经济行政法的结构特性
人们总是“预期”那些投入一系列具体互动情境的人完成一定的权利和义务，而互动的规范性要素则总是偏重这些权利和义务之间的关系。
――安东尼・吉登斯
本章要引进哲学、社会学中的主体―结构知识以及平衡论中的结构性均衡知识，探讨经济行政法的结构特性。尽管我承认旨在节减交易费用的经济行政法应当是一种语境化的地方性知识，但并不意味着我会无条件接受后结构主义与后现代对于主体性与中心主义的否定；恰恰相反，我更倾向于接受吉登斯的结构化理论以及考夫曼的真理趋同理论，认真对待经济行政法主体的能动性，从关系视角来理解经济行政法的结构特性。这种解释经济行政法的立场与方法，在平衡论者近期对平衡论所作的修正与发展中得到了相当程度的体现。至少在这一点上，即可在经济行政法的制度结构特性与平衡论之间建立起一种稳固的联系。
为了从不同角度对经济行政法的产权/经济行政权制度结构的特性加以描述与解释，我主要引进了哲学、社会学上的主体―结构理论主要包括现代唯理论，后结构主义，后现代主义，布迪厄所谓的社会物理学立场、社会现象学立场与生成结构主义，吉登斯的结构化理论，哈贝马斯的商谈―论证理论以及考夫曼所提倡的真理趋同理论等，主要讨论了三个问题：制度结构的普适性与语境化、制度结构中的主体能动与互动、制度结构中的差异与认同。
一、制度结构的普适性与语境化
现代唯理论――从笛卡尔的哲学设计，经由启蒙运动，一直到孔德、马克思、韦伯等人的社会理论――与传统社会相对立，它具有革新、新奇和流变的特点，推崇理性并将其视作知识与社会进步的源泉，视为真理之所在和系统性知识之基础。典型的现代型世界观认为，世界在本质上是一有序的总体，表现为一种可能性的非均衡性分布的模式，这就导致了对事件的解释。解释如果正确，便会成为预见（若能提供必需的资源）和控制事件的手段；控制的有效性依赖于对“自然”秩序的充分了解。人们深信理性有能力发现适当的理论与实践规范，依据这些规范，思想体系和行动体系就会建立，社会就会得到重建。这些实践规范尤其强调中心意识与二元对立。简言之，现代唯理论的核心是人类可以基于完全理性发展出具有普适性的社会控制。唯理论对西方经济学的认识论产生了深刻影响。
在唯理论的视野中，在极端意义上，经济行政法是以下述方式被理解的：
其一，交易费用问题因主体完全理性而不存在或者能够被彻底有效地解决。在政府、市场主体、立法者三者之间，由于存在着对不同对象作完全理性假定上的差异，对交易费用问题的理解与解决也因此不同。当假定政府完全理性时，由于理性的政府能够洞悉所有社会主体的供给能力与需求水平，可以制定统一的计划来实现供需平衡，最优地配置社会资源，因此并不需要通过依赖市场机制来配置资源，也就不会出现交易费用问题。当假定市场主体完全理性时，市场主体完全可以一如新古典经济学所假定的那样依靠完全理性来控制市场交易的结果，市场交易结果应是确定的、可以预期的，并不存在西蒙所谓的“理性无知”与“知识问题”，因此交易费用问题也就不可能出现。当假定立法者是完全理性时，即使存在着交易费用问题，理性的立法者也完全可以创制出匹配的市场制度、企业制度与经济行政法来解决交易费用问题，而无需市场主体参与立法过程。
其二，经济行政法具有普适性。对于所有市场经济国家而言，由于都是通过市场机制配置社会资源，因此由普适的市场机制所致的交易费用问题应基本相同，这就推导出旨在解决交易费用问题的经济行政法具有普适性。这就意味着，市场经济发达国家的经济行政法对于后进国家而言应是适用的，后进国家因此可以直接“拿来”。
其三，经济行政法的中心意识与二元对立。理性起点不同，经济行政法范式也就截然不同。主要有两种形态迥异的经济行政法中心意识以及一系列的二元对立――平衡论者将其分别化约为“控权论”与“管理论”。其中，以控权论作为理论基础的经济行政法范式将市场主体假定为完全理性，其中心意识是控制行政权、保障经济自由；围绕着“控权”这个中心，经济行政法在制度建构上体现出一系列的强弱不等、存在着优劣差异的二元对立。譬如，作为经济行政法存在背景的市民社会与政治国家的二元对立；经济行政法价值取向上效率与公平之间的二元对立，形式理性与实质理性之间的二元对立；规则形成过程中的经验归纳与逻辑演绎之间的二元对立以及由此导致的司法造法与议会立法之间的二元对立；原则与规则之间的二元对立；哈耶克概念意义上否定性立法与肯定性立法之间的二元对立；程序性规则与实体性规则之间的二元对立；司法审查与行政之间的二元对立；国家行政与社会行政之间的二元对立，等等。在以上这些二元对立中，在市民社会优于政治国家这一大背景下，普遍地存在着效率优于公平、形式理性优于实体理性、程序优于实体、司法优于行政等一系列的前者优于后者的情形。
相映成趣的是，“管理论”范式下的经济行政法将行政主体假定为完全理性，其中心意识是保障行政权、维持行政秩序。围绕着这个中心意识也就出现了一系列的与前一种经济行政法范式相类似、但优劣关系完全颠倒的二元对立：政治国家优于（甚至吞噬了）市民社会，公平优越于效率，实质理性优越于形式理性，成文法优越于（甚至完全排斥）判例法，对于行政机关而言法未禁止即可为，重实体轻程序，行政优越于司法（甚至没有司法审查制度），国家行政优越于社会行政（甚至吞噬了社会行政）。
这两种范式下的经济行政法的共同的特点是，虽然承认经济行政法是解决交易费用问题的权威知识，但它是一个封闭的体系，其解决交易费用的正当性与有效性的评定只能由权威主体――例如议会、行政或者法院――所把持。其制度构建是单向度的，旨在维护中心的权威意义与垄断性，轻视甚至排斥从关系视角来理解经济行政法主体之间的关系。
尽管现代唯理论在推翻封建社会、建立追求理性和社会进步的、公正平等的社会秩序方面曾起过重要的作用。但是，由于现代唯理论虚构了中心意识与一系列的二元对立，使得在二元对立中处于劣势的弱势群体受到强势群体的长久的盛气凌人的压制。在福柯看来，现代性甚至生产出一整套规诫性制度、实践和对话，从而使它的统治和控制模式合法化。这就引致了后现代争论在过去的20年中几乎占据了全世界众多学科中的文化和知识活动领域，后现代转向的倡导者们对传统文化、理论和政治进行了尖锐的批判。法学也未能幸免于外。这就推动了法学“解构”运动的兴起。
后现代主要批判的是现代理论傲慢地宣称自己能够提供绝对真理以及虚妄骗人的理性主义。与典型的现代型世界观形成鲜明对照的是，典型的后现代型世界观认为，世界在本质上是由无限种类的秩序模式所构成，每种模式均产生于一套相对自主的实践。秩序并不先于实践，因而不能作为实践有效性的外在尺度，每一种秩序模式唯有从使其生效的实践角度看才是有意义的。在每一种情况下，有效性所引入的评判标准是从某一特殊传统中发展起来的，它们由“意义之共同体”中的习俗和信仰来维护，除却“地方性传统”，不承认任何其他合法性标准的检验。后现代理论不承认预设的中心意识与不证自明的权威，强调知识的地方性与语境化。博德里拉（Baudrillard）、利奥塔（Loytard）、哈维（Harvey）等后现代理论家甚至声称，诸如计算机和媒体技术、新的知识形式以及社会经济制度的变化等，正在产生一种后现代社会形式，它们是信息、知识和技术的崭新类型。
在我看来，后现代理论对于经济行政法（学）的隐喻至少也有三点：
其一，经济行政法主体是有限理性、甚至非理性的。由于生理、地理、技术以及制度等方面的原因，经济行政法中的主体只能是有限理性的，不仅市场主体如此，立法者、行政官员与法官也都是如此。不同主体之间的差别只不过是因所受的制度约束不同、信息占有的质量与数量的不同故而理性程度不同，并进而决定着行为选择的理性程度不同。但究其根本而言，不仅一个市场主体永远也不可能获取所有的市场交易的事实信息与制度信息，经济行政法的制定者、执行者与适用者也同样不可能试图通过经济行政法而将交易费用问题一网打尽。当然，这并非意味着经济行政法主体的理性程度不重要。由于市场主体的理性以及体现在经济行政法中的信息与知识直接关乎交易费用的节减，因此，经济行政法主体总是倾向于通过占有更多的信息来提高理性程度。此外，在经济行政法的创制与实施过程中还存在着程度不等的非理性因素。例如，市场主体在进行市场交易时、立法者在创制经济行政法律规范时、行政官员在执法时、法官在裁判纠纷时，有时由于问题的复杂性以及其他原因而“跟着感觉走”、甚至以掷硬币式来选择交易与否、投赞成票与否、如何行使行政自由裁量权、如何裁判案件等。
其二，经济行政法是一种地方性知识。将法律当作一种地方性知识加以考察的做法由来已久。一个明显的事实是，在不同国家与地区，由于劳动分工与专业化的发展程度、市场范围、公民美德、法律传统、宪政理论与宪法文本、政党制度、市场制度与企业制度的发展程度、人们对于经济行政法的需求程度、占主导地位的（经济）行政法学理论等众多因素上的差异，使得经济行政法总是被嵌于特定的社会结构之中，而几乎不可能超越于社会结构之外。因此，经济行政法只能是一种地方性知识。这种地方性知识要想在特定的社会结构中得以生存发展，必须具有一个与之相适的价值取向、运作机制、制度结构以及有效的制度实践，以便充分体认居于其中的社会结构（它也是一种方性知识）的主要特征，回应那些共居于同一社会结构但分处不同制度结构中的不同“居民”的解决交易费用问题的需求，并随着社会结构的变迁而进行制度变迁。亦即，作为一种“法律参与有了新的含义：它不仅变得不那么被动和依从，而且还扩大到法律政策的制定和解释”的回应型法，经济行政法的一个重要特征就是立法过程、执法过程以及司法过程的高度开放性，所有的利益相关人在原则上都享有参与这些过程、发表自己看法并被得到必要的尊重――甚至没有法律上利害关系的人也可以在公共论坛上发表自己的“看法”并得到立法者、执法者与法官的必要回应。诚如美国新实用主义法学学者韦斯特所指出的那样：“知识主张的有效性，依赖于变化中的社会实践构成以及在其中建构的实践判断。对新实用主义来说，知识有效性的肯定，只是依靠自我批评、自我纠正的社会程序，这些程序根植于各种各样的人类过程。”
与之对应，对于经济行政法的正当性评价，也只能采用语境论的方法具体分析经济行政法解决交易费用问题的经济绩效，而不能抽象地加以讨论。“‘语境化’的解决过程中，法学家、法律家要思考当下人们的个体需求，通过商谈与交流，看看何种方式最能有效地解决争议与纠纷”。经济行政法学者或者其他批评者对经济行政法的正当性所作的语境化分析可以表现在诸多层面：既可以在经济行政法的价值取向、运作机制、制度结构等宏观层面上展开，也可以在具体的实体制度或程序制度等微观层面上展开，还可以在特定的经济行政法律制度的创制、实施与适用等操作层面上展开。对经济行政法的正当性作语境化分析还意味着“解构”权威评价主体对于法律解释与经济行政法经济绩效所进行的垄断性与支配性评价。那些在唯理主义者眼中被视作天径地义的权威评价主体――例如立法者、执法者以及法官，还要包括那些发出精英话语的法律学人――的解释性意见不再当然地成为权威解释与权威意见。
其三，解构中心意识与虚假的二元对立。后现代的兴起，与市民社会的复兴、西方公共行政改革以及第三部门的崛起等诸类现象之间，有着千丝万缕的联系。作为相互区别的不同类现象，它们之间经常可以互相解释；而作为一个现象群体，它们之间往往是相互渗透、相互强化、相互证明的。它们共同影响着经济行政法，经济行政法也试图回应多方面的诉求。作为结果，被现代性理论所孕育、生产，并在其中得到发展、获得正当性支持的经济行政法的中心意识与虚假的二元对立四面楚歌。
传统经济行政法的控权意识或保权意识受到强有力的冲击，经济行政权的中心意识无法承受来自多个角度的拷问，经济行政法究竟是否有中心、或者是否只有一个中心这类问题不再是一种莫名其妙的责难。与之对应，经济行政法的实质理性与形式理性之间的二元对立变得不确定了，在整合性的行政法治原则的概念体系中，实质理性与形式理性之间的张力基本上得到了消解――而理性这一概念本身的自然理性与人为理性之间的张力由于经济行政法拥有地方性知识来源而变得不再突出。经济行政法中所“固有”的公益与私益之间的二元对立也变得模糊起来，因为存在着许多不同范围的公共物品；诸如经济规制等经济行政的公益指向就变得不再确定无疑，不通过具体的实证研究就匆忙地指责或者称赞某种经济行政法律制度有损或有助于不加准确限定的公益，已经变得越来越难以令人接受。公平与效率之间的二元对立在一定程度上被淡化或者回避了，变得不再根深蒂固，尤其是不再通过牺牲一种价值偏好来满足另一种价值偏好，价值多元成为一种趋势。功能主义倾向弱化了纯粹分权模式下立法与行政之间、司法与行政之间的紧张关系，尤其是行政权以或明或暗方式的扩张，使得规则的创制与实施之间的二元对立有点名存实亡的味道了。公行政正朝着多中心的方向发展，国家行政不再是天经地义的公益代表从而垄断着行政主体这个符号的使用权。此外，程序与实体之间的二元对立也一定程度上被淡化了，“一方面，作为程序对象的这种程序对象在程序之前并没有完整出现，它只是在程序中才获得其充分的轮廓，另一方面，它又作为具有法律关系特征的历史事件在程序之前就已经存在。”
