问题的提出 　　

2010年以来，我国调整了互联网监管方针，将“加强管理”的表述调整为“依法管理”。党的十八届四中全会进一步要求深入推进依法行政，加快法治政府建设，依法规范网络行为。在这样的背景下，对于2011年成立、2014年重组的互联网信息内容监管机构――国家互联网信息办公室（简称国家网信办）而言，当务之急是有效规范互联网信息传播秩序，提升互联网信息内容监管的依法行政水平。4月28日，国家网信办发布《互联网新闻信息服务单位约谈工作规定》（业界简称为“约谈十条”），正式建立了互联网信息内容监管领域的约谈制度。在这一规定推出之前，国家网信办和北京网信办已经对网易、新浪等互联网企业负责人开展了约谈的实践，并且取得了明显的成效。此次确立的约谈制度受到社会各界的积极评价，认为该制度将依法办网和依法治网相结合，不仅对互联网信息内容监管机构的权力边界和程序作了规定，而且通过行政主体（网信办）和行政相对人之间的柔性沟通交流，推动互联网信息内容监管法治化、常态化、程序化。然而，和其他行政监管领域已经建立的约谈制度相比，互联网信息内容监管领域的约谈制度才刚刚起步，目前学界对其性质、法律依据、制度构建等问题缺乏深入细致的研究，对于互联网信息内容监管机构可能面临的行政诉讼风险估计不足，本文力图从行政法视角对互联网信息内容监管领域约谈制度的相关理论进行阐析，并提出完善建议。

一、约谈的性质

明确约谈的性质，进而分析其是否具有可诉性，一方面，在《行政诉讼法》修改和立案登记制改革推进的背景下，对于预判互联网信息内容监管机构的诉讼风险具有重要价值；另一方面，也是判断“约谈十条”作为规范性文件是否合法的前提。

约谈并非新鲜事物，在美国、日本以及我国香港地区、台湾地区的税务监管领域都已广泛运用，2003年被引进我国税收征管领域，也被其他众多行政监管领域采用，如：国土资源部约谈违法用地严重的地方政府负责人，住建部约谈疯狂涨价的房地产企业，发改委约谈哄抬物价的日化企业和方便面企业等。不少行政机关还专门出台了规范性文件予以规范，如，《环境保护部约谈暂行办法的通知》（2014年）、《交通运输部安全生产约谈办法》（2011年）、《海南省海口市地方税务局税务约谈办法》（2012年）。

目前关于约谈的性质，主要存在两种观点，下文分别予以辨析：

1.属于行政指导或类行政指导。

一种观点认为约谈属于行政指导或者类行政指导，因为约谈具有双向互动性，行政主体在谈话中必然要听取行政相对人的意见，了解情况，提供警示、指导，帮助其认识并纠正违法行为，而行政指导也注重行政主体和相对人的双向互动、沟通、引导。根据2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（简称《若干解释》）第1条的规定，不具有强制力的行政指导行为不具有可诉性，因此约谈不可诉。

笔者认为，这种观点只看到了约谈的柔性色彩，忽略了约谈的刚性特征。为确保约谈取得实效，“约谈十条”设计了多项制度加以保障，使得约谈具有更多强制性，包括：（1）网信办履行约谈职责时，互联网新闻信息服务单位应当予以配合，不得拒绝、阻挠。（2）网信办通过监督检查和综合评估检查行政相对人落实整改情况。（3）对未按要求整改，或经综合评估未达到整改要求的，依法予以处罚；多次约谈仍然存在违法行为的，依法从重处罚。（4）约谈情况记入互联网新闻信息服务单位日常考核和年检档案。我国其他行政监管领域的约谈制度也设有多重强制性保障，如北京市市政市容管理委员会2012年出台的《北京市燃气供应与安全生产约谈制度》第9条规定：被约谈人无故不参加约谈或没有认真落实约谈要求的，约谈部门应将清况记录在案，并予以通报批评，必要时可在媒体上曝光。对不改正违法违规行为的，纳人本市企业信用信息管理系统。

