均衡是否可能，一种均衡是否改进了相关者（或者对那些受这些人影响的人）的状况，都将取决于特定的制度结构。

――埃利诺・奥斯特罗姆

当我们将注意力集中于经济行政法的产权/经济行政权配置格局时，我们其实淡化了作为制度结构载体的规范本身之间的差异。尽管有意忽略或者故意模糊构筑经济行政法制度框架的各种形式、各个层次的规范之间的形式上的差异，的确有助于我们更加深入地探讨制度结构与居于其中的能动主体之间的关系，但是，如果忘却了这只是一种技术或者方法上的处理，而不再理会经济行政法规范体系与产权/经济行政权结构之间的密切联系，那我们就错得不可原谅了。事实上，一旦当我们从关注经济行政法制度结构与能动主体的思维中退出来，转而进入规范形态本身时，我们很可能要惊讶于经济行政法规范形态本身对于结构性均衡的意义以及对于主体能动性的隐喻。

此外，通过对经济行政法规范形态的探讨来展示经济行政法的产权/经济行政权结构性均衡问题，还能有助于我们弄清规范是如何从不同角度去反映一个社会的经济行政法对产权/与经济行政权制度结构所持的不同态度。例如，由国家创制的规范与由行业自治组织所创制的规范在经济行政法规范体系中各自所占的比重，往往反映着政府与市场之间的关系；中央立法与地方立法在经济行政法规范体系各自所占的比重，往往反映着一个民族国家内部的市场范围的大小；经济行政法规范体系中国内市场制度与国际市场制度各自所占的比重，往往反映着一国参与国际分工的程度以及对应于该国的市场范围的大小；行政程序性法律规范与行政实体性法律规范在经济行政法律规范体系中所占的比重，往往反映着行政法结构的开放程度；最后，提供救济的法律规范在经济行政法律规范体系中所占的比重，往往反映着经济行政权与产权之间的力量对比关系。由此可见，不同形态的规范之间的对比关系，在很大程度上既标明了经济行政法产权/经济行政权结构是否均衡，也提供了经济行政法产权/经济行政权结构均衡与否的理由。

我主要选择国家立法与行业自治立法、中央立法与地方立法、实体性规范与程序性规范三个专题，来展示经济行政法产权/经济行政权结构性均衡与经济行政法规范形态之间所存在的逻辑联系。

一、国家立法与行业自治立法

通过行政治理经济，无论是来自于行政的强制与指导还是来自于市场主体的服从与协助，都要依赖一个明确的制度框架。在现代唯理论的视野中，规范创制权应由国家所把持，行政也被狭义地理解为国家行政，这就形成了由国家行政依靠国家立法治理经济的僵化格局。不过，这种国家垄断的正当性由于难以胜任交易费用问题的解决而受到全面的挑战。在经济行政法中一个比较明显的倾向是，行业组织等自治组织普遍崛起，实际上已经不同程度地瓦解了国家中心主义的支配性，权力的多元化与社会化趋势越来越明显，行业组织的自治功能在越来越大的范围内得以承认。行业组织具有创制自治规章的权力，这是行业组织自治的主要特征之一，也是行业组织实施公共行政管理的主要依据之一。现代经济行政法规范体系依此可以一分为二：由国家立法所形成的规范与由公共行政组织所创制的规范。这两种规范之间的比例结构是否恰当，是经济行政法产权/经济行政权结构能否取得均衡的一个必要条件。

我们首先讨论国家立法的利与弊。这里的国家立法是相对于自治立法而言的，它系指由一切具有规范创制权的国家机关（不同层次的议会、政府与法院）的创制经济行政法律规范的行为。例如在我国，国家立法的规范形态主要包括法律、行政法规、地方性法规、部委规章、地方政府规章、自治条例、单行条例以及立法解释、行政解释、司法解释与地方解释等。相对于自治立法而言，国家立法的特点在于：一则国家立法是依照宪法、组织法、立法法以及其他法律、法规授权而为的，因此其立法行为具有合法性。二则国家立法具有规模经济性。三则国家立法通常具有比较明确的立法目标，有可能在兼顾更多因素在更大范围内解决交易费用问题。四则国家立法由于能够超越于特定的利益集团之外从而有可能对不同的利益诉求做出更加恰当的整合。五则国家立法有可能形成拓宽市场范围、促进自由竞争从而推动分工与专业化。六则国家立法的有着比较完善的创制机制，立法主体、立法权限、立法程序与规范解释等有章可循。七则由国家立法有比较明确的依靠国家权威的运作机制，以确保实施、遵守、适用等各个环节之间的相互关联。

但是，相对于自治立法而言，国家立法也有一些弊端：一则国家立法往往要受到政治与其他因素的影响，从而有可能淡化解决交易费用问题的制度目标。二则国家立法过程往往开放程度不够，市场主体的利益诉求经常无法得到充分反映。三则国家立法这种集中决策往往与市场知识的分散性构成冲突，造成盲目决策与知识浪费。四则国家立法有可能因投票人的寻租行为而不能对所有的市场主体平等对待。五则国家立法结构相对比较僵化，制度变迁时滞较长。六则国家立法为了防止规避需要支付较高的监督成本。

黎军博士将行业自治规章区别于国家立法的特征归结为四点：一是行业自治规章的制定主体是行业组织而非国家。二是制定行业自治规章的权力可以来自于国家的授权，也可以是团体成员的一致同意取得。即与国家授权立法不同的是，行业组织制定行业自治规章不一定必须取得法律的特别授权。因为行业自治规章是由团体会员全体会议或会员选举产生的理事会制定的，有其民主基础，因而具有合法性，这是行业组织实行管理的一种方式。三是行业自治规章的调整范围受到一定限制。首先是对象上的限制：行业自治规章一般是针对本行业成员作出，因而主要是对该行业成员发生效力。当然行业成员以外的其他社会成员也会受到一定影响。其次是内容上的限制：行业自治规章有权规定的内容一般只限于该行业组织管辖的范围及任务。即只调整其成员的与行业有关的权利义务，成员行业性之外的行为如家庭、婚姻或犯罪等个人行为则不属此范围。另外，行业自治规章所规范的事项是有关行业事务的一般事项，对涉及成员重要事务或权利的事项则应由国家予以规定。四是行业自治规章的效力层次。一般认为，行业自治规章应当符合国家法律的规定，如行业自治规章一般是以国家正式立法机关的规定为基础作出执行性规定，它不得与国家法律相抵触、相违背，否则即为违法。亦即在效力层次上，国家法要优于社会团体的自治规范。

自治立法有利也有弊。由于不同行业之间存在着专业知识、替代性与互补性、组织规模、利益诉求、对社会的影响、行业标准等等多个方面存在着较大的差异，这就决定了不同行业组织之间往往差异明显；因此，通过国家统一立法来为行业组织的自治管理提供规范，不仅在逻辑上有背于行业自治，事实上也很难行得通。相形之下，由行业组织自主制定行业规章实施自主的行业管理，就显得非常必要。诚如张静所言，团体自我规制的方法非常有效，与国家的进入相比，社会成员更乐意接受团体的自我规制。因为自我规制避免了国家的过分介入，它在国家和团体之间划分了一条安全线，同时，社会团体可以在执行中消化政策，他们的专门知识、信息、经验和判断，促进了有效执行国家政策的环境，而光靠国家的直接干预是做不到这一点。自我规制使社会团体成为推行公共政策的组织，这不仅有利于社会秩序，同时也降低了国家规制的成本。