综上所述，现代唯理论反对并最终克服理论与实践之中的知识相对主义；而后现代则主张深深扎根于自身的共同体传统的知识相对主义乃是世界的永恒特征。诚如考夫曼所认为的那样：“在某种程度上，后现代带来了这样一些思潮，它们不是严肃地从事科学，但在它们所表达的核心问题上却又包含着一些事实，而这些事实对于现今的情况，同样也具有科学上的象征意义。”
的确，我们应该认真对待后现代理论对于经济行政法的影响。尽管经济行政法并不打算与现代唯理论彻底告别，但如果经济行政法一如既往地唯现代理论是从，恐怕也很难确保其知识体系的逻辑自洽性与社会适应性。我认为，由于后现代理论的崛起，原本植根于现代唯理论土壤之中的经济行政法会或多或少地表现出一些“反叛性”，在普适性与语境化的对峙中不断地调整着回应社会的姿态。这主要表现在以下五个方面。
1、交易费用问题的普在与市场制度的地方性
交易费用与专业化收益之间存在着张力从而制约着分工与专业化的深入，市场机会主义与行政机会主义互相强化的交易费用问题，其普在性已经得到了经验证明（不仅仅是逻辑演绎）。但是，在“交易费用问题”这个通用的标签下，交易费用与专业化之间的张力以及两种机会主义之间的关系究竟如何，却是一个十足的地方性知识，因为诸如市场发育程度、市场范围、一国之内的中央与地方分权结构、经济发展目标、所处的国际竞争环境等诸多对交易费用问题产生深刻影响的因素，它们本身就是变动不居的。因此，旨在解决交易费用问题的经济行政法自然是一种典型的地方性知识。
当然，正如很难找到两片完全相同的叶子一样，虽然我们很难找到两个完全相同的市场经济模式，但这并非意味着各地的交易费用问题之间以及经济行政法之间就没有相似性，相反，由于市场机会主义与行政机会主义经常表现出较大程度的相似性，因此经济行政法的借鉴与移植往往在经济行政法发达史上扮演着重要角色。只不过需要注意的是，移植经济行政法成功与否，主要不在于我们希望实现的目标（例如法治、市场经济、自由、司法独立）是否相似，而取决于所要解决的交易费用问题以及产生这一问题的社会结构是否具有相似性。
2、理性问题
尽管经济行政法主体是有限理性的、有时甚至是非理性的，但这并非意味着经济行政法应该放弃追求理性的目标。相反，因市场主体、立法者、行政官员与法官的有限理性、甚至非理性所导致的行为选择的不确定性，严重阻碍着市场交易的频率与效率的提高，这就彰显了通过经济行政法解决交易费用问题的意义。通过经济行政法来解决交易费用问题，其实是确立一种机制――一种将不同时期、不同地域的分散的市场知识与理性加以吸纳、积累的机制，使其凝聚于现时的具体制度结构之中；并通过持续不断的制度变迁来使“制度的雪球”越滚越大。确定的制度有助于提供确定的行为预期，这就降低了人类行为的不确定性对资源配置效率产生的消极影响。就此而言，如果说人类认识到本身理性的有限性是一种悲哀，那么通过制度来增进理性则是人类智慧的体现。
与现代唯理论下的经济行政法追求普适的自然理性或者人为理性不同的是，经过后现代理论洗礼的经济行政法理性具有了更多的地方性知识特征，从而缩短了作为目标的普适理性与主体的有限理性甚至非理性之间的距离，经济行政法因此具有了更强的包容性。这就在经济行政法的制度目标与确保经济行政法主体理性参与、理性论证、作出理性决定的经济行政法机制与制度之间建立起了真实的联系；经济行政法“上不着天、下不着地”的尴尬境地因此得到改善。
3、产权/经济行政权结构是普在的，经济行政法则是地方性知识
行政法中存在着复杂的权力/权力、权利/权利与权利/权力关系，并由于严格的二元对立从而出现了所谓的权利本位范式或权力本位范式，发展出“行政法就是控权法”、“行政就是管理法”、“行政法就是司法审查法”、“行政法就是行政程序法”等一系列的经典命题。在平衡论者看来，“究其根本而言，行政法的核心矛盾是行政权与相对方权利”，而其他的权利/权力关系皆是围绕着这一对核心矛盾而展开的。作为一个部门行政法，经济行政法直接体认了这种逻辑，形成了以产权/经济行政权结构作为核心矛盾的制度体系。但是，由于公益与私益之间的模糊性、不确定性与可让渡性，这就决定了产权与经济行政权之间并不存在严格意义上的二元对立。而且，尽管我并不否认从法哲学层面上来讲经济行政法中的产权应该比经济行政权更为根本，但我并不打算将其归结为天赋人权，或者从权力与权利之间的逻辑推演来寻找证据；我主要是就节减交易费用的实证角度而言的。至少在经济行政法（而非法哲学）中，我们不必非此即彼地推导出产权本位/或经济行政权本位；尤其从博弈的视角观之，“产权/经济行政权”结构中的产权与经济行政权之间的互动性，在很大程度上动摇了所谓的产权本位或者经济行政权本位。
区别于产权/经济行政权结构的普在性，经济行政法则是一种典型的地方性知识。不同地域的经济行政法之间的区别，主要在于围绕着产权/经济行政权结构作不同的制度安排以便解决与之对应的交易费用问题。或者说，尽管所有的经济行政法都要对产权/经济行政权之间的关系作恰当的制度安排，从而实现制度结构的均衡以及更深层次的利益（公益与私益之间的――从根本上可归结为私益之间的）均衡，但由于均衡只是一个标签、一个尺度、一种状态而已，对于具体的均衡的认同感无法脱离特定的语境。面临着特定的交易费用问题，只存在着一种获得普遍认同的经济行政法的制度结构均衡。就此而言，在一个地方实现了均衡的经济行政法未必意味着在另一个地方也是最优的。评判特定的经济行政法的制度安排是否恰当，并不存在着预设的标准，只能根据其解决具体的交易费用问题的经济实效来判断。
正是在这个意义上，对于目前尚处于转型时期的中国而言，解决中国市场经济的交易费用问题需要符合中国国情的经济行政法。交易费用问题是否严重，我们对于如何确定市场、企业与经济行政三者的边界，在制约行政权与市场主体权利之间究竟哪个更重要，以什么样的方式来制约、激励经济行政法主体，行政程序法在整个经济行政法中究竟居于什么样的位置，我们寄予司法审查之上的希望到底有多大才是恰当的等一系列问题，都是一些“鞋子是否合脚只有脚清楚”的问题。如果我们指望将美国的正当程序、日本的行政指导、德国的社会保障制度等移植到中国来就能解决中国市场经济的交易费用问题，那么失望恐怕是在所难免的。我这样说，显然不是否认比较研究与制度移植的意义，恰恰相反，如果不对作为地方性知识存在的交易费用问题及其所处的社会结构加以比较研究，而纯粹地就制度论制度，这种肤浅的比较研究与制度移植对于完善中国经济行政法而言，并无多大意义。
4、经济行政法强制意识的淡化
自20世纪50年代末开始，西方法理学各派理论在推进各自观点的同时，都不约而同地对“强制力”观念予以弱化，有时甚至是消解。这主要表现为，承认在某种境遇中法律的实施有赖于“强制力”作为后盾，然而，取消“强制力”在法律概念理论中的基本特征的地位。将其使命定位为解决交易费用问题的经济行政法，区别于现代唯理论视野中的经济行政法通过假定或者预设一个独立于社会的权威、一种由国家垄断使用或威胁使用的强制来证明并捍卫通过行政治理经济的正当性，它的正当性不再（至少不再全部）来源于强制性权力，而要取决于其解决交易费用问题的经济绩效，其所维护的交易秩序与所实现的经济自由。这种评判经济行政法正当性来源所发生的差别，自然要弱化经济行政法的强制意识。作为结果，通过经济行政治理经济究竟采用强制性手段或者非强制性手段，究竟采取何种强制性手段或者非强制性手段，取决于其所面临的交易费用问题的实际情况，并因是否令人满意地解决交易费用问题而获得正当与否的社会评价。
当然，经济行政法的强制意识的淡化以及由此而形成的强制性与非强制性的并行不悖，并非意味着要确立一种新的二元对立以及确立一种以强制为中心或者以非强制为中心的意识。我们只是打算弱化经济行政法的强制意识以便形成一套适合交易费用问题解决的方式，提供一套有助于交易费用问题解决的选择方案。究竟何种经济行政行为更有利于某种交易费用问题的解决，取决于解决的交易费用问题本身的属性。我们并不能对强制性或者非强制性作脱离具体语境的抽象评价。
5、经济行政主体的多元化
在现代唯理论的视野中，经济行政权基本上为国家所垄断，这就意味着只有通过国家行政机关行使行政权、实施经济治理才具有正当性。作为逻辑延伸，通过国家法的形式授予行政机关之外的其他法律、法规以及规章授权的组织作为行政主体也具有正当性。如果不是国家行政机关、或者国家没有以法律的形式认可某类组织具有实施公共行政管理的权限，那么任何种类的公共行政管理都不具有正当性，或者说不具有政治合法性。显然，这种从主体而非功能的视角来检视经济行政行为正当性的思维范式，不仅给经济行政法学解释行政治理经济的现象造成了很难自圆其说的问题，更是给经济行政法解决交易费用问题带来了障碍。
我认为，对于那些依靠既严格区别于市场、又严格区别于企业的用来解决交易费用的组织而言，它们其实具有与国家传统相类似的实施公共管理职能以便解决某一范围或者某一领域内的交易费用总量的功能。既然这些组织所运用的解决交易费用问题的方式与通过国家行政治理经济的方式非常相似，所具有的解决交易费用问题的功能与国家行政非常相似，通过节减交易费用而增进特定范围或者领域内的公益也与国家行政非常相似，那么，二者之间的区别就更多地应是范围、而非属性上的。因此，将这些制度归入经济行政法并无不妥。如果我们仍然要沿用行政主体这一概念来指称这些行使公共管理职能的组织，那么经济行政法的行政主体就必然要表现出多元性。经济行政主体的多元性，在很大程度上冲击着那种将国家视作公共行政管理权力的唯一合法来源的理念，并推动着以是否具有公共管理职能、是否以有别于市场与企业的方式来解决交易费用问题的标准来重新界定相关组织是否应受到经济行政法的规范这种新理念的兴起，并取而代之。
二、制度结构中的主体能动与互动
在法国社会学家布迪厄看来：“社会事实是对象，但也是存在于现实自身之中的那些知识的对象，这是因为世界塑造了人类，人类也给这个世界塑造了意义。”与世界初级客观性与次级客观性相对应，分别存在着社会物理学与社会现象学两种社会学解读立场，布迪厄认为社会科学体系应该建立一种取社会物理学与社会现象学二者之长的“双焦解析透镜”以便实现对社会现象的双重解读（double reading），此于法国社会学家吉登斯所倡导的以二维结构替代主客体二元对立结构的结构化理论异曲同工。
我认为，布迪厄与吉登斯的社会学理论为我们理解经济行政法主体之间的关系以及经济行政法主体与经济行政法制度结构之间的关系提供了一种有意义的思路。对于经济行政法、交易费用问题以及通过经济行政法来解决交易费用问题这种社会事实而言，经济行政法主体――尤其是立法者――其实是选择不同的解释立场来解释社会事实的阐释者。
1、“社会物理学”立场上的经济行政法
布迪厄所谓的社会物理学的解读立场是将社会视作一种客观的结构，可以从外部加以把握，可以无视居处于其间的人们的各自看法而从物质上观察、测量和勾画这种结构的关联接合。此种立场是客观主义的，结构主义的。布迪厄认为此种解读立场的贡献在于有力地破除了“社会世界透明性的幻觉（illusions of the transparency of the social world）”，并与常识理解划清了界限；但此种解读立场的危险在于因未能考虑行动者所遵从的客观规律的生成方面的原则，因此很容易从模式滑向现实，将自己构建的各种结构看作自主实体，赋予它像真实的行动者那样“行为”的能力，从而使抽象的结构概念物化（reify）了。
立法者如果采用社会物理学立场来理解、阐释经济行政法，那么，经济行政法更多地只是立法者逻辑演绎与理性建构的产物，而非来自市场主体与行政主体之间的交互经验：
