交易费用概念是任何可被接受的关于市场经济实际运行方式解释的关键。
――埃瑞克・G・菲吕博顿、鲁道夫・瑞切特
本文为什么仅限于探讨经济行政法的制度结构,而不去研究经济行政法的全部?为什么仅限于从交易费用的视角来研究经济行政法的制度结构,而不去对经济行政法的制度结构加以全方位讨论?对这两个问题及其引发的更多细节问题的回答、解释、说明或者申辩,是“导论”所要完成的任务。导论依次由四部分组成:问题的提出、研究现状的描述、命题的提出及论证路径、据以确证核心命题的三个理论。
一、问题的提出
“由于研究经济行政法具有重大理论价值与实践意义,因此行政法学应该研究经济行政法。”这种论断的正确性经常被当作不言自明的。但在我看来,它却是不言不明的。倘若未经逻辑推演与经验分析,我就既无法断定本文所研究的经济行政法问题是否真实存在,是否有研究的必要,是否有研究的可能;也不清楚我应采用什么样的理论、引进何种方法、遵循什么样的路径去研究经济行政法问题。惟此,为了寻找本文的研究起点,我不得不诉诸相关问题的逻辑推演与经验描述。
1、逻辑推演
早在17世纪末,威廉・配第(William Petty)就已认识到专业化之于生产力进步的意义,并指出荷兰人之所以有较高的商业效率乃是因为他们使用专用的商船运输不同的货物。亚当・斯密更是以“论分工”作为他的经典名著《国富论》的开篇,并通过对一个家喻户晓的扣针制造业个案的不厌其烦的分析,来确证该书开篇的第一句话:“劳动生产力上最大的增进,以及运用劳动时所表现的最大的熟练、技巧和判断力,似乎都是分工的结果”。
――推论1:劳动分工与专业化是经济发展和社会进步的原因。
由于专业化有可能形成局部的知识垄断从而获得超额收益,因此市场主体具有推动专业化发展的内在动力。但是,专业化直接导致市场主体在占有越来越多的本专业领域的信息的同时,对其他专业领域的知识却越来越陌生。尽管这并不意味着市场主体绝对不可能熟悉其他专业的知识,但是由于占有其他领域的信息往往需要支付过大的机会成本――熟悉其他专业知识的机会成本是放弃(至少是放慢)本专业领域的专业化速度、从而也就可能(部分)失却获取知识垄断所带来的超额收益的机会,市场主体通常不会作这种得不偿失的非理性选择。就此而言,尽管市场主体非常清楚掌握其他市场主体的知识与信息越多,就越有助于利益最大化偏好的满足,但是有限知识问题却一直是人类存在的核心苦恼和稀缺的构造性原因,此于经济学这一研究如何克服稀缺性的科学来讲,人类的无知及其应付无知的办法就成了绝对的中心问题,这一点因哈耶克所提出的“构造性无知”(constitutional ignorance)并以“知识问题” (knowledge problem)的名称而闻名。正是囿于占有其他专业领域的知识与信息需要支付过高的费用,从而导致市场主体宁愿保持一种所谓的“理性无知”状态。
――推论2:每个市场主体都只占有有限信息、都只能是有限理性的。
在市场经济体制下,专业知识与专业化产品通常要拿到市场上交易,交易收益基本上等价于专业化收益。但是,由于市场主体之间彼此交换的是一种专业知识或专业化产品,交易双方各自所占有的自身产品的性能、质量等方面信息显然要优于对方――尤其对于普通消费者而言,往往很难在购买时就能凭常识即时、准确地识别产品的性能与质量;再加上市场交易本身的专业化(导致商人与商业企业出现)引致市场交易范围的拓宽,就在事实上拉长了市场主体之间的地理与心理距离。亦即,随着专业化的发展与交易范围的拓宽,市场主体占有交易对方的生产信息、产品质量、性能信息越来越少。
――推论3:交易双方在市场交易过程中存在着严重的交易信息不对称。
如果不对市场主体的交易行为作追求自身利益最大化的行为假定,善意地假定市场主体在市场交易过程中都会毫无保留地向交易对方提供所有的重要的产品信息――尤其是产品瑕疵信息,那么,市场主体之间的交易信息不对称就无足轻重。但是,这种善意假定显然不切实际。相反,倒是将市场主体假定为追求交易收益最大化的经济人更贴近实际。如此一来,由于厂商生产伪劣产品的回报率显然要比生产正品高得多,市场主体因此就很有可能在交易收益最大化的驱动下利用交易信息不对称来生产、销售伪劣产品,实施市场机会主义。至此,市场主体谋取最大交易收益的方式有两种,一是通过推进专业化、通过知识垄断来获取超额利润;二是利用交易信息不对称、通过实施市场机会主义来谋取机会主义收益。由于专业化需要支付大量的研究开发费用,而实施市场机会主义一本万利,这就诱致市场主体获取交易收益的重心从前者转向后者。
――推论4:市场主体很可能利用交易信息不对称来实施市场机会主义。
市场交易需要支付大量的费用,诸如搜集市场供需信息的费用、识别产品(服务)的性能与质量信息的费用、与交易对象讨价还价的费用、签订交易合约的费用、监督对方履约的费用、化解纠纷与寻求救济的费用。新制度经济学的研究表明,市场交易费用的高低,直接影响着合约形成概率与市场交易效率――很多交易合约之所以最终未能形成,主要归结为交易费用太高。市场机会主义的普遍存在降低了合约形成的概率与合约质量,使得(交易)合约充满了不确定性。因为,市场主体一方面倾向于竭力隐瞒自身产品的不良性能与劣质信息,制造各种假信息以便欺骗交易对象,企图强化交易信息不对称,这就在事实上增加了(交易)合约的不确定性;另一方面又要支付大量费用搜集对方的交易信息来弱化交易信息不对称,以便增加(交易)合约的确定性。市场主体对于机会主义攻防有一个共同结果,那就是助长了市场交易费用总量的攀升。
――推论5:市场机会主义直接推动经济领域交易费用总量的增长。
由于市场主体主要通过市场交易来兑现其专业化收益,因此专业化速度越快就自然需要更高频率与更高效率的市场交易与之匹配,相对应地,对合约形成条件的完善程度的要求也就越高。但是,由于受到交易费用的严重制约,合约形成概率的普遍降低使得专业知识与专业化产品之间的交易发生困难,高度积压的专业化产品很难兑现为交易收益,市场主体的专业化动力因此而不断被削弱。这就迫使市场主体不得不将更多的投资从专业技术的开发研究领域转移到交易领域――尤其当利用交易信息不对称实施市场机会主义的不正当收益超过专业化所带来的知识垄断收益时,专业化的基础就会不可避免地发生动摇。亦即,市场机会主义越普遍、交易费用越高,专业化的动力就越小、专业化速度就越慢。
――推论6:由机会主义所带来的巨大交易费用总量,成为制约专业化、并进而成为制约经济发展与社会进步的瓶颈。
至此,不难发现推论1与推论6之间出现了不可缓和的张力:专业化作茧自缚。
如果没有其他因素的导入,那么专业化就因不可避免的市场机会主义所致的过高交易费用的出现而几乎不可能完成一个逻辑循环,只能深陷于困境中而不能自拔。因此,为了确保经济发展与社会进步,我们就不得不将专业化从自我束缚中解放出来。解救的思路是通过压制市场机会主义的膨胀来节减交易费用总量,从而改善合约条件以便提供足够的专业化动力与通畅的专业化发展路径;而解放的武器则是市场制度。
人们往往以为,以契约自由作为基础的民商法就是我们所要寻找的市场制度。
的确,民商法能够通过明晰的产权制度来为市场主体提供创新激励;通过合同法来格式化交易方式从而有助于节减市场主体重复约定交易方式的交易费用;通过规定交易过程中的意思自治可以节减市场主体用来阻防产权让渡过程中的强买强卖的排他性保护费用;通过规定违背诚信原则、公平原则的交易合约无效能够有助于预防与纠正市场机会主义;通过规定制造销售伪劣商品的市场主体承担(双倍)赔偿责任从而有助于降低市场机会主义概率。
但是,民商法具有节减交易费用的功能,既不意味着民商法的初衷就是节减交易费用,也不意味着民商法就能胜任节减交易费用的功能。事实上,民商法在预防与惩治市场机会主义方面具有不可克服的局限性,而且这种局限性随着专业化水平的提高而日益凸显。之所以如此,理由至少有两点。第一,生产者与/或销售者所实施的市场机会主义有很大一部分不易被消费者发现;消费者即使发现了也不一定就会花费精力寻求赔偿;机会主义行为即使被诉至法院也不一定就必然会败诉;即使败诉至多也不过招致赔偿,并不会危及今后的生产、销售的法律资格。因此,市场主体实施市场机会主义不仅风险概率低,而且风险成本小,民商法对市场机会主义的威慑力非常有限。第二,通过民事诉讼、仲裁或者其他方式来提供民事救济,至多只能实现个案正义,制裁市场机会主义的成本非常之高(这种成本有很大一部分是由受害者支付的),不可能产生规模经济效益;而且,民事救济只能亡羊补牢,不可未雨绸缪。由此可见,由于信息的不完全性、不对称性是由场主体无法充分准确地加以观察、分析和预见的许多内生和外生因素所决定的,“所以,民事法对信息不对称问题的缓解只是初步的、有限的。”而“合约失灵”问题的普遍存在,更是反证了民商法在压制市场机会主义、节减交易费用总量方面的功能不足、力不从心。
――推论7:民商法在预防与惩治市场机会主义、节减交易费用方面存在着严重缺陷。
既然民商法并非我们所要寻找的那种可以“解救”专业化的市场制度,那么,什么样的制度可以担当此任?
