引言 　　

行政约谈作为一种新颖、灵活的行政手段，在近年来得到了广泛的应用。自2003年税务机关在税务征管领域探索适用以来，行政约谈在土地利用、价格调控、安全生产等诸多领域大量涌现。然而，这一现象并未引起学界的充分关注。从目前来看，学界对行政约谈概念、性质的讨论尚不充分，对行政约谈在实践中暴露的问题把握不准，相应的制度性建构和完善也过于空洞、笼统。

行政约谈通常被界定为“行政机关为实现特定目标而约请相对人沟通谈话的方式”，但笔者认为，行政约谈主要表现为行政机关对企业经济活动的干预，包括对企业的定价标准、生产条件、排污问题、纳税情况提出建议、指导、劝告、要求等，因此将其定义为“政府对市场的干预”更能凸显行政约谈的本质。经济学认为，政府干预市场的正当性依据来自于市场失灵，后者主要表现为不完全竞争（垄断）、信息不对称、公共产品和外部性四个方面{1}。因此，行政机关进行行政约谈的前提应当是市场失灵。行政约谈存在的适用范围不当、异化为行政命令、侵害约谈对象等问题，不能简单地归结为立法不完备或者程序不健全，其更深层次的原因在于我国市场经济发展尚不成熟，行政机关对政府与市场的边界把握不清，导致了未出现市场失灵而进行约谈，或者出现市场失灵而未进行约谈的情况。仅仅着眼于程序层面，从统一行政约谈立法、加强对行政约谈监督、重视行政约谈对象权利保障入手，无助于从根本上解决施行行政约谈中出现的问题，也不利于理顺政府与市场的关系。

基于以上分析，本文结构将作如下安排：第一部分探讨了行政法学视角在行政约谈分析方面的问题与不足；第二部分运用市场失灵理论对行政约谈进行了全新的阐释；第三部分以行政约谈中的限价约谈为例，具体分析了行政约谈的程序化路径；结论部分重申了运用市场失灵理论对行政约谈制度化的重要意义。

一、行政约谈的法学分析视角及其不足

（一）概念把握不全面

我国现有的几十部有关约谈的规范性文件对约谈的描述基本相同，大致可以归纳为“交流和沟通”、“约见谈话”、“有针对性的提醒和沟通”、“约请说明疑问”、“告诫性谈话”等几种类型。而学界对于行政约谈的研究亦不充分，基本延用了这些提法，没有提出更具学理性的概念。因此，行政约谈在实践和理论层面都仅仅被界定为“行政机关为实现特定的行政目标，约请相对人进行沟通谈话的方式”。从语词出发，描述性地将行政约谈界定为“约请谈话”固然不失为一种界定方法，但笔者认为，这种界定过于强调“约请谈话”这一形式，而对行政约谈的本质即“特定的行政目标”关注不足。

这种厚此薄彼的定义方式并非偶然，诸如在界定行政指导、行政协商等相近的概念也都在描述行政活动的形式上大费笔墨，而对其实质内容，往往以“特定行政目的”、“一定行政目的”一语带过。随着法治政府、有限政府、服务型政府等观念的兴起，无论行政机关还是公民，都更加重视行政活动中行政主体与相对人地位是否对等、程序是否合理、合法，决策过程是否体现了民主性、参与性等特征；同时，“正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现”这一观念愈发深入人心，对“看得见的方式”的关注甚至超过了“正义”的关注。由此引发的一个问题是：对于行政活动而言，我们首先要关注的是否应当是活动本身的意义而非形式的意义？

尽管我国现实的行政活动中仍然存在只重视行政目标而轻视行政手段的倾向，并产生了严重的后果，但矫治的方式应该是目标与手段的并重，而不是重手段、轻目标。尤其是在行政协商、行政指导、行政约谈等行政活动中，如果不重视行政活动本身的合理性，而仅仅关注形式上的平等、民主、参与，行政主体就有动机凭借其强势地位将本不具有“法律效力”的“规范”变为具有“实效”的行政活动，并以“参与”、“协商”、“同意”等形式作为免责事由规避司法审查。正如哈洛和罗林斯两位学者所言：“美国的经验表明，过于司法化的程序显得笨重，带来拖延、费用高昂及官僚主义，而行政机关学会的只是遵守法律的文字，或以规避法律规定的方式使立法意图落空。”{2}因此，对行政约谈的界定不仅应当强调约请谈话这一非强制性、民主性、参与性、平等性的形式，而对行政约谈实质内容的关注亦同样不容忽视。

