摘要：文章通过分析“依法治校”中的“法”与“治”，指出“依法治校”的实质是“立法治校”。这种“立法先行”式高教改革不仅违背“法律”与“立法”之两分，也是法的实质理性观念的反映。文章分析了法的实质理性观念的形成、发展及危机，指出我国应打破非反思、想当然的“法律万能论”和“法律有效论”，明确高教改革的主要动力应当来自高等教育系统内部。强调法律对高等教育的调控应当是间接和克制的。高等教育与法律之关系应以确立高等教育独立、自治的地位为首要目的，认识到高等教育立法只是为高校自主管理提供基本制度保障。

关键词： 依法治教、复杂性、实质理性、反身法

 

一、“依法治校”还是“立法治校”？

 

按惯常理解，所谓“依法治校”是指“政府依法管理高校和高校依法自主办学原则、制度及运行机制的总和”。[1] 这样的界定的确比较全面，但仍可做进一步的分析。其中“法”和“治”的确切含义更是值得深入探讨。

从字面上来讲，这里的“法”是指学校实施教育教学等活动时所依据的法律规范。但此种规范的范围究竟有多大，却是非常模糊的。如果依法治校中的“法” 只指教育方面的法律法规，显然与“依法治校”的目的，即学校工作的法制化目的是不相符合的。因此有学者提出将依法治校的“法”做广义的理解，即不仅指法律法规和教育规章，还包括学校章程和学校其他规章制度。[2] 然而，如果将依法治校中的“法”理解为不仅包括教育方面的法律法规，还包括学校进行教育教学及其活动时所依据的所有规则的话，这时的“法”还是严格意义上的“法”吗？

《高等教育法》规定，高等学校的章程应当规定以下事项：学校名称、校址；办学宗旨；办学规模；学科门类的设置；教育形式；内部管理体制；经费来源、财产和财务制度；举办者与学校之问的权利、义务；章程修改程序等。高校的章程是保证教育法律、法规及政策在学校贯彻落实，保证学校教育教学活动正常运行而形成的自律性的基本文件，是依法管理学校的总纲。由此看来，高等学校的章程的确是具有规范性作用的规则。

从功能的角度来看，法律是普遍化的规范性行为期待的系统。[3] 普遍性是法的一个重要特征。法律的适用范围和对象都应是普遍的。从法的实践来看。西方法治发展的早期曾严格遵循对法的普遍性要求。但随着福利国家的到来，这一标准有所松动。为了追求特殊利益，法律也可以针对特定范围的人和事。但这种范围的特定性也是有限制的。学校的大多管理规则适用范围和对象是十分狭窄的。一个学校的章程同另一个学校的章程可以存在巨大的差异。这些规则通常不具有确定性、普遍性的特征，也不能满足普遍化的规范性行为期待功能。从一般常识看，学校并不是有权的立法主体，其规则的制定也并未按法定程序。因此，依法治校中的“法”很大一部分都不是严格意义上的“法”。

对“依法治校”中的“治”也存在几种理解：一种理解将“治”等同于学校内部管理，指在学校管理中能动地开展依法治学、治教。此时“治”的对象仅限于学校管理类事项；“治”所涉及的关系主体仅限于学校党委、学校、教师、学生。另一种理解则是指立法、执法、守法和司法等法制建设的各个环节。这时涉及的主体则不仅包括学校、校长与师生，还包括各级人大及其常委会、各级政府及其所属行政部门尤其是教育主管部门、各级司法机关(包括法院和检察院)、学生监护人等。立法、执法、守法和司法也就成为了依法治校的途径。[4]

不难看出，两种理解都有问题。按第一种理解，学校就应当以学校内部规章为主进行管理。而这种内部规则又不能在严格意义上称为“法”。因此，此时“依法治校”的提法也就不能成立了。按第二种理解，意义则过于宽泛，几乎等于说任何主体都必须依法办事，学校也不能例外。此时“依法治校”也就没有实际的内容了。

