。

在348 个行政程序“典型案例”中，明显涉及到正当程序原则和理念适用的案例多达16 个。其中，《最高人民法院公报》先后刊载了6 个明确适用正当程序的案例，分别是“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”、“宋莉莉诉宿迁市建设局房屋拆迁补偿安置裁决案”、“张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案”、“益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案”、“焦志刚诉天津市和平区公安分局治安管理处罚决定行政纠纷案”、“陆廷佐诉上海市闸北区房屋土地管理局房屋拆迁行政裁决纠纷案”，学者们对它们多有评介，不再赘述。须扼要指出的是，在“焦志刚诉天津市和平__区公安分局治安管理处罚决定行政纠纷案”中，二审天津市第一中级人民法院2005 年9 月6 日判决:“无论是行政处罚程序还是行政复议程序，都不得因为当事人进行申辩而加重对其处罚”; “不得因当事人申辩而加重处罚”不适用于行政复议程序，是对法律的误解。众所周知，2007 年5 月23 日通过的《行政复议法实施条例》第51 条才规定“行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。”本案无疑反映了法院对正当程序价值的积极追求。

以下明确适用正当程序及其原则的案例，也值得关注。在“北京李老爹鱼头火锅有限公司方庄分公司不服北京市丰台区环境保护局撤销环保许可证案”中，法院认为《行政许可法》第69 条未规定撤销行政许可的具体程序，在没有任何法律明确规定具体的程序规定时，行政行为仍应遵守公开、公平、公正的基本原则。本案“体现了正当行政程序原则在司法实践中的运用，可以说具有一定的突破意义。”在“张振隆诉徐州市教育局注销社会办学许可证案”中，法院认为许可程序中未予告知、听取意见、听取申辩，违反了公正、公开等行政程序基本原则。本案审判法官耿宝建在评论中提出“法律没有规定具体程序是否意味着就不要程序”这个问题。 “佛山市永发贸易有限公司诉佛山市人民政府、佛山市国土资源局”、“杨镜新不服南通市人民政府行政复议决定案”、“乔占祥诉铁道部铁路旅客票价管理案”、“罗某某不服劳动局撤销工伤证行政行为案”四个案件的审判中，也明确提出了正当程序的遵守问题。在违反正当程序案例中，有些涉及到顺序、回避、平等对待、不相关因素考虑和诚实信用等程序要素或原则问题。例如，在“海南省第六建筑工程公司诉海口市国土资源局收回土地使用权案”中，二审法院认为虽然《土地管理法》法律条文未对收回土地使用权和给予适当补偿的先后顺序做出规定，但国土资源管理局在没有适当理由能够说明为什么在补偿方案和补偿标准没有确定的情况下，就将收回土地使用权的决定呈报给市政府批准，而把具体的补偿事项搁置起来。在“何廷恺不服泸州市公安局江阳区分局治安处罚决定案”中，公安分局在调查取证程序上未平等地对待相对人和第三人，取证和认定事实上具有明显的片面性和倾向性。在“郑小榕诉三明市梅列区计划生育局拒绝为其办理独生子女证案”中，被告执法考虑了不相关因素，以原告不办理子女养老保险为由，拒绝办理独生子女证。法院判决被告履行行政职责，颁发独生子女证。在“连云港市德和电子系统工程有限公司诉连云港质量技术监督局行政处罚案”中，原告与被告曾签署《安装工程合同》，被告以安装材料假冒为由对原告做出行政处罚，原告认为被告与原告之间有民事合同，被告集民事主体与行政执法主体于一身，以执法主体身份进行质量监督，违反了《行政处罚法》规定的回避原则，被告认为行政处罚法规定的执法人员回避是自然人的回避，不是法人的回避。连云港新浦区法院未表明态度，但法官的学术性评论认为“行政程序根本

的要义在于程序正当，而正当程序的核心内涵即为‘任何人不能做自己案件的法官’。”在“毕胜军诉兰溪市建设局建设处罚案”中，被告向相对人发出到指定地点接受调查通知书，相对人拒不到指定地点接受调查，被告就作出缺席处罚决定，法官认为法律法规对此未作明确规定，而行政机关参照民事诉讼法的缺席判决的规定，擅自做出处罚，这是“严重的违反程序”。在“汤庚昌中医伤骨科诊所不服仪征市卫生局行政处罚案”中，原告在一审二审中都诉称“被告在听证过程中拒绝提供所有的原始证据，致使原告无法进行有效的答辩，听证流于形式，应认为被告没有履行法定的听证义务，违反法定程序。”

这里尚需说明的是，正当行政程序原则舶于域外，如今以中国特有的语言方式表达出来。例如，法院判词可能写道: 行政处罚是否举行听证，属于行政机关行使自由裁量权的范畴，“但行政机关行使自由裁量权应当遵循公正、公开原则。”或者写道: 在没有遵循任何告知或听证程序的情况下，注销登记，“剥夺了相对人依法享有的陈述和申辩权，构成程序违法，应予纠正。”在研究法律程序时，我们务必注意正当程序原则的中国表达。

六、告知程序中的告知标准

从程序权利角度讲，行政相对人有受告知权( right to be informed) ，包括在行政决定作出之前行政主体表明执法身份和执法的合法性、告知相对人陈述意见和申辩的权利; 在行政决定作出之后予以告知法律救济途径并送达最后行政处理决定书; 对涉及重要的实体权利时获得听证的权利，以及获得行政主体说明理由的义务，将行政决定的理由告知利害关系人或者民众。这些内容虽然属于告知程序的基础内容，可是在348 个行政程序“典型案例”中，几乎每一件案例都会涉及到告知程序违法或不当的问题，这样的“低级错误”的频现，表明我国行政执法机关还没有尽到基本的程序义务，缺乏基本的程序意识，行政行为的单方性还是相当严重的。概括说来，我国告知程序中存在的严重问题主要表现在: 不予告知、未予有效告知、未告知教示权利、未予送达等四个问题。

（一）不予告知

不予告知表现之一是未表明执法身份和执法的合法性。在“何际娟、梁绍赐诉鹿寨县人民政府卫生局行政强制措施及行政赔偿案”中，被告对米店例行卫生检查时，执法过程中未向原告出示执法证，也没有做出任何书面决定，即扣押了其消毒柜、桌子、板凳、汤锅等财物，现场笔录和物品暂扣笔录无原告的签名，并致伤原告。法院判决撤销行政强制措施并予以行政赔偿。“郑发权不服荥经县公安局行政拘留处罚案”、“王海棠诉汝阳县地方税务局、工商局、动物检疫站违法、扣车造成损失赔偿案”、“何家善诉富川瑶族自治县工商局行政处罚决定案”、“殷美起诉宁海县公安局以刑事侦查为名限制人身自由请求行政赔偿案”、“赵智春等诉漯河市建设委员会城市管理行政侵权赔偿案”等五个案件中，因执法者未出示执法身份证件或者未着装执法，都引起了违反执法程序的争议。但是，单纯的不表明执法身份，很多时候不视为违反程序，例如在“范永德诉上杭县药品监督管理局行政处罚案”中，二审法院认为: 药监局系刚刚成立，让其依据福建省的有关规定取得行政执法证件，不现实，且被告出示了“药品监督检查专用证明”，而被告让原告到办公室来陈述、申辩和听证时，原告却离开了。因此程序未违法。