其一，经济行政法被视作立法者理性创造的产物。立法者倾向于认为，创制统一的经济行政法是解决交易费用问题的必要条件，而从无到有地构建经济行政法体系的使命就责无旁贷地落到代表民意的立法者身上。在强烈的通过制度设计来格式化经济行政管理的使命感的驱使下，立法者包揽下整个经济行政法大厦的设计、建造与维修任务。这具体表现为，首先，立法者根据某种政话语、扩张政治合法性、构建或者重构一个市场经济体制等需要，编制一个体系完整的经济行政法立法规划蓝图，详细规定经济行政法的价值取向、立法目标、运作机制、立法步骤，试图将所有的经济行政管理职能统统地定格在理性设计的制度体系之中；以经济行政为横坐标、以市场交易为纵坐标，每个行政主体与市场主体都能按图索骥地找到与其对应的形成特定经济行政法律关系的规范依据。其次，立法者按照立法规划所确认的经济行政法大厦“建筑设计图”，按部就班地、紧张有序地、从无到有地创制宏观调控与微观规制，税收征管、工商管理、技术监督、质量检测、金融管理、劳动人事、自然资源管理等一系列的经济行政法制度。最后，将经济行政法移交给政府经济职能部门或者其他法律、法规、规章授权的组织来具体实施，并通过经常性的修订或者新法创制来日益丰富完善经济行政法体系。由此可见，立法机关在整个理性构建经济行政法的过程中，垄断（或近乎垄断）了经济行政法的概念体系的确立与阐释；是立法者而非社会赋予经济行政法以确切的含义；是立法者而非市场主体/行政主体根据法律体系完整与法制统一的需要修订不适宜的经济行政法律制度的既有含义，通过赋予其全新的含义从而使得规范重获生命。
其二，经济行政法被视作外生而非内生于市场体制的。经济行政法通常被认为是内生市场体制之中的――譬如宏观调控政策，但社会物理学立场之上的经济行政法却并非如此。立法者理性建构经济行政法的过程，更多地是依照逻辑推演，而非具体的经济行政管理经验；旨在通过经济行政法实现某种预先设定的目标（譬如在几年内基本构建市场经济法律制度体系、通过经济行政法实现经济发展或者福利行政目标），而非基于真实存在的交易费用问题；更多地以其他发达市场经济国家的经济行政法（譬如是否实行规制、是否放松规制、是否建立激励性规制、是否发展行业组织）作为模仿对象，而不大顾及本土资源以及制度变迁的路径依赖性所体现的历史传统。由此可见，对应于这种由立法者所把持的逻辑导向而非经验导向、目标导向而非问题导向、制度导向而非资源导向的立法倾向的经济行政法，在更大程度上是外生于其所依赖的市场体制的。这种经济行政法隐藏着一个很大的企图，那就是从外围来重塑市场经济体制而非内在地回应完善市场经济体制的需求。易言之，要求交易费用问题去适应立法的理性建构，而非要求立法机关适应解决交易费用问题的现实需要。
其三，强制性变迁被视作支配性的制度变迁方式。立法者倾向于认为，经济行政法的发展是立法推进型的而非市场演进型的。如果立法者将经济行政法定位为进行宏观调控或者微观规制的目标，那么立法者则要根据制度目标来进行经济行政法的立、改、废；如果立法者将经济行政法定位为解决交易费用问题，则要根据经济行政法的经济绩效来推进经济行政法的制度变迁。亦即，由于经济行政法的目标设定与实现程度的评价皆来自立法者，在立法目标刚性的情形下，自下而上的诱致性制度变迁就只能被限定在非常狭小的空间之中；自上而下的强制性变迁则顺理成章地成为经济行政法制度变迁的主导模式。的确，相对于诱致性变迁过程中因“搭便车”行为的普遍存在、制度变迁的动力不足、由菜单选择等所致制度变迁时滞过长等等而言，强制性变迁具有集中体现立法者――尤其是高层立法者立法意志、来自于自而上而下的制度变迁的充足动力、制度变迁效率更高等优势。不过，这种目标明确、立竿见影的经济行政法制度变迁往往由于缺乏来自解决交易费用问题的实际需要的支持，制度变迁是否有利于制度目标的实现，就变得极不确定。
其四，市场主体与行政主体都被视作消极的守法者。“结构主义革命用语言和社会的结构、规律、符码及系统来描述社会现象，同时拒斥先前曾孕育了社会科学和人文科学的人本主义……消除了人的实践活动和主体性。”如果说经济行政法类似于一个预先制作好的棋盘，那么市场主体与行政主体就是听凭立法主体通过理性计算来决定如何挪移的棋子；与立法者对局的只是立法者自己，而市场主体与行政主体都只能被动地执行立法者通过自我征服的方式获得进步的策略。如此一来，市场主体与行政主体都被“体制化”了，不同市场主体之间的差别也被熨平了。在“市场主体―行政主体―市场主体”这个经济行政法的三角关系中，所有主体都只能无条件地服从既有的法律规定，主体能动性被经济行政法密封了。相对于立法者而言，行政主体只是一个守法者，每个行政官员都被行政组织法与经济行政法从内外两个方面打造成确定无疑地贯彻立法精神、兑现立法者人为理性的一种制度设置。相对于市场主体而言，行政主体是执法者，具体实施行政职权的行政官员被立法设计为只会不折不扣地实施经济行政法的角色。行政主体与市场主体都被严格限定在经济行政法框架之中，必须服从这个由立法者理性设计的制度结构。
如果说社会物理学立场之上的济行政法旨在理性建构一种制度均衡，那么它就只能是一种严格区别于对策均衡的一般均衡。立法者在将本身假定为全能全知、无限能动且纯粹利他的主体的同时，却将行政官员/市场主体假定为无丝毫能动性、完全受制于外来制度框架的主体，这显然违背了人性与人的理性假定的逻辑一致要求。在由立法者所理性建构的经济行政法中，“只能产生一个代用的主体，将个人或群体看成被动消极的承受者，支撑着机械地展开它们的自在逻辑的那些力量。”行政主体的能动性与市场主体的能动性被不恰当地忽略了，主体能动性不存在的假定与现实中事实存在二者之间的张力，因此变得不可调和，从而导致了体系完整的经济行政法“中看不中用”。这至少会造成两种始料不及的后果：或者事与愿违，或者招致普遍的法律规避，并有可能因此引发一系列的其他问题。不妨举两个例子来说明这个问题。
例一：导致事与愿违。例如在规制定价问题上，立法者往往为了迎合某种政治需求或者打着保障消费者权益的旗号，不切实际地加以限价，但往往事与愿违。因为，如果政府定价过低、甚至低于社会平均利润水平而厂商亏损又得不到正常的财政弥补时，厂商就会通过降低产量与/或降低产品质量等方法以便减少亏损。如此一来，由于受规制消费品多半需求弹性不足，从而导致价格上升或者消费品质量下降。显然，规制限价的最终成本与负外部性还是转嫁给了消费者。之所以会出现这种情况，一个重要的原因就是规制政策制定者有意无意地将规制对象假定为不具有能动性而只会消极服从规制的主体。就此而言，“选择通过法律制度资助经济发展并不仅仅是一种避免政治争论的抽象的努力，实际上，它必需做出相当清楚的决定，即谁将承担经济发展的负担。”
例二：造成普遍法律规避。例如在中国民航机票打折这一问题上，从1997年下半年开始，民航市场风云突变，形势急转之下，不但客运量的增长猛然落至2.4%，旅客运输量和运输总周转量也仅比上年增长1.35%，7.53%，增幅均为1991年来之最低。全行业面临亏损的严峻考验。为了通过鼓励竞争维持行业的继续盈利，主管部门于1997年11月推出“一种票价，多种优惠”的票价体系，允许各航空公司机票打折。这是政府第一次运用尚未完全发育成熟的民航市场调节企业行为的尝试。但是，市场也第一次对政府说不。这一价格政策被各航空公司利用，演变成了低价倾销和恶性竞争的工具，结果造成全行业在1998年遭遇了自1975年来的首次亏损。于是在1999年初，政府与市场展开了第一次较量，国家计委和民航总局的一纸命令（《关于加强国内航线票价管理制止低价竟销行为的通知》）收回了市场定价权。这一收权虽然使某些航空公司在1999年上半年扭亏为盈，但却把大多数旅游客流赶向铁路和公路。因此在1999年下半年，为了争夺运输市场，各航空公司又纷纷冒着被处罚的风险，开始新一轮的变相低价竟销。然而市场的这一次挑战换来的却是2001年4月1日起执行的政府强制下的“航线联营”政策，这一政策的执行将使在102条主要航线上同时飞行的所有航空公司共享最低8折票价所带来的垄断利润。
由此可见，通过立法者理性构建的经济行政法，其预期收益与实效之间很容易出现巨大反差，这就反证了立法者所谓的理性设计多半只会理性不足。市场机会主义不仅没有顺从外生于市场经济体制的经济行政法的逻辑理性得以有效压制，反而被行政机会主义以及其他原因加重了。
2、“社会现象学”立场上的经济行政法
与对初级客观进行解读的社会物理学立场不同的是，对次级客观进行解读的是社会现象学立场。社会现象学立场认为具有资格能力的社会行动者通过“日常生活世界里有组织的、富于技巧的实践”持续不断地建构他们的社会世界，而社会现实就是这些“持续不断的权宜行为所成就的”。亦即，在社会现象学的透镜里，个人机警自觉，社会就像是从这些人的决策、行动和认知中涌现出来的产物；而世界对于这些个人来讲，又是那么亲切熟悉，饱含意义。这种立场的长处在于认识到在社会持续不断的生产过程中，那些世俗的知识、主观的意义和实践的能力扮演了多么重要的角色，主体具有能动性。但是，社会现象学的立场不仅不足以说明社会结构的韧性以及个人策略所维系的或是加以挑战的那些自然而客观的构型（configuration）；而且，这种社会边际主义也无法解释现实的社会生产过程本身得以被生产的缘由及其所遵循的原则。
如果经济行政法主体选择社会现象学的立场来理解、阐释经济行政法，那么经济行政法就具有以下一些典型特征：
其一，市场机会主义的生成与克服，皆归结于市场主体的能动性。功利或效用是现代经济学的核心问题。在功利境界中，人以“自我”的立场出发，关心的是对于自我之利的追逐，追求个体行为的最大利益是处于这种境界中的人类行为的基本动因。理性的市场主体在交易效用最大化的驱使下，尽可能多地占有交易信息来获取信息优势，以便利用信息不对称实施市场机会主义从而获得不正当的“信息差价”。但是，由于交易双方都试图正当与/或不正当地获取这种信息差价，因此双方都要支付相应的交易费用；又由于交易双方的努力因方向相反而有可能互相抵消。因此，双方都支付了交易费用却皆未获得相应回报。显然，支付这种对抗平衡的交易费用不仅未给双方带来更多的效用，反而浪费了社会资源。有鉴于此，能动的市场主体这就产生了一种预防与惩治市场机会主义的经济行政法的制度需求。一则由政府来强制交易主体公开交易信息――例如强制上市公司披露经营信息，或者集中搜集与交易有关的基础性交易信息，并向所有的交易者公布，以便节减每个交易者重复搜寻交易信息所要支付的交易费用。二则通过行政主体对市场机会主义的使用或威胁使用行政处罚，从而节减了市场主体实施/对付市场机会主义的交易费用。由此可见，经济行政法并非立法者强加给市场主体的一个外在的制度枷锁，而是一把内生于市场体制之中的、将市场主体的能动性从市场机会主义的阴影枷锁中解救出来的钥匙。
其二，市场主体与行政主体之间的互动赋予了经济行政法以解决交易费用问题的功能。市场主体是能动的，这种能动性既有可能表现为正当地谋求信息差价，也可能表现为利用信息不对称而实施市场机会主义，这就需要经济行政的介入以便压制市场机会主义。但是，行政官员也是能动的，这种能动性既可能有助于有效地预防与惩治市场机会主义，也可能因最大化机构目标与行政官员个人目标而实施行政机会主义，因此就需要经济行政法来规范经济行政管理。但是，制定经济行政法的立法者也是能动的，这种能动性既可能表现为制定最有利于预防与惩治两个机会主义的经济行政法，也可能蜕变为立法机会主义，与利益集团之间进行不正当的立法交易。因此，对立法者加以监督制约也是不可或缺的。由此可见，正是基于经济行政法主体的能动性，无论是立法过程还是行政过程，都应该过程开放，通过能动主体之间的多方博弈来实现经济行政法的制度结构均衡，并确保这一结构在经济行政管理实践中得以全面实施。
其三，自下而上的诱致性制度变迁是经济行政法进行持续不断的边际变迁的主导性方式。对于市场主体与行政主体而言，引导其发挥能动性的经济行政法应是一个既稳定又灵活的制度框架。如同这个制度框架的形成导源于市场主体/行政主体之间的交互作用一样，经济行政法的制度变迁也同样依赖于市场主体/行政主体之间的互动。质言之，经济行政法及其制度变迁主要反映实践性知识而非理性设计意图；主要回应解决交易费用问题的真实需求而不是为了构建完美的制度体系的形式上的要求。这就决定了经济行政法的制度变迁方式主要是自下而上的诱致性变迁。而且，由于交易费用问题演变的渐进性以及实践知识积累的渐次性，经济行政法的制度变迁因此也不大可能是暴风骤雨式的重构，而多半是循序渐进的边际调整。