通过分析，我们看到“依法治校”的意义绝不是自明的。稍做反思，不难发现“依法治校”的真实意图其实是想借法律系统来改造教育系统。这反映了当前流行的一种对高等教育与法律关系的非反思态度。这种态度将高等教育系统视为一个有待改革的对象，法律则是改革高等教育的主要手段。作为高等教育的环境因素，法律的变化会直接改变高等教育的结构和运行。二者之间是一种简单的输入－输出的关系。一旦高等教育遭遇新的问题，或需要进行改革之时，便可以通过立法解决问题。勿庸置疑，这种观点包含着良好的初衷和“改天换地”的变革热情。但历史反复教导我们，在大多数情况下这种不顾现实世界规律的做法都是会失败的。

从西方的经验来看，法律只是高等教育管理中“后行”的、相对次要的因素。欧美发达国家的教育改革进程都是以明确政府责任为前提，以财政支持为主要手段，立法只是在各项措施定型后才进行的相对次要的工作。值得注意的是：这些“马后炮”型的高等教育立法的内容几乎无一例外的都以“目标规范”和“呼吁规范”为主。[5]这样的立法不仅缺乏权利义务设置的明确性，而且缺少责任条款的约束，从性质上看只能是一种“软法”。可想而知，高校的日常运行根本不可能依据这些缺乏操作性的规范。实际上，欧美高校日常具体运作遵循的是学校的章程。

我国的高教改革却是“立法先行”。虽然许多立法是有效和积极的，但很多立法也有不顾实际，空中楼阁之嫌。它们或者被证明是无效的，或者其运作以破坏既有的高等教育秩序为代价。

这种情形不禁使人想起“立法”和“法律”的区别。从古至今，不少法学流派和法学家都强调要区分“法律”与“立法”。其中尤以自然法学派影响最为久远。现代思想家中，哈耶克（Friedrich A. Hayek）尤为强调不能将人为“立法”等同于“法律”。在对社会秩序与规则之关系进行研究的基础上，哈耶克建立了“内部规则”（或法律）与“外部规则”（或立法）的“社会秩序规则二元观”。哈耶克区分了两种秩序： “内部秩序”和“外部秩序”。前者包括道德、宗教、法律、语言、书写、货币、市场以及社会的整个秩序，它们都属于自生自发的社会秩序，都不是因计划或设计而生成的，而是“人之行动而非人之设计的结果”；后者指以确定或实现具体目的为特征的组织形式。与之相对，哈耶克在以往被人们笼而统之称为“法律”的规则中区分出两种规则：“内部规则”和“外部规则”。“内部规则”是指那些社会在长期文化进化过程中自发形成的规则，亦即哈耶克所谓的严格意义上的法律。“外部规则”则是指那些根据组织或治理者的意志制定的规则。哈耶克认为，尽管人们没有充分的理由证明社会秩序的内部规则是自然的，但是人们也不能由此推知人的行为规则必定是人刻意选择或设计的产物。人们更不能由此推断说人有能力通过人为设计的规则去建构社会。哈耶克认为“与外部秩序相对应的外部规则尽管是人类社会所不能或缺的治理工具，但是它却不能因此而侵扰甚或替代内部秩序得以生成并得以维续的内部规则，否则自生自发的内部秩序和植根于其间的个人的行动自由就会蒙受侵犯并遭到扼杀。”在哈耶克看来，由于现代社会是自生自发地生成发展的而非依赖于组织生成，所以现代社会的结构具有很高程度的复杂性，而且这种复杂性的程度也远远超出了刻意安排的组织所能达致的任何程度。正是基于此，哈耶克反对外部规则通过立法的方式任意侵蚀内部规则的领域。