不予告知表现之二是未予公告或者主动告知相对人、利害关系人。例如，在“蓝梦公司诉南通市房产管理局办理房产所有权登记行为侵权案”中，原告诉称房产管理局颁发产权证未经过公告程序。在“零建忠不服扶绥县郭家税务局税务处罚案”中，二审法院认为被告未依照法律规定向原告制作、发出和送达税务文书，而是直接向其做出行政处罚决定书，程序违法。在“中国农业银行乌鲁木齐市友好路支行不服房产管理局核发房屋产权证案”中，被告核发《房屋他项权证》时未依照《城市房地产抵押管理办法》，通知抵押人( 原告) 到场办理手续，申请书签名系伪造，却给第三人核发证件。在“陈忠伟诉福州市吊销报关员资格案”中，法院以被告调查取证中未能全面收集证明案件有关事实证据材料、海关处罚决定前未履行应尽的处罚告知义务，判决撤销吊销决定。其他典型案例还有“重庆利海物业有限公司诉重庆市土地房屋管理局不履行法定职责上诉案”、“唐名灿等三名特邀律师诉新晃县司法局不作为案”、“曹建兴诉常州市建设局房屋拆迁补偿安置裁决书”、“北京电影学院诉北京市人民政府土地使用权颁发案”等。

不予告知表现之三是未告知程序权利。例如，在“潘裕民不服南京市房产管理局注销私有房屋所有权证案”中，法院认为房产管理局在没有遵守任何告知或听证程序的情况下，注销房屋登记证，“剥夺了相对人依法享有的陈述和申辩权，构成程序违法，应予纠正。”在“卢学伟不服永定县人民政府撤销国有土地使用证案”中，法院认为“被告作出撤销原告的土地使用证之前未告知原告有申辩权和质证权以及要求公开听证权，违反法定程序，属于无效行政行为。”在“苏德贤诉辽阳县环境保护局环境污染行政处罚案”中，经过一审二审和重审，法院最后以未举行听证，剥夺听证权利，判决撤销环保局的行政处理决定。其他典型案例还有: “吴锦华不服龙岩市新罗区教育局吊销教师资格证的处罚决定案”、“连保坛、黄兴城不服大田县文体局责令停业、吊销经营许可证案”、“长汀县河田鸡开发有限公司诉长汀县人民政府土地行政管理案”、“周安民不服常州市规划局变更建设工程规划行政许可证案”、“谢双四不服天津市和平区市容管理委员会行政处罚案”等等。

（二）未有效告知

何谓有效告知即告知要求达到何种程度才算有效告知? 表面上看，行政主体进行了告知，但是，告知主体错误、告知时间错误、告知方式错误、告知不当、告知内容不周全等等，都是违反行政程序时频发的问题。

未有效告知表现之一是告知主体错误。在“沈光明等诉玛纳斯县人民政府强制拆迁赔偿损失案”中，二审法院认为在强制拆迁前未向相对人做出限期拆迁通知，是程序违法，且拆迁通知书的做出主体( 拆迁办公室) 实际上无权做出并实施拆迁通知( 依照法律是县级以上人民政府) 。在“邱华不服宜昌市工商局工商行政处罚决定案”中，二审法院认为“被上诉人以下属的双生分局的名义进行告知，使其与做出处罚决定的主体不一致，其做法不当，但并未影响上诉人陈述申辩权和听证权的行使。”

未有效告知表现之二是告知时间错误。在“甄井中诉三河市公安局行政处罚案”中，被告“在向本人送达处罚决定时才对本人进行处罚告知，程序违法。”在“桂林市桂全信息咨询有限责任公司不服桂林市公安局以违法经营股票期货对其予以行政处罚决定案”中，公安局在作出罚款之前未告知相对人听证权利，而是在决定做出的同时才告知，违反了《行政处罚法》第42 条的程序规定。

未有效告知表现之三是以事实“告知”替代程序告知。在“陶滋昌不服上海市公安局闵行分局继续盘问行为案”中，一审法院认为“虽然被告提供的证据中，未反映出被告执法人员到现场后向原告出示相应证件，但被告执法人员驾驶警车到现场出警，可以认为已经向原告表明了执法人员的身份，并不影响具体行政行为的合法性。”二审法院认为“因被上诉人在庭审中坚持出警警察在出示证件后对上诉人进行盘问，同时警察出警时身着警服，警服上亦有标明其身份的编号，足以识别和确认执勤警察的身份;另上诉人实际被继续盘问4 小时，被上诉人在此期间通知了上诉人的家属，没有故意拖延，故未违反执法程序。”在“上海秀玉彩钢板有限公司诉上海市松江区劳动和社会保障局工伤认定案”中，法院认为:虽然被告未将认定书送达原告，且未告知复议权和起诉权及其期限，但是区劳动鉴定能力委员会是区劳动仲裁委员会的委托机关，它在做出工伤认定书后通知了仲裁委，在仲裁庭审中，向原告出示了工伤认定意见书，原告知道意见书的内容和效力。因此，法院维持了劳动保障局的工伤认定书。在“吴志定不服海安县劳动和社会保障局工伤认定案”中，一审法院认为: 被告在工伤认定的行政程序中未直接告知原告参加，因此行政行为中存在瑕疵，但事实上，原告自始自终参加了工伤认定的全过程，且提出了行政复议，其权利得到了充分的行使。

未有效告知表现之四是告知方式错误。在“白理成不服西安市公安局交通管理支队高速公路大队行政处罚附带行政赔偿案”中，被告未予告知，但被告和法院都认为“公安交管部门将监控设备录制下来的违法行为以上网等形式予以公布，驾驶人员等通过上网等方式予以查询，这种双方都能接受并实际履行的方法已在社会实践中公认，而且原告也正是通过这种方式得知自己车辆被抓拍的事实。因此，可以认定被告履行了告知义务。”陈宗惠不服海口市工商局新华分局颁发营业执照案”中，二审法院认为工商局变更许可证事项之变更公告程序不合法，视为未能有效公告，因为在法定假日和双休日期间公告，且在行政机关办公门口的广告栏内公告，原告不可能知道公告内容。相似的案例还有“牛建宇

请求北京市海淀区人民政府八里庄街道办事处行政赔偿案”和“王恩武诉天津市和平区人民政府侵犯经营自主权案”。而“海口市制锁厂等九原告不服海口市城市规划局等六被告联合发布关于关闭水果市场通告案”、“刘家海不服广西壮族自治区人事厅不准报考公务员行政决定案”和“北京八达岭野生动物世界有限公司不服北京市城市管理综合行政执法局关于治理整顿户外广告通告案”三个案例，分别在报纸上或通过网络通知的方式予以告知。

