从形式合法到裁量正义
关键词：限制人身自由 行政强制 法律保留 比例原则 行政裁量
一、问题及其分析视角
的确，防控甲型 H1N1 流感的紧张工作已经结束了一段时间。2 我国政府在防控工作初期所采取的防控措施及其效果赢得了国际社会的称赞，也得到了国内社会的理解和支持。然而，毋庸讳言，在防控过程中也存在一些争议或议论，其中最为主要的是隔离与医学观察等限制人身自由的防控措施是否合法 3 和防控措施是否过度的问题。4 尽管防控甲型 H1N1 流感的紧张工作早已结束，但传染病防治是今后需要长期实施的公共卫生工作，5 防控措施的采取又涉及公共利益和人身自由等重大权益，这些问题仍有可能在今后成为关注的焦点。因此，有必要追根问底，对此展开深入的探讨。
本文以传染病防治中隔离与医学观察等限制人身自由措施为视点和中心，探讨其合法性是如何和应当如何加以证成的。通过分析其涉及领域的关键、判断标准的重心和实现机制的中枢梳理自 SARS 爆发后传染病防治法律制度的发展，揭示有关法律规范的运用在合法性方面的表现，提出今后法律制度运行和完善的关键内容。适逢我国《行政强制法》经十一届全国人大常委会第二十一次会议通过。该法第三条第二款将“为了……避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制……的行为”纳入行政强制措施的内涵之中。因此，对这些问题的研讨对于在一般意义上明晰行政强制措施的合法性证成机制也将有所裨益。
二、涉及领域的关键：由立法到行政
尽管在抗 SARS 期间，隔离治疗与医学观察等限制人身自由措施的采取在执法层面也存在瑕疵，但是合法性瑕疵形成的主要原因在立法领域，表现为传染病防治和应急处置法律制度供给的不充足。因此，那时决定限制人身自由措施合法性的关键在立法领域。6
（一）抗 SARS期间的立法努力
实际上，消除限制人身自由措施在法律依据方面的合法性瑕疵的努力在抗 SARS 期间就已经展开。2003 年的四五月间，卫生部单独或联合其他部委接连发布四个通知或公告。7 其主要包括以下内容：（1）将 SARS 列入《传染病防治法》法定传染病进行管理，并规定对诊断病例和疑似病人等可以采取诸如隔离治疗等强制措施；（2）在铁路、公路、水运沿线和主要航空站所在的地级及地级以上城市设置病人留验站，对病人或疑似病人实施留验观察和隔离治疗等措施；（3）从流行病学史、症状与体征、实验室检查、胸部 X 线检查、抗菌药物治疗无明显效果等方面确定了 SARS 的疑似诊断标准、临床诊断标准和鉴别诊断；（4）明确了交通工具中 SRAS 及疑似病人密切接触者的判定原则和处理原则，根据飞机、火车、汽车和轮船等交通工具的空气过滤状况和通风状况确定密切接触者和一般接触者，并分别实施 14 天的隔离观察或居家观察。
在 SARS 爆发而现行的实定法不敷使用的情况下，国务院及其卫生行政部门在制定规范上所作的努力尽管不能完全消除有关限制人身自由措施的合法性缺陷，其制定和发布规范的行为在程序上也可能或多或少地存在着瑕疵，8 但是毕竟迈出了走向形式合法的步伐。
与此同时，国务院在极短的时间内完成了《突发公共卫生事件应急条例》的起草和修改，并于 2003 年 5 月 9 日发布实施。9 该条例授权国务院卫生行政主管部门对新发现的突发传染病，根据危害程度、流行强度，依照《传染病防治法》的规定及时宣布为法定传染病，并授权国务院决定甲类传染病的宣布。它赋予突发事件应急处理指挥部在必要时对人员进行疏散或者隔离、对传染病疫区实行封锁的权力。它规定对传染病病人、疑似传染病病人及其密切接触者依照传染病防治法律、行政法规的规定，采取控制措施。它授权突发事件发生地的县级以上地方人民政府对传染病病人和疑似传染病病人采取就地隔离、就地观察、就地治疗的措施。
由此，隔离与医学观察等限制人身自由的措施实现了从正当性迈向合法性的重要一步。然而，国务院制定的该条例并不能从根本上消除这些措施在法律根据方面的合法性瑕疵。《立法法》第八条、第九条规定涉及限制人身自由措施设定的事项必须制定法律，并且这类事项属于不得委托国务院先行制定行政法规的绝对保留事项。因此，有关法律制度的建设和完善在此后仍在继续。
（二）法律根据的确立及行政过程重要性的凸显