“立法”与“法律”区分的思想对当代中国有非常现实的意义。不难看出，当前以立法为重心的中国高等教育改革其实隐含了将“立法”等同于“法律”的危险倾向。而“依法治校”的实质内容在此过程中也被偷换为“立法治教”。笔者在此并不是要全盘否定这种改革的积极意义，只是想对这一改革过程中的理论误区和盲区进行分析。“立法先行”式高教改革体现了一种法的实质理性观念的支配。但法的实质理性存在着严重的危机，认识这一点对理解我国高等教育改革已经出现和即将出现的问题将会有一些帮助。

 

二、从系统复杂性看“立法治教”与法的实质理性危机

 

马克斯·韦伯（Max Weber）曾利用“理想型”（ideal type）的方法对欧洲法律的演进过程进行过经典地概括。这一理论包括四个变量：理性、非理性、形式、实质。其中，形式理性与实质理性概念对后世的研究影响深远。韦伯主要在两种意义上使用“形式”这一概念 ：首先是指按照抽象的一般性法律规则处理具体问题，而不是具体情况具体处理；其次是指法律体系的独立性和自我完善性，即法律规则的适用不受道德、宗教、政治以及权力者个人意志等实体性要素的影响，强调法律的自治性。与形式相对的概念“实体”是指社会根据道德、政治、个人意志等情感性要素对纠纷具体情况具体处理；与理性相对的“非理性”亦是指社会倾向于根据道德、政治、传统等可变的或情感的因素，而不是根据精心设计的固定法律规则处理社会问题。以上因素在历史中组合为四种法律类型：形式的非理性法律、实质的非理性法律、实质的合理之法律、形式的合理之法。其中形式合理法是现代社会的法律类型。韦伯认为这种形式性在法律中主要表现为两个方面：首先，法律应以有形的，可以感觉到的，具有外部性的方式表现出来。不管是以一定的词语、签字的仪式，还是实施具有特定意义的行为，法律都具有程式化、外部化的特征。法的这种形式性最典型的表现就是法律的程序。其次，组成法律的是一些可能远离具体事物和行为的高度抽象的法律概念和命题，法律的适用有赖于对抽象法律概念和规则的逻辑分析以及从规则到具体判决的形式逻辑推理。韦伯一生的研究都试图找出近代资本主义之所以能够在西方而不是在东方等其他社会类型崛起的原因。在他的宗教社会学里，韦伯发现新教伦理与资本主义的密切关系；在政治社会学里，他发现资本主义社会中的科层制(官僚制)的必然特征；在法律社会学里，韦伯则发现了形式理性的法律与资本主义发展的重要联系。他将现代形式理性法律制度的建立视为资本主义经济成功的重要前提。他认为以精密算度和长远打算为基础的资本主义经济活动必然离不开确定的、可预测的法律，“法律的一般理性化和系统化以及在法律程序中具体的可预见性是经济活动存在，尤其是资本主义活动的最重要的条件。没有法律的保障,这一切是不可想象的。”

事实上19世纪以来形式理性法的精神也一直是西方法律的主流观念。但随着福利国家的到来，人们日渐强调实质理性法，越来越多的人将法律视为一种结果导向的干预工具。实质理性法旨在具体情势下实现特定目标，而不仅仅满足于提供一般程序或形式适用规则。欧洲学者将这一趋势称为法的“再实质化”（rematerialization）。 他们认为这种趋势既是福利――法制国之规划的内在组成部分，又是导致形式理性消解的进一步发展。 但是，非法律化和非形式主义只能加强而不是削弱非对称的权力关系。 毫不夸张地说，西方法律理性 正处于一种进退维谷的困境。一方面，若一厢情愿地坚持形式理性，不顾社会发展提出的新型要求，法律就会自我放逐和边缘化。这一点其实在十九世纪已有所显现。如美国南北战争的发生，很大程度上可以说是由形式合理性法律的局限催化的。另一方面，形式理性法的再实质化发展也引起了另一种危机：法对社会生活的实质理性干预机制是非常复杂的，这种干预往往不能达到预期目的的，并且可能产生出各种意想不到的副作用。