较国家立法而言，行业自治立法的优势主要在于：一则更清楚问题何在，创制规范通常有更加明确与切实可行的目标。二则有助于充分利用专业知识，有助于弱化规范创制过程中的信息不对称。三则过程开放程度较高，更有助于组织成员的广泛参与。四是基于特定的情境所创制的规范更容易被理解，更容易被执行。五是规范的监督实施成本相对较小，部分地依靠成员间的相互监督来实现。与此同时，行业自治立法也存在着一些难以避免的弊端：一则行业自治立法是由在位者制定的，因此往往不利于保护新加入者的利益，从而有悖公平。二则行业自治立法有可能导致不恰当的行业保护，不利于替代行业之间的竞争与互补行业之间的协作（例如卖方垄断或买方垄断）。三则行业自治立法缺乏刚性程序从而不利于确保规范的可预期性。四则行业自治立法有可能导致行业专制但却阻碍国家救济的正常介入。

综观国家立法与行业自治立法的利与弊，经济行政法只有协调好国家立法与行业自治规章之间在整个规范体系之间的比例关系，经济行政法的产权/经济行政权结构才有可能实现均衡。

一则，尽管国家立法过程变得越来越开放，但无论如何，国家立法过程中的公众参与程度都相当有限，不仅无法充分利用分散的市场知识，而且经过层层的委托―代理，市场主体的利益诉求往往很难得到清楚的表达与必要的满足，因此，由国家立法所提供的制度框架往往很难体认市场主体与行政主体之间的互动以及主体能动性与制度结构刚性之间的互动。行业组织自治立法弥补了这一点。在行业自治规章的创制过程中，规章制定者通常具有各种专业知识这就节省了专门的信息搜集费用；组织成员人数相对较少且信息不对称不太严重，从而立法过程的机会主义概率相对较小；自治规章创制过程高度开放（甚至是以普遍参与的契约缔结方式）因此参与程度很高，各种分散的专业化知识能够被方便地吸纳，不同的利益诉求能被最大限度地得以表达、最大程度地满足。显然，这些都决定了行业自治规章能够比较充分地反映组织成员之间的互动以及主体能动性与制度结构刚性之间的互动，从而有助于有效地解决交易费用问题。由于自治规章较国家立法而言能更优地体现出主体能动性。据此，我们可以得出：

推论一：如果行业自治规章在经济行政法规范体系中所占的比重较大，经济行政法所体认的主体能动性就较大，那么解决交易费用问题的概率就较高。

二则，一个行业组织无论其规模如何之大，其所制定的行业自治规章都只是关注本利益群体而不可能超脱其外，这就决定了自治规章无法协调两个具有替代性或者互补性的利益群体之间的交易关系以便高效地节减交易费用总量。一个行业组织无论其自治规章如何地追求效率与公正，它只能对组织成员产生拘束力，主要通过协调成员间的关系而节减交易费用，但自治规章却不可能通过协调组织成员与非组织成员之间的关系、更不可能去协调非组织成员之间的关系来节减交易费用。一个行业组织自治规章的内容可能规定得非常合理、所提供的预期（甚至包括部分的领域的产权界定）也非常明确，并因此表现出较强的制度结构刚性；但自治规章必须遵循“国家立法优先”与“国家立法保留”，自治规章如果与国家立法相冲突则是无效的，国家立法的调整必然要引起自治规章相关内容的及时调整。这就彰显了自治规章的确定性必然是非常有限的，刚性不足。正是在这个意义上，我们认为，由于国家立法较行业自治立法而言更有助于铸就经济行政法制度结构的刚性，更有助于提供明确的交易预期。据此，我们可以得出：

推论二：如果经济行政法规范体系中的国家立法所占的比重较大，经济行政法制度结构的刚性就较大，那么解决交易费用问题的概率就较高。

显然，推论一与推论二之间存在着似乎无法缓和的张力。

由于经济行政法不能顾此失彼，因此，作为整体的经济行政法律规范体系为了最优地解决交易费用问题，就不得不尽可能地缓和这种张力。概而言之，方式有三：

一则通过扩张整个经济行政法律规范体系的“内存”，以便装下更多的国家立法与自治立法。这在一定程度上就解释了为什么现代市场经济中经济行政法规模的一再膨胀。但是，不仅经济行政法规范的创制要支付大量的立法费用，而且更多的规范带来更加繁重的法律实施负担、有可能产生更多的法律纠纷、引致更多的法律适用与法律服务，制度运作的费用更是高得惊人。因此，经济行政法规范的总量应该是受限制的，这个边界就是经济行政法的边际费用等于边际收益的那一点上，超过这一点的经济行政法规范膨胀则是不经济的。就此而言，通过扩张经济行政法规范总量来缓解推论一与推论二之间的张力的作用相当有限。

二则通过彼此优势模仿以便改进各自的制度竞争实力，从而缓和推论一与推论二之间的张力。制度之间存在着竞争，此种制度的优势往往就是彼种制度的劣势。制度之间的竞争往往表现为在巩固自身优势的同时，通过模仿竞争对手的优势来排挤竞争对手。对于国家立法而言，模仿行业组织自治立法对主体能动性的尊重是其获取更多制度市场份额的上策。为了更多地体现行政主体与市场主体之间的互动、市场主体之间的互动以及主体能动性与制度结构刚性之间的互动，国家立法可以尽可能地提高立法开放程度，更为广泛地吸收各种分散的市场知识以确保其所制定规范符合理性要求、更为恰当地反映多元的利益诉求以便提高制度结构的主体认同性。但无论如何，囿于国家立法的对象不特定、兼顾公私益目标、追求立法效率等原因，这就决定了国家立法的这种自我改造的空间往往相当有限。因而，国家立法不可能完全替代行业自治立法。与之形成对照的是，行业组织自治立法通过模仿国家立法的制度结构刚性方面与预期确定性方面的优势，也是其维持、提高制度竞争优势的必经之路。为此，行业组织可以规定尽可能严格的自治规章创制与修改程序，尽可能地虑及国家立法的走向，尽可能多保持自治规章之于国家立法的相对独立性。但是，囿于行业组织自治立法对象的特定性、公益追求的范围有限性以及对于国家立法的依赖性等多种因素的限制，自治立法的这种改进空间也必然是相当有限的。因而，行业自治立法就不可能大范围地替代国家立法，其作用仍要被限制在一定范围之内。由此可见，无论是国家立法通过自身改进以便提高互动性还是自治立法通过自身改进以便提高制度结构刚性，在根本上都只能是一种边际调整而不可能是结构性调整。无论二者在外延上表现得多么含糊不清，但究其内涵而言，这两种经济行政法规范的创制方式仍然存在着根本性差异。因此，这两种经济行政法律规范的创制方式之间，并不存在绝对的排他性竞争。就此而言，纯粹通过消极的优势模仿的制度竞争来缓和推论一与推论二之间的张力，效果也非常有限。