严格地说,市场交易信息是否完全、是否对称,应属于市场运行的环境和基本秩序层面上的问题,因此,从宏观上对利用交易信息不对称实施市场机会主义的规制,应是政府的职责与职能。正因为如此,以使用或威胁使用强制作背景的、积极主动的、具有规模经济效益的经济行政便因此被推向前台。
应该承认,经济行政在弥补民商法的上述不足方面具有非常明显的意义。一则,经济行政可以通过创设与实施(知识)产权制度来为市场主体提供创新激励,通过依法界定土地等自然资源的产权有助于提高交易合约的确定性。二则,通过工商登记、尤其是行政许可,可以方便地将企图鱼目混珠的生产经营者拒之门外,这显然有助于降低生产假冒伪劣产品的概率。三则,行政主体强制要求交易信息严重不对称领域里的信息优势方披露重要信息(例如证券会要求上市公司披露公司业绩),以便弱化交易信息不对称,压缩市场机会主义的空间。四则,行政主体可以多渠道地、经常性地向社会公布供求信息以及产品(服务)质量信息来引导生产与消费,有助于弱化交易信息不对称,节减市场主体的信息搜寻费用。五则,通过对生产、流通、销售等领域的日常性、全方位的经济行政监督检查,有助于预防、发现、纠正、惩治市场机会主义。六则,为市场主体的产权提供集中的行政保护,有助于节减市场主体自我保护的费用,并且具有规模经济效益。七则,通过对市场机会主义实施或威胁实施罚款、没收非法所得,甚至责令停产停业、吊销许可证或经营执照等行政处罚,可以收到预防与惩治市场机会主义之效。八则,通过行政裁决等方式为产权纠纷提供及时、便捷、费用低廉的产权救济,有助于节减市场主体的纠纷化解费用。等等。由此可见,经济行政的介入有可能有效弥补民商法在弱化交易信息不对称、压制市场机会主义、节减交易费用、改善合约条件等方面的不足,民商法的确望尘莫及。
――推论8:经济行政介入市场,因有助于节减交易费用总量故而具有正当性。
需要注意的,我只是说经济行政有可能完成这些功能,而并未宣称经济行政必定有能力“解救”专业化,必定会改变专业化作茧自缚的逻辑悖论。之所以如此,是因为经济行政组织、行政官员在运用经济行政权时,很难说必定不会滥用职权、实施行政机会主义。
所谓行政机会主义,大致有两种类型,一是经济行政立法过程中的行政寻租。由于公众与立法机关占有经济行政管理信息的不完全性,经济行政组织、行政官员便有可能在最大化机构目标、个人目标的利益驱动下,利用立法信息不对称来谋求行政职权最大化与行政预算最大化。二是经济行政执法过程中的行政设租。由于上级行政机关或其他监督机关在监督行政过程中存在着监督信息不对称问题,经济行政组织、行政官员就有可能为了谋求最大的机构利益与个人私益而滥用职权、利用由其支配的权力资源来向市场主体设租,与寻租者之间进行权钱交易。行政寻租的目的是行政设租。行政设租会产生一种行政机会主义与市场机会主义的攻守同盟,从而助长(而非压制)了市场机会主义。行政机会主义得不到有效制约通常是市场机会主义泛滥成灾的直接原因之一。
――推论9:行政机会主义只会强化而不会弱化市场机会主义,从而导致交易费用总量增长而不是下降。
至此,“交易费用问题”水落石出:民商法在压制市场机会主义、节减交易费用总量、改善合约条件方面存在着致命的缺陷,经济行政有可能弥补民商法的不足。但由于经济行政组织与/或行政官员滥用职权、实施行政机会主义,形成了行政机会主义―市场机会主义的攻守同盟,反而助长了市场机会主义的膨胀,推动着交易费用总量的增长,恶化了合约条件,从而导致交易效率的下降,并因此严重地制约着劳动分工与专业化的发展。
惟此,通过经济行政法来解决交易费用问题的意义得以彰显:经济行政法通过对产权/经济行政权加以恰当配置,基于对行政机会主义的有效预防与纠正来预防与惩治市场机会主义,依凭规范的经济行政来规范市场;以便提高市场效率,确保分工与专业化的加速度进行,推动经济发展与社会进步。
正是在这个意义上,我认为,主要是经济行政法、而非民商法才是我们所苦苦寻觅的用以“解救”作茧自缚的分工与专业化的那种市场制度;主要是经济行政法、而非民商法才能为我们提供有效压制市场机会主义的武库。
这既是本文为什么要从交易费用的视角来讨论经济行政法的制度结构的原因,也是行政法学研究经济行政法的理论价值所在。
以下转入另外一个问题的讨论。虽然就理论推演的角度而言,研究经济行政法的理论价值是勿庸置疑的,但是,如果交易费用问题在中国并不存在,或者说,中国行政法学在理论上已经成功地解决了这一难题,那么,本文的研究意义就要大打折扣。这就需要我首先考察中国市场经济实践的现实,以便确证本文研究的“问题意识”,其次考察中国行政法学对这一问题的研究现状,以便确证本文研究具有创新意义。
2、经验描述
经验事实是,对于尚处于社会转型与经济转轨时期的中国而言,交易费用问题不仅普遍存在,且已发展到令人堪忧的严重程度。
证据俯拾皆是:
统计资料显示:伪劣产品在20世纪80年代给中国经济造成的损失超过2000亿元。在20世纪90年代,伪劣产品更是充斥市场,市场机会主义四处蔓延。
“消费者无知”普遍存在,消费安全感明显不足。在市场上能否购买到货真价实的商品具有高度的不确定性:消费者甚至将购买到货真价实的商品归结为运气好,而倘若所买的是伪劣产品也习惯于自认倒霉。
社会道德水准严重滑坡。厉以宁教授认为:“良好的社会风尚的褪色是从虚伪开始的。人们虚伪以后,假话充斥,真话绝迹,人以虚伪面貌待人,道德被扭曲了。”“‘文革’后期,社会上不少人在精神上处于一种空虚状态,仿佛把什么都看淡了,看穿了,看透了,得过且过,无所作为。这种虚无、颓丧、消极的思想至今仍有一定的市场。而在‘文革’结束,逐步转入以市场经济为目标的改革开放过程中,由于经济利益的驱动,有些人又从这个极端转到另一个极端,不顾商业道德与职业道德,大赚黑心钱,或者公开声称个人利益至上,金钱第一,金钱万能,以此作为人生信条。”在我看来,旨在重建道德体系的以德治国方略的提出,即反证了近期市场交易以及经济行政管理中道德水准的普遍滑坡, “某些地方走私贩私、制假售假、骗税逃税现象猖獗,除法纪松驰外,道德失衡、风气败坏不能不说是一个重要原因。因此,在加大打击查处力度的同时,加强市场道德教育,重建市场信用,无疑是正确的。”
子曰:“人而无信,不知其可也。”(《论语・为政》)“诚”、“信”乃是市场交易的基础,社会信用的高低与机会主义多少之间是负相关的。当前的情况是,市场信用严重不足,政府失信也屡见不鲜;市场机会主义与行政机会主义互相强化,存在着泛滥成灾的危险。这可以从近年来“两会”代表强烈呼吁重建社会信用体系中得到印证。例如,在2001年的“两会”上, 中国商业经济学会会长张世尧委员及董辅�i委员与张世尧委员等都指出,“近些年,中国市场秩序确实比较混乱,已经到了非下大力气整顿治理不可的地步。”这主要表现为,制售假冒伪劣商品,严重破坏了中国市场的正常秩序;破坏社会信用与金融秩序;地区封锁、部门分割、行业垄断等违反市场经济根本原则的行为;走私、偷骗税、骗汇等不法行为。中国人民银行金融研究所名誉所长赵海宽委员也认为,假冒伪劣泛滥与社会信用缺乏相关,整顿市场秩序,应尽快采取有效措施以便改善中国的社会信用状况。
经济行政立法过程中的行政寻租与经济行政执法中的行政设租问题非常严重。恰如皮纯协教授等所描述的那样,行政机关立法经常各自为战,规范内容与形式不相协调的混乱现象非常严重;国务院各部门之间及与地方政府之间利用行政立法权,在行政执法领域争夺地盘,扩充势力,重复立法,致使规章打架现象屡见不鲜;在经济行政管理实践中,以权谋私、权钱交易、贪污受贿、欺行霸市等破坏市场经济正常运行的行为得不到有效的预防和迅速、严厉的制裁。应松年教授也曾说过:“市场经济并不完全摒弃经济的计划性,但在主导方面,是要顺应商品经济发展的规律,是摆脱了行政束缚的自由经济。但正如自由并不是没有界限或不需遵循某些规则一样,经济上的自由也同样有一定的界限,并且必须遵循一定的规则。目前我国经济生活中坑蒙拐骗盛行,假冒伪劣泛滥成灾等情况,就是没有建立起严格的市场经济规则的结果。”但令人迷惑不解的是,长期以来,中国经济行政立法中用来监督管理市场主体的立法与用来监督行政主体的立法之间难以匹配、出现严重失衡。据统计,1979-1989年的立法(含法律、行政法规、行政规章)中,以管理为主要内容的立法占总数的80%以上,而监督权力的立法仅占0.78%;1990-1996年的立法(含法律、行政法规)中,以管理为主要内容的占总数的70%,而监督权力的立法仅占1.9%。由此可见,这就不难解释为什么与经济行政法律体系日益完善形成强烈反差的是,行政机会主义得不到有效遏制,市场机会主义因此泛滥成灾。
综上,“交易费用问题”在当今中国是一个不容不正视、不得不迫切加以解决的问题。
不言而喻,中国行政法学界没有理由对弥满整个市场的交易费用问题视而不见。我认为,正视市场经济实践中普遍存在的交易费用问题,深入探讨有助于解决这一问题的经济行政法的制度安排,此于年轻的中国行政法学的成长与发展而言,是不能回避、事实上也是无法绕过的难题。
本文即是这样一种尝试。这种尝试利用了一个契机:在中国行政法学界因不得不回应WTO对中国行政法的挑战而试图(重新)解读政府与市场之间的关系时,这样的主题比较容易引起普遍关注与广泛讨论。
二、研究现状
20世纪80年代之后,中国行政法学界对于经济行政法问题的关注,可以溯及《行政法概要》(1983),该书设专章讨论“国民经济的行政管理”问题。行政法学界对于经济行政法的全面关注始自1993年《行政法学研究》创刊所举办的“市场经济与行政法”研讨会,张春生、郭道晖、罗豪才、应松年、张焕光、皮纯协、朱维究、姜明安、袁曙宏、马怀德、湛中乐等参加研讨会并发表意见。随后,该刊曾于1993年第2、3期、1994年第4期设“市场经济与行政法”专栏发表相关论文12篇。自此之后,中国行政法学界基本上未停止过加强研究经济行政法的呼吁。