为了理解这一现象，我们需要克服简单化思维的弊端，并敢于正视现代社会的充分复杂性。复杂性研究是二十世界科学的新维度，但至今人们对其仍不能给出统一界定。学者们往往基于不同的学科背景和研究对象，给出不同的复杂性定义。国外有学者曾收集了45种复杂性定义，如分层复杂性、算法复杂性、随机复杂性、有效复杂性、同源复杂性、基于信息的复杂性、时间计算复杂性、空间计算复杂性等等。但任何这类统计都是不完全的。因为复杂性其实并不简单的是个认识论问题，更是个本体论问题。复杂性的表现无限丰富且各具特色。在法社会学领域，“复杂性”（complexity）意味着“总是存在这个比实际更多的可能性”。

复杂性研究与系统思维有着紧密的联系。贝塔朗菲(Bertalanffy)在他的代表性著作《一般系统论―――基础、发展、应用》中，从科学技术和社会生活日益大型化复杂化的历史趋势中寻找系统科学产生的客观根源。他指出正是复杂性逼迫人们在一切知识领域中运用“整体”或“系统”概念来思考问题。而这导致了科学思维基本方向的根本转变。复杂性和系统观点导致因果观念的深刻变革。由单值因果向统计因果、线性因果向非线性因果、非目的性因果向目的性因果的观念转变。例如传统线性因果观中的“因果等当性”观点认为原因和结果具有对称性――“有因必有果”、“前因后果”。但现代科学却早已打破了这种一厢情愿的美梦。现代科学不仅发现了“无因果”，还发现了“非因果对应”甚至“因果倒置”的情况。二十世纪许多科学领域如量子物理学、耗散结构论、协同论、混沌理论、信息论、控制论和系统论等都对这些现象进行过深入的探讨。贝塔朗菲曾明确指出，系统之所以能成为一种新的科学规范，就在于它具有不同于古典科学的因果关系。系统是有组织的复合体，其组成部分的强相互作用或非线性相互作用是不容忽视的。对非线性的复杂系统而言，确定的因果对应和决定的必然性都被打破了。

法律恰恰是一种非常复杂的系统。它对人类社会生活的影响也是传统线性因果观不能解释的。为理解这一命题，我们必须对德国思想家尼克拉斯·卢曼（Niklas Luhmann）开创的“法的自创生理论”有所了解。

卢曼认为当现代社会经过长期演化，具有“充分复杂性”时，就“功能性地分化”形成了经济、政治、教育、科学、宗教、家庭生活、法律等相对独立的社会子系统。客观世界比任何系统都更加复杂，它包含的可能性多于任何系统本身提供和可能实现的可能性。与世界相比，系统本身展示出较高程度的秩序。为了在一个复杂的环境中存在，社会系统必须发展出降低环境复杂性的机制，以免系统与其环境相混淆。与其他系统不同，社会系统的特点在于通过意义的交流来降低复杂性。社会系统中减少复杂性并维护系统和环境之间边界的机制沿着时间、物质和符号三个维度发生作用。只要个体行动“有意义地相关和联系”，并利用功能机制的选择将其与时间、物质和符号环境区分开来，社会系统就存在了。在各种系统形态中，自组织系统是复杂系统演化出现的一种最为完善和稳定的形态。自组织是指不需要外部指令，而在一定条件下自行产生特定有序结构的过程。在卢曼、托依布纳看来，法律系统也是一种自组织系统。他们用“自创生（autopoietic）”这一很有特色的词来描述法律系统的自组织特征。法律自创生理论强调法律是一种运行闭合、认知开放的系统。之所以强调法律系统的封闭性，是因为人们往往倾向于将法律视为简单和开放的形式规则体系。其内容则由人们的政治、经济、文化等活动加以决定。如果这样理解，法律就丧失了独立地位而沦为附属于其它子社会系统（尤其是政治系统）的工具。但实际上法律并不仅仅就是一套规则系统，更是一套行动系统。法律系统通过其各个组成部分（法律行为、法律规范、法律过程、法律教义学）的互动，自发而内在地生产出一种自治秩序。由此，法律循环地自己生产自己。“当由法律决定什么应当是法律的时候，法律才诞生。法律是由法律产生的。”在这种意义上，法律是一个运行封闭的复杂系统。但系统再复杂也没有环境复杂。为此，系统必须“有选择地解释世界，透支它所拥有的信息，通过发展一种世界的‘图像’将世界的极度复杂性简化到它能够有意义地定位自己的程度，因此获得它经验和行动可能的结构。”法律系统通过内在机制生产外部世界的内部模式（图像），并依靠这个模式调整自己的运行方向。也就是说“法律现实”并不是由外部强加的，而是法律系统通过对环境提供的信息进行加工生产出来的。这代表了运行闭合的法律系统的认知开放。需要特别注意的是法律系统只能利用自己的独特的沟通方式对环境的信息进行“裁剪”和加工。因此，这种“图像”只能是以“透支”的方式生产的“略图”。法律关于外部世界的图像和描述并不是关于现实社会利益和社会冲突完整而忠实的法律版本。