该法将法定的传染病分为甲类、乙类和丙类，对各类传染病作了明示列举，并授权国务院卫生行政部门根据上述规定以外的其他传染病的爆发、流行情况和危害程度，决定将其列入乙类、丙类传染病并予以公布。该法规定，对乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感，采取甲类传染病的预防、控制措施；其他乙类传染病和突发原因不明的传染病需要采取甲类传染病的预防、控制措施的，由国务院卫生行政部门及时报经国务院批准后予以公布、实施。该法规定医疗机构在发现甲类传染病时应当分别及时采取下列措施：（1）对病人、病原携带者，予以隔离治疗；（2）对疑似病人，确诊前在指定场所单独隔离治疗；（3）对医疗机构内的病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者，在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施。
传染病防治一方面涉及对患者的救治和公民个人的权利，另一方面又涉及对传染病的控制和公共利益的维护。修订后的《传染病防治法》从实现个人权利与公共利益的平衡出发，设定了有关限制人身自由的措施。这就从根本上消除了这些措施在法律根据方面的合法性缺陷，完成了立法领域的决定性工作。
此后颁布实施的《突发事件应对法》进一步确立了比例原则，规定有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。11
从抗 SARS 到防控甲型 H1N1 流感，公权力和私权利、公共利益和个人合法权益、突发事件应急处置和正常秩序有效维护之间的平衡始终是挑战行政措施设定和运用的难题。在有关立法过程斟酌了上述需要平衡的因素并对需要和能够采取的限制人身自由措施加以设定之后，实定法为这些措施的实施提供了较为充分的合法性资源。新近通过的《行政强制法》第三条第二款规定：“发生或者即将发生……公共卫生事件……等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。”因此，可以预见，未来传染病防治中公共卫生事件的处置仍将在上述法律制度框架内展开。这样，行政过程中如何运用这些资源就成为决定有关措施合法性的关键因素，行政过程也就成为限制人身自由措施合法性所涉及的关键领域。
三、判断标准的重心：由法律保留原则到比例原则
在相关法律制度的建设尚未完成之前，对于限制人身自由措施合法性的判断主要依据法律保留原则进行。12 受到追问的主要是相关措施的采取是否有法律上的依据。当实定法无法提供支撑，而现实需要又极为紧迫时，只得以正当性为支撑而采取必要的措施。抗 SARS 期间呈现出来的基本上是这样一种形态。13
在相关法律制度基本建设完成后，正当性已经内化为合法性。以正当性论证行政行为实施合法性的必要性不复存在，正当性可以也应当经由合法性而实现。在这一背景下，尤其是在《传染病防治法》完成修订之后，有关行政措施的采取固然仍需遵守法律保留原则，即需要具备法律上的依据，但仅仅如此已不能确保有关措施的合法性。特别是在《突发事件应对法》确立了比例原则之后，还必须体现有关措施运用的合目的性、必要性和平衡性。1《4行政强制法》第五条也规定“：行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”如果对防控甲型 H1N1 流感过程中限制人身自由措施的设定和运用进行检视，就可以看出，合乎比例逐渐成为判断限制人身自由措施合法性的重心所在。
（一）法律保留原则的检视
对照《传染病防治法》第三条第四款的规定，流行性感冒属于法定的丙类传染病。甲型 H1N1 流感并未被单列出来。如果没有特别的规定，它应当属于法定的丙类传染病。但是，从该条第三款将人感染高致病性禽流感规定为乙类传染病来看，《传染病防治法》第三条第四款中作为法定丙类传染病的流行性感冒并不必然等同于医学概念中包含全部类型的流行性感冒。因此，存在将甲型 H1N1 流感从第四款意义上法定丙类传染病的流行性感冒中析出而纳入更高类别传染病的制度空间。根据《传染病防治法》第三条第五款的规定，卫生部具有将甲型 H1N1 流感列入《传染病防治法》规定的乙类传染病的法定职权。
