论私有财产权的私权属性及公、私法保护
摘 要：私有财产权到底是私权还是公权是颇有争议的问题，产生争议的原因在于分类标准的不同。如采用实质上的划分标准，可将私有财产权定位为私权。但这并不意味着私有财产权只是私法上的概念，只应受到私法的保护，因对私有财产权的侵害既可能来自私权利主体，也可能来自公权力主体。而对公权力主体滥用公权力侵害私有财产权的行为必须靠公法来预防、纠正与制裁。公法以将公权力纳入法治轨道为使命，确立对公权力的制约与激励机制，以此保障私有财产权的实现。对私有财产权的私法保护和公法保护并非是截然分开的，而是相互配合且呈现出相互融合的趋势。
关键词：私有财产权；私权；私法保护；公法保护
一、私有财产权的私权属性
人们通常按照公、私法的划分，将权利分为公权和私权。有学者认为，区分公权与私权的方法无非有两种，一是形式上的区分，所谓公权是公法上规定的对抗国家和政府的权利，而所谓私权则是私法上规定的赋予私人的以对抗其他私人的权利；二是实质上的区分，所谓公权是为保护国家利益和公共利益而设定的权利，而所谓私权则是为保护私人利益而非国家利益或公共利益所设定的权利。由此看来，按照不同的标准，对私有财产权的权利属性可以作不同的界定，如果按照形式的标准，则私有财产权既可能是公权，也可能是私权，即如果将私有财产权规定在公法中，成为公民对抗国家和政府的权利，则私有财产权就是公权；如果将私有财产权规定在私法中，成为对抗其他私人的权利，则私有财产权就是私权。如果按照实质标准，则私有财产权属于私权，因为私有财产权是为保护私人利益而设定的权利。因此，私有财产权到底是私权还是公权取决于按照什么标准来评判。
笔者主张按照实质标准将私有财产权界定为私权，因为私有财产权是为保护私人利益而设定的权利。私人利益与公共利益是相对应的，国家基于公共利益的需要限制或剥夺公民的私有财产权时必须根据法律的规定，并要进行公益与私益的衡量。我们不能简单地对应公、私法的划分而将私有财产权在公法与私法上进行公权与私权的归位。如有学者所言，公、私法的划分与公、私权的划分能否构成两种对应的范畴，是值得怀疑的。公、私法的划分是基于法律的形式和实质而形成的分类，而公、私权则是权利本身的一种分类，本质上仍属私人领域的利益，而且首先涉及的是个人利益。无论从形式和实质上而言，公、私权首要的目标是个人利益，而非公共利益。如果按照形式标准，则私有财产权到底是私权还是公权无法定论，而只能结合具体的公、私法关系才能判断，如果将其规定在公法中，它就是公权；如果将其规定在私法中，它就是私权。这不便于人们把握私有财产权的属性。而按照实质标准，则能明确界定私有财产权的属性，也与我国学界对公权和私权所下的普遍定义相适应。在我国，学界关于公权与私权普通的定义是：公权即人们在政治领域和社会公共事务方面的权利，私权即人们在经济领域和民间的和私人的事务方面的权利。按照这种定义，私有财产权是人们在经济领域和私人事务方面的权利，属于私权，它与人们在政治领域和社会公共事务方面的权利，如选举权、批评建议权、言论自由权等公权利是有区别的。私有财产权作为私权，一般来讲，是可以转让和继承的；而选举权、批评建议权等公权利一般是不能转让和继承的。尽管随着社会的发展，公民会获得一些新的财产权利，如获得政府给付的权利、获得政府特许经营许可的权利等，这些新的财产权会与传统意义上的财产权存在一些差异，但并不会改变财产权的私权属性。因为这些权利一旦依法赋予给公民，就转化为公民的私人利益，政府就相应地负有保护的义务与职责。此外，人们通常将个人权利称为私权利，简称私权；而将公权力简称为公权，即私权一般是个人权利的简称，公权是一般公权力的简称。如果将私有财产权定位为公权，则容易与作为公权力简称的公权相混淆；而将私有财产权定位为私权，与它作为一种个人权利是吻合的。