另一方面，法律试图调整的对象其实也是作为相对独立和封闭的社会子系统存在的。法律对社会进行调整的机制非常复杂，它不能用自己的沟通方式去取代其它系统的沟通方式从而直接调控其它系统。如我们不能用“合法与不合法”的法律代码去全面替代经济系统的代码、结构和过程。实际上，被调整的系统并非完全被动地接受法律的控制。相反，它们非常主动地对法律系统的刺激进行选择、整理并将其纳入到系统的自组织循环中。如果被法律调整的社会子系统足够复杂，那么它们对法律的控制做出的响应往往是难以预测的。系统科学将能够分析出外界控制与系统响应之间关系的系统称为“他组织”系统；将不能分析出外界控制与系统响应间确定关系的系统称为“自组织”系统。以此标准衡量，大部分社会系统，包括教育系统都是自组织的系统。

由此，法律系统与环境的因果关系模式也必须被修正。托依布纳指出：“当法律的内部组织是循环的，那么其外部影响的因果模式就必然地更为复杂。需要有一个从原因与结果的简单逻辑向一个‘摄动’逻辑的转移。”正因为如此，我们看到法律对社会进行调整时往往是“有心栽花花不开，无心插柳柳成行”。

近些年来，我国法律界热衷于从法律上界定高等学校，试图以此将高等学校的法律地位一劳永逸地解决，并以此为基础推进高等教育的法制化。有人强调要努力厘清“事业单位”的法律内涵；有人呼吁借鉴法国经验将高校界定为“公务法人”；还有人认为应当以世界贸易组织有关条款为依据将高校界定为“教育服务部门。”然而，只要正视高等教育在中国的复杂境域和特殊功能，我们就会看到：ＷＴＯ规则“教育服务”部门的界定绝不能涵盖各类学校的丰富性质；“事业法人”也只是学校的一个面相；而高校在中国真要成为“公务法人”则需要对整个政治、经济、法律体制做出翻天覆地地改革。进一步说，即便这些主张通过立法得以实现，我国高等教育的问题仍然不会被轻松地解决。因为我们并不能确定这些立法将会对高等教育造成怎样的影响。法律虽然非常重要，但绝不是全能的。与人们简单而天真的期待相比，法律能做的不仅太少而且往往结果难料。但这并不是说法律对高等教育改革就注定是无所作为的。我们完全没有必要如此悲观。其实因果观念变革并不等于对因果关系的否定。系统科学只是提醒我们要注意外界控制与系统响应间关系的复杂性。用“辩证法”的眼光看，就是强调事物变化的动因中，内因是根本的、第一位的，外因则是条件和第二位的。具体到本文的主题上来说，就是要打破非反思、想当然的“法律万能论”和“法律有效论”，进而明确高教改革的主要动力应当来自高等教育系统内部。一旦具备了这种谨慎态度，我们就会发现法律其实可以通过另一种方式对高等教育改革有所作为。这就是“反身法”的策略。