1996年。罗豪才、姜明安、湛中乐、陈端洪在一篇题为“行政法学研究现状与发展趋势”的文章中,在将“行政法与市场经济”列为研究课题的同时,还将“经济行政法”列为行政法学专门研究课题。并且,该文还提倡在研究行政立法时引进经济分析方法。
1997年。罗豪才教授在行政法学研究会`97年年会的发言中提出若干需要重点研究的课题,首当其冲的就是“着重研究社会主义市场经济条件下的经济行政法,这是建立社会主义市场经济对行政法学研究的客观要求,也是有中国特色的中国行政法学进一步走向繁荣的难得机遇。”应松年教授在评价97年之前一段时期中国行政法学的研究现状时也指出:“对经济行政法的研究正在吸引更多的学者并在逐步展开。经济行政法主要是指政府对经济的管理与调控的法律,这部分内容一直是经济法学者在研究;是我国行政法学研究最少的部分,实务部门曾对行政法学者缺乏这方面的研究提出过意见。”
1998年。行政法学研究会`98年年会专门讨论了经济行政法问题。罗豪才教授在一篇文章中认为工商、税务等经济行政法已经取得一定的研究成果,但金融行政法等有待研究。湛中乐先生在一篇行政法学研究回顾与展望性的文章中提出,中国行政法学界应将经济行政法作为21世纪前10年(或20年)的主要研究专题之一。
1999年。暂未搜集到相关信息。
2000年。罗豪才教授在行政法学研究会2000年年会上的讲话中再次强调指出,要大力研究行政法与市场经济体制之间的关系。并特别提到行政法学研究要注意引进经济学、社会学、政治学等其他学科知识,以便构建行政法学的理论体系与知识体系。
2001年。罗豪才教授等在一篇文章中指出:“我国经济模式的转型和经济全球化发展的趋势及面临的问题,都使我们有责任从行政法的角度去思考经济学家、政治学家、行政学家们正在关注的这个问题。”这一年既是中国行政法学事实上对政府与市场关系倾注最多关注的一年,这主要表现为对WTO与中国行政法关系的普遍关注;也是中国经济行政法制度变迁最为频繁的一年,这集中体现为狂飙突进式的行政审批制度改革。
不难看出,就经济行政法的研究意义而言,在中国行政法学界基本上达成了共识。但较对于研究意义的强调而言,卓有成效的经济行政法研究似乎尚未充分展开。概而言之,行政法学者对经济行政法所作的直接或间接的探讨可被归结为五种主要类型:
其一,由于经济行政法在行政法中通常被视作一个独立的部门行政法,因此行政法学者在研究行政法总论或分论问题时自然经常不可避免地涉及经济行政法问题――无论是研究行政法的理论基础、基本原理、基本原则、行政法关系、行政组织、行政行为、行政法律责任,还是探讨行政复议、行政诉讼、行政赔偿等,皆是如此。例如,在研究行政法理论基础时不可能置政府与市场关系于不顾;在研究行政组织、尤其在讨论行政机构改革时,多少要涉及重构或者完善政企关系问题;研究行政许不可能避而不谈经济性规制;探讨行政处罚权的创设、行政处罚的种类以及行政处罚的实施等问题时,可能有很大一部分是讨论如何预防与惩治市场机会主义。此外,关于行政复议与行政诉讼的受案范围、行政赔偿范围与赔偿数额等问题的讨论也多半要论及市场主体的产权救济问题。显然,这种将经济行政法中的相关问题(而非经济行政法的全部)裹挟其中的讨论实在是连篇累牍。虽然这些研究多半间接地、或多或少地涉及到经济行政法问题,但这些显然不能算作专门的研究。如果硬要将其归为经济行政法学研究,那么这些研究至多只能算作一种将行政法的一般知识推及经济行政法的贴标签式的讨论。我认为,这种讨论不是凸显、而是模糊了经济行政法作为独立的部门行政法的个性特征。
其二,在关于行政法与市场经济关系、或者行政法与经济体制关系等相关专题研究中,直接或间接地涉及到经济行政法问题。此种研究可大致地分为两个阶段:①1982-1993:依次参与相关研究的学者主要有张尚�|、袁曙宏、魏海波、张树义、熊文钊、杨海坤、谢次昌、陈国尧等,共发表相关文章约11篇。②1993(“市场经济与行政法”研讨会召开)至今:《行政法学研究》分别在1993年第2、3期与1994年第4期,设“市场经济与行政法”专栏,发表了姜明安等学者的12篇相关论文。此外,陈泉生、杨寅、关保英、高帆、张尚�|、姜明安、郭志斌、高家伟等学者还先后在其他刊物上发表了相关论文9篇、出版了论文集、专著各一本。虽然此类研究至今累计已发表了30多篇论文并出版了2本书,尝试从多个角度来探讨行政法与市场经济之间的关系,但这些讨论基本上限于对行政法的整体要求,而非针对特定的经济行政法。这种外围的、概括性的讨论,不可能触及作为独立的部门行政法的经济行政法的特有功能与制度结构。因此,我认为,这些讨论不能算作严格意义上的经济行政法研究。
其三,对工商、税务、技术监督、审计、海关、金融、土地等单一经济行政领域、甚至特定经济行政领域的具体细节问题――例如广告管理、商标管理、土地审批――加以讨论。相关讨论主要表现为三种形态,第一种是经济行政部门的工作人员所发表的就案说案或者以案释法的工作心得,这些多半不能算作“研究”的“讨论”数量极多,散见于各经济行政部门的自办报刊之中。第二种是行政法学者对经济行政管理所做的个案分析,这种研究主要偏重于管中窥豹。第三种是行政法学者与/或行政官员以工商、审计、海关等诸经济行政领域作为研究对象的部门行政法研究,尤以由罗豪才教授任编委会主任的“高等学校部门行政法教材编委会”拟编写的16种部门行政法为代表,在业已出版的9部中,其中有5部是包括《工商行政法》(王学政、袁曙宏主编)的部门经济行政法。由于此类部门行政法研究旨在推动特定经济行政管理领域的规范化,这就决定了两方面的欠缺很难避免:一是过分强调各经济行政部门之间的个性差异而忽视了诸部门之间的联系;二是过于强调具体规范与琐碎的行政管理实践故而疏于学理探讨。总之,我认为此种类型的研究讨论局限于经济行政法中的具体问题,与严格意义上的经济行政法学研究之间仍然存在着较大的距离。
其四,在探讨经济法与行政法关系中涉及到经济行政法问题。要理清行政法、经济法、经济行政法三者之间的关系,实在是件令人头痛的事。德国海德堡大学教授恩斯特・福斯多夫曾疲惫而又绝望地告诉人们:行政是不能定义的,仅仅是可以描述的。但是,中国经济法学界却一直试图给经济法下一个令人满意的定义,这就形成了名符其实的百家争鸣的局面。如果我说有多少经济法学者就有多少个经济法定义似乎有点夸张,但实际情况其实却有过之而无不及,因为不同学者经常在不同时期、不同场合给经济法下过不同的定义。据不完全统计,截止1999年底,中国经济法学者总共给出约了150种经济法概念的定义;并引进了日本、德国、法国、前苏联等外国经济法概念约14种。与其同时,经济法的理论基础也出现了诸如经济行政法论、需要干预经济关系论、经济协调关系论、宏观调控经济关系论、行政隶属性经济关系论、国家经济管理关系论等。张守文教授曾将经济法有关调整对象的主要理论归结为四“说”:一是杨说:以杨紫�@教授为代表的主张“在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系”;二是漆说:以漆多俊教授为代表的主张“在国家调节社会经济过程中发生的各种社会关系”;三是李说:以李昌麒教授为代表的主张“需要由国家干预的经济关系”;四是刘说:以刘文华教授为代表主张的“经济管理关系和市场运行关系”。 我认为,经济法学界的百家争鸣,事实上有所贡献于经济行政法研究。
据我统计,自1994年至今,行政法学者与经济法学者直接以行政法与经济法关系作为主题加以讨论所形成的论文约20篇。争论的观点主要有两种:经济法与行政法都是独立的部门法、经济法只是行政法的一个部门法――经济行政法。行政法学者通常认为经济行政法是独立的部门行政法,但经济法学者往往倾向于否认这一点。直接参与相关讨论的行政法学者依次包括吕润程、熊文钊、袁曙宏、王克稳等。本文无意于卷入经济法与行政法的边界划分问题的争论。不过,这并不意味着我会忽视相关讨论(争论)对于经济行政法研究的意义。在我看来,较前三类研究而言,此类研究更有可能展示经济行政法作为独立的部门行政法的独特个性,有助于厘清经济行政法的轮廓――例如袁曙宏教授的论文;或者有助于理清经济行政法的制度体系――例如王克稳教授的论文。但与此同时,由于此类研究一般重在批驳、商榷、回应,故而在讨论经济行政法的内在逻辑结构以及相应的制度安排方面,存在着明显的不足。
其五,将经济行政法作为独立主题加以研究。我认为,只有此类研究才能算得上严格意义上的经济行政法研究。但是,此类研究的研究现状之冷清很是令人失望。直接参与研究的学者只有梁慧星、方昕、贺乐民、王克稳等寥寥数人,与之关系较为密切的相关研究文献也是少得惊人。这就在学术研究的长期不景气与行政法学界对经济行政法研究意义的一贯强调之间,形成了刺眼的反差。据此,那种认为“经济管理关系,包括各种各样的物质利益分配关系,调整该领域的法律规范就构成了经济行政法。此一部分的部门行政法学者们已经研究得比较深入,且形成了一个有机的学科体系。”的评价,在我看来,显然过于乐观了。
我认为,在以上五类研究――无论是非严格意义上的前四类研究,还是严格意义上的第五类研究――的视野中,经济行政法似乎仅仅是因为适用于经济行政管理领域才因此被冠以“经济行政法”,从而更多是在符号意义上(而非本质上)区别于教育行政法、公安行政法等其他的部门行政法。这些研究未能将经济行政法作为独立的部门行政法的个性打磨得非常鲜明――有些研究甚至并未尝试如斯而为。至于从交易费用的视角来探讨经济行政法的功能与制度结构,据我所知,是绝无仅有的。