（二）定性缺乏解释力

随着平等、参与、合意等元素不断被融入行政活动中，以主体要素、职权要素、意思表示要素、法律效果要素为核心，强调公权力、单方性、强制性的行政行为体系已经越来越难以解释实践中的行政活动。尽管准行政行为、行政事实行为等理论从一定程度上缓解了这种理论危机，但由于其分析逻辑与行政行为的二元思维并无二致，因此不能从根本上解决这一问题。

行政行为理论强调公共与私人的界分和公权力与私权利的对立，其理念是一种“非公即私”、“非此即彼”的二元思维。从本质上来看，在行政约谈性质上，准行政行为理论和行政事实行为理论仍然是这种二元思维的延续，无非是将“非行政行为”这一“私”的部分进行细化并冠之以准行政行为、行政事实行为之名。当面对“亦公亦私”、“可此可彼”、公私交融的行政活动时，这种“非此即彼”的类型化思维就丧失了解释力。

就行政约谈而言，有些行政约谈可以被视为行政事实行为，即行政机关无意思表示，也不产生法律效果的行为。比如，行政机关约谈新建医药企业，对其宣传政策法规并进行普法教育。有些则可以被视为准行政行为，即行政机关具有间接的意思表示（或称观念表示、认知表示），产生间接法律效果的行为。比如，税务机关在税收征纳中发现问题，约请相关企业到税务机关进行解释。还有的行政约谈可以被视为行政行为。比如，行政机关将与部分企业约谈达成的协议以规范性文件的形式向辖区内所有企业下发，这就具备了行政行为的特点。因此，“非此即彼”的类型化思维对于行政约谈等公私交融的新型行政活动是没有解释力的。当然，如果从广义行政行为的角度来理解行政约谈，将其视为“所有行政主体所为已达到行政目的的行为”中的一种，这几乎立刻解决了所有争论。但将行政约谈纳入这样一个包含一切行政活动的概念，对于认清行政约谈的性质或者对行政约谈进行有针对性的分析，并无实质意义。

（三）问题对策模板化

长久以来，面对一种相对新颖的行政活动，一种惯常的分析范式难以被打破，这种模式通常表现为：“某种非强制性、非单方性的新型行政活动――顺应了能动行政、非权力行政、协商行政的趋势――有利于促进行政机关和相对人的平等、体现了服务型政府、有限政府的要求――仍存在立法不完备、程序不完整、相对人权利保障欠缺的问题――需要统一立法、完善程序、注重权利救济”。这样一种“模板化”的论证方式，无疑没有遵循具体问题具体分析的科学方法。如果按照“模板”分析行政约谈，除了概念稍有不同之外，其他部分恐怕与讨论行政协商等新型行政活动没有实质区别。在公共行政发展的趋势下，各种新型行政活动均在相当程度上体现了服务型政府、有限政府的理念；而一种新型行政活动又难免存在立法有待完善、程序不完备的问题；在我国行政机关权力思维根深蒂固，欠缺对相对人权利保护的背景下，这通常会导致行政机关对相对人权利的侵犯；根据“有权利必有救济”的法治精神的要求，则必须加强立法，完善监督。因此，“模板”无疑是有意义的，它最大的价值在于提醒我们权力必须被关进笼子里，必须时刻对权力保持警惕；然而，不加思索地将“模板”应用于所有分析时，它又是没有意义的，既无助于发现行政活动中的具体问题，更无法提出有价值的建议。

综上所述，从行政法学分析行政约谈固然仍有一定价值，但也会导致定位偏颇、定性不准、讨论泛化的问题。行政法学既为分析行政活动提供了一种思路，也在某种程度上限制了观察的视角，容易走入“模板化”的误区。笔者认为，与其他行政活动相比，行政约谈的显著特点在于其约谈对象往往都是企业，约谈目的大都在于影响企业经营决策，包括对企业的定价标准、生产条件、排污问题等提出建议、指导、劝告、要求，其本质是政府干预市场的行为。因此，有必要从市场与政府的关系出发，借助经济学的部分原理对行政约谈进行重新审视。