 

 

三、走向“依法治教”的“反身法”之途

 

在对卢曼以及诺内特、塞尔兹尼克等学者的法律演化理论进行总结的基础上，德国法学家托依布纳(Gunther Teubner)提出了一种法律演进的新理论――“反身法”（reflexive law）理论。托依布纳的法律演进图式由形式法、实质法、反身法三个阶段构成。托依布纳认为“反身法”为我们提供了一条解决形式法和实质法危机的新思路。我们可以从以下三个层次来分析“反身法”的基本内涵：

首先，从法律与各社会子系统间关系的角度看。托依布纳指出反身法并不是对实质法律理性进行综合性规制，而是对法律实施施加限制，使其采取更间接、更抽象的法律控制形式。关键在于法律规范与社会子系统中的机会结构之间在结构上相对应。实质法律理性并不充分考虑这种必要的对应。它试图通过法律规范来规制社会结构，尽管这些结构不会轻易地屈从于法律规制。反思导向并不过问是否存在一些法律必须回应的社会问题。相反它力求确定各种机会结构，这些结构使法律规制能够应付各种社会问题，同时又不会对有价值的社会生活模式造成必然的破坏。由此形成一种法律与其他系统良性互动的关系。而这在很大程度上就可以解决法的实质理性危机。

其次，从社会各子系统内部角度看。在高度发达的自主性系统中实现反身法必须具备以下条件：1、只有民主化进程在社会子系统内创设出各种商谈结构时，社会子系统内的反思才成为可能。2、子系统民主化的主要功能既不在于增加个体参与，也不在将权力结构中立化，而是对社会认同的内在反思。

最后，从整个社会系统的宏观角度看。反身法的重点在于“改善法制与社会的结构性衔接方式”，从根本上说是一种“间接的法治方式”。

需要提醒的是，相对“形式法”和“实质法”这两个对法律演进实际进程抽象得出的概念而言，“反身法”的前瞻性更强，现实性更弱。托依布纳也承认“这只不过是一种来自于社会――法律发展理论的假说”。但这并不等于说反身法理论只是为理论而理论的“黑板法学”。实际上反身法理论为法律与社会改革提供了切实可行的方案。在欧盟和德国的法律发展中，这种反身法思路已经进入实践领域，发挥了积极的作用。在高等教育领域，西方各国的实践与反身法思路基本上也是符合的。在现代社会中，法律和教育是两个相对独立的功能领域。从系统论的观点看，法律系统和教育系统都是具有相对封闭性的自组织系统。教育等社会子系统的秩序是自行建立的，而非由法律建立的，。作为自我关联的闭合系统法律只能通过调整自己来调整教育系统。法律对教育的调控应当是间接和克制的。这主要表现在以下两个方面：

一方面，时至今日，高等教育在西方社会都是一个相当独立的社会子系统。这一点尤为鲜明的体现在“大学自治”传统的坚守和发展上。当代社会，传统的大学自治受到了严峻的挑战。大学自治在今日世界究竟应当采取何种模式？它的核心理想是否应当做出巨大调整？这些都成为人们争论的议题。国际大学协会工作组在向联合国教科文组织提交的报告中曾对大学自治做出如下表述：“简而言之，所谓大学自主就是要创造条件，使高等学校不受外来干扰管理自己的事务。不过，这仅仅是理论,在实际生活中，没有一个高等教育体系是完全不受外界控制的，而且，大学自主的概念本身也不是一成不变的。事实上，大学与政府、与社会的边界划分是常被重新界定和修改的，接受新的边界划分成为大学自主得以继续的必要代价。” 这一表述揭示了大学自治理想和现实双重属性的微妙关系。从现实角度看，从来就没有绝对的大学自治，也从来没有绝对完美的大学自治模式。从中世纪开始大学自治模式就不是单一的，当时既有巴黎大学的自治模式――以教师行会为基础的大学自治，也有波伦亚大学的自治模式―― 以学生行会为基础的大学自治。现代社会中西方各国的大学自治模式也存在巨大差异。近些年来，西方福利社会的教育和医疗制度遭遇了极大的挑战。大部分西方国家都正在进行教育和医疗制度的改革。单就高等教育改革而言，为推进教育平等设立的公立教育制度陷入了低效和混乱的怪圈；传统私立教育也面临市场经济急功近利的需求挑战。但政府的财政支持和市场的利益驱动都未动摇大学自治的崇高理想地位。“大学自治”作为一种理念和精神仍然深入人心，在可预见的未来里，它仍将在高等教育领域发挥重要的作用。正因为这样，西方高校具有非常特殊而独立的社会地位，其日常运作时遵循的是自己的章程，而这正是高校自主权的核心所在。