三则通过制度竞争与制度合作之间的相辅相成来缓和推论一与推论二之间的张力。首先，国家立法与行业组织自治立法之间必须要有制度竞争，制度竞争主要通过相互的优势模仿方式来实现，不存在制度竞争的制度垄断不太可能以最有效的方式解决交易费用问题――倘若没有来自于行业组织自治立法的能动性优势威胁，国家立法过程开放程度的提高的动力就会少了很多；同样，如果没有来自于国家立法结构刚性的优势威胁，行业组织的自治立法就不会有如此大的压力与动力去改进刚性、提高确定性。制度竞争在一定程度上缓解了推论一与推论二之间的张力。其次，建立起正常的国家立法与行业自治立法之间的合作关系。前已述及，在这两种制度之间，无论哪一方都不太可能通过（正当的或者不正当的）制度竞争将另一方完全驱赶出市场经济体制之外，因为这两种规范形态之间具有相当程度的互补性。倘若不去顾及两种规范形态之间的互补性而强行地以一种制度替代另一种制度（通常是国家依靠政治权威以国家立法取代行业组织自治），那么这种替代不会有助于解决交易费用问题。就此而言，两种创制规范方式做到必要的相互尊重，也有助于缓和推论一与推论二之间的张力。最后，恰当地分割经济行政法律规范中二者各自所规范的领域与各自所占的比重，对体现主体能动性多一点、结构刚性少一点的行业组织自治立法与体现能动性少一点、结构刚性多一点的国家立法加以整合，以便实现主体能动性与制度结构刚性之间的最令人满意的互动――此种状态下的经济行政法的产权/经济行政权结构取得了均衡，从而也就最有利于交易费用问题的解决。

二、中央立法与地方立法

在单一制与联邦制国家中，中央立法与地方立法之间的关系很不相同。在单一制国家中，中央立法权优越于地方立法是毫无疑问的；而且，普遍地看，中央立法的优势地位呈现出逐步加强的趋势。例如，在法国，由于行政法与中央集权有着天然的联系，故中央立法自然要优越于地方立法，以便确保中央集权。一则，国家本身从一开始就是一种社会集中化的结果，而且像希腊人所说的，是西内主义的结果。政治集中化的内部，孕育着行政集中化。出于一致与秩序的需要，为了使整个国家的服务事业几乎相同，为了使它们的组织更具逻辑性，为了使它们得到调控，一个强有力的国家中央行政部门被置于地方行政部门之上，这就产生了以中央行政立法为主体的行政法制度的需要。二则，尽管现代国家在它存在的最初几个世纪里，行政特点并不明显，征服土地、外交关系、纯粹的政府权力的增长构成了它全部的活动，在这种政治理想主义期间，人们尝试了一些组织形式，热衷于公民的自由。但随着演变的继续进行，现代国家成熟了，它从政治理想主义转向了经济现实主义，它的公民现在向它要求的不是许诺，而想要现实和成果。然而，国家成果这种正面社会效益，只有借助经济行政法律制度才能产生。尽管经济行政法律制度使国家制度产生了深刻的变化，并在很大程度上限制了私人自由，但由于它所带来的好处而得到原谅。因为在一个经济行政法律制度并不发达的国家，只有少量的几乎完全是实业的产业，动产、地产、贵重金属、营业资产和工业资产，而经济行政法律制度导致了整个一个全新的产业的出现。经济行政法律制度有利于创造财富，并有利于拓宽市民生活的领域。由此可见，以中央立法为主体的经济行政法律制度既是中央集权运动的产物，也是经济现实主义取代政治理想主义的结果，并由于满足了人们的各种现实需要而具有正当性。“因而，在国家历史的某个时刻，行政制度的发展并不仅仅是不断演变的中央集权运动的必然结果，同时也是惟一的救星，因为只有它才能解决使工人阶级能享有公民生活的问题。”

即使在联邦制国家中，在回应拓宽市场范围、强化分工与专业化需要的制度竞争中，中央立法也或明或暗在与地方立法的制度竞争中，逐渐占了上风。例如，在美国，这种优势不仅仅体现为联邦法律效力最高原则，并具有法律明文规定的或者默示的联邦优先占领；而且还体现为美国法院倾向于接受中央集权派的“合作论的联邦主义（cooperative federalism）”而非州权派的“二元论联邦主义（dual federalism）”。二元论者认为，联邦和州在其权力范围之内都是主权者，二者的权力互相独立，互相排斥，不能混淆。极端的二元论者甚至主张州有单方面否认联邦行为和脱离联邦的权利。自从南北战争以后，极端的州权思想不再存在，然而二元论的观点，在不同的形式下始终存在。与之形成对照的是，合作论者认为联邦和州的权力不是互相独立、互相排斥的权力，而是伙伴关系，合作地进行各种活动，在这个合作中，联邦政府由于力量强大，处于指导地位。合作论者认为二元论的思想是农业社会时代的民主政治思想，在当代工业社会中，很多活动具有全国性质或全球性质，全国各地互相依赖的程度加深，州的权力日益减少，联邦权力日益扩大。当然，尽管合作论者承认联邦政府的首要地位，然而并不否认州的地位，联邦政府必须维持和利用州的行政权力，以满足人民的需要。联邦政府通过财政援助或技术援助，参加或鼓励州的重要项目，特别是社会福利方面的项目。州政府在接受联邦的援助时，必须接受联邦的方针、政策和指导，否则就得不到联邦的帮助。通过援助方式，联邦政府不是在法律上而是在事实上已经参加州权力的行使。

由此可见，在经济行政法律规范体系中，由中央立法所形成的法律规范相对于地方立法而言，其支配地位的确立与强化，在很大程度上要归因于对统一、开放、竞争、有序的市场的需要，而这样的市场的形成更多地是依靠中央立法而非地方立法――尽管这并非意味着要否定地方立法的意义。下面我主要对中国经济行政立法中的中央立法与地方立法的关系来加以探讨。

其一，对于一个地方性差异极大的国家而言，如果中央立法一味地追求深刻、具体、奉行一刀切做法，显然不妥，这就决定了我国的中央立法一般而言，都具有程度不等的抽象性，有待地方立法进一步细化，创制执行性规范。这似乎是无可非议的。但是，地方性立法所作的实体规定（例如罚款数额，质量标准，审批范围），或者程序规定（例如审批程序、登记程序），往往要对市场主体产生实际影响，这种“中央给精神、地方给方案”很容易变成地方说了算，中央立法反倒被架空了。如果说对于法律、行政法规而言，地方立法还只是一种执行性立法；那么部委规章遭到地方性立法的冷落就不足为怪，这可以从行政诉讼法中部委规章只是可以“参照”适用的尴尬地位、而地方性法规却当然地作为行政诉讼的依据中足见一斑。

其二，假定所有的地方性立法都是基于“问题意识”，地方性立法一个重要理由就是产生问题的原因的地方性、解决问题的资源的地方性以及问题解决与否的绩效评价的地方性，这个理由不仅使得地方制定执行性经济行政法律规范变成理所当然的事，而且即使是地方的自主性立法也显得顺其自然了。但是，一个地方的交易秩序出了问题并非当然地要通过地方立法来解决，这种问题至少可以分成三种情形：一是由于地方立法而无中生有的――立法不仅不会解决交易费用题，反而会制造交易费用问题，此也屡见不鲜。二是各地普遍存在的问题，例如市场信誉普遍下降现象，生产销售伪劣假冒产品的机会主义行为。三是特定地方特有的问题，例如北京中关村高科技园区中的相关问题。就此而言，问题出现在某个地方，并不一定就是地方性问题。相对应地，通过创制经济行政法律规范来解决出现在地方的交易费用问题的渠道也有三种：一是废除制造问题的地方性立法；二是通过中央立法来解决分散在各个地方的具有共同特性的交易费用问题；三是通过地方立法来解决真正的地方性问题――当然，地方性立法不能超过中央立法所确立的经济行政法制度框架。