可见，约谈和行政指导存在本质区别。行政指导的本质特征是非强制性，它透过利益诱导和道德引导机制发挥作用，行政相对人可以自愿接受指导，或拒绝指导，并且不会因为拒绝指导遭受制裁。而约谈具有强制性，约谈由行政主体主动启动，行政相对人无法自愿选择是否接受；不服从约谈会导致相应的惩处。

2.属于行政行为。

另一种观点把约谈界定为一种行政行为。如“约谈十条”第2条规定：本规定所称约谈，是指国家互联网信息办公室、地方互联网信息办公室在互联网新闻信息服务单位发生严重违法违规情形时，约见其相关负责人，进行警示谈话、指出问题、责令整改纠正的行政行为。这种观点的主要问题是，由于对行政行为内涵存在不同的理解，容易导致适用上的模糊不清。

在行政法理论界和实务界，对于行政行为的内涵有着不同的理解。主要的分歧在于：行政行为是否包括了行政事实行为。行政法律行为和行政事实行为是以是否以发生法律效果为目的作为标准进行区分的。一派观点认为，行政行为包括行政事实行为和行政法律行为；还有一派观点则认为，行政行为仅包括行政法律行为，不包括行政事实行为。新修改的《行政诉讼法》为拓宽行政诉讼受案范围，对“行政行为”的内涵和外延进行了扩展，将具体行政行为、行政事实行为、部分抽象行政行为和行政协议都纳入其中，使之更具包容性。

笔者认为，无论行政行为内涵如何界定，行政法律行为和行政事实行为的区分仍然是有意义的，二者在对外法律效力、判决形式上都有所不同，比如具体行政行为往往具有可诉性，而行政事实行为如果没有发生对外法律效果，就不具有可诉性；具体行政行为适用于撤销判决、确认判决、变更判决等各种判决形式，而行政事实行为则不适用撤销判决或变更判决。因此，笼统地将约谈界定为行政行为，并没有揭示该行为的本质特征，也没有解决该行为是否具有可诉性的问题。

“行政过程论”为分析约谈行为的性质提供了一个较好的理论视角。根据该理论，行政行为不是一个个单一、孤立、静止的行为类型，而是一系列不断运动、相互关联并具有承接性的过程；每一个实际存在的行政行为都呈现一种时间上的持续过程，都包含着若干程序环节和发展阶段，而每一个程序环节和阶段都有着特殊的法律意义，需要遵循不同的法律规则。同样地，约谈不是单一行为，而是由多个行为组合而成的制度，在不同的阶段，会作出不同的行为，形成不同的文书。虽然“约谈十条”中规定的约谈制度还较为初步和原则，但参考其他领域较为成熟的约谈实践，笔者认为“约谈十条”中所规定的行为应该包括以下几种：

（1）约谈之前：发出《约谈告知书》；

（2）约谈期间：制作《约谈记录》；

（3）约谈之后：发出《责令整改通知书》、《综合评估报告书》、《行政处罚决定书》。鉴于约谈的多阶段性和综合性，不能笼统地说约谈属于哪种行为，而是要分别对约谈各个阶段中的每个行为的性质进行分析。《行政处罚决定书》是一种对外发生法律效果的行政法律行为，在可诉性方面不存在争议。下文重点讨论其它几种行为的性质。

《约谈告知书》、《约谈记录》、《综合评估报告》通常属于行政事实行为。行政事实行为的表现形式是多种多样的，包括准备行为、行政检查、执行性事实行为等。《约谈告知书》旨在告知行政相对人约谈的时间、地点、参加人员、事由等信息，《约谈记录》目的在于客观记录约谈内容和过程，《综合评估报告》是为了评估分析行政相对人整改情况，这三类行为都只是准备行为，为后续的行政命令、行政处罚等最终决定的作出进行准备，本身对行政相对人的权利义务不产生最终的实际影响。根据《行政诉讼法》及《若干解释》，上述行为通常都不具有可诉性。行政相对人若不服，只能就行政主体最终作出的行政决定提起行政诉讼。