另一方面，西方主要发达国家法律系统对高等教育的调控是间接和克制的。西方国家高等教育立法的内容往往以“目标规范”和“呼吁规范”为主。这样的立法不具备权利义务设置的明确性，而且缺少责任条款的约束，从性质上看只能是一种“软法”。许多大学自治传统悠久的国家在高等教育立法中不仅没有从微观角度对高校运行指手画脚，而且在宏观上也没有规定高校的办学方向、运转的原则等基本问题。在他们看来，这些问题在高校成立之际就应当解决了。在英国和美国，高校成立之初必定要制定严格的章程并进行详细的注册登记。高校的章程就是其办学的“宪章”。即便是在政府对高等教育管理介入较深的国家，情况也大致相同。德国政府对教育的投入力度在西方各国中是比较突出的，但这并未导致立法对高等教育事无巨细的全盘干涉。按照德国“基本法”的分权设置，学校教育受各州学校法调整。从各州的立法实践来看，学校法规定了学校的任务、举办者和法律地位、学校类型结构、学校各法律关系主体及其权利、学校人事和财务以及国家对学校的监督等内容。但总体而言，各州学校法中既无立法目的之规定，也无责任条款之规定。这与美国《高等教育法》可谓是殊途同归。可想而知，西方各国高校日常运行根本不可能依据高等教育立法这些缺乏操作性的规范。高等教育立法只是为高校自主管理提供基本的制度保障。

不过我们也应当清醒地看到，西方国家法律与高等教育较为和谐的关系并不能简单照搬到中国来。其中最主要的原因在于我国高校缺乏自治传统，制度建设相对滞后。另外，我国的社会主义制度对高等教育也有着不同于西方国家的特殊功能需求。但中国高等教育欲求发展就必须尊重高等教育和现代社会运行的基本规律。关于发展，法的自创生理论有一个非常辩证的观点，即共同进化与自创生闭合的、内在化的进化具有一种相辅相成的关系。也就是说，并不是法律推动高等教育向前发展，而是法律与高等教育在各自发展的基础上共同发展。在我国法治建设蒸蒸日上的大好形势下，高等教育也面临空前良好的发展机遇。我们必须根除那种以法律为主导力量推进高等教育建设和改革的幼稚思想。尽量不要对高等教育的具体运行和日常管理进行立法干预。更不要把暂时还没有政治、经济制度保障的教育目标以立法的方式强加于高校。对那些短期内无法从制度上加以解决的问题，哪怕这些问题已经非常尖锐，也不要“越俎代庖” 用立法的方式加以掩盖和转移。这样做不仅于事无补，反而会损害法律的尊严并可能转移矛盾、拖延问题的解决。应当将立法工作的重心转移到为高校创造良好外部环境、促进高校自主管理这方面来。另一方面，我们也应当借鉴西方经验并结合我国国情，探索建立具有中国特色的高等教育自主管理机制。这样，我们就能期待法律与高等教育和谐发展、协同进步的良好局面的出现。由此，我们就能期待一种全新意义上的“依法治教”或“高等教育管理法治化”格局的实现。

 

文章来源：中国宪政网 发布时间：2008/1/5