其三，假定中央立法过程与地方立法过程在法律上的开放程度是相同的，那么，较中央立法而言，地方性立法因规则创制者与受规则影响的主体之间的距离（包括地理距离、心理距离）都较短，因而地方性立法在事实上比中央立法过程更开放。就此而言，如果地方立法在经济行政法规范体系中占有较大的比例，似乎更有助于发挥经济行政法主体的能动性并进而形成一个互动性的经济行政法制度体系，这就更有可能实现经济行政法产权/经济行政权结构的均衡。但这种观点其实似是而非。地方性立法可大致地分为两种，一种是为了协调本地方市场主体与行政主体、市场主体之间以及法院与当事人之间的关系；另一种是为了防止其他地方的市场主体来分享本地方的利益、尤其是进入本地来分享交易收益。事实证明，无论是哪种类型的立法，地方立法过程的开放对象往往仅限于本地的行政主体与市场主体，对于本地以外的群体则往往是封闭的。地方立法的这种对外封闭、对内开放的特性，就决定了地方性立法可资吸纳的分散的市场知识就自然就相当有限。藉此创制的地方性经济行政法律规范也只能体现出相当有限的主体能动性，主体间的互动以及主体与制度结构之间的互动性都会存在着明显的欠缺。对于一个市场经济国家而言，我们恐怕不能说市场主体、行政主体与法院只属于某地，其互动性必然要超出地理范围之外。因此，这些并不属于特定地方的经济行政法主体就不可能对由各个地方性立法物理性地汇集而成的经济行政法体系保持高度的认同感；这样的经济行政法体系也就不可能全面体认经济行政法主体之间以及主体能动性与制度结构刚性之间的互动。

其四，经济行政法的经济性即在于有效地解决交易费用问题，如果由地方立法所创制的法律规范在整个经济行政法规范体系中所占比例过大，很可能要严重弱化经济行政法的经济性。因为，地方性立法的很大一部分旨在实行地区封锁、推行地方保护主义，为行政性限制竞争、行政垄断、甚至行政设租提供规范依据。经常是，地方性立法通过提高外地的资本与商品的进入门槛以达到限制市场进入的目的。如果各地都以牙还牙地实施地方性保护，那么地方之间的这种零和博弈、甚至负和博弈就会造成整个社会资源配置的低效、甚至无效。此种旨在分割市场的地方性立法显然与市场经济水火不容，它在限制外地市场主体的经济自由的同时，往往削弱了本地市场竞争的效率；不仅无助于交易费用问题的解决，还会恶化交易费用问题。我们很难想象，一个国家的经济行政法体系中的很大一部分是旨在分割统一市场的地方立法，这个国家的经济体制会是真正意义上的市场经济体制。

此外，支持地方立法的重要理由之一即是调动地方积极性、充分利用地方资源以便发挥地方优势，但是旨在寻求地方保护的地方立法却与此南辕北辙。对于市场经济体制而言，经济行政法的作用在于通过有效地节减交易费用问题，从而拓宽市场范围、增加市场容量，推动分工与专业化的深入，发挥自地的比较优势。但当地方立法将原本应该统一、开放、竞争、有序的全国市场分割成一个个“孤岛”时，导致了市场范围与市场容量的萎缩，具有潜在的比较优势（包括人力资本、土地资本、货币资本等资本优势）的不同地方由于市场交易费用太高而不能转化为现实，也就不可能实现有效的分工合作与优势互补。

与中央立法在民商法规范体系所占的绝对支配地位相比，地方立法在中国当今的经济行政法规范体系中所占比重之大，所起作用之大，的确令人堪忧。我们虽然不能否认地方立法对于规范市场交易、维护市场交易秩序所做出的贡献，但与此同时，也不得不正视这些地方性立法对于形成全国统一的竞争市场的负面影响。中国目前的市场经济体制转型，在很大程度上就是市场制度体系的建构与完善的过程。虽然不能说经济行政法制的统一较民商法制的统一而言更加重要，但如果经济行政法制不够统一，那么统一的民商法制不可能发挥应有的作用。就中国目前而言，将市场制度变迁的重心从民商法那里转移到经济行政法中的中央立法中来，的确成为当务之急。

作为市场制度变迁的重心，经济行政法的制度变迁应该双管齐下。一则全面改进地方立法，废除旨在分割市场、保护地方性垄断、维护行政性限制竞争的地方立法，破除横在地方之间的市场壁垒，降低交易费用，推动跨区域的竞争与合作。二则加速改进中央立法，加快中央经济行政立法速度，尽早制定或者进一步完善诸如行政程序法、行政处罚法、行政许可法、行政强制法、政府采购法等行政基本法，少给地方立法留有空间；严格规范经济行政，少给地方立法赋予地方政府推行行政性限制竞争的机会；开放立法过程，完善行政立法程序，以免立法过程中的信息不对称；尽可能地细化规定，以便减少地方执行性立法（经常蜕变为自主性立法）。而且，在中央立法中，应该更多地由全国人大及其常委会制定法律或者由国务院制定行政法规，而非由各部委制定行政规章，否则，就很有可能会出现以部门保护替代地方保护的窘境。

概而言之，由于地方性差异的客观存在，而且也的确存在着一些通过地方性立法能更有效地解决的交易费用问题，因此，对于一个体系完整、富有实效的经济行政法规范体系而言，地方立法是必不可少的。但是，由于地方立法过程不可避免地要受到来自本地市场上既得利益者的纠缠、很难摆脱地方情节，不利于保证市场主体之间法律地位的平等，阻碍着社会资源的优化配置，制约着整个经济行政法规范体系互动性结构的形成。就此而言，地方立法在整个经济行政法规范体系只能被限制在一个较小的空间内，中央立法应该在经济行政法规范体系中占据主导性地位。只有如此，才有可能最大限度地体现市场主体间的互动性以及主体能动性与行政法制度结构刚性之间的互动，经济行政法的产权/经济行政权结构才有可能出现均衡，经济行政法才有可能有效解决民商法力不能逮的交易费用问题，市场经济体制才有可能真正地得以确立。

三、实体性规范与程序性规范

在平衡论的早期研究文献中，贯穿着一条极为明显的主线：基于行政实体法、行政程序法与以司法审查为核心的行政监督法中行政主体与相对方的权利与义务、职权与职责的不对称配置，通过“负负得正”来实现行政法的平衡。应该说，这是一种非常有益的寻求行政法平衡的研究思路。不过，本文尝试采用一种有别于此的视角，试图确证经济行政法中实体性规范与程序性规范之间的和谐，是实现经济行政法产权/经济行政权结构性均衡的必要条件之一。

在某种程度上，法律进化的历史可以被视作法律程序逐渐发达的过程。 “程序”一词在大体上可以指对社会利益或者义务进行分配的方式和形态，而“实体”则可以被理解为社会分配的目标、基本原则和结果。当参与社会分配的当事人不能接受某项分配结果时，用以解决相关的分配争议与冲突的程序就必须产生，因此，程序正义可以存在于两种状态之中：一是关于社会分配的方式，二是针对解决分配争议的方式。