但是，在司法实践中，《约谈记录》、《综合评估报告》中如果包含有规定行政相对人权利和义务的确定性内容（例如：行政相对人必须在10日内改正违法行为或提交整改报告，等），且正式送达给行政相对人，就会被视作行政法律行为，具有可诉性。因此，行政主体在送达和公开这些文书时应当谨慎。

《责令整改通知书》的性质则需要视具体情况而定。对于责令整改通知，司法实践区分了两种情形：情形一：《责令改正通知书》发出之后，行政机关还需要重新进行行政处罚的全部程序（立案、调查取证等），那么它就被视为一种警示性的行政指导，没有强制力，不会对最终行政处罚的作出产生法律效果，因而不具有可诉性。情形二：《责令改正通知书》是在行政主体已经进行了、启动了处罚程序之后再作出的，那么就是一种行政命令，对于行政相对人的权利和义务已经产生了直接的影响，具有可诉性。按照“约谈十条”规定，约谈适用于行政相对人存在严重违法违规情形时，这就意味着约谈之前，行政主体已经收集了相关证据，认定其存在严重违法违规行为，近似于情形二。当然，具体情况还有待实践检验。

综上，约谈的性质应当放到具体语境下进行讨论，有些行为属于行政事实行为，一般不可诉；有些行为属于行政法律行为，具有可诉性。当约谈制度化、常态化之后，如果实施约谈的行政主体违法，可能会引发行政诉讼。互联网行业市场化程度很高，对于监管机关依法行政的要求较之传统的报刊、广播电视等媒体会更高。互联网信息内容监管机关应当对可能面临的行政诉讼风险做好充分的预估。

二、“约谈十条”的法律依据

在厘清了约谈的性质之后，我们需要讨论作为规范性文件的“约谈十条”能否对约谈作出规定呢？

依法行政是我国行政法的基本原则，这一原则包括两个子原则：一是法律优先原则，行政活动必须受法律拘束，不得与上位法相抵触，抵触者无效；二是法律保留原则，某些领域，只能由法律规定，行政主体不得自行规定。如：犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度。

按照上述原则精神，根据《立法法》和2010年《国务院关于加强法治政府建设的意见》，规范性文件规定的事项应当符合以下要求：

（1）不得设定行政许可、行政处罚、行政强制；

（2）在有明确的上位法依据的情况下，只能在上位法设定的事项范围内进行解释或细化，不能增设违反上位法的条件，不得违法增加行政相对人的义务；

（3）在上位法依据不明确的情况下，规定的事项不得与上位法相抵触，不得违背法律原则和精神。违法的规范性文件可能会被有权机关（人大或上级行政机关）改变或撤销，或者在行政诉讼中不被适用。

在“约谈十条”中，没有设定行政处罚、行政许可和行政强制，第7条只是将《互联网信息服务管理办法》、《互联网新闻信息服务管理规定》中有关处罚的规定进行了重申，由于这两部法规在设定行政处罚时都给了行政主体在选择处罚的方式和幅度上的裁量权，因此，对于第7条后半句“互联网新闻信息服务单位被多次约谈仍然存在违法行为的，依法从重处罚”的规定，可以视为是行政机关在考虑了相关因素（违法动机和态度）后行使裁量权的结果，符合行政活动规律和基本法理，并非设定处罚权。

那么，约谈制度有无相应的上位法依据呢？笔者认为，虽然互联网信息内容监管领域的法规中没有对约谈作出明确规定，但是运用文义解释、目的解释等法律解释方法，我们可以从相关法律和规章中找到约谈的法律依据：

1.《行政处罚法》。

首先，《行政处罚法》第5条确立了处罚和教育相结合原则。该原则强调处罚不是目的，而是手段，处罚的目的是促使当事人认识到违法行为的危害，促其改正。处罚和教育相结合，刚柔并济，更能赢得行政相对人的理解，取得更好的监管效果。因此，在处罚前通过约谈和相对人进行沟通，了解问题，帮助其认识到违法行为并予以纠正，是教育的一种手段。