尽管甲型 H1N1 流感被纳入乙类传染病，但是并不意味着对其只能采取针对乙类传染病的预防、控制措施。根据《传染病防治法》第四条规定，卫生部有权在经国务院批准后公布、实施对乙类传染病采取《传染病防治法》上所称甲类传染病的预防、控制措施。因此，以法律保留原则加以审视，看不出卫生部发布公告将甲型 H1N1 流感纳入乙类传染病并采取甲类传染病防控措施的行为在合法性方面存在瑕疵。
《传染病防治法》第三十九条和卫生部办公厅于2009年4月29日发布的《人感染猪流感预防控制技术指南（试行）》1（6以下简称“卫生部指南”）对防控措施作出了具体规定。自防控甲型 H1N1 流感以来，对于观察、疑似、临床和确诊病例的隔离治疗等均按照上述规定和指南实施，其行为的合法性同样经得起法律保留原则的检视。
当然，毋庸讳言，某些个案中限制人身自由措施的运用也还存在着合法性疑问。如本文所引报道提到的墨西哥人既然没有临床异常症状，就不属于观察、疑似、临床和确诊病例，就不能对其实施隔离。即使对其实行医学观察，也要先经由流行病学调查认定其为密切接触者方可。在卫生部通报的其他个案中也存在对密切接触者实施隔离或隔离医学观察的情形。17 但是，传染病防治中限制人身自由措施的形式合法性机制已经基本形成，形式合法性也已经比较容易证成。
（二）比例原则的检视
在世界卫生组织史无前例地在一周内将甲型 H1N1 流感大流行的警戒级别连升 3 级至 5 级，也是在过去的 40 年里针对流感疫情首次发出 4 级以上预警的情况下，18 很难说采取甲类传染病的防控措施是不合乎比例的过度反应。特别是在经过抗 SARS 的考验之后，从维护人民健康和公共卫生安全出发，在疫情爆发的早期即采取比较严格的防控措施既合乎行政目的又具有必要性。具体而言，由于观察、疑似、临床和确诊病例所具有的传染性及对病人本身的致害性，对其采取隔离治疗措施符合行政目的、具有必要性，也符合平衡原则。
根据卫生部指南的规定，密切接触者包括人感染猪流感病例的密切接触者和现场流行病调查人员根据调查情况确定的其他密切接触者。这一规定确立了《传染病防治法》中所指的密切接触者的判定规则，对密切接触者的概念进行了具体化和操作性的规定。在对密切接触者的管理方面，该指南规定应进行登记和医学观察并尽量减少外出活动。指南附件中又进一步规定医学观察可采取居家或集中的方式。在防控工作的前期，在密切接触者的判定和管理上可能存在更为严格的倾向。因此，即使具有法律依据，也还是出现了是否合乎比例的讨论或争议。尽管这种讨论或争议的声音还比较微弱。19
防控措施级别的确定和具体措施的采取是否有可能根据疫情的发展作出相应的调整，是考察有关措施是否合乎比例的重要方面。2009 年 6 月 11 日，世界卫生组织将甲型H1N1 流感警戒级别升至六级―――“流感大流行”。这主要反映病毒的地理扩散范围，而不是流感疾病本身的严重程度。该病毒在若干国家中的传播已不能追踪到明确界定的人际传播链。进一步的传播被认为不可避免。20 随后，我国也相应调整防控措施。2009 年 6 月19 日，卫生部发布《社区甲型 H1N1 流感爆发流行控制工作方案》，21 将本土疫情爆发防控的重点放在社区。2009 年 6 月 22 日，教育部、卫生部联合印发《学校甲型 H1N1 流感防控工作方案（试行）》，22 将疫情划分为“学校出现非校内感染病例”和“学校出现校内感染病例”，后者又被分为三类情况，根据疫情的严重程度采取相应的防控措施。2009 年 8 月 18日，卫生部办公厅印发《乡镇甲型 H1N1 流感防控工作方案（试行）》，23 将乡镇范围内疫情分类为散发、爆发和流行并分别采取相应的防控措施。另外，国务院及其卫生行政部门也根据疫情的变化对限制人身自由措施进行了调整。例如，2009 年 8 月 17 日，卫生部办公厅印发《甲型 H1N1 流感病例密切接触者居家医学观察管理方案（试行）》，24 对密切接触者的判定规则进行调整和细化，将防控措施调整为居家医学观察。在 2009 年 9 月 8 日《卫生部办公厅关于做好应对甲型H1N1流感大流行医疗救治准备工作的通知》25和2009年 9 月 10 日《国务院办公厅关于进一步做好甲型 H1N1 流感疫情防控工作的通知》26 中，对甲型 H1N1 轻症病例和重症病例分别采取居家隔离治疗措施和集中收治措施。从卫生部发布的《2009 年 11 月份全国甲型 H1N1 流感防控工作情况》27 中也可以看出，这一阶段的防控措施已经以疫情监测、疫苗接种及异常反应监测和重症救治为主。对密切接触者和患者采取的限制人身自由措施实际上已经弱化。