未有效告知表现之五是告知不当。在“王选林不服泸州市公安局江阳区公安分局治安拘留处罚决定案”中，二审法院认为公安分局在做出行政处罚前“在形式上看，已履行了告知义务，但从内容上看，并未告知上诉人准备给其何种处罚的具体内容。该告知程序的证据，不能证明告知程序合法。”在“何川江诉成都市公安局成华分局行政不作为案”中，原告诉称就不作为向警察部门请求答复，均未答复，且被告的口头、电话交谈只是电话告知搪塞，未履行答复职责。二审法院认为: 《人民警察法》“虽对告知形式未作明确的规定，但告知内容是明确的，即应当告知查处结果。从立法本意看，‘告知查处结果’包含有事实、理由和结果，本案上诉人诉称被上诉人的答复只是搪塞，没有实质内容，被上诉人虽辩称已经答复上诉人，但没有证据证实答复的内容，故应当视为被上诉人没有完全履行《中华人民共和国人民警察法》第四十六条规定的告知职责。”����

未有效告知表现之六是告知不周全。在“刘庆、吕维峰诉四川省古蔺县公安局行政处罚案”中，“不告知当事人拟作出行政处罚的具体结果，属于履行告知义务不完全，构成程序违法。”且本案告知笔录中“拟作出的行政处罚”栏为空白。在“上海金港经贸总公司诉新疆维吾尔自治区工商行政管理局行政处罚案”中，最高人民法院提审判决后认为，行政处罚决定书必须载明的必要内容是: 当事人违反法律、法规或规章的事实和证据、行政处罚的种类和依据、当事人不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。如果行政机关没有做出正式的行政处罚决定书，而是仅仅向当事人出具罚款证明，且未向当事人告知前述必要内容，致使当事人无从判断。当事人因此未经行政复议直接向人民法院起诉的，人民法院应当予以受理。在“吴木枝诉龙岩市公安局新罗分局治安管理处罚裁决案”中，法院认为: 被告虽然在处罚决定之前对拟议处罚治安拘留15 天、罚款3000 元、没收赌资的决定，进行了告知，但是被告之后进行了重新调查，实际做出的处罚在处罚内容上发生了变化，与处罚前后告知内容不符，没有对原告进行再告知，属程序违法。����

（三）未予送达

行政程序中的送达主要有两大类，一类是行政执法中的“中间文书”的送达，例如在“汝南县城关供销社农资供应中心诉汝南县质量技术监督局行政处罚案”中，被告在查处案件过程中，两次封存通知书均送达于代销点负责人，并非原告，而最终被处罚的主体却是原告。在“朱宝焕不服昆明市工商行政管理局行政处罚案”中，行政处罚听证通知书送达程序违法( 未送达原告，而由他人代签) 。 “封存通知书”、“听证通知书”就是行政执法的“中间文书”，另一类是行政裁决上的“最后文书”的送达，即行政处理终局决定文书的送达，本文此处关注的就是此类文书的送达。例如，在“托乎提－ 阿不力孜不服乌鲁木齐市新市区城市管理执法局拆除违法建筑物决定案”中，执法局错认被拆迁主体，未给房屋实际所有人即原告本人送达限期拆除违法建筑物的决定书。被告径行直接实施了强制拆除行为，违反法定程序。在“祁阳县食品总公司不服祁阳县畜牧水产局畜牧兽医卫生行政处罚案”中，未有充分证据证明行政处罚决定书送达原告，法院判决撤销行政处罚并限期重做。在“李金六不服吉水县公安局行政处罚及请求行政赔偿案”中，原告诉称自己收到的行政处罚决定书内容是“行政拘留十日”，未有罚款，法院认为“被告作出处罚决定与送达给原告的处罚决定内容不一致。庭审中，被告坚持以其处罚决定书内容为准，那么，送达给原告的那份处罚决定就无效，无效的处罚决定是不能执行的。”�

（四）未告知教示权利

教示，是指行政机关在做出行政决定后，应当以书面或口头的方式告知当事人如果不服本行政决定时，应当在何时向何种机构以何种方式表达自己的不服，从而获得权利救济渠道的法律制度。未告知教示权利，可能导致行政复议和行政诉讼权利行使期限的计算。例如，在“涂则华不服长汀县人民政府计划生育决定案”中，未告知诉讼权利和时效，法院判决确认未超过诉讼时效，判决撤销不予生二胎的行为决定。在“张会修诉吉林省白城地区公安局行政复议决定再审案”中，法院认为裁决机关未完全告知复议权利的，致使复议申请超过期限，法院可以受理复议申请。在“眉山气雾剂厂诉眉山市人民政府、眉山市国土局土地行政登记案”中，眉山县人民政府虽然是1996 年4 月颁发的国有土地使用证，但是原告直到1998 年9 月3 日查阅颁证档案时才确切知道了该证的内容，且在知道时并没有被告知诉权和起诉期限。原告起诉期限未超过《行政诉讼法》司法解释第41 条规定的最长诉讼时效，案件应该被受理。�

七、前置程序和条件的重要性

前置程序内容主要包括相对人参与程序、行政主体内部程序、其他条件或程序的前置、告知和送达以及仲裁、复议程序的前置。前置程序是一个特殊的程序问题，我国的《行政处罚法》、《行政许可法》以及《福建行政执法程序条例》等都有规定。

（一）相对人参与程序的前置

相对人参与程序的核心问题是行政法上的意思表示。“行政法上的意思表示，是指表意人将企图发生一定法律效果的意思，表示于外部的行为，而其法律效果由行政法予以确认者。”意思表示由“意思”和“表示”两部分构成，“意思”是主观性要素，包括行为意思、表示意识和效果意思。“表示”则是客观性要素，是指外部的表示行为。行政法律关系的变动必须是基于表意行为引起的。在我国，相对人参与程序表现为申请、协商、听证等必要程序。

参与程序要求之一是相对人的申请或者同意。例如，在“李乃胜诉南京市建邺区房地产管理局行政合同变更行为案”中，法院认为原告未提出过房屋承租变更申请，房屋承租变更过户申请报告经笔迹鉴定非原告所写，不是原告的意思表示，被告审查不严，错误地进行房屋过户，不当。在“宜章县岩泉镇红桥村委会不服宜章县人民政府变更土地所有权案”中，程序争点是未经集体土地使用权人和所有人的申请行为，县人民政府擅自变更土地使用权证的变更程序是否违法?在“郭淑芝诉呼图壁县民政局对无民事行为能力人协议离婚核发离婚证案”中，法院认定无民事行为能力人或者限制民事行为能力人不可能依据行政程序进行协议离婚，其离婚只能依照诉讼程序进行离婚登记。在“珠海市香洲鹏达化工实业公司不服珠海市工商行政管理局变更工商登记案”中，二审法院认为原告未有自愿放弃经营危险化学品的意思表示，被告未经法定程序擅自变更登记，判决确认行为违法并撤销一审法院判决。

参与程序要求之二是相对人的内部协商或与其他当事人的协商。在“张传根不服含山县房屋拆迁办公室拆迁裁决案”中，原告诉称第三人运漕镇人民政府未同原告进行拆迁协商就申请房屋拆迁裁决，被告做出裁决程序违法，应予撤销。在“银川时新服装厂工人代表不服银川市人民政府经济委员会企业合并决定案”中，被告在既无企业联合协议又未经过职工代表大会讨论通过的情况下，强行将原告的__集体企业合并到另一个企业中。�

参与程序要求之三是相对人在听取意见和听证程序中的意见表达。在“翟炳坤诉连平县公安局行政赔偿案”中，派出所在原告未在场的情况下对原告房屋查封，未清点查封物品，未制作查封物品清单在“河南省柘城县豫丰种业有限责任公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标案”中，一审法院认为: 由于原告在评审阶段没有向被告提出公开评审的请求，被告采取书面审理方式并无不妥，而且原告在行政程序中所质疑的证明和证据并不属于需要双方当事人当面或者需要证人进行质证、辩论或者询问的情形。因此，原告关于被告违反法定程序的主张，不予支持。

（二）行政主体内部程序的前置

行政主体的内部程序之一是批准程序。在“穗丰大酒店不服江永县食品卫生监督检验所食品卫生行政处罚案”中，二审法院认为行政处罚依照《食品卫生法( 试行) 》规定，报县以上人民政府批准，执法程序合法。在“福建省官头海运总公司不服福建省莆田县郭家税务局扣押轮船行政强制措施案”中，做出扣押具体行政行为时，未经县以上税务局长批准。在“车凤英不服徐州市郊区规划管理处颁发建筑工程规划许可证案”中，一审法院认为被告徐州市郊区规划管理处未按照规划局授权委托书中关于“必须报经市局审定同意后核发”的规定，因此越权无效。�

行政主体的内部程序之二是集体讨论协商程序。在“刘国聚等不服平顶山煤矿技工学校责令退学注销学籍案”中，被告事先公告开除学籍，而后才召开校务会讨论，且做出的处理决定也未报主管部门批准，其行为既违反了法定程序，又超越了职权。在“邵宏升诉厦门市公安局集美分局治安管理处罚决定案”中，法院认为原告缺乏“诽谤”的事实，且被告在做出处罚决定前未经负责人集体讨论，就适用了拘留处罚，违反了《行政处罚法》第38 条第2 款的集体讨论程序。

（三）未经告知、送达或者仲裁、行政复议的前置程序

在“裴家湾乡12688 名农民不服子洲县裴家湾乡人民政府违法要求履行义务案”中，征收税费过程中未向农民发放“明白卡”、未在“明白卡”上签字、未出具统一监制的收费票据。一审二审法院均判决撤销征费决定。在“白光华不服天津市劳动教养管理委员会劳动教养决定案”中，一审法院认为劳动教养须复议程序前置，二审法院认为劳动教养无需复议前置程序就可诉讼。在“甘泽林诉芦山县人民政府违法扣押财物案”中，二审法院指出被告未送达书面责令改正通知书等手续材料就对违章建筑进行强制拆除，属于程序违法。在“辽源市通讯器材厂不服辽源市规划管理处拆除施工建筑处罚案”中，在行政处罚尚未做出和尚未生效之前，被告自行采取强制措施拆除了违法建筑，违反了法定程序。

（四）其他条件或程序的前置

其一，必要的前置条件或程序。在“沈希贤等182 人诉北京市规划委员会颁发建设工程规划许可证纠纷案”中，根据《环境保护法》第13 条的规定，规划部门审批建设污染环境项目，在申请方没有提供有关环境影响报告书，且建设项目不符合有关国家标准的情况下，即颁发建设许可证的行为，构成违法，应_予撤销。在“游鸿增诉龙岩市劳动教养管理委员会劳动教养决定案”中，二审法院审理认为，在做出劳动教养前征求所在单位或街道组织的意见，属于必须遵守的程序。被告依据的公安部有关批复认为劳动教养征求单位或者街道组织的意见不是必经程序的规范性文件，明显与《劳动教养试行办法》第12条冲突，不予采信。�

其二，可予裁量的前置条件或程序。例如，在“铃王公司诉无锡市劳动局工伤认定决定行政纠纷案”中，工伤认定程序中的调查核实，可以由劳动保障行政部门根据需要进行。故调查核实不是每个工伤认定程序中必经的程序。在已经终结的工伤认定程序中，劳动保障行政部门如果已经掌握了有关职工受事故伤害的证据，在重新启动的工伤认定程序中可以不再进行调查核实。

八、行政程序的要素标准

（一）行政程序要素有何标准

程序中基本要素的缺乏，是判定行政程序违法的基本条件。汤德宗认为，所谓违反行政程序，是指行政机关违反按照正当程序的应当作为义务，即欠缺正当程序的基本要素。正当程序共有四项基本要素: ( 1) 公正作为义务，即回避或者禁止片面接触; ( 2) 受告知权，例如在决定前告知陈述意见的权利、在决定后告知送达决定书、告知法律救济途径( 教示程序) ; ( 3) 听证权( 两造兼听) ; ( 4) 说明理由义务，将行政决定的理由告知利害关系人或者民众。按照上述四个要素来考察是否违反行政程序，被视为“狭义的程序违反”。应松年、 杨小 君认为由步骤、顺序、时间、方式构成的行政程序“四要素说”存在诸多值得反思之处，参与、回避、程序关系以及程序原则，都可以成为行政程序的要素或内容。

中国台湾和大陆学者的上述主张，都有道理，都可以找到案例以证明他们判断的正确性。例如，在“莫尊通不服福清市人事局批准教师退休决定案”中，批准退休时间早于当事人申请时间，法院认为行政程序违法，撤销人事行政决定。在1991 年发生的“陈迎春不服离石县公安局收容审查决定案”中，执法警察身着便装，未出示任何法律手续，向相对人出示了“传唤证”并诱使原告在已经填写好的《收容审查通知书》上签字，收容审查决定4 日后才告知其亲属。二审法院认为被告的收容审查行为在执行程序上违法，判决撤销收容审查决定。在“徐惠琴等不服福建省卫生厅医疗卫生行政处理决定案”中，一审法院认为医疗事故鉴定报告书不符合形式要件，未有负责人签章，有应回避的鉴定人未回避。在“连云港市德和电子系统工程有限公司诉连云港质量技术监督局行政处罚案”中，原告被告就执法回避问题作了激烈的争论。

（二）证据采信程序是否是行政程序的内容

按照我国行政诉讼制度，证据效力构成了行政诉讼违法裁判的一个独立理由，与法定程序理由呈现并列关系，但是证据又无疑都是行政程序中的证据，因此证据采信程序应该是一种特殊的行政程序问题，且不容忽视。透过348 个行政程序“典型案例”，可以看到: 证据采信程序的合法性最后变成了行政行为合法性判断的重要标准。

其一，证据采信顺序违法。在“陈国来不服秀屿区人民政府( 原莆田县人民政府颁发集体土地使用权证) 案”中，被告做出具体行政行为时违反“先调查取证后决定”原则，主要证据不合法，程序也不合法。在“林书虎不服建三江农垦分局房屋拆迁裁决及行政赔偿案( 被拆迁人对房屋拆迁的补偿方式有选择的权利) ”中，被告作出行政行为时，未对事实进行调查认定，没有做出具体行政行为的证据材料，程序违法。在“驻马店地区机电设备总公司不服驻马店地区技术监督局行政处罚决定案”中，“部分证据存在先裁决后取证问题，违反法定程序。”在“陈贵林不服昆明市公安局直属分局强制戒毒案”中，关于原告注射吸食毒品的证据材料是在原告被限制人身自由后提取的，违反了“先裁决后取证”的行政执法程序。