3、经济行政法的二维结构
从社会物理主义立场与社会现象主义立场来理解、阐释经济行政法，就出现了经济行政法的理性设计与实践活动之间、经济行政法的制度结构刚性与主体能动性之间、强制性制度变迁与诱致性制度变迁之间、经济行政法的结构性调整与边际调整之间的一系列对立。这就反映出客观主义和主观主义，机械论和目的论，结构必然性和个人能动性这些虚幻的且彼此强化的二元对立。这些虚假的二元对立可以归结为方法论上的一元论所声称的要确立要么结构要么能动者，要么系统要么行动者，要么集合体要么个人在本体论意义上的先在性。如同作为一门总体的社会科学必须摒弃那种将行动者“打发去度假”的机械结构主义，又必须杜绝目的论个人主义，并且以关系主义的方法论替代方法论上的一元论以便阐释社会结构与认知结构之间的互相强化的结构性关联一样，我们也只有通过打破传统经济行政法中的那些因一元方法论所构造起来的二元对立，从关系视角来认知经济行政法制度结构中能动主体之间的互动以及主体能动性与制度结构刚性之间的互动。这种方法论上的根本性转换，自然就会引致经济行政法主体―结构的形成――经济行政法将会从主客体二元论（dualism）的制度结构转换为主客体互动的二维性（duality）制度结构。
（1）经济行政法的社会协作基础与人本主义立场的统一
经济行政法这一制度结构究竟应包含什么？或者说，我们究竟应该如何看待经济行政法制度结构与居于其中的主体之间的关系？我认为这个问题可以从两个方面加以回答。
其一，尊重社会协作的客观基础。在其1893年的《社会劳动分工》中，涂尔干第一个界定了社会相互关联性的确切本质，并揭示了它的两种基本形式：建立于相似性之上的相互关联（机械相互关联性）与建立在劳动分工之上的相互关联性（有机相互关联性）。法国著名公法学家莱昂・狄骥则在此基础上更进一步，他从实证主义的立场出发，以社会协作主义作为实证基础发展出公务学说，并成功地取代了将国家视作有独立人格的法人的公共权力学说而一度成为法国公法学的理论基础。鉴于社会协作理论与分工、专业化理论之间的相似性以及此种理论在公务学说（与后来力求在公共权力与公务学说之间谋求平衡的奥里乌的制度理论）中居于实证基础的地位，我认为经济行政法将社会协作归结为经济行政法的客观基础也应是不无妥当的。这主要意味着：
第一，社会协作性是经济领域赖以存在的客观事实，经济规律需要人们遵循某些有利于增进这种关联性的制度。社会协作理论为通过经济行政法来解决交易费用问题的正当性添加了一个极具说服力的注脚。第二，经济行政法既是增进社会协作的结果，也是社会协作进一步发展的前提。经济行政法的制度建构总是围绕着增进行政主体/市场主体互动，从而最终增进市场主体之间的协作性。第三，无论是经济行政法还是经济行政法治，都“不是根植于那种关于先于社会而存在的个人权利的形而上学和自相矛盾的观念之上，而是来自于那些构成社会联结的相同因素。”第四，鉴于市场主体之间的协作关系以及由此而生成的交易费用问题的客观性，经济行政法主体所主张的产权/经济行政权结构究竟是否正当，存在着客观与否的评判标准；立法者不能为了迎合那些脱离实践的经济行政法制度需求而作任意性的制度安排，随意扩大或者缩小市场主体的经济自由空间。经济行政法的制度变迁必须基于真实的由分工和专业化所造成的社会协作事实，并回应解决交易费用问题的真实需求。
其二，坚持人本主义的法哲学立场。考夫曼认为，在法哲学上，只有人才是法权本体论的基本关系；法哲学上作为正义的论辩的对象的特征是：
这个（绝对不可能理解为实体上的）对象既非完全存在于法权发现过程之外，亦非完全存在于其中――否则我们就可能重又陷入实体本体论（Substanzontologie）或功能主义（Funktionalismus）。我们需要实然状态（seinshaft）和过程状态（prozesshaft）同时并存的现象。这样的寻求者只能是人，但不是纯粹经验主义的人，当然，也不是纯本体的人（noumentale），而是作为人格人（Person）的人，也就是说，作为“关系总和（Ensemble der Beziehungen）的人。在这些关系中，人相对于其他人和物而存在。所有秩序都是这种关系特征。……法权从来只有在它保证每一个人都能作为人格人存在时才能合理化：此即个人正义。
经济行政法坚持人本主义立场具有两层含义。第一层含义是指经济行政法不仅要指向行政主体与市场主体，而且导源于行政主体与市场主体。经济行政法的核心结构是产权/经济行政权结构，这就决定了经济行政法必然要直接指向市场主体与行政主体。由于经济行政法最终要直接影响着具体的经济行政法律关系中市场主体与行政主体的行为选择，并最终影响着市场主体的行为选择，因此，经济行政法律规范就只能主要来自交易实践理性，直面市场交易过程中因“知识问题”而带来的“理性无知”、因信息不对称而引致的机会主义，在尊重市场逻辑与个体理性的基础上以最有效的方式解决交易费用问题，而不能经由高高在上的立法者理性设计而成。当然，这并非意味着立法者因此只能消极无为，恰恰相反，立法行为的正当性来源于立法者运用其所掌握的权力资源以各种有效方式来收集相关的经济行政法制度供需信息――这其中的绝大一部分来源于市场主体/行政主体博弈，立法者对这些信息加以恰当处理之后，历经立法程序形成规则，以便回应解决交易费用问题的实践需求。
第二层含义是指经济行政法在根本上并非指向不具有人格性的组织，而是指向构成这个组织的具有人格性的自然人。在具体的经济行政法律关系中，行政主体是组织而非行政官员，市场主体以企业法人的名义而非法人代表出现。应该说，将作为法人的行政组织与作为法人（或者单个的交易主体）的市场主体定位为经济行政法律关系的主体，并通过对经济行政管理与市场交易之间的规范与调整来解决交易费用问题，此种集体主义方法论有其存在的必要性，它至少简化了制度结构与主体行为关系之间的复杂性。但是，由于在经济行政组织与行政官员之间存在着一种委代关系，这主要通过行政组织法来避免以代理人身份出现的行政官员的偷懒与败德；相应地，企业法人与法人代表之间的委代关系也应由企业制度加以规范。亦即，经济行政法的人本主义立场意味着在以个人主义的方法论构建经济行政组织内部的制约与激励机制的基础上，适度地采用集体主义方法论来构建经济行政法律关系，将主体对于制度的能动意义以及制度对于人的约束意义最终落实到具有人格性的自然人之上，而非不具有人格性的法人。
（2）经济行政法的主体能动性与制度结构刚性之间的统一
诚如霍奇逊所谓：“我们自由的个性和能力，是在社会―经济环境中形成的。社会中的基本要素不是抽象的个人，而是社会的个人，他组成社会又被社会组织起来。”经济行政法主体在经济行政法所提供的制度结构之中行动，经济行政法又是经济行政法主体行动的结果；行动与结构之间是相互作用的，而非彼此独立的两个既定现象系列。经济行政法是二维统一，而非二元对立的。
在吉登斯看来，所谓结构二重性是指社会系统的结构性特征对于它们反复组织起来的实践来说，既是后者的中介、又是它的结果；相对于个人来说，结构并不是什么“外在之物”――从某种特定的意义上来说，结构作为记忆痕迹，具体体现在各种社会实践中，“内在于”人的活动，而不像涂尔干所说的是“外在的”；那种将结构等同于制约的观点是不恰当的，结构总是同时具有制约性与使动性。因此，行动者在再生产结构性特征的同时，也再生产出促成这种行动的条件；结构二重性始终是社会再生产跨越时空的连续性的主要根本，又是行动者身处并构成日常社会活动绵延的反思性监控过程的前提。正是在这个意义上，将经济行政法视作二维统一的结构，旨在标明它与两种一元认识论视野中的经济行政法之间存在着根本的区别：或者是结构完全服从于行动的主体，或者主体的行动绝对服从理性的结构。经济行政法的结构化所要强调的是一种主体之间的互动以及行动与结构之间的互动。将经济行政法视作一种互动关系的结构，这也同时显示出经济行政法是一种地方性知识的立场――经济行政法来源于若干主体间的互动，而这种互动又必然只能在特定的宪政框架与社会经济基础之上进行，因此它只能是本土的而不能是纯粹模仿的产物。
具体而言，将一个法治国家里的经济行政法视作一个互动关系的结构，或者强调经济行政法的制度结构刚性与主体能动性之间的统一，主要包含三层意思：
一则，经济行政法相对于日常性的、普遍发生的市场主体/行政主体行为而言，具有结构刚性。一般而言，我们不可能通过经常性地摧毁经济行政法结构来迎合即时经验。因为，历史地看，经济行政法制度结构并非人为理性建构的产物，而是为了不断地适应其所依托的社会结构的变迁而缓慢演化而成的，它表现出浓厚的“生活在现实中的历史”的特色；这样一个结构不可能是流变不定的，否则就毫无确定性可言；解决交易费用问题需要确定的预期，这是铸就经济行政法制度结构刚性的另外一种力量。经济行政法制度结构的刚性还意味着经济行政法自始至终都是一个举足轻重的变量从而影响着市场主体/行政主体是否实施机会主义。
二则，行动着的行政主体/市场主体相对于经济行政法而言，具有非常明显的能动性。通常而言，由于具体的交易过程中的信息不对称程度以及机会主义概率大小不可能是整齐划一的，这就决定了经济行政法不得不表现出相当的抽象，听凭行政主体/市场主体自主决定。行政主体为了最大限度地节减交易费用总量、市场主体为了最大化交易效用、司法主体为了最大程度地实现社会公正，而充分发挥各自的能动性。经济行政法主体的能动性不仅表现为适应经济行政法所提供的既有制度空间方面，还表现为推动着既有制度空间的改变。当社会结构变迁导致既定结构空间显得不再恰当时――譬如行政主体能动性不足而市场主体能动性过大时，市场机会主义概率就有可能提高――实践行动就会推动着经济行政法制度结构的调整。经济行政法主体的能动性既有可能是正当的，也可能是不正当的，经济行政法结构刚性的意义即在于给予正当能动性一个恰当的范围，而将不正当的能动性（例如市场机会主义与行政机会主义）尽可能地排除出结构空间之外。
三则，经济行政法只应反映与体认各种正当的互动关系，诸如行政主体与市场主体之间、司法与行政之间、立法与司法之间、行政与立法之间等。经济行政法既不应消极反映立法者的纯粹人为理性建构，也不应反映制造重大信息误解所获取的不正当优势所致的互动关系的严重失衡。另一方面，经济行政法主体之间的互动关系，应该只为经济行政法所反映，无论是行政主体与市场主体之间的互动，还是司法过程中法院与原告、被告之间的互动，都不应游离于经济行政法所提供的既有互动空间结构之外。由于各相关主体之间的互动实践的空间以及互动实践的意义只能由既定的经济行政法来界定，而经济行政法又来源于相关主体之间不断重复进行的互动实践。因此，尽管互动关系往往发生在具体的经济行政法律实践中的特定的市场主体、行政主体与司法之间，但互动关系的影响却要超出这个经济行政法律关系之外，从而一定程度地改变了经济行政法的制度结构刚性与经济行政法主体能动性之间的对比关系。亦即，经济行政法制度结构刚性与主体能动性之间的互动，来源于行动主体间的互动结构，历经济行政法的制度结构并留下深刻的印痕之后，以一种有利于交易费用问题解决的方式最终回归到主体之间，形成新的互动结构。
三、制度结构中的差异与认同
一个明显的事实是，在经济行政法律关系中，行政主体为了最大限度地节减交易费用总量，必须拥有与之匹配的经济行政权――在很大程度上表现为使用或者威胁使用强制，而市场主体只能服从，否则将招致否定性的法律后果。而且由于行政主体总要通过使用强制或者威胁使用强制以及行政指导等方式一定程度地改变市场主体之间的交易信息与（由此引致市场机会主义所产生的）交易收益之间的对应性，使得那些信息优势者倘若没有经济行政的介入将很有可能获取的机会主义收益变得难以获得。由此可见，经济行政法的制度结构实际上完全承认行政主体与市场主体具有不同的能动性与支配力，有限度地承认市场主体之间具有不同的能动性，以便有效地预防与惩治市场机会主义。毫无疑问，经济行政法的这种承认不同主体享有不同能动的态度如果没有得到普遍认同，那就不可能获得社会正当性。如此一来，经济行政法就表现出另外一种意义上的结构二重性：一个是置于现实世界中的确认主体能动性差异的客观结构；另一个是存在于理念世界当中的对待主体能动性差异的认同结构。本专题旨在从主体能动性之间的客观差异、形成客观差异的路径、客观差异与认同差异之间的张力以及寻求过程共识这四个方面来描述、解释经济行政法制度结构的这种二重性，并试图提供一个整合这种二重性的思路。