二、市场失灵与行政约谈

从西方国家的历史看，行政权力的扩张肇始于19世纪末到20世纪初。随着自由经济发展到垄断阶段，一系列经济危机和由之引发的社会危机为政府将权力从“税收、国防、邮政”扩展到经济、社会的方方面面提供了契机{3}。而我国自新政权成立之初，政府采用了计划经济模式，直接主导经济发展，行政权一直处于强势地位。事实证明，过度依赖行政权的道路是走不通的。西方国家在20世纪70年代面临“滞涨”，开始向市场经济回归，行政权力再度收缩；而我国也差不多在同一时期调整计划经济思维，缓慢走上市场经济之路，行政权力受到限制。由此可见，西方“行政权紧缩――行政权扩张――行政权再次紧缩”的三阶段模式与我国“行政权扩张――行政权受限”的两阶段模式，都蕴含了政府与市场关系的变化这一主线。行政权力扩张是因为单纯依靠市场会产生各种经济、社会问题，行政权力紧缩则是因为过度依赖政府同样会导致各种经济、社会问题。因此，无论西方社会兴起的公共行政改革、监管改革、公共服务运动，还是我国构建服务型政府、有限政府、法治政府的努力，都是对这一行政权力紧缩（或受限）趋势的反应，其起点都是对扩张型政府的否定，路径都是靠拢市场（西方的“回归市场”和我国的“迈向市场”），目标都是使市场和政府更好地发挥各自的作用――发挥市场在资源配置中的主体作用，只有市场失灵时，政府才得以适当的方式介入。如果要分析行政约谈，就不能绕过市场失灵。

（一）何谓市场失灵

自斯密始，市场始终被认为是促进经济发展最有效的方式。斯密曾断言，“如果政治家企图指导私人应如何运用他们的资本，那不仅是自寻烦恼地去注意最不需注意的问题，而且是在僭取一种不能放心地委托给任何个人，也不能放心地委之于任何委员会或参议院的权力。”{4}不过经济学家也发现，现实中的经济与理论中市场可以调控的经济存在比较大的差距，这些差距可能导致市场缺乏有效地运行，并带来各类社会问题，而这为政府介入市场活动提供了理由。正如熊彼特所言，“政治家们很少会喜欢一个不是维护自由贸易，就是沉迷于不切实际的自由主义的派别。”{5}

简单说来，市场实现资源有效配置有赖于一些基本条件，即完全竞争假设（厂商和个人将市场价格视为既定的，即是价格的接受者，其决策不足以影响市场价格）、完全信息假设（个人和厂商对商品质量和获得商品的难易程度以及所有商品的价格都有完全的信息）、无外部性假设（个人或厂商不会以价格以外的行为直接影响其他人或其他厂商）和无公共产品假设（商品只有其购买者才享有）{6}。当满足这些基本假设时，交换效率、生产效率和产品组合效率都会达到最优，消费者剩余和生产者剩余都能实现最大化，市场对经济的调节达到了“帕累托最优”的状态，也即实现了经济学意义上的均衡，参见图1。正如斯蒂格利茨所说，“在这样一个经济中，政府除了建立进行市场交易的法律体系外，没多大作用。”{6}243

（图略）

图1：理想的均衡状态

问题在于，现实中的经济难以同时满足这些基本假设。首先，市场竞争并不完备。某些大企业拥有垄断地位，可以操控市场价格。比如，移动通讯领域的运营商就具备操控市场价格的能力。其次，信息并不完全充分。消费者无法充分了解他所购买的产品的质量和可能存在的风险，这些信息只有生产者知道。比如，商品房买卖中，卖家往往比买家更知道这一地段是否适合经营或者居住，买家得到的信息通常是不充分的。再次，市场存在外部性。企业或个人的行为可以在不支付价格的情况下影响第三方。比如，污染企业未向他人提供补偿就随意排污，尽管工厂能够从中获益（即节省了安装污染处理设施的成本），但社会作为一个整体却要承担污染后果的负外部性。最后，存在公共物品，它提供给额外一个人享受不需要新的成本，且无法将人们对它的使用排除，这就会导致搭便车现象。比如，数量众多的船主考虑修缮他们共同使用的码头，其中一位船主可能会想，即便他不参与，码头也能得到修缮。但当大家都这么想时，码头就无法得到修缮，也即出现了公共物品的短缺。经济学家把这些问题称为市场失灵，认为它们会导致市场的无效率，进而引发经济发展停滞、失业率上升、贫富差距增大、环境恶化等各种社会问题。从这个意义上讲，正是市场失灵的存在，才使得政府对经济的干预具有了正当性。