将私有财产权定位为私权要排除几种偏见和误解：一是认为私有财产权只是私法上的权利，财产权体系属于私法上的权利体系，与公法无关，公法不得介入。尽管私有财产权是一种私权，但它并非只是私法上的专利，它同样要进入公法领域，“权利本身是与他人和国家不可分的，他人的行为范围和国家的强制界定是权利的应有之义。财产权概念和体系不应受公法和私法的限制，而是一开放而包容的权利体系。”公法关注私有财产权或私有财产权进入公法领域，并非只是限制私有财产权，而主要是保护私有财产权。因私有财产既是一种对他人的权利，也是一种对政府的权利，且政府滥用权力构成对私有财产权最大威胁，如果不通过公法来规范和控制政府权力，则私有财产权就难于得到有效保护。二是认为将私有财产权作为一种私权，不便于对私有财产权的公法保护。为了加强对私有财产权的公法保护，提升私有财产权主体的公法地位，应将私有财产权定位为一种公权。笔者认为，将私有财产权定位为私权，并不妨碍对私有财产权的公法保护，不管将私有财产权作为公权还是作为私权，它都会与国家或政府相对应，都需要公法为政府设定相应的义务来保护私有财产权。一般认为，现代意义上的公权利概念肇端于CarlFriedrichvonGerber1852年所著《公权论》一书。CarlFriedrichvonGerber认为，从历史发展的轨迹看，人民长久以来仅是行政客体或被统治的对象，不能对君主或国家主张其公法上的权利，只有服从的义务。公权利概念的形成有助于弘扬“人民脱离被统治者的地位而成为公法上的主体，可以对国家请求一定的作为或不作为，并在法律上与国家同为人格主体，享受权利负担义务”。笔者并不赞同这种观点，并非有了公权利这个概念，就能提升公民在公法上的地位，改变其为行政客体或被统治对象的状况。公民法律地位的提升与公权利这个概念没有必然联系，而是与民主、法治与人权保障存在紧密联系。如果不推行民主与法治，不保障人权，而是实行专制与独裁，即使有了公权利这个概念，也不能改变公民受统治的地位，更谈不上公民对君主或国王主张其公法上的权利；相反，随着民主与法治进程的推进，政府服务理念的确立与服务角色的定位，自然会导致政府与公民之间关系的摆正与改善，促使双方形成一种沟通与信赖、服务与合作的关系，提升公民的法律地位，即使不形成公权利这个概念，也不能减少政府为公民提供服务、保护和增进公民权益的义务，公民基于保护自己的私有财产权等私益在公法关系中同样享有请求公权力主体为一定行为或不为一定行为的权利。
当然，有学者提出，公权与私权划分方法是从价值和目的层面上进行的，是对不同种类权利所作的价值评价，而不是一种规范分析。仔细分析，其具体标准仍摆脱不了“利益”的界定，本质上仍是将公益与私益区分开来。如果说这种分类在利益的层面而言有一定意义的话，那么在权利规范形式范畴上则并无多大意义。权利永远是以某种规范出现的，本身并不直接体现为一种利益评价，无论公也好，私也罢，权利只是法律保护的主体行为选择自由，公权和私权的划分在法律的规范形式层面上确实并无多大意义。在规范层面上除了具体权利之外，是不存在公权、私权的划分的。这种观点颇有道理，笔者将私有财产权界定为私权，也主要是从价值与目的层面所作的界定。从规范层面上讲，私有财产权就是公民的一项权利，不存在公、私之分，将其规定在宪法中就是公民的一项基本权利，将其规定在各部门法中就是公民在部门法上的具体权利，保护私有财产权既需要作为根本法的宪法，也需要具体的法律、法规，既需要私法，也需要公法。在推行宪政与法治的条件下，无论在公法上还是在私法上规定私有财产权，都是为了达到对私有财产权合理、有效保护的目的。
二、私有财产权的私法保护
私有财产权最初是一个私法上的概念。罗马法最早以私法法典形式确立对私有财产的法律保护。马克思指出：“罗马人最先制定了私有财产的权利、抽象权利、私人权利，抽象人格的权利。”“罗马人也完全是根据私人权利的准则来看待君主权利的，换句话说，他们把私人权利看成国家权利的最高准则。”恩格斯对罗马法给予了高度评价，他称罗马法是“商品生产者社会的第一部世界性法律”。