1、主体能动性之间的客观差异
“能动作用不仅仅指人们在做事情时所具有的意图，而是首先指他们做这些事情的能力。能动作用涉及个人充当实施者的那些事件，即在行为既有顺序的任一阶段，个人都可以用不同的方式来行事。倘若这个人不曾介入，所发生的事或许就不会发生。”据此，经济行政法主体之间的能动性以及因此所致的主体与结构之间的互动，总要与主体所能支配的资源保持对称，资源的支配能力直接决定主体能动性；而且，由于可支配的社会资源之间的差别总是客观存在的，此亦决定了主体能动性之间的差别的客观性，这尤其体现为同一经济行政法律关系中各方主体所表现出的不同的讨价还价能力。
概而言之，经济行政法主体资源支配能力之间的差别主要表现为三个维度：
其一，信息资源差异。信息资源差异是理解经济行政法问题的一个关键，它在经济行政法中几乎是普遍存在的――无论市场主体在做出交易决策时还是立法者在制定法律规范时、行政主体在做出行政决定时以及法院在做出裁判意见时，莫不如此。
市场交易中交易双方信息不对称是市场交易的一种常态，交易双方所分享的交易收益之间的差额在很大程度上要归因于交易双方所支配的信息资源上的差异。不过，如果交易双方的信息资源差异过大就有可能产生市场机会主义，导致交易结果的不确定性、严重损及信息弱者的产权，并因此有损于社会总体经济价值的提升，是故有必要让经济行政介入以便压制市场机会主义。
但是，立法者在制定经济行政法时也存在着信息不对称问题，例如，市场与企业解决交易费用问题的潜力有多大、如何阻防经济行政机会主义、交易费用问题有多严重、如何恰当地界定经济行政的边界、如何合理配置经济行政权与产权、规定什么样的行政程序才是恰当的、对经济行政规定什么样的司法审查等等。立法者要推出一项新的制度安排，必须承担制度变迁的举证责任，而“信息”则是证据。但立法者通常由于信息不足（制度供需之间的信息差异）故而很难给出令人满意的答复。
对于行政主体而言，究竟提供什么样的经济行政管理与服务才能最大限度地节减交易费用总量，也往往由于信息不足而使得经济行政实效不尽如人意。例如因未掌握足够的厂商生产伪劣产品的证据（事实信息）而不能实施行政处罚；再如在经济行政组织与行政官员的委代关系中，经济行政组织由于很难支付高额的监督成本来获取公务人员所有的执法信息，这就为行政官员的偷懒与滥用职权提供了可能。
同样，在司法审查中，尽管往往法官也“认为”原告的确实施了行政违法行为，但由于行政被告无法提供足够的事实证据与规范依据来加以确证，从而不得不判决被告败诉，这就在事实上“放纵”了原告的行政违法行为。
由此可见，在经济行政法中，对于有限理性的市场主体与权力主体而言，一般都不会“不惜一切代价”以便消灭与对方之间存在的信息资源差异；而且，有时即便付出了“一切代价”也不一定就能获得完全信息。
其二，物质资源差异。在市场经济体制中，明显地存在着贫富不同的消费者、规模不同的厂商、范围不同的行业组织，不同的市场主体支配着数量与质量都存在着重大差别的物质资源。市场主体之间的物质资源（生活资料与生产资料）之间的差别是难以消除的，如果要求所有的市场主体都具有相同的支配物质资源的能力，那么就会导致市场主体失却更加努力地工作、追求更高程度的分工与专业化水平的行为激励，市场经济体制便不复存续下去。事实上，市场机制本身所提供的激励往往不是缩小市场主体之间支配物质资源的能力，而是朝着加剧这种差距的方向发展。但是，如果听任物质资源越来越集中在少数的市场主体手中，就很有可能形成卖方垄断并进而助长了市场机会主义的概率。就此而言，通过立法来对社会资源进行分配与再分配就有助于阻止这种差距的过分扩张，有助于预防在“不患贫而患不均”意识促动下所产生的社会不稳定。立法者所作的社会物质资源分配与再分配导致了经济行政法中产生了诸多的物质资源支配权的不平等：一则，不同级别与不同领域的行政主体可资支配的物质资源不同。二则，不同市场主体的物质资源支配能力可能因行政许可、行政规制、行政契约以及行政处罚等而引起改变。三则，市场主体有可能将其所受的行政影响转移给其他市场主体（生产者或者消费者），从而加重或者减轻了市场主体之间的物质资源差异。
其三，权利/权力资源差异。在吉登斯看来：“尽管并非所有的能动者都是人，但要成为人就意味着成为能动者，而要成为能动者也就要掌握权力。在这种高度抽象的意义上，‘权力’即指‘改造能力’，这种能力是指能够对一系列既定的事件进行干预以至于通过某种方式来改变它们。”在一个由法律制度主导着社会资源配置的社会里，市场主体之间、市场主体与权力主体之间以及权力主体之间的信息资源差异与物质资源差异，通常都要诉诸宪法、法律以便转化为合法的产权、立法权、行政权与司法权之间的差异。亦即，经济行政法主体的权利/权力事实上对应着主体支配社会资源的能力；经济行政法主体之间的能动性差异可以从主体的权利/权力差异中得到解释。
这种观点可以还原为另外一种观点：经济行政立法所作的权利/权力配置其实是一种对于既有的与将来的相关社会资源进行分配与再分配；赋予市场主体相应的产权（例如生产经营权）其实就是分配给市场主体既有的与将来的社会资源，赋予行政主体各种旨在节减交易费用的经济行政权其实就是将既有的与将来的部分社会资源分配给行政主体、并进而对市场交易结构施加影响以便改变市场主体对既有的与将来的社会资源的分配与再分配格局。正是在这个意义上，经济行政法赋予市场主体以产权并赋予行政主体以相应的经济行政权以便预防与惩治市场机会主义，在规范意义上有助于实现公平、效率、自由、正义等价值目标；在实证意义上则对应着社会资源的合理配置。
信息资源差异、物质资源差异与权力资源差异，这三个决定经济行政法主体能动性差异的维度之间经常是统一的、或者存在着趋于统一的潜力。由于市场信息具有回报性，因此信息差异很容易转化成物质资源差异；在经济行政立法过程中，信息资源优势不同的市场主体所分配到的权利与物质资源也不会相同。而具有物质资源优势的市场主体或者行政主体，不仅有能力支付更多的费用搜寻更多的信息，而且在经济行政立法过程中也具有较强的讨价还价能力从而有可能得到更多的关照。诚如吉登斯所谓的那样，“在一般的意义上来说，将所谓‘经济现象’界定为围绕着稀缺资源展开的争夺，并不是一种恰当的做法。”据此，至少从经济行政法的角度而言，我们与其将市场竞争理解为一种关于稀缺的信息资源与物质资源之间的竞争，倒不如将市场竞争视作一种围绕着产权/经济行政权这个核心结构所展开的一系列权利/权力之争。
2、形成客观差异的路径
在市场交易领域内，市场主体的能动性差异以及这种差异的合法性都导源于制度。尽管非正式交易制度在熟人社会里的人格化交易中，仍然相当程度地保留着其在传统社会中的确认主体能动性差异的合法性的功能，但由于“民族―国家的成长史是以社区内部的人民不断地被从地方性的制约中‘解放出来’，直接面对国家的全民性规范、行政监视、工业管理、意识形态的影响和制约的过程。”因此，市场主体能动性客观差异的形成自然主要通过正式交易制度的路径。相对而言，经济行政法比市场交易制度与企业制度在这一点上更为突出，因为在产权/经济行政权的制度结构中，行政主体不可避免地要体现公共权威（主要是政治权威）。
经济行政法对于经济行政法主体能动性之间客观差异所施加的影响，在逻辑上表现为一个周而复始、绵延不断的过程：在起点上，经济行政法在宪法框架内通过确认或者重新安排既有的社会资源配置格局，从而使得不同社会主体之间的能动性差异得以合法化。在过程中，具有不同能动性的经济行政法主体在经济行政法所确定的框架内，将各自的能动作用发挥到极致，这就在事实上强化了主体的能动性差异；但是这种事实并不具有法律上的确定性。在结果上，经济行政法通过对新出现的事实上的能动性差异有选择（而非全部）加以确认，这就使得这种事实上的差异具有合法性，并因此具有法律上的确定性。而历经经济行政法确认的――甚至要触动宪法规范调整――合法的能动性差异又将成为下一个周期的起点。
不难看出，在这个周期中，主体能动性无不处在实践之中，并通过对于实践的影响以及接受来自实践的影响而得以发展变化。主体间的能动性差异主要不是事实上的，而是制度上的；主要不是规范意义的，而是实践意义的；甚至主要不是经济行政立法过程之中的，而是具体的行政过程与司法过程之中的。
我认为，立法过程中的能动性实践只不过是一种具有不同能动性的主体――主要是指不同的市场主体，还包括行政主体、甚至法院与较低层次的立法主体――为了反对或者争取这种能动性差异得到合法性确认而利用各自最擅长的方式来压制或者收买立法者、以迫使立法者作出有利于己的立法决策。尽管通过这种多方博弈所形成的规范结构的确很重要，但这只限于将主体的能动性差异确认为合法，至于这种能动性差异究竟在交易实践中对社会资源的分配将会产生什么样的影响，还得取决于行政过程与司法过程中的能动性实践。就此而言，合法的能动性差异只有在经济行政法制实践中被真正释放出来才有意义；那种在行政过程与司法过程中被抑制的、甚至被封杀的只能在法律文本中深居简出的能动性差异，并非真正的能动性差异。这种能动性差异事实上与体认它的被规避或违背的规范一道失却实效。
3、客观差异与认同差异之间的张力
前已述及，市场主体与权力主体之间所存在的能动性差异，只有在制度体系中找到对应的位置才具有合法性。主体能动性在从事实差异转变为制度上的合法性差异这一过程中，至少存在着两种方式的竞争：一是支持或者反对某种能动性差异被制度确认的竞争，另一种是经济行政法与民商法之间所展开的确认这种事实差异正当性之间的竞争。当然，这些竞争可能完全不同于纯粹市场意义上的自由竞争，它往往牵动与之相关的各种力量、导致复杂的较量――自发的与有组织的、市场的与国家的交错在一起。毫无疑问，经济行政法会全力以赴地投入到这场竞争混战中去。坦白地说，经济行政法与其他制度的竞争以及存在着能动性差异的相关主体在经济行政法中的竞争，其复杂性的确会令深究这个问题的人三缄其口。尽管如此，我还是不得不将其中的几个问题提出来并试图加以探讨。
一个明显的事实是，某种主体间的能动性差异尽管获得了经济行政法的认同从而具有合法性，但并不一定意味着它因此就能获得社会的普遍认同从而具有正当性；更进一步，即使这种差异既获得了合法性又具有正当性，但并不一定因此就有经济性，能够最有效地解决交易费用问题。我们姑且将经济行政法所确认的主体能动性差异称作客观差异，它是一种真实存在于经济行政法规范与经济行政法实践当中的能动性差异；将社会普遍地认为应为经济行政法所确认的能动性差异称作认同性差异，这是一种生活在普遍的社会意识当中的能动性差异。其中，前者主要是实然性的、实证意义的，后者主要是应然性的、规范意义的。由于客观性差异在经济行政法中是普遍存在的，我们可以大致地将经济行政法表述为规定这种客观性差异的权利/权力结构。如此一来，经济行政法其实就表现为两个结构：一个是置于现实世界中的确认主体能动性差异的客观结构；另一个是存在于理念世界当中的对待主体能动性差异的认同结构。这两个结构之间的关系具有以下几种可能性：
其一，完全重叠。不仅立法过程、行政过程与司法过程这三种过程中的认同结构与客观结构完全重叠；而且作为不同过程的结果的经济行政法律规范、行政决定、司法判决三个层面上的认同结构与客观结构也完全重叠。
其三，部分重叠。在立法过程及其结果、行政过程及其结果、司法过程及其结果六种情形中，客观结构与认同结构部分重叠。
其二，完全不重叠。立法过程及其结果、行政过程及其结果、司法过程及其结果六种情形中的认同结构与客观结构无一重叠。
应该说，经济行政法的客观结构与认同结构之间的重叠程度和经济行政法本身的正义感与实效是等价的。完全重叠状态下经济行政法最能体现正义、具有最高的实效，而完全不重叠的经济行政法则被认为是不正当的、从而也是没有实效的。作为经济行政法的常态，两种结构之间应该部分重叠。当然，在部分重叠这种形态之中还包括从多到少的一个谱系，与之对应，经济行政法的实效与正义感也表现为一个从强到弱的谱系。就此而言，人们改善经济行政法的努力其实就是追求两种结构出现尽可能多的重叠，追求尽可能多的经济行政法正义与经济行政法实效。
4、用过程共识来缓和两种结构之间的张力