由此可见,尽管行政法学界素来强调应重视经济行政法的研究,并呼吁引进经济学研究方法,但研究现状很难令人满意。较国外经济行政法的研究现状而言,中国行政法学界开展经济行政法的研究起步太晚、研究力度不够、研究方法单一、研究资源稀缺、系统性研究严重不足、研究深度明显不够。一个不争的事实是,在中国行政法学界近20年的直接或间接的经济行政法研究讨论中,行政法学者几乎普遍地没有在更新研究方法、拓宽研究视野等方面作出明显的努力。作为结果,这些研究很难说已经真正触及经济行政法的核心问题――产权/经济行政权的配置格局;也很难说想到过要将经济行政法的功能定位为预防与惩治行政机会主义及市场机会主义,通过改善合约条件来提高交易效率,并进而推进劳动分工与专业化。有鉴于此,我认为,中国行政法学界在反思与检讨中国经济行政法因未能全面回应有效治理市场秩序与有效压制市场机会主义的市场经济需要之前,首先要对经济行政法研究本身的保守与落后加以反思与检讨,以便尽快改变这种停滞不前、无法深入的研究现状。
本文试图从交易费用的视角来探讨经济行政法的制度结构,旨在对改变这种研究现状、或者引致这种研究现状的改变做出贡献,至少一改学界述而不作的旧式研究路径。
三、命题的提出及论证路径
毫无疑问,提出一种高度概括的理念,构建一个完整的经济行政法体系,同时又加以面面俱到的探讨,此种研究方式的确非常诱人,也自然很有意义。但是,这是本文所无法企及的。本文只打算提出一个比较恰当的命题,尔后加以尽可能详尽的论证。当然,这既不意味着我因此就可以别出心裁地“提出”一个与众不同的命题,而不去顾及这个命题是否能经受起逻辑与经验的检讨;也不意味着我因此就可以提出一个显而易见、不证自明的命题,而无论这个命题是否能最大限度地浓缩经济行政法的典型特质。事实上,与其说我预设一个命题尔后引经据典加以论证,勿宁说我是从既有问题出发,在获得必要的经验事实与理论逻辑的支持下,提练出一个核心命题。
1、核心命题的提出
鉴于市场经济实践中客观存在着的分工与专业化作茧自缚的事实,以及交易费用问题普遍存在的有目共睹,因此,经济行政法就成了我们所期待的那种“解救”分工与专业化的市场制度。但是,并非任何类型的经济行政法都能实现有效解决交易费用问题、最大限度节减交易费用总量的制度目标。如果经济行政法中的经济行政权过于弱小,则起不到有效预防与惩治市场机会主义的作用;反之,如果经济行政权过于强大而得不到有效制约,又有可能诱发行政机会主义的膨胀,经济行政组织与/或行政官员就有可能乘机与寻租的市场主体彼此勾结结成两种机会主义的攻守同盟,从而助长而非遏制市场机会主义的恶性膨胀。就此而言,如果经济行政法有效解决交易费用问题是可欲的,那就不得不对经济行政法的产权/经济行政权加以合理的配置,以便形成一种能动的行政主体与能动的市场主体之间的互动以及确保主体能动性与制度结构刚性之间实现高度互动的、均衡的制度结构。是故,本文所提出的、并要加以确证的核心命题就是:
制度结构均衡的经济行政法能最优解决交易费用问题
我认为,这个核心命题所显露或隐含的信息,可以被归结为若干个彼此联系的子命题:
1、交易费用问题必须要得到解决;
2、交易费用问题可以通过经济行政法来解决;
3、经济行政法的功能应被定位为解决交易费用问题;
4、经济行政法的制度安排应服从于解决交易费用问题的功能定位;
5、经济行政法功能的实现程度主要取决于制度结构是否恰当;
6、经济行政法的制度安排等同于经济行政法主体的权利/权力配置;
7、市场主体的权利可以被化约为产权;
8、产权/经济行政权关系是经济行政法的核心矛盾;
9、产权/经济行政权结构是经济行政法制度结构的核心;
10、制度结构可以被区分为均衡状态与非均衡状态;
11、制度结构均衡完全可以通过恰当的机制与方法来实现;
12、制度结构均衡对应于交易费用问题的最优解决。
以上每一子命题的真伪都会直接影响到能否确证“制度结构均衡的经济行政法能最优解决交易费用问题”这个核心命题。从这些子命题所反映的信息来看,一小部分在前述理论推演与命题推演当中业已出现过,例如“交易费用问题必须要得到解决”、“交易费用问题可以通过经济行政法来解决”;绝大部分是在理论推演与命题推演过程中从未出现的信息,例如“制度结构的均衡完全可以通过恰当的机制与方法来实现”。因此,正文对核心命题的论证,显然会远远超出核心命题的推演过程之外。
2、核心命题的论证路径
在正文中,论证核心命题的任务被分解成对前后相续、逻辑一致的数个子命题的依次论证。为了讨论的便利与论证的集中,我将这些子命题归入八个相关互联的专题之中:
一、通过经济行政来为市场主体的产权提供有限排他保护,直接导源于宪法对产权与经济行政权关系的初始界定。
二、合理界定经济行政职能,必须首先厘清其与立法、尤其与司法之间的关系。
三、旨在有效解决交易费用问题的经济行政法的制度结构究竟(应)有哪些结构特性。
四、对应于最优解决交易费用问题的经济行政法的产权/经济行政权结构(应)是均衡的。
五、制度结构均衡的经济行政法应反映为特定的经济行政法规范形态。
六、经济行政法的制度结构有可能失衡,结构性失衡与机会主义之间存在着因果关系。
七、可以通过恰当的经济行政法机制设计来实现制度结构的均衡。
八、在制度变迁过程中只有采用博弈的方法才有可能实现制度结构的均衡。
这八个基本问题构成了正文的八章。以下简要介绍各章的论证路径。
第一章:宪法中的产权/经济行政权。由于经济行政法中的产权与经济行政权,导源于宪法中的财产权与行政权;经济行政法的产权/经济行政权制度结构是一种对宪法中的产权/经济行政权关系的直接体认。因此,首先对宪法中的产权/经济行政权关系加以简单梳理,就构成了分析经济行政法制度结构的逻辑前提。本章依次讨论了宪法如何规定产权的排他性保护、宪法所规定的产权排他性保护的相对有限性、宪法在设计经济行政权时所持的经济性功利立场、宪法对于经济行政逻辑结构所作的基本规定四个主要问题。本章的研究结论是,为了确保市场主体具有足够的生产经营的动力,宪法规定了产权的不可侵犯性;与此同时,为了防止市场主体滥用产权实施市场机会主义危及市场交易秩序的基础、有背于财产经济价值最大化的社会目标,宪法又规定市场主体的产权只受到有限排他的法律保护。较市场主体对产权加以自我保护与自我限制而言,由经济行政来惩治与预防市场机会主义不仅更具确定性,而且还能获取规模经济效益,这就为经济行政介入市场提供了正当性,此也限定了宪法在设计经济行政功能、规定经济行政的逻辑结构时必然要作经济性的功利考虑,以便通过对行政机会主义的有效预防与纠正来压制市场机会主义。显然,宪法对产权/经济行政权关系的初始界定,就为经济行政法的制度结构设置了极具刚性的基本框架。
第二章:经济行政功能的厘清。本章的任务主要是从复杂的权力结构中、尤其是从经济行政与司法的关系中厘清经济行政功能。我依次探讨了经济行政挑战民事诉讼、司法审查约束经济行政、经济行政的全方位扩张三个主要问题。本章的研究结论是:至少在现代市场经济中,“契约之治”的神话蜕变为一个流行误解,交易费用问题之所以随着分工与专业化的推进而与日益严重,在很大程度可归过为对民商法的迷信。之所以如此,一个重要原因即在于民商法的制度目标主要旨在确保契约自由而非节减交易费用总量,这就决定了民商法在节减交易费用功能方面的先天不足。惟此,市场制度变迁的重心应从民商法转向经济行政法,这集中体现为经济行政对民事诉讼的挑战。但这并非意味着司法在解决交易费用问题方面就只能碌碌无为,与民事诉讼节减交易费用功能日渐式微相映成趣的是,通过司法审查来制约与纠正行政机会主义以便确保交易费用问题得以有效解决的重要性与日俱增。此外,现代社会的经济行政出现了全方位扩张,这不仅表现为经济行政本身日渐形成国家行政与公共行政二分天下、强制性经济行政与非强制性经济行政平分秋色的格局,而且经济行政立法喧宾夺主、经济行政司法得寸进尺的局势也非常明显,以经济行政作为主导的行政权继立法权、司法权之后,走近分权结构的中心。
第三章:经济行政法的结构特性。本章分别从制度结构的普适性与语境化、制度结构中的主体能动与互动、制度结构中的差异与认同三个视角对经济行政法的结构特性加以描述与解释。其一,尽管交易费用问题是普在的,通过经济行政法来解决交易费用问题是普在的,产权/经济行政权结构也是普在的。但是,围绕这一核心结构而展开的具体制度安排却只能是一种语境化知识。语境化地理解、阐释经济行政法,在很大程度上动摇了由现代唯理论所支配的经济行政法中的强制意识与行政主体一元化意识的中心地位。其二,由于认识论上的差异,对经济行政法的制度结构与居于其中的经济行政法主体之间关系就会有全然不同的解释立场。在社会物理学立场与社会现象学立场这两种截然相反的一元论方法论立场映照之下的一元性制度结构,殊途同归地主张制度结构与主体之间的虚幻对立。在我看来,经济行政法的客观结构维度与主体能动性维度应是统一的。置于此种立场之上的经济行政法同时体现着社会协作的实证基础与人本主义价值取向之间的统一、经济行政法的制度结构刚性与经济行政法主体能动性之间的统一。其三,我认为经济行政法的制度结构同时以两种方式存在着,一是以规范形式存在的用以体认主体能动性差异的客观结构,一是存在于人们的意念之中的用以评价这种客观结构正当与否的认同结构。认同结构通过渗透、影响客观结构从而确保经济行政法的正当性与经济性之间的统一,推动规范意义上的经济行政法的正义、公平等价值项与实证意义上的有效解决交易费用问题之间的统一。