（二）从市场失灵分析行政约谈

如果把行政约谈定义为政府对市场的干预，那么行政约谈的定位应当是矫正市场失灵。比如，在市场存在垄断的情况下，价格调控部门通过约谈垄断企业，可以抑制物价上涨、避免社会福利受损；在消费者不了解所使用的医疗器械的风险时，质监部门通过约谈生产企业，将问题企业列入重点监管对象并通报批评，有利于让消费者了解使用的产品与服务，缓解信息不对称问题；在企业环评项目未达标或未参与环评的情况下，环保部门通过约谈问题企业，要求企业整改问题、承担其造成的社会成本，可以减少负外部性；确证企业存在不缴或少缴税款的情形时，税务部门通过约谈纳税人，宣讲依法纳税政策和主动缴税的必要，可以促进纳税人足额纳税，实现国民为公共产品付费之目的，避免公共产品的短缺。

而当市场不存在失灵时，则没有必要进行行政约谈；当市场失灵已有更成熟的矫治手段时，如果不能证明行政约谈明显优于后者，也没有必要进行行政约谈。比如，在企业涨价是根据市场规律自发调节的情况下，行政机关就不应当通过约谈企业限制其涨价，否则就是对市场经济的不当干预；当企业排污已明显违反《环境保护法》等相关法律法规时，行政机关应当依法对企业进行行政处罚，如果企业的行为已构成犯罪，则要移交司法部门，如果行政机关通过约谈来解决这类问题，就可能对现有法治秩序造成破坏。

笔者认为，从政府与市场的关系视角理解行政约谈具有重要意义。首先，能更好地定义了行政约谈。与描述性地将行政约谈界定为“约请谈话”相比，“政府对市场的干预”更清晰地揭示了行政约谈的内涵，避免了过于关注行政活动形式，忽略行政活动实质的弊端。其次，为行政约谈提供了明确的定性标准。借助于市场失灵理论，行政约谈可以被区分为适当的行政约谈（存在市场失灵）和不适当的行政约谈（不存在市场失灵），而不必为行政约谈多样性导致的难以类型化为某一行政活动而郁闷。最后，有利于具体问题具体分析，避免问题和对策“模板化”。我国市场经济发展尚不成熟，行政机关对政府与市场的边界把握不清，是导致行政约谈适用范围失当、权力滥用的深层原因，正确的对策应当是进一步明晰政府与市场的界限，科学划定市场失灵的标准，而非空洞地谈立法、程序和权利保障。下文将以限价约谈为例，具体分析行政约谈的程序。

三、行政约谈的程序――以限价约谈为例

限价约谈是近年来行政部门频繁采用的一种干预市场运行的做法。2011年以来，国家发改委为稳定物价，约谈过能源、食品、日化、家电等多个行业单位；各地物价管理部门为抑制地区物价上涨过快，约谈区域内运营商、零售商的报道也时常见诸报端。笔者认为，限价约谈是一种较为典型的行政约谈，主要表现为行政部门为了稳定物价水平，约请企业负责人就企业拟涨价的行为进行的交流和沟通。但一些行政约谈存在的适用范围不当、权力滥用的问题，在限价约谈中主要表现为限价约谈适用范围过大和以限价约谈取代相关法律规定。实施如果行政机关决定是否采取限价约谈时能够将矫治市场失灵与维护法治两个目标统一起来，限价约谈就不会出现越位或缺位的情况。

第一，判断是否存在市场失灵。企业上调产品价格未必是市场失灵造成的，限价约谈的启动应当慎重。企业根据供求关系调整产品价格是市场机制运行的基本形式，当面临扩大的消费需求或者上升的成本时，企业作出涨价决定无疑是合理的；理性的消费者也应该根据市场价格的变化来调整自己的消费行为，作出提前、推迟、增加或者减少消费的决策，消费者因产品涨价而造成的生活水平下降并不必然要由生产者来买单。

产品需求的增加会导致企业上调产品价格，这是价格机制有效运行的表现，如图2所示。在这种情况下，如果启动限价约谈，固然能保持物价稳定，但却干预了价格机制的作用，导致产品短缺，造成了市场的无效率，如图3所示。此外，很多临时性的需求增长过后，通常会恢复到原来的均衡状态，也不必担心低收入人群因涨价受到损失。因此，在此种情况下没有必要进行限价约谈。