如果人们在追求经济行政法的客观结构与认同结构实现最大限度的重叠时，只要支付同样的代价就会收获同样的收益，那么就不存在理性选择问题。人们可以随意地将自己的努力定位在立法、行政与司法三个领域的任何之一，并且不加区别地定在过程之中或者结果之上。但事实上人们并非如此而为。一则，结果看似独立，但它其实只是过程的终点；就此而言，尽管主体能够认同过程却不一定就认同结果，但是，如果主体不认同过程往往很难认同结果，因此，追求两种结构重叠的努力更多地（而非全部）应选择过程而非结果。二则，对立法、行政与司法三者之间认同感的重要性存在着较大的差别，尤其对于成文法居于垄断地位的经济行政法而言，尽管对立法的认同并不必然会导致对行政与司法的认同，但是，如果对立法不认同，恐怕很难形成对行政与司法的认同。就此而言，经济行政法应该将更多（而非全部）的努力投放在立法领域而非行政与司法领域。
综合这两点，我认为，尽管六种不重叠的情形都很重要，但我们应该优先考虑、或者将更多的努力倾注于立法过程，以便最有效、最经济地寻求经济行政法的客观结构与认同结构之间的最大重叠。
季卫东博士认为：“制度的正当性取于‘正当化的过程’以及为了达到这一目的而运用的‘说服的技术’。”如果经济行政立法过程是封闭的，那就很难获得普遍认同。立法过程的封闭程度主要由两个相关的因素组合成多种形态。采用雅典式的直接民主体制来立法则整个立法过程都是开放的（譬如一个行业的所有企业都参与行业标准的制定）。在代议制宪政体制下则主要由立法代表来投票，这就存在着一个委托―代理关系，作为代理人的立法者的投票行为与委任人的意愿有可能不同。显然，只向立法代表开放的立法过程也基本上是一种封闭的立法过程，委代的层次越多、或者委代链条越长，立法封闭程度就会越高。倘若代理人是指定的而非相关利益群体选定的，那么投票者就很有可能只反映指定者或者其他政治交易对象的意愿，此种情形之下的立法过程在实质上是完全封闭的。
由此可见，考察立法过程的开放程度不仅要看立法程序是否具有公开的一面，还得追问投票者及其投票行为究竟代表谁。概而言之，代议制体制下的立法过程的公开程度，在理论可以被表述为一个由弱到强的谱系：非本利益群体指定的投票人与非公开立法程序、非本利益群体指定的投票人与公开的立法程序、本利益群体选定的投票人与非公开的立法程序、本利益群体选定的投票人与公开的立法程序。现实中的经济行政法创制过程基本上是以上形态的混合形式。对应于现代社会中利益多元化趋势的日益明显，这就要求形成一套全面回应多元需求的经济行政规范创制机制，以便追求立法过程的开放性：不仅要遴选出最具代表性的投票人来代表利益群体投票，还要以各种有效的形式向社会开放立法过程，以确保利益相关人――尤其是弱势群体的利益诉求能够得到充分的表达与反映。
的确，一个比较明显的发展趋势是，“对法的本质的把握由侧重强制转向侧重反思、由权威主义的‘一言堂’转向民主主义的‘群言堂’，给予法律决定的正当化、程序、议论等以更高的评价。”就此而言，经济行政法律规范的创制过程与实践过程只有被型构成一个多方主体博弈的场域，通过哈贝马斯所谓的“论证―商谈”才有可能寻求尽可能多的合意（或者共识）。为了确保主体之间出现全面沟通、理性对话的状态，就需要一定的法律制度与之匹配，这种法律制度主要表现为通过调整对立而达到合意的程序；经过充分论证的合理因此可以被视作关于理想的对话状态的程序性规则的一种函数。
哈贝马斯对这种规则与过程加以严格限定，主要包括：（1）具有语言能力和行为能力的一切主体都可以参加讨论；（2）每个人可以怀疑一切主张，每个人可以把一切主张提上议论日程，每个人可以表明自己的立场、愿望和欲求；（3）一切发言者在行使上述规则所赋予的权利时，都不得受到支配议论场所和外部的强制力的妨碍。不难看出，哈贝马斯从合意的角度来理解规范的真理性，关键的理论支撑点有两个：一是理想的程序条件；二是严格的理由论证。对照着论证―商谈理论，只有当经济行政法的规则创制过程表现为一个形成合意或者共识的过程，只有当市场主体与行政主体以及其他主体以不同方式参与过程、表达意愿，并取得了足够的共识时，这样的立法过程才具有正当性，才会被普遍地认同。而且就其整体而言，这种共识不仅限于过程，在很大程度上还要延伸及结果。
我以为，多元理论框架不仅适用于立法过程，也同样适用于行政过程与司法过程，它们之间的区别只不过是规模与范围不同而已。一言以蔽之，任何过程都不可能指望对社会（范围不等的利益相关人）保持封闭来谋求社会主体的高度认同。
综上可知，经济行政法主体间的对应于资源差异的能动性差异是无法彻底消除的。正当的能动性差异并非天赋的，尽管主体之间有可能存在着禀赋差异。对于不同的市场主体而言，这种差异主要取决于不同主体之间的资源偏好、知识与智识等诸多因素；对于行政主体与市场主体之间的关系而言，则取决于不同的法律角色定位与不同的行为目标。在根本上，经济行政法对这种能动性差异作恰当的确认与保护，旨在为市场主体提供分工与专业化的行为激励。由于任何经济行政法中都必然存在着主体间的能动性差异这一客观结构，因此，对经济行政法的正当性评价的关键之处就不在于这种能动性差异本身，而在于这种差异是否正当地形成：经济行政法的能动性差异结构只有经历了正当过程才有可能是正当的，才能获得普遍的社会认同。
我们甚至可以说，经济行政法之间的正当性差别主要在于认同结构而非客观结构。对于产权/经济行政权结构均衡的经济行政法而言，它不仅仅表现为权力/权利配置格局之间的均衡，更在于这一制度结构均衡来源于开放的立法过程并规定了开放的行政过程与司法过程。正是在这个意义上，均衡意指一种获取最大认同的状态，均衡化则指一种获取高度认同的过程。
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[英]安东尼・吉登斯：《社会的构成――结构化理论大纲》，李康、李猛译，北京三联书店1998年版，第95页。
我的这种立场，与新制度经济学有相似之处。对于新古典所假定的完全信息、无外部性与零市场交易费用而言，新制度经济学所提出的信息不对称、外部性与市场交易需要支付交易费用可谓一种“解构”；尤其是科斯在《社会成本》（1960）一文中所确立的对于制度的经济绩效只能放在特定的社会结构中加以具体分析的“结构分析”经济学方法，折射出美国新实用主义的“语境化”分析方法。但正如在后结构主义与后现代中“仅仅嗜好‘批判’而无‘重建诉求’的论者绝无仅有”（刘星语）一样，新制度经济学在很大程度上借鉴了新古典经济学的分析工具试图构建一个“包含着交易费用的均衡”，以便摆脱“理性主义者的困境”，（霍奇逊语）企图通过恰当的制度选择来降低交易的不确定性、节减交易费用。参见刘星：《语境中的法学与法律――民主的一个叙事立场》，法律出版社2001年，第173页；[英]G・M・霍奇逊：《现代制度主义经济学宣言》，向以斌等译校，北京大学出版社1993年版，第136-137页；董瑞华、傅尔基：《经济学说方法论》，中国经济出版社2001年版，第350页以下。
我之所以要引进这些理论，是因为它们从不同的维度展示着主体―结构之间的关系。显然，这种引进不限于符号意义，尽管引进符号本身也很有意义。吉登斯曾言：“不管怎么说，既定概念所带来的自如感很容易成为怠于思索的遁词。如果思想确实具有重大的启迪，那么，更重要的任务不是穷究它们的根源，而是进一步对这些思想加以磨砺，展示它广泛的用途，哪怕所采用的概念框架截然不同于原先孕育它们的那种。”[英]安东尼・吉登斯：《社会的构成――结构化理论大纲》，李康、李猛译，北京三联书店1998年版，第41页。
参见[美]道格拉斯・凯尔纳、斯蒂文・贝斯特：《后现代理论――批判性的质疑》，张志斌译，中央编译出版社1999年版，第3-5页。
参见[英]齐格蒙・鲍曼：《立法者与阐释者――论现代性、后现代性与知识分子》，洪涛译，上海人民出版社2000年版，第4页。
经济认识中的唯理论主要表现为对理性演绎的过分推崇，不少经济学家在强调理性演绎时达到了偏激的地步：要么把演绎的出发点（前提或假设）视为不证自明的或来自纯粹的天赋观念、心灵内省的产物，例如穆勒、罗宾斯；要么把演绎的规则视作现实经济生活唯一可靠的范式，用理性逻辑的范式来演绎、设定、剪裁现实经济过程，如李嘉图、米塞斯。参见马涛：《理性崇拜与缺憾――经济认识论批判》，上海社会科学出版社2000年版，第42页。
参见罗豪才、袁曙宏、李文栋：“平衡论――现代行政法的理论基石”，载《中国法学》1993年第1期；罗豪才：“现代行政法的语义与意义分析”，载《法制与社会发展》1995年第4期；罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第4页；甘雯：“行政法的平衡理论研究”，载罗豪才主编：《行政法论丛》，第1卷，法律出版社1998年版，第1-30页；沈岿：《平衡论――行政法的一种认知模式》，北京大学出版社1999年版，第64-145页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版，第73页以下；李娟：《行政法的控权理论研究》，北京大学出版社2000年版。
有学者认为传统中国不存在西方意义上的市民社会。例如黄宗智就发展出一种有别于哈贝马斯式国家与社会两分法的“国家、第三领域、社会”的三分法的理论模式用以解释中国历史上的社会类型，这个第三领域是国家与社会都参与其中的空间。参见黄宗智：“中国的‘公共领域’与‘市民社会’――国家与社会间的第三领域”，程农译，载邓正来、[美]J・C・亚历山大编：《国家与市民社会――一种社会理论的研究路径》，中央编译出版社1999年版，第420页以下。
参见[法]米歇尔・福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，北京三联书店1999年版。
法学中的“解构”，主要发生于当代的法学学术语境，其细节谱系主要展现在当代西方若干新型法学流派之中，如受到法国哲学家福柯（Michel Foucault）与德国法兰克福学派的葛兰西（Antonio Glamsci）影响的左翼批判法学（Critical Legal Studies）、激进女权主义法学（Feminism Jurisprudence）、种族批判法学（Critical Race Jurisprudence）、旨在颠覆“主体性”意识和强调“地方性知识”的后现代法学（Postmodern Jurisprudence）、以美国哲学家罗蒂（Richard Rorty）的新实用主义理论为基础的以波斯纳作为主要代表之一的新实用主义法学（Neopragmatism Jurisprudence）、法律与文学法学（Law and Literature）等。参见刘星：“西方法学中的‘解构’运动”，载刘星：《语境中的法学与法律――民主的一个叙事立场》，法律出版社2001年，第173页；陈弘毅：“从福柯的《规训与惩罚》看后现代思潮”，载《环球法律评论》2001年秋季号；信春鹰：“后现代法学：为法治探索未来”，载《中国社会科学》2000年第5期；郑强：“美国后现代法理学概观”，载《外国法译评》2000年第2期。
参见[英]齐格蒙・鲍曼：《立法者与阐释者――论现代性、后现代性与知识分子》，洪涛译，上海人民出版社2000年版，第4-5页。
参见[美]道格拉斯・凯尔纳、斯蒂文・贝斯特：《后现代理论――批判性的质疑》，张志斌译，中央编译出版社1999年版，第4页。
有关市场交易中的非理性问题，参见张雄：《市场经济中的非理性世界》，立信会计出版社1995年版。
孟德斯鸠从气候条件和地理环境，从某一民族的社会习俗和民族性当中寻找法律的根源。在萨维尼那里，民族性概念则充斥了这位历史法学派奠基人的著作。参见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1978年版，上册，第6页及第三、四、五卷；[德]弗里德里希・卡尔・冯・萨维尼：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，李双元、张茂等译，法律出版社1999年版；萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版。
