行政合同司法审查若干问题思考
行政合同的救济途径
从我国目前对行政合同案件的审理现状来看，审判的难点在于如何确定被诉行为的性质，因为行政合同既可能包括权力行为也可能包括非权力行为。行政合同的魅力正是权力因素与契约精神的有效结合：一方面它是行政主体之间，或行政主体与相对人之间通过相互交流与沟通而达成的协议；另一方面作为签约一方的行政主体仍保持其原有公权力的身份，以保证行政目的的实现。合同的内容具有双方合意性，权利义务对等性，但行政机关在合同的订立、解除、变更、解释、监督等方面享有一定的行政优益权，这使得私法诉讼规则和公法诉讼规则都无法单独调整行政合同纠纷。
由于行政合同属于双方行政行为，尤其是行政合同中权力因素的存在，使得行政合同案件自然应当定性为行政案件。第一，行政合同制度独立于私法契约制度而存在的根本原因是，行政合同是行政主体为实现法定的行政目标而订立的，行政主体作为合同一方，依法享有一系列优益权。基于公共利益和行政公正的考量，赋予行政主体某些特权是情理中事，况且行政主体在行政合同的订立、履行过程中并非完全“自治”，而是“他治”（受依法行政原则的拘束）与“自治”的统一，因而，适用私法规则势必与此特质相悖。第二，对行政合同案件设置不同于私法契约案件的审判机制。这一方面可以监督行政机关依法履行职责，防止行政机关以订立合同的方式规避法律；另一方面可以加强对行政机关的强权进行监控，防止行政机关利用强权或滥用职权，侵害另一方当事人的合法权益。第三，行政诉讼上有行政附带民事诉讼制度，足以保证用行政诉讼程序解决与权力因素有关联的民事上的纷争，统筹解决，符合诉讼经济原则。第四，各法治发达国家一般都对行政合同纠纷实行特别管辖制。特别是大陆法系的德国和法国，在普通法院之外设有行政法院，行政合同由行政法院管辖。
基于上述理由，宜将行政合同案件定性为行政案件。应当允许公民、法人或其他组织任意选择申请行政复议或提起行政诉讼。但是，如果法律、法规有特别规定的，如政府采购法的规定，应当从其规定，以便实现特别法的目的。
行政合同案件的规则适用
构建行政合同司法审查制度需把握行政合同兼具传统公、私法的双重性质，以行政诉讼规则为主，同时参考私法诉讼规则。具体来讲，我们所要构建的行政合同司法审查规则是以诉讼程序保障处于不对等地位的双方当事人之间平等协商的达成，为相对人提供充分的司法救济，确保依法行政原则在行政合同中的实现，促成合同所预期的特定行政目的实现为目标的实体权利义务配置的诉讼模式。
受案范围。借鉴行政诉讼法等法律和《最高人民法院审理行政赔偿案件若干问题的规定》中关于受案范围的规定模式，应分三个部分来规定。
第一，将行政合同进一步类型化，列举出几类典型的行政合同案件，并对不属于受案范围的行政合同案件作出排除规定。人民法院受理下列１４类行政合同案件：行政机关在行政执法过程中与当事人签订的和解合同；公共工程承包合同；公共工程特许合同；政府特许经营合同；公产承包合同；公务委托合同；国有土地出让合同；国有资产出售合同；公益捐赠合同；行政奖励合同；政府采购合同；政策信贷合同；科研合同；行政征用补偿合同。除上述规定外，人民法院应当受理法律、法规规定可提起诉讼的其他行政合同案件。自然人、法人或其他组织因下列３类合同提起诉讼的，人民法院不予受理：行政机关与其内部机构及其人员之间签订的行政合同；行政机关之间就行政权力的行使、行政事务的处理而签订的行政合同；法律、法规规定的其他不予受理的行政合同。
第二，行政合同的订立、履行过程中自然人、法人或其他组织可起诉的情形。１．行政机关在订立行政合同的过程中，有下列情形之一，自然人、法人或其他组织提起诉讼的，人民法院应当受理：行政机关的缔约过失行为造成其合法权益损害的；行政机关违反公开、平等竞争原则的；行政机关拒绝订立行政合同未说明正当理由的；行政机关与他人订立行政合同损害其合法权益的。２．行政机关在履行行政合同过程中，有下列情形之一，自然人、法人或其他组织提起诉讼的，人民法院应当受理：行政机关在合同履行期限到来之前，明确表示或以自己的行为表明不履行法律规定或合同约定的义务；行政机关在合同履行期限到来后，不履行法律法规规定或合同约定的义务；行政机关虽然履行了法律法规规定或合同约定的义务，但履行不当或有其他违反法律法规规定的行为的。３．自然人、法人或其他组织认为行政机关不适当履行法律规定或合同约定的义务，却造成其履行义务之外的损失而提起诉讼的，人民法院应当受理。