在行政法中，实体性规范与程序性规范经常被置于一种虚构的二元对立之中，并因此出现究竟应该是实体中心或者程序中心的无谓争论。哈贝马斯认为，道德论辩应完成的任务，不能以垄断方式完成，必须要有一种合作的努力；道德论辩的目的在于重建一个被破坏的合意，因为在规范引导的交互作用范围内的冲突，直接发源于一个被破坏了的规范的同意。再进一步，用考夫曼的观点就是“趋同不仅仅是获得具体认识的手段，而且还是真理的标准”。据此，我所关注的是经济行政法中的合意分别与实体性规范和程序性规范之间的关联性是：主体间的能动作用差异是一种“产生于其本身的存在的客观因素”，但这种信息资源与物质资源如何转变为权力资源差异，则需要匹配以一种正当性的法律过程；对法律文本或者法律文书所确认的能动性差异的正当性的认同与否，导源于由各方主体能否基于主观同意形成必要的合意。正是在这个意义上，我所要强调的是经济行政法律规范体系中，实体性法律规范与程序性法律规范（包括行政程序、救济程序以及市场主体所要遵循的交易程序）应该是立法过程中合意的结果，而这种基于合意的规范结构在交易过程、行政过程与司法过程中又能形成具体而丰富的个案中的合意。

1、实体性规范

实体性规范主要规定产权与经济行政权的内容与边界，这就决定了实体规范在经济行政法律规范体系中的作用主要包括两个方面：体认市场主体之间的产权差异，规定行政主体的职权与职责。当然，由于经济行政权总要被定位预防与惩治市场机会主义，因此，体认产权差异与规定行政主体职权、职责的实体性规范，经常又是合二为一的。

其一，创设、界定产权，体认产权差异，并规定滥用产权的行政法律责任。如果所有的市场主体所占有的信息资源与物质资源完全一致，那么界定产权的法律与法律对产权的界定就会变得毫无用处。但是，如果市场主体之间彼此所占有的信息资源与物质资源之间存有差异时，就必须诉诸法律来界定产权并寻求法律上的排他性保护，否则，某个市场主体的优势将会被其他主体所瓜分掉，直到平之如水时方才停止信息资源与物质资源的文明的或不文明的再分配。如此一来，产权的法律界定与界定产权的法律的意义就得以彰显。是故，我认为法律的意义就在于恰当地将不同主体之间的信息资源与物质资源差异通过产权的方式确定下来；更直接地说，法律的意义旨在确认这种“差异”的正当性并予以有限排他的行政保护。就此而言，法制社会中市场主体之间的能动性差异主要表现为两种形态，一种是未经法律确认的事实差异，另一种是已经法律确认的产权差异。在经济行政法中，确认这种产权差异并提供有限排他行政保护的法律规范就是实体性法律规范。实体性法律规范中的很大一部分正是用来创设、界定市场主体产权的。例如创设、界定自然资源的所有权、使用权、转让权、出租权，企业的生产经营自主权、产品与原材料进出口权。与此同时，实体性法律规范还要明确规定市场主体在产权让渡过程中滥用产权、实施市场机会主义所应承担的行政法律责任、所应受到的行政处罚，例如罚款、没收、暂扣或吊销许可证或资格证等。

其二，规定行政主体的职权与职责。就交易费用的角度而言，不同的行政主体之所以要被赋予不同的经济行政权，旨在为产权提供范围不等、程度不等的有限排他行政保护，预防与惩治市场机会主义。实体性规范的一个重要功能就是创设、界定不同的经济行政法主体及其公务人员以不同的经济行政职权与职责。区别于市场主体的产权差异与事实差异之间的对立，由于经济行政权只能来源于实体性规范的明确规定，只有规定生效之后才能合法地存在。实体性法律规范的这种功能可以从两个角度来加以理解：从主体角度而言，一是划定国家行政与公共行政的边界，界分国家行政与公共行政的公共管理职能。二是按照产权排他性保护与解决交易费用问题的需要分别创设不同层次、不同类别的经济行政机关，并分别规定相应的经济职权与职责，明确各自的权限。三是规定行政机关与公务人员之间的关系，并明确公务人员的职权与职责。四是直接创立或者确认依契约（在根本上是依据宪法所赋予的结社自由以及社团法的规定）成立的行业自治组织，赋予其相应的公共管理的职权与职责。

就行为角度而言，实体性法律规范要针对市场交易中利用信息不对称实施市场机会主义的实际情况，赋予行政主体以不同的行为方式来预防与惩治市场机会主义。例如，对信息不对称比较严重的产品质量领域实施产品质量规制，对信息不对称不太严重的领域则通过提供信息引导（行政指导）来弱化信息不对称。再如，为了防止政府采购中的市场机会主义与行政机会主义，则采用市场化的采购合同方式，并通过使用或者威胁使用行政处罚来预防与惩治产权让渡过程中的机会主义行为。

实体性法律规范创设、界定产权并规定滥用产权的行政法律责任的功能，与创设、界定行政主体的经济行政职权与职责的功能是相互依存的。行政主体的职权不仅在于正面引导市场交易，还在于通过追究滥用产权（从而侵犯其他市场主体的产权）的市场主体的行政法律责任、对其实施行政处罚来为其他市场主体提供产权保护。行政主体的职责不仅在于不侵犯市场主体的产权，还在于通过追究行政主体以不作为方式疏于预防与惩治市场机会主义，以便确保行政主体为市场主体提供充分的产权保护。

2、程序性规范

普通法上有这样一个原则――“程序优先于权利”。萨默斯曾抱怨道：“现代社会太注重结果而给程序的却是太少的关注。程序的意义无论是在思想领域还是在行为领域都没有得到应有的重视。”程序在法律领域内的意义之所以十分突出，当归因于法律从其本质作用来说就是对社会活动的规范化，而这就要求法律首先应该通过程序来规范自身；离开了程序性规范，任何法律制度都不可能运作。没有程序规范的法律制度是否还能被当作常规意义上的“法律制度”，恐怕难免令人生疑。此于经济行政法而言，由于以强制性作为背景的经济行政权是以对产权加以必要的限制来提供有效保护的，因此，通过程序来确定行政治理经济的正当性就显得比其他部门法更为重要。

经济行政法中的程序性规范可以大致地分为立法程序规范、交易程序规范、行政程序规范与救济程序规范四类。

（1）立法程序规范

立法程序规范主要存在于宪法、立法法、组织法以及其他法律、法规之中。作为一种最基本的程序性规范，它主要旨在提供一个开放的创制产权/经济行政权结构的过程――一个体现正当程序价值的开放性过程。

在我看来，“正当程序”的正当性体现在公正性与经济性两个方面。

一则，从价值角度而言，正当程序迎合了“自然公正”原则的要求，满足了人们的公正价值偏好；满足了体现主体性的参与需求，便于利益相关人充分表达各自的利益诉求、通过多方主体的博弈而形成一种最优均衡，从而使得体现均衡解的经济行政法律规范得到最大程度的认同，并因普遍认同而具有正当性。

二则，从经济性角度而言，立法过程的高度开放缓解了立法的集中决策与市场交易信息分散、市场知识分散之间的张力。利益相关人在利益驱动下积极主动地提供有利于已的信息与知识；当存在着利益竞争的市场主体都向立法者提供相关有利于己的信息与知识时，立法者不仅节省了搜集制度需求信息的费用，而且有助于获得基本对称的制度需求信息。这就不仅节省了封闭立法所不得不支付的搜集制度需求信息的费用，避免了封闭立法的偏听偏信，还有助于减少封闭立法过程中立法者的设租、降低立法者为利益集团俘获的概率。

当然，体认正当程序价值的立法程序规范，并非机械地苛求所有立法过程的开放程度的整齐划一，立法过程的开放程度要视社会公众对制定规范的敏感程度、拟制定规范的重要程度、时间性要求以及立法者的裁量空间大小等因素而定。