第四章:产权/经济行政权结构的均衡。本章是在上一章对结构特性的描述与解释的基础上,直接确证“制度结构均衡的经济行政法能最优解决交易费用问题”这个核心命题。我在本章中主要应用并发展了平衡论中的结构性均衡这个核心概念。我将产权/经济行政权结构性均衡的基本涵义归结为五个方面:其一,经济行政法的结构性均衡在外观上表现为一种非对称性均衡,从而严格区别于民商法的产权/产权配置格局的对称性均衡。其二,作为一种回应型法,制度结构均衡能最大限度地体认能动主体之间的互动以及主体能动性与制度结构刚性之间的互动,对应于最优回应解决交易费用问题的社会需要,实现了经济行政法的制度供求均衡。其三,在均衡的产权/经济行政权结构中,经济行政法主体的利益分配格局与各自的讨价还价能力相匹配,这种制度结构因而能得到主体的最为普遍的认同,故制度结构均衡的实质是主体间法律地位的总体平等。其四,结构性均衡对应于主体能动性的最大发挥与能动主体之间的充分互动,因此不仅体现着主体智识资源的最优配置,还体现着经济行政资源以及在经济行政辅助下的其他社会资源的最优配置。其五,制度结构均衡反映了通过规范的经济行政来规范市场之间的辩证关系,因此经济行政法的制度目标就能够兼顾公益与私益,通过对最大限度节减交易费用总量与最大限度提高市场效率的整合来最大化整体经济利益。
第五章:制度结构均衡的规范形态。我在本章中主要选择了国家立法与自治立法、中央立法与地方立法、实体性法律规范与程序性法律规范三个方面来讨论与产权/经济行政权结构性均衡的经济行政法规范形态。其一,就国家立法与自治立法关系而言,我在对国家立法与自治立法的各自利弊进行了全面比较之后,认为关乎经济行政的国家立法与自治立法之间存在着制度竞争与合作的关系,这就决定了国家立法在保留其确定性、广泛代表性、制度刚性的基础上,自治立法在保留其开放性、能动性等固有特性的基础上,二者之间应互相借鉴、取长补短。其二,就中央立法与地方立法关系而言,我在肯定地方立法具有一定程度的存在合理性的同时,认为地方立法通常存在着严重的地方保护主义、推行行政性限制竞争、分割市场等与解决交易费用问题南辕北辙的不正当倾向。无论是正在构建(例如中国)还是旨在维护(例如美国)竞争、统一、开放、有序的市场,都要求中央立法在经济行政法规范体系中占有更大的比重、发挥更加重要的作用。其三,就实体性规范与程序性规范关系而言,我首先论证了经济行政法的实体性法律规范所具有的创设、界定产权并规定滥用产权的行政法律责任的功能,与创设、界定行政主体的经济行政职权与职责的功能之间是辩证统一的;然后在对立法程序规范、交易程序规范、行政程序规范与救济程序规范分别加以简要讨论之后认为,由于经济行政法的诸种程序性规范都是围绕着正当性展开的,这就决定了如果没有寻求正当性的程序规范,那么制度结构均衡不仅无法实现,更无法得到认同。
第六章:制度结构的失衡。经济行政法的常态是失衡、而非均衡,这就导致市场主体/行政主体在将外部收益内在化的利益驱动下推动制度变迁与制度结构的均衡化。本章分别讨论了结构性失衡的市场症状、经济行政的过与不及、对机会主义与结构性失衡关系的追问、绝对失衡与相对失衡四个问题。我的论证表明,由于经济行政法的制度目标是通过规范的行政来规范市场,以便有效预防与惩治市场机会主义,因此,制度结构均衡与否可以从市场机会主义概率上得到反证。我将结构性失衡的市场症状归结为伪劣商品充斥市场、不正当竞争严重、消费者普遍不满意、交易费用在市场价格中占有过大比重、产权交易法律纠纷过多等五个方面,并论证了得不到有效制约的过于强大的经济行政、无法有效压制市场机会主义的过于弱小的经济行政以及自相矛盾、内部冲突严重的经济行政这三种情形,都会导致市场机会主义的蔓延;它们分别对应着三种典型的结构性失衡。继之,我又论证了制度结构失衡与机会主义之间存在着因果关系,确证了结构性失衡不可能导致机会主义蔓延,并顺带对“均衡的制度安排有可能被法律实施所严重扭曲”这一似是而非的看法进行了否定,这就彰显了制度安排中产权/经济行政权配置均衡具有举足轻重的意义。最后,我区分了结构性失衡的两种典型形态――绝对失衡与相对失衡,并对二者之间的基本差异进行了描述与解释。
第七章:均衡化与机制设计。由于经济行政法的制度结构失衡不利于交易费用问题的最优解决,因此经济行政法的均衡化问题乃重中之重。本章引进了经济学上的机制设计理论以便解决经济行政法的均衡化问题。机制设计的功能主要在于利用最小的信息维度来为主体提供最大的有利于制度目标实现的行为激励。本章主要探讨了机制设计的理论变项、经济行政法机制的内外协调、经济行政法机制的制约激励兼容三个基本问题。其一,机制设计的理论变项主要包括机制设计所受到的外在社会结构约束、主体行为假定与制度目标三个方面。针对行政法学研究中普遍存在着无视、忽视或者轻视主体行为假定的不正常现象,我用了较大篇幅从自利动机、有限理性、能动个体、逻辑一致四个方面对主体行为假定进行了详细阐述,旨在为(经济)行政法问题研究提供统一的实施基础。其二,为了确保行政官员目标、经济行政组织目标、经济行政法的制度目标三者之间具有统一性,我在(有限理性与能动个体)的主体行为假定的基础上,提出了应建立内外协调一致的经济行政法机制,以便在弱化行政官员个人目标与/或经济行政组织目标与制度目标之间的负相关性的同时,强化二者之间的正相关性。其三,经济行政法旨在通过恰当的制度安排来为经济行政法主体提供有助于制度目标实现的行为约束,这种行为约束包括激励与制约两种基本要素。我在论证了对行政官员的激励与制约、对市场主体的激励与制约、以及此二者之间的兼容性之后,详细地分析了制约激励机制主要是通过加大主体实施机会主义的预期成本与加大实施有利于制度目标实现的行为的预期收益的“双管齐下”来确保交易费用问题的最优解决。
第八章:通过博弈实现制度结构均衡。如果没有恰当的经济行政法机制设计,就很难出现均衡的制度结构;但经济行政法的均衡化显然不是纯粹的机制设计问题,它最终总要通过恰当的制度变迁来实现制度结构的均衡。由于经济行政法的制度结构均衡对应于最大限度地利用分散的市场知识与制度供求信息、最大程度地体认能动主体之间互动关系以及主体能动性与制度结构刚性之间的互动;再加上经济行政法机制具有内外协调一致、激励制约兼容的特性。因此,我姑且断言,经济行政法的制度结构就只能通过由最广泛的市场主体/行政主体参与的多方博弈来实现。我在本章中主要探讨了市场主体/行政主体参与博弈的动力、由博弈规则所构筑的博弈场域、博弈主体的博弈策略、博弈均衡解与制度均衡的形成四个基本问题,以期发展出一个“通过博弈实现制度结构均衡”的分析框架。
四、据以确证核心命题的三个理论
尽管本文的核心命题是行政法意义上的,但并非意味着确证这一命题的理论依据也只能局限于行政法学领域、只能就地取材。在我看来,(行政)法学与经济学、社会学等学科之间的理论差异往往是视角上、表面上的,在结构的深处却往往殊途同归。围绕着这一核心命题的确证,我在本文中综合运用各种相关理论试图多维度地对这一判断加以描述、解释与透视。概而言之,合成本文理论基石的理论主要有三种:哲学与社会学上的主体―结构关系理论、新制度经济学上的交易费用理论,行政法学上的平衡论。
1、引进主体―结构关系理论以便全方位展示经济行政法制度结构的丰富内涵
我承认,在一个法制社会里,提高市场主体的交易行为与经济行政行为的确定性与可预期性,最终不得不诉诸具体的经济行政法的制度安排。但是,这绝不意味着行政法学研究因此就可以止于在规范层面上对具体的制度安排加以讨论,而不去追问选择此种而非其他制度安排的深层次原因。如果我们不去发掘或者未能发现成千上万的、不同时期的、不同领域内的经济行政法规范在深层次上是否存在联系、是否具有同源性,那么,我们就很难证明某种制度安排的妥当与否不是取决于偶然因素,制度变迁的试错成本因此就会变得很高。本文不愿重蹈这种浅尝辄止的、偷懒的理论研究路径。在本文中,我试图从行政机会主义与市场机会主义发生概率较高这样一个起点开始追问,历经规范体系、规范结构、制度结构与主体关系、制度结构中的主体关系、确保行为可预期性的制度安排,直到行政机会主义与市场机会主义发生概率的最小化。亦即,作为本文主题的经济行政法的“制度结构”,在我的视野里,它是一个多层次、极具包容性的概念,它至少具有以下几层由浅及深的含义:经济行政法的规范体系结构;经济行政法规范的逻辑结构;产权/经济行政权的配置格局;经济行政法所规定的能动主体与外在制度之间的互动结构,经济行政法所体认的能动主体之间的互动结构。由于本文要论证如何通过恰当的机制与方法来形成一个充分反映市场主体与行政主体能动性的制度结构,在具备主体之间的互动以及主体能动性与制度结构刚性之间的互动的前提条件下,确保行政行为与交易行为的可预期性,有效预防与惩治机会主义行为,从而解决交易费用问题。因此,我不得不有所选择地引进部分讨论主体―结构关系的哲学与社会学理论以便多维度地透视经济行政法的结构特性。
2、引进新制度经济学中的交易费用理论