以比例原则加以检视，在密切接触者已经难以全部追踪判定的情况下，限制人身自由措施的严格采取已经无法实现行政目的。密切接触者的庞大数量使得严格采取限制人身自由措施可能对正常社会秩序造成巨大影响。患者的庞大数量也使得严格采取集中隔离治疗措施将会导致医疗机构无法承受。因此，有关防控措施，特别是限制人身自由措施的调整合乎比例原则。比例原则对限制人身自由措施合法性的检视发挥着越来越重要的作用。
总体而言，随着我国传染病防治法律制度的日益完善和对依法行政要求的不断提升，限制人身自由措施合法性判断标准的重心正呈现出由符合法律保留原则逐渐向合乎比例原则转移的趋势。如何形成实质合法性的证成机制则是应当予以关注的焦点。
四、实现机制的中枢：由制度的外部监督到行政的自我拘束
当判断限制人身自由措施合法性的重心逐渐由法律保留转向比例原则时，这样的判断如何实施，或者说有关措施的合法性如何实现，就成为接下来需要讨论的问题。对此，首先需要分析有关行政法律规范的内容及其结构，并据此展开进一步的分析。
（一）行政裁量权的产生及其形态
根据《传染病防治法》的规定，有关限制人身自由措施的行政法律规范主要包括以下几个方面。
其一，关于法定传染病的纳入，即“上述规定以外的其他传染病，根据其爆发、流行情况和危害程度，需要列入乙类、丙类传染病的，由国务院卫生行政部门决定并公布”。
其二，关于防控措施的确定，即“其它乙类传染病和突发原因不明的传染病需要采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施的，由国务院卫生行政部门及时报经国务院批准后予以公布、实施”。
其三，关于防控措施的采取，即在发现甲类传染病时应当分别及时采取下列措施：（1）对病人、病原携带者，予以隔离治疗；（2）对疑似病人，确诊前在指定场所单独隔离治疗；（3）对医疗机构内的病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者，在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施。
从上述行政法律规范的结构来看，其提供了要件―――效果规定。但是行政机关仅仅据此并不能获得处理案件的完整的判断标准，它必须参照构成要件“爆发、流行情况和危害程度”、“需要”“、病人、病原携带者”“、疑似病人”和“密切接触者”对有关事实进行要件认定。而这些构成要件的内涵都是不确定或者首先需要判断的。“当行政法律规范没有提供要件―――效果规定，或者虽然提供了要件―――效果规定，但据此不足以获得处理具体行政案件所需之完整的判断标准时，行政机关获得裁量权。”28 因此，在上述情形下，有关行政机关获得了裁量权。
在上述行政法律规范的授权下，有关限制人身自由措施的采取需要经过三重要件裁量才能作出。29 呈现出“法定传染病的纳入→防控措施级别的确定→病例和密切接触者的判定→限制人身自由措施的采取”的行政裁量过程。而这个裁量过程的宗旨则蕴含着技术性裁量和政策性裁量的内涵。30 其中，“爆发、流行情况和危害程度”“、病人、病原携带者”“、疑似病人”和“密切接触者”的认定属于技术性裁量。“需要”的认定则包含着技术性裁量和政策性裁量的内涵。将某种传染病纳入《传染病防治法》中明文列举的法定传染病需要在专业技术层面的清晰认识和政策层面的理性判断基础之上作出，它包含了技术性裁量和政策性裁量的内容。而在确定防控措施级别的过程中，首先需要考虑传染病的传染性和致命性、可能的影响范围和威胁程度、有无有效的防控措施和药物疫苗、有效的药物和疫苗是否充足、医疗机构和床位是否充足等，还必须考虑防控措施将会产生的巨大社会成本，包括巨大的医疗、疾控开支以及对正常社会秩序的影响等。在对这两者进行权衡和决定的过程中，前者主要是技术性裁量，后者则主要是政策性裁量。而且，政策性裁量基本上是在技术性裁量完成的基础上作出的。