由最基本的立法性程序规范所支撑的开放的立法过程，不仅直接影响着规范市场主体产权的创设与界定、限制与保护以及行政主体的职权与职责的实体性规范的正当性程度，而且还直接影响着规范市场主体如何交易、规定行政主体如何提供有限排他的产权保护以及规定市场主体如何提起救济等程序性规范的正当性。

（2）交易程序规范

通常而言，交易主体之间可以自由进行产权让渡，而不必遵循法定程序。但对于有些交易而言，为了防止市场主体利用交易信息不对称实施欺诈行为从而导致交易对象或者第三方的利益（私益或公益）受损，法律便因此通过规定一些行政登记程序作为交易生效的法定条件。对于这种类型的市场交易而言，交易程序成为影响交易效力的一个决定性因素。例如，《瑞士民法典》第199条规定：“（1）不动产担保，经在不动产登记簿上登记后始得成立。但法定的例外情况除外。（2）设定不动产担保的契约，须采用公证，始生效力。”再如我国台湾现行民法第758条规定：“不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。”我国《担保法》（1995）第41条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第42条规定：“办理抵押物登记部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。此外，我国的《城市房地产管理法》与《土地管理法》等也都规定了市场交易的程序性规范。

（3）行政程序规范

富勒曾说过，程序法不是有关法律规则的实体目标，而是有关其方式；如果期望某一制约人们活动的规则体系的运作有效，且又能始终与其宗旨相符的话，这种方式是不可或缺的。对于经济行政法的解决交易费用问题这一制度目标而言，一个重要的含义就是通过恰当的行政程序来规范行政主体以便阻止行政机会主义的出现。如果仅仅指望通过实体性规范赋予行政主体实体职权与职责就能有效地解决交易费用问题，这种期待通常具有极大的不确定性。换一种说法，不受行政程序约束的经济行政权尽管在实体法上也有一个边界，但这种实体法上的边界对于制约行政机会主义而言经常是无能为力的。因此，对于行政治理经济的具体过程而言，如果行政程序规范不是比行政实体规范更加重要，那么至少要与行政实体规范同等重要。

行政程序规范的价值主要体现为通过影响行政过程来影响行政决定。行政过程的形式与实质之间的关系有三种基本形态：

一是行政过程的形式不透明、过程不开放。经济行政行为的方式、步骤与期限等皆由行政主体自由裁量；行政主体径自认定市场机会主义，并依法追究之。行政主体是“孤独的暗夜穿行者”，行政行为的方式与结果皆不确定。

二是行政过程的形式透明、过程不开放。经济行政行为的方式、步骤与期限等皆由行政程序规范明确规定之；行政主体遵循法定的方式、步骤与期限径自认定市场机会主义，并依法追究之。市场主体是台下的观众，行政主体是台上的独舞者。

三是行政过程的形式透明、过程开放。行政行为的方式、步骤与期限等皆由行政程序规范明确规定之；行政主体在依法认定市场主体的某种行为是否具有机会主义属性之前必须听取市场主体的申辩，行政决定通常是行政主体与市场主体博弈的产物。市场主体与行政主体同是参与博弈的当事人。

第一种形态与行政程序毫无关系，行政程序规范的价值主要体现在后两种形态之中。以下分别加以讨论。

初级价值：提供透明的行政过程，通过提高行政预期来提高市场交易预期。

经济行政行为区别于事实行为的一个重要特征就是具有明确的行政目标，并要通过经济行政权的有效运作来实现这个目标；毫无目标或者目标不明确的经济行政显然与行使经济行政权的目的相背，而不能正常地实现行政目标的经济行政行为会有损法律权威，因此，经济行政效果具有比较确定的预期就显得非常重要。经济行政预期至少包括两种，一是行为方式，二是行为结果。行政程序规范的意义不仅在于确保行为方式的可预期性，还有助于提高行为结果的可预期性。行政程序通过预先规定行政行为的方式、步骤、期限来“格式化”行政过程，经济行政行为只要一开始被纳入行政程序所设计的轨道之中，就会按照人们可以预期的方式、步骤、期限运作下去；在由高度透明的行政程序型构而成的行政过程中，无论是行政机会主义还是行政失误都比较容易被发现。如此一来，行政程序就在行政预期目标与最终的行政效果之间建立起了比较稳定的联系。

行政程序规范提高行政预期的价值可以直接转化为提高市场交易预期。行政主体通过弱化交易双方的信息不对称、对市场机会主义行为企图的威胁使用行政处罚来降低市场交易的不确定性的。倘若政府信息公开是不确定的；政府通过信息引导等方式弱化市场交易信息不对称的功能也就变得不确定；政府通过行政登记等方式以便预防市场欺诈、节省市场主体搜集交易对象的履约能力等方面的交易信息从而节减交易费用的功能就是不确定的；政府对于不正当竞争行为的惩罚就是不确定的；政府对于市场机会主义的行政法律责任的追究就是不确定的；等等。那么，此种情形之下的市场交易与无政府状态的市场交易并无什么根本区别。反之，当行政预期比较确定时，意味着政府对于弱化市场交易中的信息不对称的努力与贡献都是可以预期的，政府对于市场主体利用信息不对称实施市场机会主义的惩治也是可以预期的。这些都有助于降低市场机会主义发生的概率，从而降低了市场交易的不确定性，进而有助于提高交易预期。亦即，虽然所有市场交易都由于不可预知事件的存在而不可能具有绝对的确定，但行政预期的提高却有助于降低人为造成的不确定性。

高级价值：塑造开放的行政过程，促成行政主体与市场主体的互动以便提高经济行政的正当性。

行政程序规范通过提供一个透明的行政过程的外壳，有助于提高行政预期与交易预期；但是，仅仅依靠透明的行政过程来预防行政机会主义与市场机会主义，其效果毕竟十分有限。而且，在透明的行政过程与行政决定的正当性之间也缺乏必然联系。行政程序的最有意义的价值是塑造一个开放的行政过程，通过开放行政过程以便更加有效地防止行政机会主义出现（从而有助于预防市场机会主义）。也可以这么说，如果要全面发掘行政程序规范之于提高交易预期的价值，那么我们就要求行政程序规范不仅仅能提供一个透明的行政过程的外壳，更关键的是要塑造一个开放的行政过程。

与透明的行政过程外壳相匹配的行政程序规范只需明确规定行政行为方式、步骤、期限，再加上政务信息公开就足够了；但塑造开放的行政过程的行政程序规范，还不限于这些，尚需更多的以听证制度为核心的对经济行政更具挑战性的其他行政程序规范。开放的行政过程不仅表达了行政程序规范实施实体性规范的最一般的功能，而且还体现了行政程序规范对于行政过程的实质性影响，体现了行政过程中市场主体与行政主体之间的互动。

在这样一个开放性的行政过程中，行政程序规范对于深度介入行政过程的市场主体而言，它是一种参与行政的程序性权利，而对于不得不开放行政过程的行政主体而言，则是一种听取市场主体意见的程序性职责。这个开放的行政过程就是一个博弈平台，行政主体与市场主体可以依赖各自所掌握的事实信息与规范信息就市场主体的某种行为是否具有机会主义属性（例如所生产、经营的产品是否属伪劣产品，是否制作、演播了虚假广告，应该依法强制披露的信息是否业已披露）以及应该承担什么样的行政法律责任等问题进行论辩。通过这种论辩，行政机会主义由于无法藏身从而出现概率最小；相应地，市场主体的机会主义行为也由于无处躲藏而要被最大限度地发现。