引进经济学理论讨论行政法问题,原本无可厚非,但却经常引发莫名其妙的争议或者非议,其中的一个主要理由就是此种研究的“行政法味道不浓”。在这种似是而非的理由面前,我无法妥协。我一直固执地认为学术研究应该是问题立场而非主义立场,应该是科学态度而非学科态度;评价学术研究成功与否应取决于是否对研究对象进行了足够清楚的描述并给予以理服人的解释,而非取决于在多大程度上运用了本学科的既有知识。当然,直接支持本文引进新制度经济学的交易费用理论的理由主要有两个:一则,对经济行政法问题作深入研究不可能绕过经济学,否则很难不是隔靴搔痒;不躲避经济学,不仅表现为敢于运用常规性的经济学研究方法,更在于讨论经济行政法的制度安排时要时刻惦记着基本的经济学原理。二则,交易费用概念是任何可被接受的关于市场经济实际运行方式解释的关键,导论的“问题的提出”部分已非常清楚地表明,交易费用研究视角的选择并非随意的,正是由于这一视角具有高度的包容性;交易费用问题中的核心矛盾――行政机会主义―市场机会主义之间所存在着的复杂勾连,直接对应于经济行政法的产权/经济行政权配置。因此,无论如何,本文也得引进交易费用理论。
3、对平衡论的应用与发展
平衡论,是本文最重要的理论基石。可以这么说,如果不是建立在平衡论而是基于其他行政法的基本理念之上,本文将会呈现出迥然不同的面孔。有不少学者或明或暗地批评平衡论是抽象的而非具体的理论,我认为这并非一个恰当的批评行政法理论基础的理由。也有些学者将平衡论归结为主义立场而非问题导向的,姑且不论将问题与主义作绝对的分离是否恰当,令人遗憾的是,所谓的问题立场往往成为不少行政法学者作就事论事、盲人摸象式“学术研究”的一种理直气壮的借口,而本文对平衡论的应用与发展,可能要置那些简单地将平衡论与所谓的“主义”想当然地连在一起的误解或曲解于尴尬境地。也许我不自觉地流露出对平衡论的强烈偏好,不过对于研究经济行政法而言,是否对某种理论持有偏好并不是最重要的、甚至是不重要的,关键要看这种理论是否比其他理论在解释经济行政法现象、解决交易费用问题方面更有力量。尽管在“问题的提出”的理论推演过程中,平衡论并未扮演重要角色,甚至未曾露面,但在核心命题的最终形成、尤其在确证核心命题的过程中,平衡论被视作最重要的理论基石就昭然若揭了。
本文对平衡论的理论应用主要表现为三个方面:一则,本文将平衡论中的相对方权利/行政权配置格局的结构性均衡理论主张,直接演化为经济行政法的产权/经济行政权结构性均衡,从而明确了经济行政法制度安排(制度变迁)的方向;二则,在我看来,主张产权/经济行政权配置格局应该均衡也许不会引起多少争议,关键问题是如何实现这种均衡――即有些行政法学者非常形象但却非常不准确地称之为寻找“平衡点”的问题。因此,本文承袭平衡论者所主张的通过制约、激励相容的行政法机制来实现行政法的平衡的研究思路,通过对经济行政法的机制设计问题的讨论来探讨经济行政法的均衡化。平衡论的机制设计理论对于探讨经济行政法均衡化所具有的意义,是不言而喻的。三则,本文直接运用了平衡论者新近所主张的通过博弈这种具体的行政法律方法来实现行政法结构性均衡的理论主张,研究如何通过博弈来实现经济行政法的制度结构均衡。
本文在应用平衡论确证核心命题的同时,还对平衡论作了一定程度的丰富与发展。这主要表现为:一则,既有的平衡论文献虽然也将建立行政法主体之间的互动关系作为平衡论的理论目标之一,但尚未对行政法的主体―结构关系作过全面的正面阐述。本文通过引进哲学、社会学中的主体―结构理论,通过对经济行政法结构特性的全面分析,较为周全地描述、解释了能动的行政主体与市场主体之间的互动,以及主体能动性与制度结构刚性之间的互动关系。这一研究,显然有助于进一步彰显平衡论者选择从行政权/相对方权利结构这个角度来追寻行政法均衡化的妥当性。二则,既有的平衡论文献虽然多次直接或间接地探讨了行政法的制约、激励机制问题,但就论述的全面与深入而言仍嫌不足。有鉴于此,本文围绕着产权/经济行政权配置格局的均衡化,系统地探讨了经济行政法机制设计的理论变项(社会结构、行为假定、制度目标)、内外机制的协调一致、制约与激励机制兼容性等基本问题,在理清(经济)行政法机制设计的逻辑思路的同时,一并清除了数个机制设计细节问题上的研究盲点。三则,本文将通过市场主体/行政主体的多方博弈来实现制度结构均衡,定位为一种基于立法供求信息高度分散、立法者有限理性的知识论基础、市场主体与行政主体的能动性及其与制度结构之间的互动性的认识论基础之上的、严格区别于一般均衡的对策均衡。较为系统地论述了博弈主体参与博弈的动力、由博弈规则构筑的博弈场域、为博弈策略所支撑的博弈空间、博弈的均衡解等制度变迁博弈的基本问题,明确了平衡论视野中的立法博弈的宏观分析框架,解释了平衡论者为什么将(经济)行政法的均衡化归结为博弈方法以及权力/权利配置过程的博弈如何展开、均衡解如何形成等一系列关键问题。
最后需要指出的是,作为本文核心命题所赖以构建的理论基石,主体―结构理论、交易费用理论与平衡论三者之间是彼此渗透、互相支持的,统一于最优解决交易费用问题这一经济行政法的制度目标旗帜之下。我在具体的论证过程中发现,透过这三种理论在浅表上的独立性,它们在较深层次上可以直接对话;它们之间的区别主要在于从不同角度演绎主体能动性(机会主义与反机会主义)与互动性(主体之间的互动以及主体能动性与制度结构刚性之间的互动)问题。不过,本文并未醉心于考证这三种理论在深层次上的同源性而流连忘返,而是有意识地将三种理论之间的深层对话与由此达成的共识通过恰当的方式引导到浅表层面上来,直接融入对经济行政法的制度安排的相关讨论之中。
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参见埃瑞克・G・菲吕博顿、鲁道夫・瑞切特:“新制度经济学:一个评价”,载其所编:《新制度经济学》,孙经纬译,上海财经大学出版社1998年版,第11页。
William Petty, Political Arithmetics, 1690, in Hull(1899).转引自杨小凯:“分工与专业化――文献综述”,载汤敏、茅于轼主编:《现代经济学前沿专题》,第三集,商务印书馆1999年版,第18页。
参见[英]亚当・斯密:《国民财富的性质和原因的研究》,郭大力、王亚南译,商务印书馆1974年版,上卷,第6-8、1页。
参见[美]库尔特・勒布、托马斯・盖尔・穆尔编:《施蒂格勒论文精粹》,吴珠华译,商务印书馆1999年版,第20-21、23页;盛洪:《分工与交易――一个一般理论及其对中国非专业化问题的应用分析》,上海三联书店、上海人民出版社1994年版,第150页。
[德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学――社会秩序与公共政策》,韩朝华译,商务印书馆2000年版,第61页。
新制度经济学派中的不同学者对交易费用范围的界定存在较大的分歧。最广泛的理解将交易费用等同于制度费用,即组织的形成与运作的所有费用;狭义的交易费用仅指产权让渡过程中所支付的费用。本人将交易费用的范围定位为创设与界定产权的费用、提供产权的排他性保护的费用以及产权让渡费用。相关研究参见张五常:《经济解释――张五常经济论文选》,易宪容、张卫东译,商务印书馆2001年版,第518页;[美]道格拉斯・C・诺斯:《制度、制度变迁与经济绩效》,刘守英译,上海三联书店1994年版,第84页;Eirik G.Furubotn Rudolf Richter:“新制度经济学:一个评价”,载埃瑞克・G・菲吕博顿、鲁道夫・瑞切特编:《新制度经济学》,孙经纬译,上海财经大学出版社1998年版,第8页。
在1967年的秋天,当张五常第一次与科斯见面、并认为科斯的《社会成本问题》(1960)主要谈的是“合约的局限条件”时,科斯高兴地说:“终于有人明白我了!”。参见易宪容:“张五常其人其事”,载《经济学家茶座》,第一辑,山东人民出版社2000年版,第158页;[美]R・科斯:“社会成本问题”,胡庄君译,载[美]R・科斯等:《财产权利与制度变迁――产权学派与新制度学派译文集》,上海三联书店、上海人民出版社1994年版,第3页以下。
分工是个网络问题,分工的深浅决定市场网络(或市场范围)的大小,需求和供给是分工的两个侧面。当交易效率低下时,人们选择自给自足,所以没有市场;当交易效率上升时,分工的好处会逐渐超过其引起的交易费用,均衡分工水平会上升,因此需求、供给同时上升――正如杨格所言――分工高低和市场大小是一个铜板的两个侧面,不但市场大小决定分工,且分工深浅也决定市场大小。参见杨小凯:“分工与专业化――文献综述”,载汤敏、茅于轼主编:《现代经济学前沿专题》,第三集,商务印书馆1999年版,第29、30-31页。
在我看来,人类文明史与其说是一部表现为日益细化的劳动分工的技术发展史,倒不如说是一部为日益精当的专业化提供保障的制度进化史。不断深化的分工及专业化与人类需求的多样化之间一直互相强化,人类需求多样化的边界在很大程度上也就是专业化的边界。特定时空之中的专业化之所以总会体现为一定之界,专业化费用使然。专业化的增进受制于与之俱来的交易费用,交易费用与专业化收益之间自始至终都保持着一种紧张关系――更准确地说,专业化的边际增进直接取决于专业化的边际收益与边际交易费用之间的对比关系。以交易费用作为理论基石的新制度经济学的研究表明,节减交易费用、推进专业化构成了人类制度文明史的一项基本内容。
彭正穗:“民事法对市场信息不对称的防范”,载《中南财经大学学报》2000年第4期,第107页。