（二）行政裁量权的运用及其控制
2003 年的 SARS 和 2009 年的甲型 H1N1 流感的全球大流行给人类敲响了越来越刺耳的警钟。在人类社会的发展进程中，疫情和危机还会不断出现。无论我们是否愿意，《传染病防治法》中并未明示的各类不明传染病一定仍会来袭。31 因此，立法机关在对行政机关进行授权时不可能也不应该制定出封闭、固定的规则，而需要有意识地为行政机关留出空间。因为“行政权在整个国家社会发展中所担负的无比艰巨的使命以及其所处理事务的专业性、技术性等，决定了行政裁量形式的不可替代性”。32 因此，上述行政裁量在今后一定会不时发生。在这样的背景下，在实质法治主义的要求下，限制人身自由措施合法性将转化为裁量权运用的合法性而得以实现。而裁量正义则需要经由对行政裁量权运用的限定、建构和制约加以证成。33
从对行政裁量权的控制来看，主要包括外部的制度作用和行政的自我拘束这两种方式。而外部的制度作用，又可以分为立法控制和司法审查这两种。希冀立法对裁量权的运用加以控制无法值得期待，因为正是“由于立法者认知能力的局限、不确定概念的表述、固定规范与流动现实的矛盾等，行政裁量的存在才变得必要”。34 目前主流的走向是在行政诉讼中，由司法权对行政裁量的范围、目的等进行司法审查。同时，也出现行政权以自我拘束的方式限定裁量空间的发展趋势。35
传染病防治中限制人身自由措施的采取涉及技术性裁量。由于它不是政策性或者调整性的判断，而是具有高度专门技术性、法院不能轻易介入之程度的领域，因此，甚至应当承认其为行政自由裁量意义上的“专门技术性判断”。从我国行政诉讼制度和实践来看，法院基本上不可能进入到这些领域中进行审查。裁量权运用的合法性必须也只能靠行政的自我拘束机制加以实现。
退一步而言，即使从理论上的司法审查权来看，目前的发展趋势也是持“判断过程审查方式”的共识，即法院进行程序性实体审查。它的审查深度处于判断代置审查方式和裁量逸脱审查方式之间，是一种“中间程度的审查”。这一审查方式必须依托裁量基准进行。目前，裁量基准的制定并不是行政机关的法定义务，它有赖于行政机关基于自我拘束的考虑而完成。36 因此，司法审查的可能性也建立在行政的自我拘束基础之上。
“裁量标准是行政执法者在行政法律规范没有提供要件―――效果规定，或者虽然提供了要件―――效果规定但据此不足以获得处理具体行政案件所需之完整的判断标准时，按照立法者意图、在行政法律规范所预定的范围内、以要件―――效果规定的形式设定的判断标准……裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化……它的最基本的功能在于公开行政机关行使裁量权的判断过程。”41 依托基于行政的自我拘束而形成的裁量基准，法院对行政机关的监督（司法审查）、行政机关的层级监督、行政机关对其执法人员的监督乃至权利对权力（私人对行政）的监督就获得了必要的信息来源，从而能够得以有效的展开。因此，裁量正义实现的可能性又进一步推进为裁量基准设定的可能性。
其实，设定裁量基准的努力已经有了具体体现。经过抗 SARS 和防控甲型 H1N1 流感过程中的发展“，密切接触者”的概念和认定规则逐渐清晰起来。它以法律解释的形态出现，事实上发挥着裁量基准的功能。“居家医学观察”、“居家隔离治疗”等概念也丰富了“医学观察”和“隔离治疗”的内涵。但是，也存在着需要继续加以努力的方面。例如，关于法定传染病的纳入和防控措施级别的确定等方面的要件认定过程还没有能够通过裁量基准加以揭示。因此，对于政策性裁量部分，也应当尽可能地转化为法律解释或裁量基准，并与行政决定形成关联。使政策对行政的影响被纳入到法治框架内。为此，需要进行更多和更好的传染病疫情及其防治措施的影响研究、成本―――收益分析和风险评估，以此支撑事实上发挥着裁量基准功能的应急预案、处置指南的制定、修订及其运用，从而实现裁量正义。
总之，传染病防治过程中采取限制人身自由措施的合法性将有赖于对行政裁量权运用的控制而得以实现，其实现机制的中枢是行政的自我拘束，这种自我拘束则主要通过制定裁量基准、揭示裁量过程加以实现。由此，在专业技术判断、政策考量和行政决定之间形成明确、紧密和公开的关联。