其次，《行政处罚法》第41条规定，行政处罚之前，应告知行政相对人给予行政处罚的事实、理由和依据，听取当事人的陈述、申辩。而约谈在制度上可以被设计为行政主体告知理由、听取陈述、申辩的一种更为人性化的形式。

2.《互联网新闻信息服务管理规定》。

根据该规定第22条，互联网新闻信息服务管理机构有权对互联网新闻信息服务单位进行监督检查，行政相对人应当配合。监督检查是指行政主体对相对人守法、执行命令的情况进行检查、了解、监督的行政行为，包括调取证据、实地检查、鉴定、勘验等多种形式。而约谈的目的也是督促、检查行政相对人守法，只是采取的方式不是单向的，而是具有双向互动性。也可以将其视作是行政监督检查的组成部分。

由此可见，从行政过程论的视角来看，约谈并非一种具有独立意义的制度，而是从属于行政处罚、行政监督检查这些主制度的配套性制度，可以从主制度的相关条款中推导出来，具有上位法依据。但由于上位法规定过于原则，约谈在具体制度设计时不可任性而为，不仅要追求实效性，更需要符合法治精神，不得与上位法相抵触。

三、约谈制度的完善

依法行政要求行政主体在设计约谈制度时，应当在规范互联网新闻信息服务秩序和保障行政相对人合法权益之间实现平衡，兼顾合法性和有效性。目前的“约谈十条”过于笼统，在实体和程序上都存在不少问题，操作性不强，对行政相对人的权益保障不够充分，容易引发行政诉讼。在参考其他领域约谈实践的基础上，笔者提出如下完善建议：

1.防止行政裁量权的滥用。

行政法的精髓在于裁量。按照裁量存在的阶段不同，裁量可以分为要件裁量和决定裁量。“约谈十条”存在着多个裁量条款。第4条对于第2条中“严重违法违规”进行了细化，规定了9种情形，其中六次使用了“情节严重”、“严重”、“突出”等不确定法律概念，这些不确定法律概念由于带有很强价值判断色彩，属于行政主体要进行的要件裁量。第8条规定，行政主体可将约谈情况向社会公开。这里的“可”属于行政主体的决定裁量。实践中，可能会出现行政主体滥用裁量权，任意扩大约谈范围、随意公开约谈记录的情形，为防止行政主体滥用裁量权，一方面，网信办可以根据违法涉及数额大小、涉及人数多少、影响力大小等标准出台行政裁量权基准，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度。另一方面，当无法进行量化时，在行使裁量权时应遵循以下两个标准：

（1）符合法定目的，不作不相关考虑。例如，不能考虑行政机关公务员和行政相对人的关系是否密切这个不相关因素。

（2）符合比例原则。比例原则包括适当性、必要性、均衡性三个子原则，即手段能够达到目的；选择能够达到目的且侵害最小的手段；手段与目的之间成比例。例如，如果行政主体选择公开约谈记录，可能会造成对行政相对人声誉的不利影响，这就需要和公开的目的之间进行比较，看公开能否达到目的，有无公开之外的侵害更小的替代手段，公开的收益是否大于公开的成本。

2.完善约谈程序。

“约谈十条”只有第5条规定了约谈的程序，包括提前告知、表明身份、制作记录等，较之国家网信办前两部规范性文件是一个进步。然而，笔者认为，要真正符合依法行政的要求，还应当完善以下七方面的程序：

（1）申请延期的权利。允许相对人申请延期并另行约定时间，体现了约谈的灵活多样、注重双向沟通的特性，应当赋予相对人这一权利。“约谈十条”对此未作规定，而《海南省海口市地方税务局税务约谈办法》规定，纳税人因特殊原因不能按期接受税务约谈的，应在收到《税务约谈通知书》后，在规定期限前，书面提出延期申请，经区局同意后，可以延期税务约谈。当然还需要规范其程序，要求其提前一定期限，说明理由、提交申请，经由行政主体同意。