（图略）

图2需求上涨导致价格上涨

（图略）

图3：限价约谈导致产品短缺

企业面临成本上涨，其产品价格也往往会上调，以化解成本压力。比如，小麦价格上升，啤酒就会涨价；肉类价格上涨，肉类加工行业就会上调产品价格。这种情况下也无限价约谈之必要。如果企业遵从行政约谈意见，则企业会因无法化解成本压力而亏损，也就是说限价约谈仅仅是把消费者的损失转移给了生产者，并没有实质意义；如果企业不遵从行政约谈意见，转而采用变相涨价的手段，比如，降低产品质量、减少产品净含量等，则限价约谈并无效果，反而损害了行政机关的权威。

第二，分析在市场失灵的情况下，现有制度是否已经提供了解决方案。如果价格上涨确由市场失灵引起，但是现有制度已对这种情形做出规定的情况下，则未必应通过约谈的方式限制企业涨价。比如，企业滥用市场支配地位、肆意提高垄断价格，行政机关可以依据《反垄断法》对企业进行反垄断调查，在企业确实违法的情况下可以责令企业停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款；对企业存在相互串通、散布虚假涨价消息、操纵市场价格的行为，行政机关可以根据《价格法》进行价格监督检查，在确认企业存在违法的情况下，责令企业改正，没收违法所得，根据不同情形处以罚款，予以警告，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照等。在这些情形下，限价约谈并不必要。

如果仍有必要进行限价约谈，应当确保限价约谈与现有法律不存在冲突。比如，《反垄断法》第39条第2款规定，反垄断调查可以采用“询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况”的方式；《价格法》第34条第1款规定，价格监督检查可以采用“询问当事人或者有关人员，并要求其提供证明材料和与价格违法行为有关的其他资料”的方式。因此，可以将限价约谈作为行政机关进行反垄断调查或者价格监督检查的一种具体措施，与核对企业账目、检查有关财务、登记保存证据等其他核查手段互相配合。但是，如果企业存在应当进行行政处罚的违法情形或者追究刑事责任的情形，行政机关就应当依据《反垄断法》、《价格法》等法律法规实施行政处罚或移交司法部门追究刑事责任，而不应通过约谈解决。一旦行政机关自行扩大裁量权，以行政约谈取代行政处罚甚至刑罚，就会助长行政权力寻租，破坏现有法制，从根本上不利于行政约谈的发展。

第三，存在市场失灵，现有制度未对此做出规定的情况下，合理使用限价约谈。行政机关可以在提前得知企业涨价信息的情况下启动限价约谈程序，提前制止企业串谋涨价或者滥用市场支配地位、肆意提高价格的行为。比如，行业组织公布产品可能涨价的预测，或者企业正式宣布涨价通知等行为，都能使市场和消费者接受信号，形成涨价预期。如果行政机关认为，产品涨价可能由于市场失灵造成，但尚未产生违法结果，无需启动反垄断调查或者价格监督检查时，就可以采用限价约谈这一形式与企业就涨价原因和能否限价的问题进行交流。如果市场的涨价预期是由错误的信息引起的，行政机关可以约请企业共同披露信息，消除错误的价格信号。如果约谈中发现企业拟散布虚假涨价信息，或者存在串谋提价的可能，行政机关可以通过约谈及时对企业进行批评教育、宣讲相关的政策法规，避免企业破坏市场秩序。

结论

《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》在第四节“加快转变政府职能”中提出政府要“加强市场活动监管”和“加强各类公共服务提供”，这体现了党在政府与市场关系上的主张，即应当充分发挥市场在资源配置中的作用，政府职能转变的方向是补充市场不足：加强市场活动监管，是为了矫治垄断、信息不对称、负外部性等市场失灵；加强公共服务，是为了矫治公共产品供给不足的市场失灵。

本文从政府与市场的关系出发，以市场失灵为起点，以矫治市场失灵为目标，重点分析了行政约谈的性质和功能。但本文并非是对行政法学研究进路的否定，笔者仅仅是反对在对分析对象缺乏认知的情况下“模板化”地套用这一进路的思维。事实上，行政约谈的发展必须依循程序化、法治化的路径，但其前提是政府和市场边界得到有效界分――只有市场失灵时，行政机关才得以进行约谈。如果丧失了这个前提，行政约谈就自始至终都将处于“不合理”的状态，即便约谈的方式再平等、相对方的参与再充分、程序再合理，也无法改变这一结果。

本文责任编辑：林士平