早在1980年,Hansmqnn就在《耶鲁法学杂志》发表了一篇题为《非营利企业的作用》的论文,提出“合约失灵理论(Contract Failure)”,文章认为,在有些领域,消费者往往缺少足够的信息来评估服务的质和量,这要么是由于服务购买者并不是最终消费者,中间隔了一层;要么是由于服务本身的性质太复杂,消费者对它难以评估。如果服务由营利企业提供,它们很可能就要利用其在这种信息不对称关系(asymmetrical distribution of information)中所占的优势地位以次充优、以少充多,欺骗消费者,谋求自身利润的最大化Henry Hansmann, The Role of Nonprofit Enterprise, Yale Law Journal, Vol.89(1980),pp.835-901.转引自王绍光:《多元与统一――第三部门国际比较研究》,浙江人民出版社1999年版,第33―34页。
参见彭正穗:“民事法对市场信息不对称的防范”,载《中南财经大学学报》2000年第4期,第107页。
例如,中国证监会于2001年3月16日发布了《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号――招股说明书》(证监发[2000]41号)。
在市场经济中,政府的首要职能就是维护和健全市场经济运行的基本秩序。由政府来解决信息不完全、不对称问题,可以实现规模经济,降低成本,因此也最符合经济效益原则。参见彭正穗:“民事法对市场信息不对称的防范”,载《中南财经大学学报》2000年第4期,第103-107页。
在权钱交易过程中,行政组织与行政官员也经常利用“卖方垄断”的优势地位、寻租的市场主体彼此之间在寻租出价等方面的信息不对称、行政设租―市场主体寻租交易得不到法律保护等原因,而出现漫天要价或者拿了好处不办事等机会主义行为。
无论是经济行政权弱小得不足以有效压制市场交易机会主义,还是经济行政权强大得受不到有效制约,都标明经济行政法制度安排的不当。
任何国家的政府在任何时期都会有一些经济行政管理职能,也或多或少地都会存在着一些经济行政法律规范。但是,本文所要讨论的经济行政法,限指市场经济体制形态下的经济行政法,它旨在通过规范的经济行政管理来规范市场。此种经济行政法主要由预防与纠正行政机会主义、预防与惩治市场机会主义两类基本的法律规范构成,用以调整经济行政法律关系与监督经济行政法律关系。
钱颖一教授在对经济体制进行比较研究的基础上认为,对于处于转轨期的当今中国市场经济建设而言,最重要的就是推动建立一个稳定的法制基础。而法制的基本含义只有两个,一是约束政府干预,二是约束企业在生产与交易中的行为;基本方法也只有两个,一是制约,二是激励。参见钱颖一:“目标与过程”,载《经济社会体制比较》1999年第2期;“激励与制约”,载《经济社会体制比较》1999年第5期。
参见李胜兰、周林彬、邱海洋:“法律成本与中国经济法制建设”,载《中国社会科学》1997年第4期,第39页。
参见宋功德:“消费者协会的自治悖论”,载罗豪才主编:《行政法论丛》第5卷,法律出版社2002年版。
厉以宁:《超越市场与超越政府――论道德力量在经济中的作用》,经济科学出版社1999年版,第241、242页。
参见林森权:“依法治国与以德治国相结合是建设社会主义市场经济的必然要求”,载《学术研究》2001年第5期,第66-67页。
http://www.indollar.com.cn/ydlnews/htm/domestic/200136/2001,3,6,8,5,38.htm
参见皮纯协、朱韶斌:“社会主义市场经济条件下的行政立法”,载《行政法学研究》1994年第1期,第16-17页。
引自应松年教授在《行政法学研究》创刊“市场经济与行政法”研讨会上的发言。载《行政法学研究》1993年第1期,第5页。
参见孙莉:“关于改革与法的内在精神的若干思考”,载《中国法学》1996年第6期,第17、18页。
我认为,近10多年来,直接刺激中国行政法学界研究政府与市场关系的重大事件主要有三个:一是行政诉讼法的出台直接推动了经济行政法制体系的建构与完善,诚如应松年教授所指出的那样:“行政诉讼法不仅是建立了一项诉讼制度,更重要的是建立了一项民主制度。”二是由经济转轨所带来的构建与社会主义市场经济体制相适的法律体系的需求,掀起了经济行政立法的高潮。三是经济全球化背景下中国加入WTO给中国行政法(学)理顺政府与市场关系、重构或完善经济行政法律制度体系带来的机遇与挑战。参见应松年:“中国行政法的发展”,载《政法论坛》1998年第5期,第19页。中国法学会行政法学研究会`99年年会曾对行政诉讼法颁布10年的成就、问题、对策等展开了全面讨论。参见刘莘、吴雷:“1999年行政法学研究会年会综述”,载《中国法学》1999年第4期,第154-155页。
第十五章对工业、农业、交通运输、财政金融、商业等方面分别进行了讨论。此外,该书还在第十章第三节专门讨论对外经济贸易方面的行政管理。该书认为,国民经济管理是指国家行政机关在创建、巩固和发展社会主义国民经济体系、组织领导社会生产、交换、分配和消费的经济管理活动过程中,进行组织、计划、指挥、监督等方面的管理活动。这个“国民经济管理”的定义竟然只字未提“法”字,这显然是从行政管理学而非行政法学的角度来讨论国民经济管理的。参见王珉灿主编:《行政法概要》,法律出版社1983年版,第234页。
相关论述,参见《行政法学研究》1993年第1期,第1-13页。
参见罗豪才、姜明安、湛中乐、陈端洪:“行政法学研究现状与发展趋势”,载《中国法学》1996年第1期,第45页。
罗豪才:“高举伟大旗帜、群策群力,把行政法学研究推向新阶段――在行政法学研究会`97年会上的发言”,载《行政法学研究》1997年第4期。
应松年:“行政法学的巨大发展”,载《中国法学》1997年第5期,第13页。
参见谢军、吴雷:“中国法学会行政法学研究会`98年会综述”,载《中国法学》1998年第5期,第114页。
参见罗豪才:“在邓小平理论指导下走向繁荣的中国行政法学”,载《中国法学》1998年第5期,第27页。
参见湛中乐:“21世纪与中国行政法学”,载《行政法学研究》1998年第4期,第13-14页。
参见罗豪才:“在中国法学会行政法学研究会2000年年会上的讲话”,载《行政法学研究》2000年第3期,第1-4页。
罗豪才、甘雯、沈岿:“中国行政法学”,载罗豪才、孙琬钟主编:《与时俱进的中国法学》,中国法制出版社2001年版,第128页。
这一年,WTO成为昆明年会讨论的主题之一。国家行政学院行政法研究中心专门举办了WTO与行政法关系研讨会。在罗豪才教授给北京大学法学院宪法与行政法学专业2001级博士生开设的行政法基础理论课程上,WTO成为讨论重点之一。甚至,在北大法学院2002年宪法学与行政法学专业博士生入学考试的行政法学笔试与面试试题中,各有一道WTO与中国行政法的考题。
无论经济法学界对“经济行政法”这个概念持有多么大的异议,中国行政法学界多年以来却一直有意无意地将经济行政法视作一个部门行政法来对待,这可以从行政法学教材关于行政法的分类中足见一斑。参见罗豪才主编、应松年副主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1989年版,第9页;张焕光、胡建淼:《行政法学原理》,劳动人事出版社1989年版,第50页;罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社2000年第三版重排本,第10页;许崇德、皮纯协主编:《新中国行政法学研究综述(1949-1990)》,法律出版社1991年版,第27页;胡建淼:《行政法学》,法律出版社1998年版,第5页。
新近出版的一本《部门行政法研究》(张正钊、李元起主编,中国人民大学出版社2000年版)试图将部门行政法作为一个整体来加以综合性、概括性研究,但在我看来,“贴标签”的痕迹仍然相当明显。
张尚�|:“经济体制改革与行政法”,载《法学季刊》1985年第1期;“行政法在市场经济体系中的地位和作用”,载《中国行政管理》1995年第2期。
袁曙宏:“论行政法在经济体制改革中的作用”,载《法学研究》1986年第2期。
魏海波:“行政立法与经济体制改革”,载《法学》1986年第2期。
张树义:“略论国家经济职能与行政法”,载《法学与实践》1987年第2期;“论行政法在我国国民经济管理中的作用”,载《法律学习与研究》1987年第5期;“社会主义商品经济与行政法”,载《法学》1987年第8期。
熊文钊:“也谈经济、法律、行政手段之间的关系”,载《中国行政管理》1986年第6期。
杨海坤:“行政法制建设与经济体制改革”,载《苏州大学学报》,1986年第1期;《市场经济、民主政治与法治政府》,中国人事出版社1997版。
谢次昌:“论新形势下经济与行政法的关系”,载《法学评论》1987年第4期。
陈国尧:“商品经济下行政法面临的新课题”,载《法制日报》1988年8月24日,第三版。
1993年第2期发表的4篇相关论文:郑新立:“社会主义市场经济需要强有力的宏观调控体系”,邹渊:“转换企业经营机制转变政府职能的行政法思考”, 张尚�|:“在宪法统帅下市场经济呼吁完善行政法”,贺善征:“试论特许制度”。1993年第3期发表了2篇相关论文:吕锡伟:“中美市场准入误解备忘录对我国法律程序的影响及思考”,弗・叶廖缅科:“经济改革的法律保证――论俄罗斯联邦反垄断法”。1994年第1期发表了6篇相关论文:姜明安:“社会主义市场经济体制下的行政法特征”, 张尚�|:“市场经济体制的建立与行政法学研究的历史使命”,杨玉兰、陈有西:“对市场经济环境下立法和执法工作的思考”,皮纯协、朱韶斌:“社会主义市场经济条件下的行政立法”,杨建顺:“市场经济与行政程序法”,崔卓兰:“市场经济与行政法制革新”。
陈泉生:“论市场经济中的行政法发展”,载《现代法学》1994年第4期。