罗马法将平等原则和意思自治原则作为私法精神的体现，其核心是意思自治。十九世纪法、德的民法典中，集中反映了意思自治的思想。意思自治演化为民法中的三大基本原则，即所有权绝对原则、契约自由原则、过失责任原则。意思自治主要体现为：个人享有财产和契约自由的绝对权利，国家的职责仅限于保障个人的这些权利并充任其争议的裁决人，而不应干预个人的自由，不得违背公民意志任意侵犯其私有财产。同时，每一个社会成员依自己的理性判断，对自己的事务自主选择、自主参与、自主管理、自主负责。黑格尔指出，国家应当赋予公民以拥有私人财产的权利的同时给予个人以自由缔结契约的权利。“罗马所有权的绝对性还可以从所谓的所有权不可侵犯原则中得到较明显的体现，根据这一原则，一个人不能在未经其同意情况下被剥夺所有权，与此相联系，一个人也不能转让他不拥有的权利。”财产权保护在私法上的表现为，无法律上之原因，介入他人之财产利益，致他人受损害，而介入者又有故意或过失时，应负损害赔偿责任，或无法律上之原因而有财产利益之移动，致一方因此受利益，他方因此受损害者，应依不当得利之规定在所受损害之限度内返还所受之利益。
意思自治精神渗透在私法各项制度之中，私法通过广泛的授权性规定，最大程度地将权利的行使交由权利人自我决定，维护权利人的选择自由。私法的一切制度都以权利为核心而构成，而私法上的义务只是实现权利的手段，因此，学者们将私法称为“权利本位”法。在私法中贯彻意思自治的理论依据在于：在社会关系日趋复杂的市场经济条件下，私法主体都是主张不同的具体利益要求的人，每个人都是自身利益的最佳判断者和实践者。因此，从尊重人、关心人、保护人的信念出发，法律应当充分相信个人能够清醒而理智地对待和处理与其利益相关的一切事务，国家及他人应尊重个人的自由选择，不得干涉或限制。政府为更高的价值或公益而对私人事务施加强制或干预时，应有适当理由。总之，私法以市民社会为基础，以平等、自治为原则，以保障实现私人的利益为目的，以私法主体的自主选择、自主参与、自己负责为内容，以讲求诚实信用为内在条件，以国家非依正当程序不得干预为其外部条件。尽管在现代，意思自治原则受到了一定的限制，但并不是否定该原则，它仍然是私法的精髓与基石。在意思自治精神的统领下，私法既维护了私人自主选择的自由，又合理利用人的自利之心引导其在追求和实现自身合法利益的同时促进社会进步和经济发展。
民法是私法的核心部分，其集中体现了意思自治的精神，在保护私有财产权上发挥着重要的作用。我国1986年制定的《民法通则》第75条对公民个人财产所有权的保护作了专门规定：“公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。”《民法通则》还初步确立了对各种民事主体的权利一体保护的原则。《民法通则》第5条规定：“公民、法人和其他财产主体的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”2002年12月23日，被誉为“私权圣经”的民法典草案提请最高立法机关审议。时任全国人大常委会法制工作委员会主任的顾昂然在向会议作说明时说：“为了完善保护私人财产的法律制度，物权法对私人所有权作了专章规定，有关物权法的基本原则和物权保护等规定，对公民财产以及非公有制企业的财产同样适用。”在2007年3月16日通过的《物权法》中确立了对不同主体财产权利予以平等保护的原则，《物权法》第4条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”
三、私有财产权的公法保护