因此，开放的行政过程及其行政决定不仅为提高行政预期与交易预期做出直接的贡献，而且，由于在开放的行政过程所形成的行政决定与封闭的行政过程所形成的行政决定之间，市场主体通常更能认同前者，因此开放的行政过程及其行政决定具有更高的认同性与正当性。

（4）救济程序规范

没有救济就没有权利；没有完善的救济程序规范也就不可能存在真正的救济。经济行政过程旨在践行均衡的产权/经济行政权结构并全面兑现其正当性。但是，得到普遍认同的经济行政法并不必然就会在具体的行政过程中转化成正当的行政决定，即使是开放的行政过程也只是提高了转化的概率，并不能完全避免行政机会主义。这就类似于经济行政有助于提高交易预期，但却不可能将市场机会主义一网打尽。因此，人们对于行政过程与行政决定总会存在着一定程度的不满意。如果市场主体对这种“转化”缺乏起码的认同却又不能藉助一种更具权威性的程序来寻求救济以便找回其认为在行政过程中丢失的正当性，那么产权/经济行政权结构的所谓均衡就可能变成在法律文本中深居简出的隐士，行政机会主义的盛行就会变得不可避免；相对应地，市场机会主义的泛滥成灾也就会不期而至了。由此可见，以行政诉讼程序为核心的救济程序规范恰当与否、完善与否，对于维护、实践均衡的产权/经济行政权结构而言，的确功莫大焉。

无论是行政复议还是行政诉讼，通常都会对产权救济加以明确规定。救济程序规范的意义在于提供一套完善的救济机制，提供一个由法院（或者复议机关）主持的由当事人参加的博弈平台，预先规定围绕着诉讼请求的诸如举证、质证等博弈规则。诉讼程序只要一经原告（或者复议申请人）的起诉（或者提出复议申请）而得以启动，就能循序渐进地运作下去。当事人以及裁判者不必（也不能）就博弈规则问题讨价还价。这不仅节约了化解纠纷的费用，而且还增加了救济过程的确定性。独立的、中立的裁判者在充分听取当事人就诉讼请求质证、论辩的基础上，依法制作行政判决（或者复议决定书），以便纠正行政过程对正当性的背离，并通过撤销行政决定、给予行政赔偿等方式，最大限度地弥补市场主体的产权在行政过程中所受到的与法不符的限制或者疏于保护招致的损失。

救济程序规范的价值应该是显性与隐性的统一，其功能不仅在于为市场主体提供现实的法律救济，它还表现为对于违法或者不恰当的经济行政的威胁与震慑作用。譬如司法审查，法院每年受理的行政案件数量也许可以作为评价司法监督行政功能大小的一个指标，但却往往不是一个恰当的指标，更非唯一指标。对于一个受理行政案件数量并不多的法院而言，如果不考虑其他条件（例如受案范围、法院所处的制度环境、社会结构等），那么法院的司法审查既可能难以令人满意――如果交易秩序混乱、行政机会主义与市场机会主义盛行；也有可能非常令人满意――如果交易秩序良好、交易费用问题得到有效解决。在前一种情形下，司法权威不足以有效制约经济行政，市场主体对司法审查行政缺乏必要的信心；在后一种情形下，司法权威足以对行政违法构成潜在的制约，这恰恰显示出了司法审查的潜在价值。

以上探讨的立法程序规范、交易程序规范、行政程序规范与救济程序规范，它们都主要是围绕着经济行政法的正当性而展开的。其中，立法程序规范旨在形成一个具有正当性的产权/经济行政权结构；交易程序规范与行政程序规范旨在实践这个正当性的制度结构，以便将法律规范中的正当性转化到个案中去；而救济程序规范则通过使用纠错与救济机制来矫正不正当的行政过程，通过威胁使用救济机制降低行政违法的概率。由此可见，正当性成为一条贯穿四种程序性规范的主线，从而确保了经济行政法的程序规范的逻辑一致。

正是由于经济行政法的程序性规范都是围绕着正当性而展开的，因此，如果离开了寻求正当性的程序规范，一则经济行政法的产权/经济行政权结构绝对不可能实现均衡，因为经济行政法制度结构均衡本身就包括程序规范所体认的程序性权利（义务）。二则实体规范所规定的市场主体的产权以及滥用产权的行政法律责任、行政主体的行政职权与职责等也几乎不可能得到普遍的认同，因为实体规定的正当性来源于立法过程的开放性以及博弈规则的公正性。三则即使经济行政法存在着均衡的产权/经济行政权结构，它也不可能得到有效的实施，从而有效地解决交易费用问题，因为均衡的制度结构在行政过程可能遭到任意歪曲了。概而言之，程序性规范与实体性规范必须要在经济行政法规范体系中取得协调一致，这是经济行政法产权/经济行政权结构均衡的重要含义之一。

　

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[美]埃利诺・奥斯特罗姆：《公共事物的治理之道》，余逊达、陈旭东译，上海三联书店2000年版，第43页。

参见郭道晖：“权力的多元化与社会化”，载《法学研究》2001年第1期；郭道晖：“论社会权力与法治社会”，载《中外法学》2002年第2期。

行业组织扮演着双重角色，一方面它是国家行政依据国家立法进行管理或服务的行政相对人，另一方面它又是依据自治规章或者国家立法对其组织成员提供管理或服务的行政主体。由行业组织所实施的公共行政已经发展成为现代行政的一个重要组成部分。例如在德国，手工业行会和手工业者协会具有特殊的地位，它们起着双重的作用：一方面，它们是（广义上的）国家行政的一部分；另一方面，它们代表着联合在其中的手工业者共同的、同行业的经济利益。参见[德]罗尔夫・斯特博：《德国经济行政法》，苏颖霞、陈小康译，中国政法大学出版社1999年版，第293页。

法国社会学家迪尔凯姆认为，法律结构上的差别非常精确地反映了作为其基础的社会结构的差异，因而这也就成为不同社会类型的标志。与古代社会维持社会凝聚的纽带是由全世界都没有差别的“共同意识”的规范所构成不同的是，近现代社会中的社会团结变得越来越倚重于不同行业单位之间的相互依存，法律秩序也随之开始分化。一系列法律开始形成，它们的目的是通过处以补救性质的制裁来恢复既互相竞争又互相依存的社会集团之间的利益均衡。这种新型的法律允许私人团结在一般规范限制的范围内协商，用契约为自己设立可行的强制执行效力的法律责任。转引自利昂・H・梅休：“对法律制度的结构分析”，载《法学译丛》1990年第5期，第12页。

参见黎军：“行业组织管理及其权力来源”，载罗豪才主编：《行政法论丛》第5卷，法律出版社2002年版。

参见张静：《法团主义》，中国社会科学出版社1998年版，第122-123页。

此外，行业自治立法还是“通过权利制约权力”的一种重要手段。参见郭道晖：《法的时代精神》，湖南出版社1997年版，第294页以下。

参见[法]莫里斯・奥里乌：《行政法与公法精要》，龚觅等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第4-7页。