五、结 语
突发传染病疫情等公共卫生事件是一种非常事件，尽管它发生的频率似乎越来越高。它也是现代社会的一种风险。非常事件和社会风险对法治秩序提出了挑战。如何对其进行有效的回应，是一项重要的课题。行政强制措施的设定和运用则是应对这一挑战的主要手段之一。如何证成其合法性也是行政法治的重要问题。
从抗 SARS 到防控甲型 H1N1 流感，传染病防治中限制人身自由措施的合法性证成机制经历了从形式合法到裁量正义的发展，由此形成了经由形式合法的实质合法这一行政行为合法性的证成路径。这一路径已在本文中得到了初步检证。当然，更深入和更具普遍意义的探讨还有待今后展开。从这一路径可以看出，法治秩序的建构可以应对和处置非常事件和社会风险，并没有发展出一种非常法治或风险法治。只不过法治秩序需要保持一定程度的开放性，以回应社会的动态性。因此，这种经由形式合法实现裁量正义的合法性证成机制在应对非常事件和社会风险时，可以允许其存在更为弹性的裁量权运用空间，可以对其实施较为宽松的裁量权控制。而在一般意义上实施行政强制措施时，则需要对其裁量权的运用空间实施更精准的限定、更充分的建构和更严格的制约。
在中国特色的法律体系已然形成的背景下，行政行为的形式合法性问题固然值得关注，有关法律规范的适用和解释还需要实务界和理论界进行不断的实践和探讨。然而，正如
1 肖思思：《深圳报告 1 例甲型 H1N1 流感死亡病例》，新华网，http://news.xinhuanet.com/society/2011-02/10/c_121062825.htm.，2011 年 3 月 10 日访问。
2 卫生部发布全国法定传染病疫情，其中甲型 HINI 流感 2009 年度发病数 147337 人，死亡数 652 人；2010 年度发病数 7123 人，死亡数 147 人，卫生部网站：http://www.moh.gov.cn/publicfiles/business/htmlfiles/mo-hjbyfkzj/s3578/201102/50646.htm，2011 年 8 月 22 日访问；最新的疫情报告显示：2011 年 7 月，甲型 HINI 流感发病数 8 人，死亡数 2 人，卫生部网站：http://www.moh.gov.cn/publicfiles/business/htmlfiles/mo-hjbyfkzj/s3578/201108/52588.htm，2011 年 8月 22 日访问。
3 例如，在 2009 年 5 月 3 日的上海市政府新闻发布会上，《联合早报》记者在提问时提到，墨西哥外长指责中国对没有症状的墨西哥人也采取隔离措施。参见陈洁等：《对未出现症状的墨西哥人采取隔离措施有法可依》，东方网：http://sh.eastday.com/qtmt/20090503/u1a569353.html.，2010 年 11 月 16 日访问。
4 例如，中国的防控措施受到一些西方国家官员和专家的批评，认为中国“反应过度”。参见徐兴堂：《面对新型流感，中国反应过度了吗？》，新华网：http://sd.xinhuanet.com/news/2009-05/20/content_16575320.htm.，2010 年 11 月 16 日访问。
5 例如，最近辽宁海城发生了炭疽疫情，参见何勇：《辽宁海城岫岩炭疽疫情病例增至 30 人》，人民网：http://politics.people.com.cn/GB/99014/15405911.html，2011 年 8 月 22 日访问；而根据卫生部最新公布的2011 年 7 月全国法定传染病疫情，共报告法定传染病 770129 例，死亡 1419 人。2010 年度共报告法定传染病发病数 6409962 人，死亡 15257 人；2009 年共报告法定传染病发病数 5923909 人，死亡 15265 人，卫生部网站：http://www.moh.gov.cn/publicfiles/business/htmlfiles/mohjbyfkzj/s3578/201102/50646.htm，2011 年 8月 22 日访问。