私有财产权是一项私权，并不等于它只是一种私法意义上的权利，不能否认其与公法之间的关联性，不能将私有财产权排除在公法之外。F·H·老森、B·拉登指出：“在英国，如果将公法完全置于财产之外，就可能对目前的财产的地位得到一个虚假的印象，与过去只单一地关注财产法本身相比，财产法律家现在已更多地关心公法。律师们在创立财产问题时，要花许多的力气寻找是否在物的使用上强加了棘手的限制。”私有财产权必须得到公法保护，如有学者所言，无论公法，抑或私法，都以人的行为作为规范的对象，以人的价值为目的。市民社会人的价值在法律上反映为两个方面，即私权的充分享有和私权的不受侵犯。私权的确立为民法的主要功能，而私权的保护则是公法的重要任务。
前文已述，公民的私有财产权既是对其他权利主体的一项权利，也是对公权力主体的一项权利，对公民私有财产权的侵害既可能来自其他权利主体，也可能来自公权力主体。而对公权力主体滥用公权力侵害公民私有财产权的行为必须靠公法来预防、纠正与制裁。公法以将公权力纳入法治轨道为使命，确立对公权力的控制机制，以此保障私有财产权的实现。过去，人们存在一种误解，认为公法以权力服从为基础，强调政府干预，是以“权力或公民义务为本位”的法，而私法是以“权利为本位”的法。私有财产权的本性是排斥政府干预的，因此，私有财产权与公法无关。尽管公法与政府干预行为有关，但它不是政府干预法，而是规范政府干预行为的法。政府对经济与社会事物的干预是经济与社会发展的客观实际需要，这不以人的意志为转移，因为市场并非万能，个人不是天使，所以需要政府。公法只是在承认这种事实的前提下，力求将政府纳入到理性的、制度化的轨道上来运作，调控其行为，防止其越权、失职和滥用权力，以此来保护公民权利。由此看来，公法的本质不是在于保障权力而是在于控制权力，不是在于强调公民的义务而是在于保障公民权利。可以说，在走向法治的进程中，公法是一种“权利本位”的法，而不是“权力本位”的法，从近代到现代这一原则没有变，只是这种作为“本位”的权利内容发生了变化，即由自由权本位发展到了福利权本位，也就是说，政府权能从尽量不干预公民权利发展到为权利提供积极的服务。如有学者所言，“权利本位”不仅仅要以私法上的权利为本位，而且尤其要以公法上的权利为本位，因为私权利最易遭受的侵犯首先来自于公共权力而非私人权利。如果人为地颠倒甚至割裂两者的关系，势必导致对权利本位的严重误解。正因为私有财产权与公法有着不解之缘，其实现依赖于公法保障，其对公法有着强烈的渴求，所以，在我国，私有财产权入宪激起人们空前高涨的热情，也为公法建设提出了新的任务。我国应以宪法的规定为依据，推动公法制度上的创新，建立一套完善的保护公民私有财产权的制度体系，为公民私有财产权的实现提供稳定的制度预期和保障，为公民积极地创造财富注入持久的动力，为公民权利制约政府权力提供制度通道。
四、私有财产权公、私法保护的融合
私法与公法在保护私有财产权上承载着不同的制度功能，不能相互替代，其犹如车之两轮、鸟之双翼，相互配合，缺一不可。忽视公法保护，只靠私法，就好象一个人背着沉重的包袱跳“独脚舞”一样，是难于维持多久的，在外力的挤压下，很快就会崩溃。离开了公法，即使私法对私有财产权规定再完善，在社会上发挥的作用也是有限的。只有公法与私法共同发展，相互促进，才能形成一套完整的保护私有财产权的法律体系，只有让这套法律制度在社会生活中切实发挥作用，才能让财产权由应然意义上的权利转化为法定的权利再转变成为公民实际享有的权利。在保护私有财产权方面，公法与私法是相互融合的。
1.公、私法融合与私有财产权保护
随着社会的变迁，公法与私法出现了互相渗透与融合的趋势。这就是人们所说的“私法公法化”与“公法的私法化”现象。所谓“私法的公法化”，指公法对私人活动控制的增强，私法的传统概念、制度和原则发生了重大变化。私法的价值取向已由原来的个人本位转变为社会本位。体现私法自治精神的传统的三大民法原则(个人所有权绝对原则、契约自由原则、过失责任原则)虽未废止，但为适应社会发展的需要，私法领域又创设了一些新的原则，如公序良俗原则、禁止私权滥用原则、不得损害社会公共利益的原则、无过错责任原则等。法律对所有权和其他财产权进行了限制，如强调财产权负有社会义务，国家为了公共利益而可以对私有财产予以征收、征用等。私法公法化，私有财产权受到一定限制，但这并不意味着不再重视对私有财产权的保护，也不是要削弱私法的作用，而是表明私有财产权的保护从绝对走向相对，以实现公益与私益的平衡兼顾、效率与公平的协调一致。