其二，鉴定程序违法。在“丰浩江等人诉广东省东莞市规划局房屋拆迁行政纠纷案”中，二审法院认为做出房屋拆迁裁决书的《评估报告》的评估人员不具有评估师资格，因此《评估报告》无效，《评估报告》作为鉴定结论不予采纳，即鉴定人不具有鉴定资格、鉴定程序严重违法，因此裁定结论证据不足，依法撤销房屋拆迁行政裁决书并判决规划局重新做出裁决。 “张福禄等不服天津市卫生局医疗事故处理案”、“徐素华不服成都市公安局金牛区分局以播放淫秽录像对其予以行政处罚决定案”、“赵汉哲不服长春市城乡建设委员会拆迁行政裁决案”、“林祖贤不服东山县建设局拆迁行政裁决案”、“曹建兴诉常州市建设局房屋拆迁补偿安置裁决书”等五个案例，都涉及到了鉴定程序中鉴定人员组成的合法性争议。

其三，抽样、保全程序违法。在“桐梓县农资公司诉桐梓县技术监督局行政处罚抗诉案”中，最高人民法院认为工商局组织的抽样检测程序不合法，参检人员不具有市场监督员的资格，而且未填写抽样联单，抽样检查结论不能作为合法证据，判决撤销技术监督局的没收和罚款决定。“吕梁通润加油站不服交城县技术监督局处罚决定案”、“南京丹隆贸易有限公司不服中华人民共和国镇江进出口商品检验局出口商品检验换证凭单案”、“上海哈德国际贸易有限公司不服镇江质量监督局标准管理行政处罚案”等三个案件，也涉及到抽样检测或者证据保全程序的违法问题。

其四，调查取证违反客观和平等对待原则。在“汪明社诉歙县交通局交通运输管理行政处罚附带行政赔偿案”中，原告诉称被告设置陷阱取证违法，即被告与乘车人设置圈套，“诱惑取证”。法院审理认为原告就此事实缺乏举证。法官在评论中认为，行政调查“诱惑取证”违反了最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条定案排除规则及第五十八条非法证据排除规则的规定，以“诱惑取证”手段取得的证据不予采信。在“施宝昌不服通州市卫生局食品卫生管理行政处罚决定案”中，原告认为被告未全面客观、公正地收集、调取证据，片面取证。 “陈忠伟诉福州市吊销报关员资格案”、“朱礼瑾诉坊前镇人民政府用地行政确认案”、“何廷恺不服泸州市公安局江阳区分局治安处罚决定案”、“黄义侗等四人不服福清市港头镇人民政府关于占用耕地建造坟墓的行政处理决定案”四个案_件，也涉及到证据收集程序违法的问题。

（三）法律条文的引用是否属于行政程序的要素

法律适用错误，是判断行政行为违法的重要标准，引用法律条文的“错误”包括漏引或者引用不充分。例如，在“梅定兰诉扬州市房产管理局房屋拆迁裁决案”中，法院认为被告做出的拆迁裁决书在适用法律时，未具体引用国务院《城市房屋拆迁管理条例》条款项，含糊地依据上述相关规定而做出拆迁决定行为，属于适用法律法规错误，应予撤销。在某些时候，“行政机关作出行政行为未引用法律条文，法院认为构成了违反法定程序。”例如，在“兰州常德物资开发部不服兰州市人民政府收回土地使用权批复案”中，法院认为被告在土地收回批复中“只笼统提到‘根据《中华人民共和国土地管理法》和《甘肃省实施土地管理法办法》的有关规定’，未引出适用的具体条文，违反了法定程序。”在“黄其东诉临高县政府土地使用权决定案”中，法官认为“如果是漏引，应当属于行政处理决定形式上的瑕疵，具体行政行为存在轻微的程序违法，而不是适用法律错误。”在“大丰市刘庄镇卫生院诉盐城市大丰工商行政管理局行政处罚案”中，一审二审法院都认为被告向原告告知处罚所适用的依据和最后处罚决定所适用的依据不完全一致，但适用的是同一部法律，属于程序瑕疵，处罚程序基本合法，不影响实体处理。不过，348 个行政程序“典型案例”中，将法律条文引用错误视为违反行政程序的，较为罕见。

九、违反行政程序的法律后果

违反行政程序究竟带来何种法律后果，关系到行政程序能否具有独立的价值、行政程序对实体权利的影响、行政程序对行政行为效力的影响等重大问题。透过348 个行政程序“典型案例”，可以看到违反行政程序将产生四个方面的法律后果问题。

（一）轻微瑕疵程序的司法认知和处理

瑕疵程序的违反程度直接影响行政行为的法律效果，一般认为只有重大瑕疵的程序违反才导致行政行为无效，中度及轻度瑕疵的程序违反才可导致行政行为撤销，微量瑕疵的程序违反则可以进行补救治愈。大陆法系为代表的行政程序法，通过补正、更正等程序补救手段赋予瑕疵行政行为以治愈的效果。我国法院已经积极地对待瑕疵行政程序的法律后果问题，透过348 个行政程序“典型案例”，可以发现我国法院已经认同了程序补正和轻微瑕疵程序“自愈”的观念。

其一，法院对记载或签章错误的处理。在“宋启宽不服上海市建筑管理办公室行政处罚决定案”中，二审法院认为“被上诉人在行政处罚书中将无证从事建筑设计活动的时间记载为1999 年3 月不完整，但不构成事实不清、证据不足的违法。”在“宜昌市妇幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政处罚决定案”中，原告认为《检查通知书》中的通知被检单位是“宜昌市妇幼保健医院”，而原告名称是“宜昌市妇幼保健院”，调查对象错误，因此存在程序违法。一审判决认为行政处罚决定书“虽然存在着制作不规范的问题，但不构成违反法定程序，应当维持。”二审法院认为“处罚决定书的内容不完备，是行政行为的轻微瑕疵。工商局的这一行政瑕疵没有达到侵害行政管理相对人合法权益的程度，不影响其处罚决定的有效成立，因此不能认定工商局的行政行为程序违法。” “上海哈德国际贸易有限公司不服镇江质量监督局标准管理行政处罚案”、“桂林国际电线电缆集团公司柳州供销公司不服柳州市统计_局统计违法行政处罚决定案”、“宜昌市金峡旅游服务有限公司不服宜昌市旅游局旅游行政处罚案”、北京世纪金源大饭店有限责任公司不服北京市海淀区劳动和社会保障局工伤认定结论通知案”、“李种应不服桂林市劳动教养管理委员会劳动教养决定案”等五个案件，分别涉及记载、更正或者签章的错误问题，法院一般视为程序轻微瑕疵，不予认定行政行为决定违法。

其二，法院对告知程序瑕疵的处理。在“康金星诉镇平县人民政府为谭景顺颁发国有土地使用权证案”中，一审二审法院皆认为颁证时未进行公告属于不当，是工作上的失误，但并非严重违反法定程序，不足以导致土地使用证被撤销的结果。在“焦作市月桥建材( 集团) 公司不服博爱县地质矿产局限期缴纳矿产资源补偿费行政征收处理纠纷案”中，程序争点是被告未向原告下达代扣代缴委托书，是否属于程序违法? 法院认为被告虽有瑕疵，但是事实行为已经发生，且撤销该行为，将给国家利益造成重大损失，故维持原行政征收处理决定书。在“杨旁国不服厦门市交通委员会拆除违法建筑物路政处罚决定案”中，法官认为:《违法处理通知书》上的轻微程序瑕疵，对具体行政行为的合法性无实质性影响。厦门市交通委员会发出的通知书未告知其向哪个部门进行陈述申辩和向哪个部门要求组织听证，但通知书的拟议处罚内容是“警告及自行拆除”，不在听证范围之内，且原告也实际行使了申辩陈述的权利。�

其三，法院对执法主体轻微错误的处理。在“孙兆贵诉上海市药品监督管理局行政处罚案”中，法院认为由见证人而不是执法者制作检查扣押清单时“行政执法程序虽有瑕疵，但不足以认定为违反法定程序。”一审二审法院都判决维持原处罚决定且不予返还没收物品。案件评论人认为“闸北药监分局在执法中使用了在场人李永玲所写的清单，系行政执法程序中的瑕疵，但尚未违反法律禁止性规定，据此尚不足以认定为违反法定程序。”在“邱华不服宜昌市工商局工商行政处罚决定案”中，二审法院认为“被上诉人以下属的双生分局的名义进行告知，使其与做出处罚决定的主体不一致，其做法不当，但并未影响上诉人陈述申辩权和听证权的行使。”在“周安民不服常州市规划局变更建设工程规划行政许可证案”中，一审法院认为被告未告知原告享有听证权利，未公示建设工程规划许可证及其附图，被告办证行为程序违法。但是，规划许可证已经履行完毕，已不具有可撤销的内容，被告的颁证欠缺程序，应在本判决生效后的适当时间内依法予以补救。�

其四，程序轻微瑕疵的“实际影响”司法审查标准。和上文案例一样，轻微程序瑕疵因其不具有“实际影响”，而不影响行政行为的效力，这种司法审查标准在348 个行政程序“典型案例”中经常被运用。

在“吴磊不服东台市规划建设局规划行政许可证案”中，法院认为“被告下属的东台市建设规划办公室作为被告内部具体办理城市规划管理的部门，对外应当以被告的名义作出建设用地规划设计要点，东台市建设规划办公室以自己的名义作出建设用地规划设计要点有瑕疵，但该瑕疵对第三人的权利义务并未产生实际影响。”在“李党林诉西安市人民政府行政复议案”中，法院认为未影响案件的实体处理，对相对人的权利没有造成不利影响，不宜简单地以程序违法为由，撤销行政行为。法官认为: 违反次要程序的，不宜机械地采用撤销的方式。在“何佰灿不服新昌县工商行政管理局行政处罚案”中，法官指出被告“在办案程序上虽然责令改正通知书因没有文书编号以及显失公正没有被本院认定，但责令改正通__知书的不予认定并不影响行政处罚合法性的成立; 被告在办案程序上虽然存在瑕疵，但不属于严重违反法定程序，也没有影响相对人的权利和请示救济的途径，可以认定被告的行政处罚程序合法。” “泉州兴发贸易有限公司不服泉州市药品监督管理局行政处罚决定案”、“福建省石狮市港塘塑料玩具厂诉石狮市国土规划建设局土地行政处罚决定案”、“李建华诉南京市玄武区民政局不予撤销婚姻登记决定案”、“杨维发不服福清市人民政府土地权属争议处理决定案”四个案件，均以程序轻微瑕疵不对执法结果产生实际影响，而判决维持。

其五，一审二审法院对程序瑕疵认知的差异。透过348 个行政程序“典型案例”，可以发现一审二审法院对违反行政程序的判断是不同的。例如，在“西凯视觉光学技术有限公司不服浙江省标准计量管理局行政处罚决定案”中，一审法院认为现场抽样、查封，虽有某些缺陷，但是既公开亦公正，抽样单上有原告法人代表的签字，符合法定程序。判决维持原处罚决定。但是，二审法院认为，未出示执法证件、封样送检程序不合法、所出具的法律文书及其签封盖章是非技术监督行政管理机关的章，抽检物证时未填写《封存通知书》，也未开列清单并由相对人签名或者押印，办案程序不合法。因此判决检验结论不可采，撤销行政行为。在“明光市丰华养鸡场不服明光市农业局兽药管理行政处罚案”中，一审法院认为“被告行政处罚程序上有轻微瑕疵，但其程序不影响实体的处理。”二审法院认为行政机关拒绝组织进行听证，处罚程序违法。同时指出“一审判决认为被上诉人行政处罚程序上有轻微瑕疵，系属认定不当。”二审法院确认行政处罚行为无效，依据《行政处罚法》第42、43 条，判决撤销行政处罚决定。在“陈德志诉漳平市公安局交通警察大队道路交通事故责任认定案”中，一审法院认为虽然在制作询问笔

录中存在程序上的瑕疵，但并不影响对本起交通事故做出责任认定，判决维持交通事故责任认定书。二审法院审理认为交警大队取证违反了《福建省行政执法程序规定》的程序，且“复议决定尚未最终生效就已经做出了被诉行政行为，严重违反法定程序。”“由于被上诉人做出的被诉行政行为严重违反法定程序，认定事实不清，证据不足，法院依法予以撤销。”

其六，法院对程序瑕疵的司法建议。法院除对违反行政程序行为进行合法性和合理性审查之外，还通过司法批评和建议的方式对行政主体进行监督。在“王忠生不服安宁市烟草专卖局烟草专卖管理处罚案”中，法院认为烟草专卖局在做出“处罚决定中在暂扣等行政执法环节上确有不规范之处，尚未达到处罚决定程序违法的程度。因此，该处罚决定程序并未违法。但今后须进一步规范其行政执法程序。”在“朱智强诉雅安市卫生局不予颁发医疗执业许可证及不服医疗卫生行政处罚案”中，未告知相对人复议权或者起诉权，法院判决维持处罚决定书，就程序问题发出了司法建议书。 “北京电影学院诉北京市人民政府土地使用权颁发案”、“个旧市城市建筑安装工程有限公司不服北京市工商行政管理局行政许可案”、“北京金洋天蓝科技发展有限公司不服北京市工商行政管理局行政处罚案”、“郭存盈等11 名村民不服铜川市新区管理委员会选举处理决定案”等四个案例，均存在程序轻微瑕疵问题，法院提出了司法批评或者发出了司法建议，强调在今后工作中予以纠正。

（二）瑕疵程序对行政行为效力状态的影响

其一，行政行为不成立，是指行政法律关系不成立，即行政行为未做成，尤其以《行政处罚法》第41_条规定的条件最为严格。在“刘世文不服沧州市盐政管理处行政处罚决定案请求行政赔偿案”中，在陈述申辩前做出处罚决定书，按照《行政处罚法》，盐政管理局的处罚不成立。在“伊尔库公司诉无锡市工商局行政处罚案”中，行政机关已经向行政管理相对人告知了复议权、诉讼权以及起诉期限，“虽然适用法律条款不完整，但该瑕疵不影响行政处罚行为的合法性，判决维持。�

其二，行政行为无效，是指未形成有拘束力和执行力的行政法律关系。《行政处罚法》第3 条规定:没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。在“杨秀芝不服北京市房山区燕山交通管理处撤销运营资格案”中，被告在做出处罚决定前未告知原告享有的听证权利且处罚决定书制作不合法律要求。法院确认处理决定无效。在“丁福楣诉上海市杨浦区房屋土地管理局颁发委员会证书案”中，原告认为小区业主委员会选举中，有两名委员系委托他人投票，故投票行为无效。法院认为去掉两位委托人的投票后，有效票数仍超多半数，故业主委员会的决议有效。法院判决维持原具体行政行为。

其三，行政行为的撤销、变更或确认违法。《行政诉讼法》及其司法解释、《行政复议法》及其实施条例以及《行政许可法》，均规定了违反法定程序的具体行政行为的撤销、变更或者确认违法问题，此类“典型案例”很多。例如，在“褚静婷诉启东市近海乡政府撤销婚姻登记案”中，办理婚姻登记只有一个当事人到场，程序违法，法院判决撤销婚姻登记。在“益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案”中，最高人民法院审理认为: 周口市人民政府计委不顾益民公司燃气专营权有效的情况下，径行发布招标方案违反法定程序，亦损害其信赖利益，但是因为撤销被诉行政行为将影响重大的公利益，适用行政诉讼法司法解释第58条，不予撤销，确认被诉具体行政行为违法，责令对益民公司采取相应的补救措施，对其合法投入予以合理弥补。�

（三）违反行政程序与重做行政行为的关系

行政诉讼法及其司法解释以及《行政复议法实施条例》第45 条，都规定了违反行政程序的具体行政行为的重做问题。法院判决重新做出具体行政行为，并不是一种简单的司法行为，它至少涉及到如下问题: 重新作出具体行政行为是否取决于法院的司法判决? 法院未判决重做的是否可以重做? 是否行政主体补正了程序之后就允许重做? 法院判决的撤销重做方式中是否隐含着补正程序?

透过348 个行政程序“典型案例”，可以发现行政行为重新作出的基本原因有: 确有违法行为或基于公共利益而重做; 确实存在法律问题或者事实问题需要重新处理因而重做; 基于保护相对人权益而重做。这些重做事由与程序违法重做事由是交缠在一起的。例如，在“车凤英不服徐州市郊区规划管理处颁发建筑工程规划许可证案”中，法院认为被告未按照规划局的授权委托书中关于“必须报经市局审定同意后核发”的规定，属于越权无效行为，判决撤销并依照法定程序重新做出具体行政行为。在“博罗县园洲镇永兴超级商场不服博罗县烟草专卖局行政处罚决定案”中，二审法院确认烟草专卖局的处罚行为严重程序违法，一审法院撤销判决是正确的，但是鉴于相对人经销烟草制品违法，为维护国家利益和法律秩序，责令重新做出具体行政行为。在“徐宝根不服上海市杨浦区规划土地管理局限期拆除违章建筑工程决定案”中，法院判决撤销限期拆除行政处罚决定，但是因为徐宝根搭建行为确实违章，对公共安全有严重影响，故判决被告重新做出具体行政行为。

这里有两个问题需要说明，一是基于程序违法的重做是行政机关固有的权力，即使法院不判决重新__作出具体行政行为，被告也可以重新做出具体行政行为。在“李敏不服江苏教育委员会教育管理行政处罚案”中，法官认为“本案由于被告实施的行政处罚，未依照《行政处罚法》规定的程序操作，致使败诉。当然，被告的处罚行为如果认定事实清楚、证据确凿，其实仍可依法重新做出。”二是因为违反行政程序而重新作出具体行为，相对人权益保障和程序权利的恢复也是重要的目标，“重做”并非“更多的则是对原告的不利”。在“张义成等不服仪征市青山乡人民政府征收计划外生育费案”中，征收计划外生育费核算程序违法，法院判决撤销行政处罚决定书、重新做出计划生育处罚决定。在“丰浩江等人诉广东省东莞市规划局房屋拆迁行政纠纷案”中，法院认为鉴定人不具有鉴定资格、鉴定程序严重违法，因此裁定结论证据不足，依法撤销房屋拆迁行政裁决书，并判决规划局重新做出裁决。在348个行政程序“典型案例”中，还有数量不菲的行为重做是因为单纯的行政程序违反引发的。一方面，法院判决重新做出具体行政行为时含有保护相对人程序权利的目的，另一方面由重做导致的程序权利恢复可能改变相对人的实体权利，因为程序权利的运用可能改变对事实和法律适用的司法认知和处理。

（四）违反行政程序与行政赔偿

在348 个行政程序“典型案例”中，行政赔偿判决很多。例如在“王某要求卫生部履行法定职责案”中，二审法院确认卫生部超过法定期限作出行政复议，是程序行为违法，并判决赔偿损失。在“宜章县岩泉镇红桥村委会不服宜章县人民政府变更土地所有权案”中，法院终审判决认定土地使用权证变更程序违法，县人民政府行政侵权，应予赔偿损失。在“胡其俊等不服吉木萨尔县林业局扣押变卖其采挖的苁蓉并请求赔偿案”中，没收行政行为未制作行政处罚决定书，扣押变卖物品未登记保存，法院判决程序违法，撤销行政处罚行为并赔偿损失。上述案例中，都不是因为单纯的程序违法而予以赔偿，因为单纯的程序违法赔偿不符合行政赔偿构成要件的要求，因此可以确切地说，单纯的违反行政程序不发生国家赔偿问题。

十、立法和司法哲学对行政程序观念和制度的影响

基于篇幅所限，笔者无法列出348 个行政程序“典型案例”中呈现出来的多样化的行政程序状态，在案例枚举的背后，笔者感到有三个问题值得深思，即立法和司法哲学对行政程序观念和制度有何影响? 中国是否应尽快颁布一部统一的行政程序法典? 下文通过地方行政程序立法、司法解释和典型案例的作用，予以反思。

（一）地方行政程序立法作用的反思

在中央国家机关的行政程序立法不足的情况下，地方国家机关的行政程序立法，无疑起到了较好的补充立法和规范行政行为的作用。我国最早的行政程序地方立法是1990 年通过的《吉林省行政执法条例》，最完美的行政程序地方立法是2008 年通过的《湖南省行政程序规定》，而最有效的行政程序地方立法是1992 年通过的《福建省行政执法程序规定》，福建省的行政机关和各级法院，依据它裁判了大量的行政复议和行政诉讼案件。例如，“福建省地方电力福州经营部不服福建省广播电视厅、公安厅、国家安全厅以擅自安装卫星地面接收设施接收境外电视节目对其行政处罚案”、“遵义汽车运输总公司不__服晋江市技术监督局封存汽车的行政强制措施并请求国家赔偿案”、“龙海市海澄镇房地产开发有限公司诉龙海市建设委员会变更行政许可行为案”、“陈德志诉漳平市公安局交通警察大队道路交通事故责任认定案”、“漳平市煤炭工业公司不服漳平市国家税务局税务行政确认案”、“厦门维科自控工程公司不服龙岩市质量技术监督局行政处罚决定案”等案例中，法院均适用《福建省行政执法程序规定》判断执法行为程序是否违反行政程序。地方行政程序立法在行政执法和审判中的突出作用，表明我国行政程序立法“地方先行”的立法模式大体形成并发挥了作用，它从反面衬出我国需要类似《行政处罚法》和《行政许可法》一类的基础性的行政程序立法。