有关公民美德与宪政的关系的讨论，参见卡斯・R・森斯坦：“共和主义的永久遗产”，载[美]斯蒂芬・L・埃尔金、卡罗尔・爱德华・索乌坦编：《新宪政论――为美好的社会设计政治制度》，周叶谦译，北京三联书店1997年版，第212页以下。
关于行政法的制度变迁，参见宋功德：“行政法的制度变迁”，载罗豪才主编：《行政法论丛》，第4卷，法律出版社2001年版，第18-95页。
对于回应法而言，“义务被削弱的一个必然结果就是法律权威的更广泛地分享。由于法律体系扩大了其批评资源，它对决定什么是有权威的就授予了更多的自由裁量权。”[美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第106页。
关于行政判决的正当性取决于司法过程的开放性、通过商谈论证而谋求普遍的共识的实质法治主义法治的相关讨论，参见何海波：“实质法治主义――行政判决正当性的视角”，博士论文，北京大学，2001年。
Cornel West, The Limits of Neopragmatism, in Pragmatism in Law and Society, ed. Micharl Brint and William Weaver, Boulder: Westview Press Inc. 1990, P.121.转引自刘星：《语境中的法学与法律――民主的一个叙事立场》，法律出版社2001年版，第175页。
在苏力先生看来，所谓“语境论”的分析进路是一种区别于法条主义与法律社会学所惯常使用分析问题的方法：这一进路坚持以法律制度和规则为中心关注（在这个意义上，它与职业法律人偏好的法律形式主义有许多一致之处），力求语境化地（设身处地地、历史地）理解任何一种相对长期存在的法律制度、规则的历史正当性和合理性（因此它又与法律社会学、哲学阐释学具有一致之处）。参见苏力：“语境论――一种法律制度研究的进路和方法”，载《中外法学》2000年第1期。
刘星：《语境中的法学与法律――民主的一个叙事立场》，法律出版社2001年版，第174页。
在邓正来先生看来，驱动市民社会理论于当下复兴的一个较为深久的原因，是十九世纪与二十世纪之交初显、并于二十世纪中叶炽盛的形形色色的“国家主义”，这在现实世界中表征为国家以不同的形式、从不同的向度对市民社会的渗透或侵吞。为对此种猖獗的“国家主义”做出回应，人们开始诉诸市民社会理念，试图对国家与社会间极度的紧张做出检讨、批判和调整，以求通过对市民社会的重塑和捍卫来重构国家与社会之间应有的良性关系。参见邓正来：“国家与市民社会：一种社会理论的研究路径”，载邓正来、[美]J・C・亚历山大编：《国家与市民社会――一种社会理论的研究路径》，中央编译出版社1999年版，第2-3页。
[德]阿图尔・考夫曼：《后现代法哲学――告别演讲》，米健译，法律出版社2000年版，第48页。
参见[美]道格拉斯・凯尔纳、斯蒂文・贝斯特：《后现代理论――批判性的质疑》，张志斌译，中央编译出版社1999年版，第5页。
[德]阿图尔・考夫曼：《后现代法哲学――告别演讲》，米健译，法律出版社2000年版，第6-7页。
通过理性的制度选择来最大化利益偏好，这显然也是一种理性选择，其意义已在新制度经济学派与公共选择学派中得以深入研究。对于通过推动制度变迁从而改变自身处境的社会主体而言，制度也被当作一种特殊的商品，制度均衡就是制度供求之间的均衡。相关讨论参见[美]丹宁斯 C・缪勒：《公共选择理论》，杨春学等译，中国社会科学出版社1999年版；[美]埃利诺・奥斯特罗姆：《公共事物的治理之道》，余逊达、陈旭东译，上海三联书店2000年版，中译本序，第286页以下；程虹：《制度变迁的周期――一个一般理论及其对中国改革的研究》，人民出版社2000年版。
诚如汪丁丁先生所谓：“制度性知识在人群中的积累是导致了协调成本不断下降的根本原因。”汪丁丁：《自由人的自由联合》，鹭江出版社2000年版，第13页。
罗豪才、宋功德：“行政法的失衡与平衡”，载《中国法学》2001年第2期，第72页。
张文显教授认为：“在权利与权力的关系中，主张权利本位，反对权力本位，意在把权利从权力的束缚或压抑中解放出来，即人们常说的‘松绑’，以实现政治与经济、政府与企业、国家与市民社会的相对分离，克服权力过分集中与垄断现象，彻底抛弃官本位、国家本位的封建劣迹，促进经济市场化、政治民主化和社会现代化。”张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社2001年版，第398-399页。
需要指出的是，“语境”只是一种符号，对于客观现实的一种反映，一种理论建构。既要防止封闭化，语境本身也应具有一定的开放性；也要防止将其直接等同于事实，或者否定、取代事实。
刘星先生将法律依赖“强制力”的观念归结为四个理论支撑点：人性恶论，统治者权力至上说，立法意志说，功利主义。参见刘星：“法律‘强制力’观念的强化――当代西方法理学的本体论变革”，载《外国法译评》1995年第3期。
从一定意义上，中国行政法上的行政主体这一概念的普及以及所引起的普遍关注，主要归结为行政诉讼法的推动。我认为，这一概念所反映的是一种以国家行政为中心的行政法理念，它在解释国家与市民社会、公共行政改革等一系列问题方面的局限性日益明显，因此应引起学界的普遍批评与反思。相关讨论，参见沈岿：“重构行政主体范式的转换”，载《法律科学》，2000年第6期；张永伟：“行政观念更新与行政法范式的转换”，载《法律科学》2001年第2期；石佑启：“公共行政改革与行政法范式转换”，载罗豪才主编：《行政法论丛》，第4卷，法律出版社2001年版，第96页以下；薛刚凌：“我国行政主体理论之检讨――兼论全面研究行政组织法的必要性”，载《政法论坛》1998年第6期；薛刚凌：“行政主体之再思考”，载《中国法学》2002年第2期；张树义：“论行政主体”，载《政法论坛》2000年第4期；张树义：“行政主体研究”，载《中国法学》2000年第2期；李忻：“中外行政主体理论之比较分析”，载《行政法学研究》1999年第1期。
除以上这五点之外，经济行政法还出现了其他一些变化，例如经济行政法规范形态的多样化，程序与实体界限的模糊化，规则制定与规则解释的主体多元与过程开放性。
[法]皮埃尔・布迪厄：《实践与反思――反思社会学导引》，李猛、李康译，中央编译出版社1998年版，第7页。
作为分析经济行政法的制度结构的一个前提，我必须首先声明我所谓的经济行政法结构与结构主义者视野中的结构之间的根本差异。通常而言，结构主义者认为“结构”是由许多成份（要素、关系项）组成，这些成分之间的关系就是结构。结构主义者把结构区分为深层结构和表层结构。表层结构是现象的外部联系，人们通过感觉即可把握；深层结构是现象的内部联系，只有通过建构模型（模式）才能认识。结构主义强调的是深层结构。结构主义的“结构”与柏拉图的“理念”、康德的“图型”有异曲同工之妙；它的“深层结构”、“下意识”显然是弗洛伊德学说的翻版；它的“理论上的反人道主义”则是卢梭、尼采哲学的回声；它以语言学为基础的方法论和认识论不禁使人想到“语言学转向”的话题。结构主义具有一些明显特征：其一，强调分割与编配――分割是指把对象分解为碎片或组成部分的“分割”；尽管碎片本身是无意义的，但把它们组合起来，其位置和形式的最小变化都会引起整体的变化，此即“编配”。其二，强调整体――整体优于部分，主张将研究的重点放在结合诸要素关系的复杂网络上，而非放在诸要素上。其三，强调找出对象的深层结构――深层结构是看不见的，也不是对象本身固有的，而是由人的先天认识能力构成的，由人的无意识活动产生。其四，强调共时性地揭示对象的内部结构，反对从历史发展上去研究任何现象。由此可见，结构主义表现出浓厚的反人本主义、反主体性、反历史主义、反辩证法、反意识分析等思想倾向。参见钱广华主编：《现代西方哲学评析》，安徽大学出版社1996年版，第542-545页。
参见[法]皮埃尔・布迪厄：《实践与反思――反思社会学导引》，李猛、李康译，中央编译出版社1998年版，第7-8页。
我们可以从一个关于经济法的定义中感受到这一点：“经济法是典型的、自觉的社会责任本位法，它站在社会整体的角度，通过平衡经济总量、优化经济结构、维护竞争秩序、协调社会再分配等，将本行为纳入社会经济的总体目标和运行秩序之中的法，以使经济自由与秩序、经济效率与公平、经济民主与集中在社会整体这一宏观层次上达到统一。”雷运龙：“经济法基本原则初探”，载《法制与经济》1998年第4期，第6-7页。
一般而言，由于宏观经济不可能离开微观基础而存在，宏观调控必然要依赖于现实的微观基础和制度条件，因此在有效的边界范围内内生安排的效应显著，而外生安排的效应则会受到极大的限制。吴超林博士曾发展出一个分析中国宏观调控政策效应为何不理想的政府框架模型。参见吴超林：“宏观调控的制度基础与政策边界分析”，载《中国社会科学》2001年第4期。
结构主义的一个重要目的就是重塑，用巴尔特（Barthes）的话说就是：“无论是在思想领域还是在诗歌领域，所有结构主义活动的目的就是要重塑客体，并通过这种重构来揭示在客体中发挥作用的规则或客体的‘功能’。因此，结构实际上是客体的一个类象（simulacrum），它能够把自然客体中不可见的东西，或者，如果你愿意的话，也可以说是难以理解的东西展现出来。”参见[美]道格拉斯・凯尔纳、斯蒂文・贝斯特：《后现代理论――批判性的质疑》，张志斌译，中央编译出版社1999年版，第24页。
参见[美]道格拉斯・凯尔纳、斯蒂文・贝斯特：《后现代理论――批判性的质疑》，张志斌译，中央编译出版社1999年版，第24页。
有关政府守法问题，参见杨建华：《论政府守法》，硕士论文，山西大学，1998年。
[法]皮埃尔・布迪厄：《实践与反思――反思社会学导引》，李猛、李康译，中央编译出版社1998年版，第8页。
由于立法者理性决策的依据主要来源于各个行业的统计报表，这就又引发了众所周知的统计报表造假问题的出现。参见张翠凤：“统计数据失实的原因及对策研究”，载《濮阳教育学院学报》1999年第2期，第78-80页。
[美]默顿・霍维茨：“通过法律制度资助经济发展”，金简译，载《法学译丛》1991年第5期，第16页。
参见余晖：“机票禁折：政府与市场的较量” （http://www.china-review.com/execute.asp?path=/content_files/yuhui-1-jipiao.htm20010517/yuhui-1-jipiao.htm&luntantitle）
[法]皮埃尔・布迪厄：《实践与反思――反思社会学导引》，李猛、李康译，中央编译出版社1998年版，第9-10页。
在陈惠雄先生看来，古典经济学以来的各种西方经济学流派主要研究宏观与微观两个层次的“实证”范围内的利益最大化问题，便是属于人类在功利境界中的经济学说。但是，这并非经济学的全部。经济学中尚有另外三种境界：自在而不自为的与传统社会的短缺经济时期相对应的自然境界；把利己与利人、个人快乐和最大多数人的幸福统一起来的道德境界；将人置于天地之间、把天与人统一起来考虑经济和人类的未来问题的经济境界。这四种境界中的问题不同、解决问题的对策也因此相去甚远。参见陈惠雄：《人本经济学原理》，上海财经大学出版社1999年版，第7-10页。
例如，对于中国目前的证券监管而言，如何把不符合发行上市条件的企业挡在资本市场门外，如何把虚假记载、误导性陈述、重大遗漏或隐瞒拒之于证券市场门外，如何推荐质量好的企业发行上市，已是股票发行市场的当务之急。中国证监会推行的以强制性信息披露为核心的股票发行核准制，实施适应核准制要求的招股说明书新准则，通过招股说明书充分、准确、完整、公平、及时地披露发行人信息，明确发行人董事的责任，也明确参与推荐、出具专业意见的主承销商、律师、会计师、评估、验资等中介机构的责任，实施“各司其职，各尽其能，各负其责，各担风险”的分管原则。它也是解决证券问题的一条国际惯例。参见李量：“强制性信息披露：新招股说明书体现的新信息”，载《证券市场导报》2001年第5期。
缪勒的研究证明了这一点：ꗬÁ‹Љ��¿ကЀ膦
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���㉣资本，而且适用于制度资本。”[美]埃利诺・奥斯特罗姆：《公共事物的治理之道》，余逊达、陈旭东译，上海三联书店2000年版，中译本序，第17页。