6 学者在讨论时主要提出需要在相关制度建设上作出努力。参见杨海坤：《防治“非典”引出的行政法思考》，《江苏警官学院学报》2003 年第 4 期；朱芒：《SARS 与人身自由―――游动在合法性和正当性之间的抗 SARS 措施》，《法学》2003年第5期；钟会兵：《个人权利与公共利益的平衡―――抗SARS中限制人身自由措施的正当性和合法性分析》，《法律适用》2003 年第 7 期。
7 分别是 4 月 8 日发布的《卫生部关于将传染性非典型肺炎（严重急性呼吸道综合征）列入法定管理传染病的通知》（卫疾控发[2003]84 号）；4 月 12 日发布的《卫生部、财政部、铁道部、交通部、民航总局关于严格预防通过交通工具传播传染性非典型肺炎的通知》（卫机发[2003]8 号）；4 月 14 日发布的《卫生部关于印发 < 传染性非典型肺炎临床诊断标准（试行）> 的通知》（卫机发 8 号）和 5 月 7 日发布的《卫生部 交通部 铁道部 民航总局公告》（2003 年第 9 号）。
8 详细的分析参见朱芒：《SARS 与人身自由―――游动在合法性和正当性之间的抗 SARS 措施》，《法学》2003 年第5 期。
9 参见《国务院法制办负责人就〈突发公共卫生事件应急条例〉答新华社记者问》，新华网，http://news.xin-huanet.com/zhengfu/2003-05/13/content_866935.htm.，2010 年 11 月 16 日访问。
10 关于 《传染病防治法》 的修订情况，参见汪建荣：《传染病防治法的修订与主要变化》，《上海预防医学杂志》2004 年第 12 期。
11 参见《法制办就〈中华人民共和国突发事件应对法〉答问》，中央人民政府网站：http://www.gov.cn/zwhd/2007-10/30/content_790684.htm.，2010 年 11 月 16 日访问。当然，规范中的表述，与比例原则下的必要性原则“最小侵害”的内涵是否一致，还有待深入探究。“最大保护”与“最小侵害”的意涵是否等同也有待确认。
12 参见朱芒：《SARS 与人身自由――游动在合法性和正当性之间的抗 SARS 措施》，《法学》2003 年第 5 期。有关构成法治行政基本部分的法律保留原则的具体内容，可参见俞子清主编：《行政法与行政诉讼法》,法律出版社2001 年版，第 36－39 页（朱芒撰写）。
13 当然，也存在完全不具有正当性的行政措施。参见钟会兵：《个人权利与公共利益的平衡―――抗 SARS 中限制人身自由措施的正当性和合法性分析》，《法律适用》2003 年第 7 期。
14 关于比例原则内涵的阐释，可参见[德]哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社 2000 年版，第 106-107 页。司法实践中，已出现适用这一原则进行判决的案例，参见最高人民法院行政判决书（1999）行终字第 20 号；关于对该案的评论，参见湛中乐：《行政法上的比例原则及其司法运用――汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局案的法律分析》，《行政法学研究》2003 年第 1 期。
15 参见卫生部公告（2009 年第 8 号）。
16 参见《人感染猪流感预防控制技术指南（试行）》，卫生部网站：http://www.moh.gov.cn/publicfiles/busi-ness/htmlfiles/mohwsyjbgs/s3577/200904/40319.htm.，2010 年 11 月 16 日访问。
17 例如，2009 年 5 月 3 日，卫生部通报，对 4 月 30 日墨西哥航空公司 AM098 航班上所有停留国内的乘客在各地实行就地隔离和医学观察。参见《卫生部：墨西哥航班 AM098 上所有乘客均已隔离未发现异常情况》，新华网：http://news.xinhuanet.com/newscen ter/2009-05/03/content_11304757.htm.，2010 年 11 月 16 日 访 问 ；2009 年 5 月 11 日，卫生部通报我国内地确诊的首例甲型 H1N1 流感病例，对感染者进行了隔离治疗，对密切接触者进行了隔离。参见《四川确诊我国内地首例甲型 H1N1 流感病例》，新华网：http://news.xinhuanet.com/ newscenter/2009-05/11/content_11351884.htm.，2010 年 11 月 16 日访问。