美国联邦宪法第6条第二款规定：“本宪法和依本宪法制定的联邦法律，以及根据联邦权力已签订的和将来签订的全部条约，是美国最高的法律，各州的法官必须遵守，即使任何州的宪法和法律有任何相反的规定也如此。”美国法律称这个条款为效力最高条款。在这个条款中只提到州的法官必须承认联邦法律的最高效力，然而这个条款也适用于州的立法者和行政人员，因为联邦宪法第6条第三款规定，联邦政府国会的议员、各州立法机关的成员、联邦和各州全体行政人员和法官，都必须宣誓遵守联邦宪法。效力最高原则是宪法的一项内容，所以也拘束州的立法人员和行政人员。联邦法律效力最高原则可以认为是联邦制度的核心，没有这个原则，联邦制度很难运行，联邦体制甚至可能瓦解。参见王名扬：《美国行政法》，上册，中国法制出版社1995年版，第85页。

参见王名扬：《美国行政法》，上册，中国法制出版社1995年版，第83-84页。

之所以要“假定”，那是由于引致地方性立法的原因不限于基于实际问题的有感而发：或者为了完成中央“分配”的立法指标，或者为了完成前几年制定的立法规划，或者出于对先进地方经验的模仿，或者是针对其它地方限制的以牙还牙，甚至还有可能是为了回应特定人员的利益需求。这些地方性立法缺乏正当性是显而易见的。相关讨论，参见苏祖勤：“行政立法中的本位主义及其防范对策”ꗬÁ‹Љ��¿ကЀ膦

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���㉣社版）1994年第4期，第65-66页。　

之所以如此，一个重要的原因是中国目前行政权在总体上说来过于强大，行政机会主义屡见不鲜。当然，由于政府主导型市场经济模式适合当前的国情而具有正当性，因此经济行政法应该在有效制约经济行政非理性膨胀的同时，还得激励政府积极行政，以便促成政府在有效地节减交易费用总量、维护交易秩序、保障交易自由、拓宽市场范围、增加市场容量、推动分工与专业化等方面有所作为，以弥补民商法之不足。

尤值一提的，新近颁布的《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》（2001年）对于旨在实行地区封锁提供合法性借口的地方立法而言，的确是致命的一击。此外，《反不正当竞争法》（1993）第7条明确规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”

有学者将行政立法程序分为作为过程的程序和作为装置的程序两大类，并通过对美、英、法、德、日等国的行政立法程序的法渊源、调整对象、参与主体、利害关系人的参与方法和理由说明等方面的分析和整理，归纳出作为装置的行政立法程序在内容和形式方面的基本特征。参见朱芒：“行政立法程序试析”，载《中国法学》2000年第1期。

有学者将公民广泛参与的行政立法称为“直接行政立法”，参见张淑芳、关保英：“一种新的行政立法模式构想”，载《行政法学研究》1999年第3期。

关于行政立法中的部门保护主义，参见阎越：“行政立法中的部门主义及其防治”，载《法制与社会发展》1999年第6期。

有学者对这种实现平衡的思路作了有意义的批判。参见皮纯协、冯军：“关于‘平衡论’疏漏问题的几点思考――兼议‘平衡论’的完善方向”，载《中国法学》1997年第2期。

Hersch Lauterpacht, The Development of International Law by International Court, London: Stevens, 1958, p.209.

参见杨寅：《中国行政程序法治化――法理学与法文化的分析》，中国政法大学出版社2001年版，第28-29页。

[德]阿图尔・考夫曼：《后现代法哲学――告别演讲》，米健译，法律出版社2000年版，第37页。

之所以如此，在考夫曼看来，是因为真理趋同理论的“基础在于这种思考，即每一主观的因素起因于另外一种源泉，相反，客观的因素则产生于其本身的存在（demsellben Seienden）。因而，彼此对立的主观因素相互削弱或完全扬弃；而客观因素则全都指向存在的统一点并证明其合理性。不过，趋向理论并不是主观观点的单纯堆积，一种‘主导的观点’，而是各种各样的、产生于不同主体的、并且相互间独立的对本身存在的认识。”[德]阿图尔・考夫曼：《后现代法哲学――告别演讲》，米健译，法律出版社2000年版，第46-47页。

麦考米克和托里森曾以斯蒂格勒的一篇论文为基础，提出政治过程的一组模型。他们所作出的一个基本假设是，所有立法都构成财富的转移。立法机构是为有效地转移财富而组织起来的。每个人或利益集团既是财富转移的供给者，同时又是潜在的要求者。立法机构从那些最无能力抵抗住财富转移需求的人手中取得财富，然后把它们分给那些能最好地组织起来以强调他们的需求的人。参见[美]丹宁斯 C・缪勒：《公共选择理论》，杨春学等译，中国社会科学出版社1999年版，第299页。

规定市场主体产权差异并提供排他性保护的法律规范很多，既有宪法规范（例如规定私有财产神圣不可侵犯），也有民商法律规范，甚至还有刑事法律规范；经济行政法律规范只是其中之一。

普通法有两个重要特点，一是遵循原则，二是令状制度。英国的普通法是以“令状”制为基础发展起来的，用令状进行诉讼是普通法的一个特点。根据英国传统，国王作为正义的源泉，有权向起诉人颁布令状，使他们在得不到地方法院的救助时得以向国王请求法律上的公正裁决。对于诉讼当事人而言，得到令状比诉请的判决甚至更为重要。之所以如此，是因为原告在向大法官申请发出令状时，必须认真选择什么令状最符合诉讼理由，只有诉因没有超出令状规定的范围，诉讼才能成立；如果选择错了令状种类，其案件将会被驳回，或终止审理，原告只能从头开始重新申请令状。即“有令状的地方就有救助方法”，“有救助方法的地方就有权利，”反之，“无令状则无权利”。参见陈丽君、曾尔恕主编：《外国法律制度史》，中国政法大学出版社1997年版，第172-178页。

Robert S. Summers, Evaluating and Improving Legal Process A Plea for Process Valu, (1974) 60 Cornell Review 1,p.4.

参见杨寅：《中国行政程序法治化――法理学与法文化的分析》，中国政法大学出版社2001年版，第31-32页。

最近国务院颁布了《行政法规制定程序条例》（2001）与《规章制定程序条例》（2001），旨在规范行政法规与规章的立项、起草、审查、决定、公布、解释。其中，《规章制定程序条例》还特别规定“违反本条例规定制定的规章无效。”如果说由国务院规定规章制定程序并无不妥，那么由国务院规定行政法规的制定程序，似乎有失妥当。

波斯纳说过：“立法者的选举程序创制了一个立法市场（market for legislation），在其中，立法者向那些在金钱和投票上有利于他们获胜的人们‘出售’立法保护。”[美]理查德・A・波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第683-684页。

譬如《城市房地产管理法》第39条第一款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”

Lon L. Fuller, The Morality of Law, revised ed., New Haven: Yale University Press, 1973,p.97.

程序独立的意义受到很高的评价，这似乎成了西方的一种法律传统。“诸如韦伯和恩格斯这样敌对的理论家们都一致强调指出，程序独立对特定的社会阶级或社会组织的利益很有好处。一种独立的、通过对既定的规则作广泛解释而运作的法律制度，是政治统治合法化的有效工具之一。并且，这种制度还建立于一组有利于经济预测的稳定的期望值。即便在法律程序受到严格的政治控制的情况下，一定程度的程序独立仍然会出于稳定经济条件的考虑而产生。”参见利昂・H・梅休：“对法律制度的结构分析”，载《法学译丛》1990年第5期，第14页。

文章来源：摘自宋功德著：《论经济行政法的制度结构》第五章，北京大学出版社2003年版 发布时间：2007/12/24