所谓公法的私法化，是指在传统的公法领域中引入了私法手段，私法中的平等协商、互利合作的契约精神在向公法领域渗透。20世纪70年代末以来，英美等西方国家掀起了政府改革运动，并迅速向其他国家扩散，形成一股世界性的改革浪潮。这场改革运动体现了政府的退缩和市场价值的回归，各国开始纷纷对政府及其行政权的作用进行重新审视与评价，不断优化政府的职能，放松政府管制而加大市场调节力度，并将一些政府垄断项目转到市场竞争领域，或者引入市场机制到公共领域之中适用。传统的“刚性行政”、“管制行政”逐渐让位给“柔性行政”、“服务行政”，行政合同被广泛运用，行政指导被大量推行；公共服务的市场化成为一种潮流；政府在管理中越来越注重公民参与，甚至协商立法也开始兴起；等等。放松管制(Deregulation)代表着现代政府管制的发展趋势，是指政府削弱或取消某些对经济和社会管制的政策或过程，意味着管制界域的收缩。行政合同和行政指导的兴起与广泛运用，标志着政府在管理方式上的革新，体现了相对人的意思自治，减少了权力运行的强制因素，赋予相对人较强的选择性与自决性。这种施政方式要求政府平等的对待相对人，要求政府尊重相对人的意志，要求政府重视相对人的权利，要求政府有信用和责任感。公民已不再处于一种被动的地位，而具有更多的选择权。政府在治理理念与方式上的创新，有利于极大地改善和融洽政府与公民之间的关系，增强政府对公民需求的回应性，降低行政的成本，提高公共服务的质量；也有利于增强公民的积极性与主动性，激发公民的创造性，在政府与公民之间形成一种正和博弈的态势，这无疑有利于私有财产权的保护与公共利益的维护，有利于公益与私益的双赢。
2.公法与私法在保护私有财产权上相互配合
有学者认为，财产权的保障体系作为各种法律手段的总和，是有机的统一体，公法、私法的保护方法从规范形式上并无绝对的界限。民法、刑法以及其他法律部门在对财产权予以调整和保护时，其目的和方式并无实质上的差别。确切地讲，只有多种制裁方式综合运用时，才能更好地保护财产权，每一种制裁方式都是基于财产权法定这一前提条件而设立的。公法与私法在保护私有私有财产权上相互配合体现在：一是公、私法行为在效力上相互影响。如行政机关实施的一个合法的许可行为或产权确认行为能为公民从事民事活动以及民事争议的解决提供依据。再如，公民之间在平等、自愿基础上进行房产交易行为向行政机关申请过户时，行政机关要及时办理过户手续。二是法律责任形式上相互衔接。有时一个侵犯私有财产权的行为，可能会同时触犯私法与公法这两种不同性质的法律规范，因此要承担不同性质的法律责任，而不能以一种性质的法律责任代替另一种性质的法律责任的追究。如甲偷窃乙的财物，这既侵犯了乙的财产权构成民事违法行为，也破坏了社会秩序构成行政或刑事违法行为，因此甲既要承担私法上的民事法律责任，也要承担公法上的行政或刑事法律责任，私法上法律责任重在对受害人的补救，公法上责任重在对违法行为人的制裁。通过两种不同性质法律责任的配合适用，达到制裁违法行为，保护公民私有财产权的目的。三是在同一个法律文件中对侵犯私有财产权的行为所应承担的私法与公法责任，如民事法律责任、行政法律责任或刑事法律责任同时作出规定，形成一个完整的保护体系。这有助于为执行与适用法律、追究法律责任提供更为便捷、明确的依据，有助于保护私有财产权。
本文原载于《江汉大学学报》(社会科学版) 2007年第3期
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