18《世卫组织总干事陈冯富珍博士的声明》，世界卫生组织网站：http://www.who.int/mediacen-tre/news/statements/2009/h1n1_20090429/zh/index.htmll.，2010 年 11 月 16 日访问；关于目前的世卫组织流感大流行警戒级别的分组和描述，参见世界卫生组织网站：http://www.who.int/csr/disease/avian_in-fluenza/phase/zh/index.html.，2010 年 11 月 16 日访问。
19 参见 《面对新型流感，中国反应过度了吗？》，新华网：http://sd.xinhuanet.com/news/2009-05/20/content_16575320.htm.，2010 年 11 月 26 日访问。
20 参见《陈冯富珍：世界现在处在 2009 年流感大流行的开端》，世界卫生组织网站：http://www.who.int/mediacentre/news/statements/2009/h1n1_pandemic_phase6_20090611/zh/index.htmll.，2010 年 11 月 16 日 访问。
21 卫发明电[2009]99 号。
22 教体艺[2009]6 号。
23 卫发明电[2009]150 号。
24 卫发明电[2009]156 号。
25 卫发明电[2009]166 号。
26 国办发明电[2009]19 号。
27 中华人民共和国卫生部通告（21 号）。
28 王天华：《行政裁量与判断过程审查方式》，《清华法学》2009 年第 3 期。
29 关于要件裁量、效果裁量的内涵，参见[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社 1999 年版，第 91-96 页。关于裁量一元论的内涵，详细的论述参见王天华：《从裁量二元论到裁量一元论》，《行政法学研究》2006 年第 1期。
30 关于技术性裁量和政策性裁量的分类，参见应松年主编：《四国行政法》，中国政法大学出版社 2005 年版，第238－239 页（朱芒撰写）。
31 世界卫生组织流行病和大流行病预警和反应（EPR）包括的疾病越来越多，参见世界卫生组织网站该专题网页：http://www.who.int/csr/disease/zh/.，2010 年 11 月 16 日访问。
32 杨建顺：《行政裁量的运作及其监督》，《法学研究》2004 年第 1 期。
33 参见[美]肯尼斯•卡尔普•戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，商务印书馆 2009 年版，第 26-27 页。
34 参见杨建顺：《行政裁量的运作及其监督》，《法学研究》2004 年第 1 期。
35 参见[日]恒川隆生：《审查基准、程序性义务与成文法化―――有关裁量自我拘束的一则参考资料》，朱芒译，载《公法研究》第3辑，商务印书馆2005年版，第410页（译者前言）。
36 与此同时，如果基于裁量基准主要是成文化的行政惯例，而不是“次级立法”这一认识，那么对行政机关在裁量运用中形成的惯例，以及在此基础上形成的自我拘束机制，也应当予以充分关注。当然，由行政惯例形成的自我拘束机制是否存在司法审查进入的空间，以及是否需要存在这样的空间，则有待深入探讨。
37 王天华：《裁量标准基本理论问题刍议》，《浙江学刊》2006 年第 6 期。作者在其一系列论文中交替使用“裁量基准”和“裁量标准”这两个概念，因此可以判定两者的内涵并无不同。
作者简介：陈越峰，《华东政法大学学报》编辑部编辑，法学博士。 文章来源：《政治与法律》2011年第10期 发布时间：2011/12/17