第三，自然人、法人或其他组织认为行政机关行使下列法律法规规定或合同约定的权利，违反法律法规规定或合同约定而提起诉讼的，人民法院应当受理：监督权、指挥权；变更权；解除权；终止权；制裁权；解释权；法律、法规规定或合同约定的其他权利。
诉讼参加人。行政合同案件的原告不仅仅指行政合同的相对方当事人，与行政合同有法律上利害关系的当事人都可以提起行政合同诉讼。否则，“利害关系人”只能作为第三人参加诉讼，在诉讼程序尚未启动时，则无法维护自身的合法权益。故应借鉴最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中第三人的概念规定利害关系人的原告资格。行政合同案件的被告应恒定为行政机关，与行政诉讼法的规定相同。
举证规则。在行政合同诉讼中，关于违约事项的举证责任应采用民事诉讼法“谁主张、谁举证”的原则，举证责任在当事人之间转换，体现合同主体地位的平等性。但由于行政合同还需受到行政法的约束，特别是行政程序法将规定行政合同的合法性要件，那么，对行政合同的合法性而言，则应该贯彻行政诉讼的举证规则，即“严格的被告举证责任和必要的原告举证责任”。我们认为，下列４种情形由被告承担举证责任：行政机关订立行政合同的合法性；行政机关履行行政合同的合法性；行政机关优益权行使的合法性；其他行为的合法性。另外，在行政诉讼中，应当采用绝对优势的证据规则。也就是说，只有被告提供的证据相对于原告提供的证据而言，具有绝对优势的情况下，法院才可以认定被告的证据合法有效。而涉及违约事项，一般采取证据相对优势的规则。
调解制度。我国行政诉讼法第五十条规定，人民法院审理行政案件，不适用调解。但人们普遍认识到，依法行政原则并非像自然科学那样客观准确，而是存有较大的自由裁量空间。在许多情况下，在法律的范围内，行政主体仍有较大的自由判断余地和裁量空间，在制度上，和解合同被法律允许即是典型的例证。我们认为人民法院审理行政合同案件，应允许调解。调解应在合法、自愿的原则上进行。以此限制法院的任意调解、非法调解、强制调解。
审查原则和审理依据
审查原则。人民法院审理行政合同案件，应当审查行政合同的有效性问题，依据法律、法规及参照规章判断行政合同的订立、履行、变更、解除等行为是否合法，再对行政机关是否违约进行审查。行政合同有效的前提是行政合同合法。在行政合同合法有效的前提下，再对行政机关行政合同行为是否合法及行政机关是否违约进行审查。即合法性审查与合约性审查并举，但以合法性审查为重心。
审理依据。审理依据，是指人民法院审理行政案件时作出判决裁定的实体法根据。行政合同案件的审理依据既有一般行政诉讼的普遍性，又有自身的特点。
首先，与一般行政诉讼的审理依据相同，人民法院应当依据法律法规和参照合法有效的规章以及其他规范性文件，对行政合同的合法性进行审查。
其次，合法有效的行政合同也是人民法院的审理依据。作为一种富有弹性的行政手段，行政合同可以弥补传统权力手段的缺陷，在合法的前提下，它可以通过法定义务与合同义务的统一，通过合同责任条款，促成行政机关更好的依法行政。同时，当法律没有规定或规定不完善时，它仍遵循法律的一般原则并使之具体化，填补法律规则的空缺。
这种法定和约定的双重依据既体现了依法行政原则之精神，又彰显了契约自治原则之本质。具体审查时，首先依据法律、法规和参照规章及其他规范性文件对行政合同的合法性进行审查，在合同合法的前提下以合同的约定作为审查双方行为的补充依据，这样既防止“贩卖高权”之行为的发生，保证“契约不能限制行政主体法定的自由裁量权”原则的实现，同时保护合同相对人的利益。从而起到行政诉讼法的“解决权利纠纷，监督和维护国家行政职权依法行使”的作用。
判决形式及其适用