“人们通常把这些看待社会科学的视角彼此之间的差异归为认识论的问题，但它们实质上也是本体论的问题。”[英]安东尼・吉登斯：《社会的构成――结构化理论大纲》，李康、李猛译，北京三联书店1998年版，第61页。
参见[法]皮埃尔・布迪厄：《实践与反思――反思社会学导引》，李猛、李康译，中央编译出版社1998年版，第10-15页。
在社会协作主义看来，在每一个集团中，都有两个因素构成社会联结：一是需求的相似性，无论是对由于机械的互相依赖而形成的，还是对由于相互类似而形成的协作，这都是协作的基础；二是需求与能力方面的差异，这种差异导致了各种服务之间的交换成为必要，并且既通过有机的相互依赖，又通过劳动分工建立起社会协作。经验表明，随着社会进步，建立于劳动分工之上的相互关联性越来越强，而建立于相似性上的相互关联性成为起第二位作用的力量。人们之间的差异越来越大，这些差异表现在他们的才干、需要和追求上；由此，交换服务变得越来越频繁，越来越复杂，而社会相互关联性也因此越来越强。参见[法]莱昂・狄骥：《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第10页。
参见[法]莱昂・狄骥：《公法的变迁/法律与国家》，郑戈、冷静译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第436页以下。
参见何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，第183页；[法]莫里斯・奥里乌：《行政法与公法精要》，龚觅等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，“‘公共权力’与‘公共服务’之间的平衡”（郑戈作代译校者序）。
汪丁丁认为：“人与人之间的交往活动是人类‘社会’的基本存在方式（即亚里士多德所说的‘政治’），也是人类得以认识世界的基本活动方式（即赫拉克利特所说的‘作为对话的逻各斯’）。因此，人类交往活动的成本在很大程度上决定着人类社会的规模与人类认识世界的能力。”汪丁丁：《自由人的自由联合》，鹭江出版社2000年版，第2-3页。
在狄骥看来，人必须生活于社会之中，因此必须要有一个基本的社会规范，即每一个人的行为都不得违反社会协作关系，他应当根据他的能力和地位来维持和促进社会协作关系。这个基本规范决定其他一切社会规范（经济规范、道德规范与法律规范）。每一个人不论他是统治者还是被统治者，也无论其能力大小、从事的职业是如何的不同，根据社会协作关系都负有两种义务：即不能违反社会协作关系而应促进社会协作关系的发展；每个人的法律地位根据其履行的社会协作关系的功能而定，当其行为符合社会协作关系时受到法的保护，否则无效。参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第762页以下。
参见[法]莱昂・狄骥：《公法的变迁/法律与国家》，郑戈、冷静译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第437页以下。
[德]阿图尔・考夫曼：《后现代法哲学――告别演讲》，米健译，法律出版社2000年版，第50-51页。
[英]G・M・霍奇逊：《现代制度主义经济学宣言》，向以斌等译校，北京大学出版社1993年版，第83页。
[英]安东尼・吉登斯：《社会的构成――结构化理论大纲》，李康、李猛译，北京三联书店1998年版，第89-91页。
[英]安东尼・吉登斯：《社会的构成――结构化理论大纲》，李康、李猛译，北京三联书店1998年版，第69-70页。
之所以会出现交易信息不对称，一则由于交易双方所预期的交易收益与交易效用不同，因此搜集交易信息的动力不同；二则交易双方搜集信息的能力不同。交易双方都倾向于将搜集信息的边际定在边际交易费用等于边际收益那一点上。由此可见，除非交易双方的交易预期与交易能力完全相同，否则交易过程中就必然要存在着程度不等的交易信息不对称。
一个明显的经验事实是，社会稳定程度与社会主体物质财富之间差距是负相关的。社会不稳定表现为两个层次：当社会主体物质财富差距不够大时，多半由占有较少财富的群体推动制度变迁以便重新分配社会资源；当贫富差距足够大时，占有财富较少的群体便有可能产生通过革命的方式来推进制度变迁从而重新配置社会资源的激励。贫富差距之所以和制度变迁的形态正相关的，在很大程度上是由于推进制度变迁的机会成本不同：前种情形下的贫者与富者的机会成本都较大，而后种情形下贫者的机会成本尤其小，革命的机会成本经常是“失去的只是枷锁，而得到的却是整个世界”。
在盛洪先生看来：在讨价还价能力不均等的情况下，交易双方所承担的交易费用是不对称的。完成一次交易所需要投入的资源必然要由交易双方来承担。在交易双方都处于完全竞争的情况下，交易费用的承担是完全对称的；当交易双方的经济个体的数量发生变化时，即买方和卖方的讨价还价的能力出现差别时，交易费用的承担就是不对称的。有讨价还价优势的一方承担得少些，处于劣势的一方承担得多些。讨价还价能力差别越大，交易费用的分担就越不对称。这种不对称虽然往往表现为垄断价格对市场均衡价格的偏离，即具有讨价还价优势的一方获得垄断利润，处于劣势的一方承担垄断价格带来的损失，但在价格不发生作用的情况下，例如在政府规定规制价格的情况下，这种交易费用分担的不对称，就明显地表现在具体的交易活动中。参见盛洪：《分工与交易》，上海人民出版社、上海三联出版社1994年版，第109-110页。
[英]安东尼・吉登斯：《民族、国家与暴力》，胡宗泽、赵力涛译，北京三联书店1998年版，第7页。
[英]安东尼・吉登斯：《社会的构成――结构化理论大纲》，李康、李猛译，北京三联书店1998年版，第100页。
在吉登斯的理论体系里，任何形式的传统国家中，政府对社会的行政控制都被限制在城市之内，国家与社会的关系比较松散，国家只有“边陲”而无“疆界”。罗威廉先生则以晚清中国的例子提出了类似的观点：“晚清帝国在总体上既没有能力也不想直接控制中国社会的日常运作过程（尽管它在特殊情况下集中全力予以关注的时候，能获得惊人的有效结果）。相反，鉴于实施一系列俗世统治的需要，国家反而依赖于各种各样的外在于官僚体制的社团组织。因此，这些社团组织的力量得到了有效的加强，它们的较为狭隘的利益也得到了实现。自治与国家控制之间的平衡虽说从没有得到明确的界定，但是在实践中，自治与国家控制间的平衡却通过那种不断讨价还价或谈判协调的过程而得到了控制。”参见[英]安东尼・吉登斯：《民族、国家与暴力》，胡宗泽、赵力涛译，北京三联书店1998年版；罗威廉：“晚清帝国的‘市民社会’问题”，载邓正来、[美]J・C・亚历山大编：《国家与市民社会――一种社会理论的研究路径》，中央编译出版社1999年版，第411页。
[英]安东尼・吉登斯：《社会的构成――结构化理论大纲》，李康、李猛译，北京三联书店1998年版，第12页。中国其实也不例外，只不过尚处于过程之中。苏力先生以“送法下乡”这样一个概念概括了中国的法律现代化问题，“‘下乡’是一种国家权力试图在乡土社会中创立权威并使之得以真正实现的战略性选择。”“倡导司法下乡、送法下乡与国家权力在中国农村社会的松散相关。尽管中国已经成为一个现代民族国家，在一般人看来，似乎国家已经拥有绝对的权力，特别是经历过相当时期的计划经济体制的当代中国。但是，理论的辨析可能与事实不兼容。对于任何一种权力的考察，在福柯看来，应当是在微观层面，应当在权力运作的未梢，在一种权力与另一种权力交界的地方；只有在这里，我们才能真正了解权力是如何运作的。”苏力：《送法下乡――中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第40、36页。
当然，如果主体已经对经济行政立法产生了普遍认同，那么还存在着如何在行政与司法之间理性选择的问题。而且，我的这种看法也仅是一种常态的描述，显然不包括由于特定的个案而引起制度变迁等情形。
季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第338页。
立法过程的开放以及参与必须具有实质意义而并非停留在形式上。例如，如果利益群体的代表人是由立法者指定、行政主体暗定、对立利益群体敲定，而非由相关利益群体经过恰当的遴选机制产生出的能够真正代表利益群体的代表来参与立法，那么，这种“热闹而不繁荣”立法公开与立法参与就很难引起广泛的社会认可。因为这种立法过程开放的只是表面，并未触及立法过程的内里。这种对于过程开放的实质要求不仅限于立法过程，对于行政过程与司法过程而言，自然也概莫能外。
我们不妨以2002年1月12日所举行的令人瞩目的铁路客运春运提价听证会为例，来例解立法过程开放的真正含义。尽管提价之前举行听证较过去的封闭提价而言的确是一种有意义的进步；但由于消费者代表的选择机制、听证主持人安排以及具体听证程序等方面存在着致命缺陷，从而使得听证意义大打折扣。我们从铺天盖地的媒体报道与评论中所感受到的，更多是一种失望与质疑，而非认同。相关评论参见，应松年：“听证是行政程序法的重要内容”，载《法制日报》2002年1月11日；余晖：“铁路客运听证会的行政程序存在六大缺憾”，载《中国经济时报》2002年1月10日；华中炜：“没报名就被‘选’上了、消费者代表声音坚定、专家代表三缄其口、经营者代表不见踪影、听证会引爆媒体大战”，载《中国经济日报》2002年1月11日；“价格听证听到什么：一大亮点三大疑点四大热点”，http://www.1488.com.cn/bbs/list.asp
季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第339-340页。
理论研究表明，多元主义不是发现真理的障碍，反而是接近真理的最重要的前提。作为多元主义流派的典范代表，论证―商谈理论提出了著名的口号：在敞开的体系中论证。该学派认为，论证的根据不是纯逻辑地从封闭的法律体系和公理中发现的，它更多地源于在论证过程中内在地被承认的原理；这种原理不同于逻辑上有强制性的原理，它是具有说服力的、在论证过程中被实际接受的原理，当它对所有的人或大多数人显得真的时候，它便是真的。参见郑永流：“法哲学是什么？”，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》，中国政法大学出版社1998年版，第49页。
在哈贝马斯看来，所谓“沟通的合理性”，是指在不受利益和强制的方式达成合意的对话过程中所实现的合理性，它在本质上不同于形式合理性和目的合理性，而属于价值涵义的范畴。参见J. Habermas, Legitimation Crisis trans. by Thomas McCarthy, Boston: Beacon Press, 1975；J. Habermas， Action, Speech Acts, Linguistically Mediated Interactions and Lifeworld, Philosophy Today Vol.1 ed. by G.Floistad, Boston: Beacon Press, 1994。参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第113-115页。
考夫曼在哈贝马斯等人的基础上更进一步，他从超自然法学与超实证法学的立场理解正义论辩的对象，“这个（绝对不可理解成为实体上的）对象既非完全存在于法权发现过程之外，亦非完全存在于其中――否则我们就可能重又陷入实体本体论（Substanzontologie）或功能主义(Funktionalismus)。我们需要实然状态(seinshaft)和过程状态(prozesshaft)同时并存的现象。”他认为“真理的趋同理论显然不是相对于对应理论和合意理论的第三种理论，相反，它是两者之间十分有意义的结合。”阿图尔・考夫曼：《后现代法哲学――告别演讲》，米健译，法律出版社2000年版，页50-51。
文章来源：摘自宋功德著：《论经济行政法的制度结构》第三章，北京大学出版社2003年版 发布时间：2007/12/24