（二）法院对行政程序观念和制度作用的反思

首先要看司法解释对行政程序观念和制度发展的作用。法院的裁判过程，可以概括为对事实和规范及其相互关系的解释活动，法院所运用的解释方法对违反行政程序的认定起到了扩张或者限缩的效果，也从中透视出法院在行政程序上的能动性或者消极性。虽然最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》( 法［2004］96 号) 中指出: “法院对于所适用的法律规范，一般按照其通常语义进行解释; 有专业上的特殊涵义的，该涵义优先; 语义不清楚或者有歧义的，可以根据上下文和立法宗旨、目的和原则等确定其涵义。法律规范在列举其适用的典型事项后，又以‘等’、‘其他’等词语进行表述的，属于不完全列举的例示性规定。以‘等’、‘其他’等概括性用语表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。”但是在《关于没收财产是否应进行听证及没收经营药品行为等有关法律问题的答复》( ［2004］行他字第1 号) 中，最高人民法院对新疆维吾尔自治区高级人民法院是这样的“答复”: “一、人民法院经审理认定，行政机关作出没收较大数额财产的行政处罚决定前，未告知当事人有权要求举行听证或者未按规定举行听证的，应当根据《行政处罚法》的有关规定，确认该行政处罚决定违反法定程序。有关较大数额的标准问题，实行中央垂直领导的行政管理部门作出的没收处罚决定，应参照国务院部委的有关较大数额罚款标准的规定认定; 其他行政管理部门作出没收处罚决定，应参照省、自治区、直辖市人民政府的相关规定认定。二、根据《行政处罚法》、《药品管理法》的有关规定，没收处罚只能由法律、行政法规或者地方性法规、自治条例作出规定。”何海波说: 最高法院的这个司法解释“认为行政机关作出没收较大数额财产的行政处罚决定前，也应当给予听证的机会。该答复澄清了行政处罚法有关条文的含义，坚定地捍卫了行政处罚法关于程序保障的精神。”笔者认为这种理解是值得商榷的，甚至是一个相当错误的理解。因为不但本解释对应的下级法院请示的案例未能进行听证，此后的相似没收案例也未能得到听证。�

其次要看司法哲学对行政程序观念和制度的影响。不言而喻，法院的司法哲学对行政案件审查具有重要的影响。例如，在“林秀菊不服福安市工商行政管理局行政登记案”中，法官认为: “市民对生活质量提出更高的要求无法非议，但政府要实现每个市民的生存发展权，在目前这种发展水平下是很难做到的。在这种情况下，法院判决还应与当地具体情况结合，做出符合社会现状的判决，以维护社会绝大__多数群体的利益和社会的稳定和谐，达到政治效果、社会效果与法律效果的有机统一。”通过司法活动，人民法院的调解与和解的司法哲学将如何影响瑕疵行政程序与法律后果的处理，是非常值得关注的。随着国家政策、司法哲学的变迁，法治、民主、和谐这三种思潮都会影响我国对行政程序法典和违反行政程序法律后果的定位。当淡化法治观念、突出民主时，行政程序将朝着允许和解、调解和补正、重做的方向发展，这将使行政程序的独立价值失色，很可能消蚀行政程序对行政自制、形式法治的独立价值和地位的意义。

（三）统一程序法典的重要性和制定时机

通过348 个行政程序“典型案例”，可以发现《行政处罚法》、《行政许可法》的程序条款被频繁适用，这证明基础性程序立法对行政执法和司法判决均产生了重要影响。例如，在“再胜源公司诉上海市卫生局行政强制决定案”中，一审法院认为“卫生局在做出被诉具体行政行为之前，进行了调查取证，之后亦制作了强制决定书，并送达给再胜源，行政程序合法。但卫生局在取缔再胜源公司违法行为的同时，决定对再胜源公司液氮生物容器予以没收，而没收是法律规定的行政处罚措施，卫生局做出没收决定时，必须适用《中华人民共和国行政处罚法》规定的处罚程序，卫生局在决定没收再胜源公司液氮生物容器时，没有依法适用处罚程序，虽然该处罚尚未执行，但亦构成程序违法。”一审法院确认没收行为无效，二审法院判决没收程序违法，维持原判决。

《行政处罚法》、《行政许可法》、《治安管理处罚法》以及《福建省行政执法条例》等程序立法，无疑具有重要的程序作用，这也说明了程序法典在执法和司法审判中的重要功能，因此中国加快制定统一的行政程序法典将是至关重要的，对中国的法治国家建设将是革命性质的，尤其是我国多数行政主体的程序观念还很薄弱、还不均衡。而且，我国程序违法有自己特殊的问题，域外经常出现的程序违法问题，我国也经常出现，但是我国经常出现的程序违法问题与自己特殊国情和文化有着密切的关系。例如，回避程序问题，我国却很少有案例出现，这未必说明我国对回避程序遵循得好了，可能更坏了。我国经常出现的行政程序问题是: 程序前后顺序问题、前置程序问题、教示程序导致的诉权时效问题、程序法定问题、告知缺乏及其程度问题、程序轻微瑕疵与实体权利关系的问题，等等。

透过348 个行政程序“典型案例”的观察，笔者认为我国行政机关、法院以及学者还未充分注意到行政程序的独立价值、法定行政程序对相对人程序权利的限制、轻微违反行政程序与实体权利的关系、程序瑕疵与行政行为重做的关系、行政程序补正等基本问题，因此仓促出台统一的《行政程序法》，对行政程序的独立功能未必起到正面的支持，相反可能阻碍行政程序的独立功能。

通过对348 份行政程序“典型案例”的考察、归纳和分析，本文力图描述出我国在法治、人权、民主等观念支配下已经出现并形成惯例性质的、经常的程序观念和规则以及存在的亟需解决的程序问题，揭示出不同主体对行政程序观念的理解的差异性和共识性。但是，本文并非预设性地站在行政相对人的立场上看待行政程序问题，也站在行政机关行政自制的立场上看待行政程序观念和制度的发展。因此，本文也主张辩证地看待这些行政程序“典型案例”及其透视出来的行政程序问题。

上述“典型案例”材料在学术研究中也存在着不足，这些已经公开发表出来的行政程序案例文本，很可能是经过修饰的，且这些案例文本都是司法裁判文书，是由司法人员做成的，虽然在文本叙述中可以看到行政管理相对人、第三人、行政主体、各级人民法院等不同主体的行政程序观念，但是它们毕竟不是行政文书，相反它们反映的是被司法视角折射了的行政程序观念。如果想要真正地透视行政主体的行政程序观念，最好是阅读行政文书，包括具体行政行为实施的执法案卷以及行政复议的案卷，这样才能够完整地反映出中国全部主体、阶层、有权机关的程序观念，也对司法审查视角里的程序问题有更完整的认识。

在行政诉讼中，原告经常提出违反行政程序的问题，但是法院在司法裁判文书中很多时候并不涉及或者判断行政程序是否违法，这说明不同主体对行政程序理念和规则的理解是不同的。很多主体关于“程序”术语的使用是认真的还是随意使用的，需要仔细甄别。程序观念和术语在司法裁判过程中的滥觞，既有原告主张自己权益时的狡黠，也有法官在裁判中运用司法技巧的考虑，这应该引起注意。