对于行政合同而言，行政机关的权利义务既来自于法律规定，又来自于合同约定，并且行政机关在行政合同中享有行政优益权，使行政机关引导行政合同的订立与履行，向着其所期望的方向发展。西方各国也都在不同程度上承认了行政合同中的这种特殊的权利义务方式。我国政府采购法、城市房地产管理法、全民所有制工业企业承包经营条例等法律法规都规定了作为合同一方当事人的行政机关享有对另一方当事人的监督、指挥、制裁等权力。因此，行政机关的行为既有违法的可能，又有违约的可能。“有权利必有救济，有权力必有监督。”行政合同的判决既有针对行政合同的判决，包括合同无效的判决、违法行为的判决和违约行为的判决，同时又有针对行政机关行使行政优益权行为的判决。
一、针对行政合同的判决――行政合同的无效确认、撤销、变更、解除与履行
行政合同的无效确认判决。为确保公共利益和个人合法利益不受侵犯，各国合同法均规定了合同无效的情形。我们认为，行政合同具有下列情形的，人民法院应当确认合同无效：合同当事人不具备法律法规规定的缔约能力的；违反法律法规对行政合同的形式所作的强制性规定的；违反法律法规对行政合同的订立方式所作的强制性规定的；严重违背行政机关的法定职责或侵害国家利益、公共利益的；合同的履行将侵害他人合法权益，且订立时未征得他人同意的；以欺诈、胁迫手段或乘人之危而订立，且损害国家利益的；依法应经其他机关核准、同意或会同办理，但未履行该程序，事后又未补正的；违反法律的强制性规定的其他情形。需说明的是，为更好地履行司法监督的职能，人民法院对行政合同的无效确认判决应当是强制性的判决，不受原告诉讼请求的限制。
行政合同的撤销判决。可撤销的合同，指欠缺生效要件，当事人可依照自己的意思使合同的效力消灭，相对于绝对无效的合同而言，它是一种相对无效的合同。当行政合同中有重大误解，显失公平或一方以欺诈、胁迫或趁人之危等情形，应原告的请求，人民法院应当适用撤销判决，判决撤销行政合同。由于合同的撤销，原则上溯及其成立之时的效力，考虑到行政合同不同于民事合同的特殊性，在公益优先原则下，我们认为对撤销判决的使用应有所限制，如果撤销行政合同将导致公共利益的重大损失，人民法院可以不予撤销，但应责令行政机关补偿继续履行合同而给原告带来的损失。
行政合同的变更判决。可变更的合同，指欠缺生效要件，但当事人依照自己的意思使合同的内容变更，使违背当事人一方真实意思表示的那部分合同的效力消灭。当行政合同具有重大误解，显失公平，欺诈、胁迫、乘人之危而订立等情形，而原告愿意接受合同，只主张适当变更的，在不违法和不损害公共利益以及第三人利益的前提下，人民法院应当尊重原告的选择，只判决变更，而不应判决撤销，以鼓励合同的履行。
行政合同的解除判决。在民事合同中，除合同法第九十四条规定的几种法定的解除情形外，必须由双方当事人协商才可解除合同。但在行政合同中，一般认为为维护公共利益，行政合同的解除权应由行政机关单方行使。因此行政合同的相对人欲解除合同，应向行政主体提出请求，由行政主体决定。对于行政主体不同意解除的，才可以向法院提起诉讼。此类案件中，满足原告意愿的判决应是合同解除判决。
行政契约的履行判决。作为合同一方当事人的自然人、法人或其他组织认为行政机关不履行、未适当履行合同义务而向人民法院提起诉讼，请求法院判令行政机关继续履行合同义务时，人民法院经审理认为原告的诉讼请求合法、合理的，应当支持原告的诉讼请求，判决行政机关履行义务。
二、针对行政机关行使行政优益权的判决
行政机关行为的维持判决和撤销判决。如前所述，行政合同与民事合同的区别之一在于行政合同中，行政机关具有行政优益权，合同相对人对行政机关行使行政优益权行为不服而起诉的，人民法院经审查，若认为被诉行政机关的行为符合合同约定和法律规定，自然应当判决维持行政机关的行为；若认为行政机关的被诉行为确实违法或违约的，则应当判决撤销行政机关的行为。
赔偿或补偿判决。行政合同中，在强调公益优先，赋予行政机关优益权的同时，强调公平原则和利益平衡，要求行政机关对相对人的损失进行补偿。当相对人认为行政机关的行为造成自己合法权益损害，或对行政机关的补偿决定不服的，均可向法院起诉，也可在提起行政诉讼时一并提出，人民法院应当根据原告的诉讼请求，作出赔偿或补偿判决。
文章来源：中国民商法律网 发布时间：2007/12/24