（2）代理。代理是行政相对人的基本权利之一，在行政程序和行政诉讼中普遍运用，在约谈中也应允许。当然约谈制度设计初衷是提高互联网企业主要负责人或总编辑对违法行为的重视，因此可以对代理适用的情形及形式作出要求。如江西省食品药品监督管理局《江西省保健食品生产企业约谈制度（试行）》规定，被约谈企业参加约谈的人员应当是其法定代表人。法定代表人确因特殊情况无法参加约谈而需授权他人的，应当向约谈单位提出书面申请，经同意后，被授权人持法定代表人授权书按时参加约谈。笔者认为，鉴于约谈事项的落实，需要专业的法律知识，约谈中应当鼓励或要求律师或企业法务人员作为代理人或者陪同主要负责人参与。

（3）回避。自己不能做自己案件的法官，当参加约谈的执法人员与行政相对人之间存在利害关系时，应当主动回避或由行政相对人申请回避，在具体操作中应补充这一规定。

（4）陈述意见权。既然是约谈，就是双方交流、沟通、了解情况、共同商量解决对策的过程，这更有利于理性决策的达成和提高行政相对人的接受度。因此应当赋予行政相对人陈述意见权，而非行政主体单方的警示和责令整改，否则约谈制度就和处罚程序没有区别，失去了其独特价值。实践中，这一制度容易被异化，需要加以警惕。

（5）约谈通知的形式和送达。考察其他部门的约谈实践，一般是以《约谈通知书》形式进行告知的，有些较为全面，规定了通知的形式、内容、送达时间，有些还规定了行政相对人应当进行确认。笔者认为，“约谈十条”应当吸纳这些成熟的制度。互联网时代，通知能否通过电话、短信、电子邮件等形式做出，也可以作进一步探讨。

（6）约谈记录。约谈记录是反映约谈情况的证据，对今后做出责令整改通知书、行政处罚决定书，记入日常考核和年检档案都具有重要意义，因此，应对约谈记录的形式、内容、签字等事项进行规定。

（7）时限。时限制度对于提高行政效率，增强行政行为的可预期性具有重要价值，然而，“约谈十条”并没有对时限进行具体规定，只是泛泛使用了“及时”“提前”等字眼，可操作性大打折扣，应当进行补充细化。

3.规范综合评估制度。

“约谈十条”第7条规定了综合评估制度，即通过监督检查对行政相对人的整改情况进行综合评估，评估主体可以是行政主体，也可以委托第三方。笔者认为，综合评估应该是对行政相对人整改情况的检查和评价，属于行政监督检查的一个环节，可以为行政主体最终作出处罚决定提供证据。然而，综合评估所委托的第三方应当具备何种条件，第三方能否转委托，评估程序、评估标准、评估结果的形式和效力、如何监督评估者等问题，都需要进一步明确。

4.完善监督和救济制度。

由于约谈具有相当的强制性，实施约谈的公务人员又具有较大的裁量权，加上公务人员素质参差不齐，容易导致该制度的滥用乃至权力寻租行为，造成相对人对行政约谈的不信任，甚至损害公共利益或者第三人合法权益。

因此，完善约谈的监督和救济制度十分必要。加强监督，主要是完善上级对下级的层级监督制度、行政监察制度，以及人大、政党、媒体、社会公众、检察院等主体的监督，畅通举报投诉机制。同时，应强化救济制度，将那些明显违反约谈程序、滥用裁量权、以约谈代替处罚等违法行为通纳入行政复议或行政诉讼审查范围，并对那些给行政相对人造成人身权、财产权损害的约谈行为进行国家赔偿。

结语

随着互联网技术的日新月异以及互联网媒体属性的不断增强，如何确定行政权力的边界，既不对公民表达权、监督权、参与权等基本权利的行使造成过度限制，同时又能确保监管的有效性，成为始终困扰监管者一个难题。

“约谈十条”反映了监管者开始顺应民主行政、服务行政、公开参与、合作监管的现代法治政府要求，在监管理念上从运动式执法开始向日常化监管转变，在监管手段上从刚性监管开始向刚柔并济转变。要真正依法有效监管互联网，监管者还应了解并运用平等、互动、分享、创新的互联网思维，在加强多中心治理、引入行政指导等柔性手段、确保程序正当、鼓励公众参与等方面作更多探索。