杨寅:“论行政法对行政主体与市场主体的协调作用”,载《行政法学研究》1994年第2期。
关保英、顾蓬:“论市场经济与行政法的关系”,载《中南民族学院学报》(哲社版),1994年第1期;关保英:“论市场经济与行政法若干模式的转换”,载《社会科学研究》1995年第3期;关保英:“论市场经济与部门行政法及其独立”,载《法商研究》1995年第4期。
高帆主编:《行政权力与市场经济――政府对市场运行的法律调控》,中国法制出版社1995年版。该书(第19页以下)较早地注意到经济行政管理中的信息问题,但并未使用信息不对称这样的概念。
张尚�|:“市场经济与依法行政”,载《中国法学》1998年第5期。
姜明安:“市场经济与行政法”,载《法学杂志》1995年第6期。
郭志斌:“政府与市场关系的行政法定位──东南亚金融危机的启示”,载《行政法学研究》1999年第2期。
高家伟:“论知识经济时代的行政法”,载《行政法学研究》2001年第2期。
近期一些行政法学者逐渐开始探讨WTO与中国行政法之间的关系,虽然这是一个极好的展开经济行政法研究的时机,但就相关研究文献来看,行政法学研究的路径依赖性仍然非常明显,行政法学者依然遵循固有的探讨“市场经济与行政法”研究思路,从整体上探讨行政法的制度变迁问题。一如既往地,人们并未给经济行政法学研究予以必要的、真切的关注。
分别是:《工商行政法》、《土地行政法》、《民政行政法》、《环境行政法》、《海关行政法》、《审计行政法》、《公安行政法》、《税务行政法》、《交通行政法》,皆由中国人事出版社出版。
譬如,“高等学校部门行政法教材编委会”在丛书序言中认为:“建立和发展社会主义市场经济体制,发扬社会主义民主和完善社会主义法制,是我们国家当前的和今后发展的重要战略任务。现代市场经济应该是规范化、制度化、法制化的有序运行的市场经济,从这个意义上说也是法制经济。因此,加强行政法制建设,加强对市场宏观调控和对社会的管理,是我们面临的一项重要任务。”
转引自于安编著:《德国行政法》,清华大学出版社1999年版,第9页。
参见许明月主编:《经济法学论点要览》,法律出版社2000年版,第1-48页。
参见应飞虎:“需要干预关系论――一种经济法的认知模式”,载《中国法学》2001年第2期,第132页以下。
参见张守文:“中国经济法学的回顾与前瞻”,载杨紫�@主编:《经济法研究》第1卷,北京大学出版社2000年版,第212-214页。
关于中国经济法的研究综述,参见张晓君:“经济法理论研究的成就、缺陷与展望”,载《现代法学》1999年第4期,第89-91页。
持此种观点的论文数量最多,主要包括:许多奇:“经济法与行政法区分之我见──对法律部门划分标准的重新审视及运用”,载《河北法学》1995年第5期;史浩林:“经济法与民商法、行政法界分之图解”,载《社会科学战线》1999年第3期;程宝山:“论经济法与民法、商法、行政法的关系”,载《郑州大学学报》(哲社版)1999年第3期;江合宁:“论经济法与行政法的区别”,载《现代法学》2000年第2期;杨三正:“经济法、民法和行政法性质之比较”,载《湛江师范学院学报》2000年第3期;李昌麒等:“论民法、行政法、经济法的互动机制”,载《法学》2001年第5期;庆勇:“政府是国有企业改革和发展的关键──谈谈政府的民商法、行政法和经济法意识问题”,载《河南公安高等专科学校学报》2001年第3期;谢增毅:“经济法和行政法的角色分工和互动作用”,载《中国社会科学院研究生院学报》2001年第4期;刘水林等:“经济法与行政法关系之精神透视”,载《法律科学》2001年第5期;史浩林等:“经济法与民商法、行政法分界新探”,载《长白学刊》2001年第6期。
例如,金克胜:“经济法应是行政法的特别法――兼论经济法的性质”,载《外交学院学报》1996年第3期。
比较直白的表达例如:“‘经济行政法’学说自经济法产生以来一直是干扰经济法科学发展的最大敌人,近年来该学说又有抬头之势。”参见王廷勇:“‘经济行政法’学说评析”,载《辽宁行政学院学报》2001年第4期。
吕润程:“论经济法与行政法联系与区别”,载《经济法规研究资料》1984年第1期。
熊文钊:“行政法与经济法关系之分析”,载《法学与实践》1986年第3期。
袁曙宏:“论行政法与经济法的划分――兼及经济法与民法的划分”,载《西北政法学院学报》1987年第4期。
王克稳:“经济行政法论”,载《法律科学》1994年第1期;“行政法学视野中的‘经济法’――经济行政法之论”,载《中国法学》1999年第4期。
梁慧星:“试论经济行政法”,载《中国法学》1984年第4期。
方昕等:“经济行政法与综合法律调整体制”,载《法学研究》1987年第1期。
贺乐民主编:《经济行政法概论》,陕西人民出版社1990年版。
王克稳:“经济行政法论”,载《法律科学》1994年第1期;“行政法学视野中的‘经济法’――经济行政法之论”,载《中国法学》1999年第4期;“论市场主体的基本经济权利及其行政法安排”,载《中国法学》2001年第3期;《经济行政法论》,苏州大学出版社1995年版。
据我统计,从1994年至2002年3月底在国内各类刊物上发表的所有文章中,以经济行政法作为关键词的仅3篇,篇名中出现经济行政的仅8篇,以经济行政作为关键词的仅1篇,在论文提要中出现经济行政法的仅5篇,在正文中出现经济行政法的总计246篇。
孟鸿志:“论部门行政法的规范和调整对象”,载《中国法学》2001年第5期,第61页。
参见[苏]Ю.М.科兹洛夫等主编:《苏联国民经济管理的行政法原则》,中毅、林芳译,法律出版社1987年版;[德]罗尔夫・斯博特:《德国经济行政法》,苏颖霞、陈少康译,中国政法大学出版社1999年版;朱淑娣主编:《欧盟经济行政法通论》,东方出版中心2000年版。
强调经济行政法与民商法之间的关系,在当今中国具有特别的意义。如果经济行政法未能有效约束经济行政,那么民商法恐怕连保障市场主体经济自由的功能都无法正常发挥,更谈不上解决交易费用问题了。因此,目前主要是经济行政法而不是民商法对市场主体的经济自由产生(正面的或负面的)深刻影响。
需要交待的是,我之所以将语境化立场、地方性知识、多元性、制度理性、能动性、互动性、公众参与、商谈―论证、认同性等符号(也可以将其视作一种知识体系、思维方式)引入经济行政法来分析经济行政法的结构特性,旨在借助其他学科知识以便打破我们对于经济行政法所作的冷冰冰的、铁板一块的、似是而非的习惯性理解,还原经济行政法以及经济行政法制那被压抑已久的生动活泼。
需要声明的是,本章讨论经济行政法的均衡化与机制设计,绝非意味着经济行政法的均衡化可以通过理性设计实现;机制设计过程主要是一种对经济行政法主体之间、主体与制度结构之间关系的一种解读,而非设计。
不过,科学分工与学科隔膜之间往往是互相强化的。诚如贝尔纳所言,“一位物理学教授对地球另一端的一个物理实验室的了解,可能远远超过他对隔壁房子里的化学实验室的了解程度。”“不同学会会员相互之间见面的机会要比同一学会的会员少得多。由于专业化程度大大提高,他们即使见面,谈话的话题也可能完全和科学无关。”[英] J.D.贝尔纳:《科学的社会功能》,陈体芳译,商务印书馆1995年版,第181页。
“用经济方法管理经济”,这是邓小平经济行政思想的重要内容。《邓小平文选》,第3卷,人民出版社1993年版,第150页。
参见埃瑞克・G・菲吕博顿、鲁道夫・瑞切特:“新制度经济学:一个评价”,载其所编:《新制度经济学》,孙经纬译,上海财经大学出版社1998年版,第11页。
对于行政法学界而言,一个原本不甚重要、但事实上非常重要的理由是:引进新制度经济学的交易费用理论来解释经济行政法问题,基本上不存在着数学门槛问题,这就更容易得到理解与批评。
我认为,行政法理论基础的意义与其抽象与否并无必然联系。用安东尼・德・雅赛的话来说就是:“一个学说的目的是提供一个粗略的指导,一个基本的方针,告诉我们前进的方向,告诉我们是不是在通向目的地的航道上。没有了学说,所有的问题都是孤立存在的,与其它问题没有联系的。没有任何现成的方法告诉我们,我们对于每个问题提供的答案是否相互联系,也找不到任何办法降低被管理或者管理政府的信息成本。学说越抽象,其眼界就越宽,视角就越广,越能反映各种政策及其可能的结果之间的相互联系。”[英]安东尼・德・雅赛:《重申自由主义》,陈茅等译,中国社会科学出版社1997年版,第144页。
平衡论自提出至今已逾十载。十年以来,平衡论者一直在努力地对平衡论的基本理论框架、知识基础等方面进行修正、调整。但令人不解的是,学界现今的一些对于平衡论的批评观点仍然纠缠于数年之前已被修正的问题之上。有关平衡论的最新研究文献,参见罗豪才、宋功德:“行政法的失衡与平衡”,载《中国法学》2001年第2期,第72页以下。
参见罗豪才:“行政法学与依行政”,载《国家行政学院学报》2000年第1期;罗豪才、宋功德:“现代行政法学与制约、激励机制”,载《中国法学》2000年第3期;罗豪才:“现代行政法制的发展趋势”,载《国家行政学院学报》2001年第4期。
哈耶克认为,如果说自然科学方法是分析性的,那么,社会科学方法就不仅是描述,而更是综合性的。我们利用已知的各种要素的性质所建立的或重构的理论,就是所谓整体性的。转引自[英]G・M・霍奇逊:《现代制度主义经济学宣言》,向以斌等译校,北京大学出版社1993年版,第78页。
文章来源:摘自宋功德著:《论经济行政法的制度结构》,北京大学出版社2003年版 发布时间:2007/12/24