民主国家的目标是自由协调各种团体的利益，为实现这种目标，有必要发展名副其实的行政机制。

――E・彭德尔顿・赫林

上一章侧重于讨论宪法中经济行政权与产权之间的内在联系，但我还不能就此直接探讨经济行政法的产权/经济行政权结构。因为，与产权有关系、或者说影响交易费用问题的不仅有经济行政法，还有民商法；不仅有经济行政权，还有司法权与立法权。因此，本章的任务是从复杂的权力结构中厘清经济行政的功能，以便彰显只有确认产权/经济行政权结构的经济行政法而非确认产权/产权结构的民商法才能担负起最大限度节减交易费用总量、解决交易费用问题的使命。

一、经济行政挑战民事诉讼

司法与行政之间虽然存在着不小的差异，但相对于创制市场制度的立法而言，二者都是市场制度的实施者。当我们有意无意地将民商法与市场制度等同起来、司法因此被不恰当地赋予了过多的通过民事诉讼节减交易费用的期待时，经济行政与经济行政法遭遇排挤、怀疑、甚至几乎被虚置，也就不足为奇了。作为结果，市场交易的合约条件却因日积月累的交易费用问题而日趋恶劣。这就迫使我们不得不去反思，对于最大限度节减经济领域的交易费用总量这个目标而言，行政权与司法权的分立到底有什么意义？民商法的不足是否有可能为经济行政法所弥补？交易费用问题是否有可能成为改变民事诉讼与经济行政之间力量对比关系的重要砝码？

1、权力分立的理由与利益立场的假定

在原初上，司法权与行政权之间的界线几乎不存在。我们几乎无法从亚里士多德的著作中找到支持行政与司法（甚至包括立法）界分的论证，倒是可以从雅典政制所奉行的一切公民直接参与政府的一切职能的原则中，找到与分权原则相反的证据。阿奎那曾使用了出自亚里士多德和西塞罗的一种职能区分，将统治职能界分为制定法律和管理政治性社区这两种。在14世纪的帕多瓦的马西利乌斯的著作中，我们发现了颇具现代意义的政府职能分类的描述。马西利乌斯在澄清了亚里士多德的法律观以及人民作为有效立法机构的角色之后，对政府职能进行了这样的分类：“（建立和决定国家的其他组成部分和机构）的最基本的有效原因是立法者；我认为，第二等的原因，也可以说是工具性的或执行的原因，是获得授权并为实现立法者所确定的目的的统治者”。尤值一提的是，马西利乌斯主张政府职能分类的理由是，由统治者完成法律规定的执行比由大量公民一起来完成更为便利，“因为就此职能来说，一个或少数统治者就足够了”。亦即，马西利乌斯之所以主张要将不同职能置于不同人的手中，是一种基于效率理由的社会分工，而并非试图通过建立内部划分来限制政府权力。“执行”与“司法”这两个词在很长时间内――尤其在17世纪下半期――基本上是通用的。

直到18世纪中期，权力三分才完全出现，并取代了先前的权力两分。在权力分立的意义中，为防止权力腐败的权力制约渐渐地占了上风，而马西利乌斯所主张的政府分类的效率理由变得不再时兴了。权力分立的正当性为孟德斯鸠的那句经典名言所充分揭示：“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。” 应该说，孟德斯鸠的权力分立制衡理论对三个世纪之前的马西利乌斯的政府职能分立的效率理论的替代，是一种进步。但是，当权力制约变得不再唯一，或者说当效率问题变得日益突出时，权力分立的其他理由――譬如效率――难免会老话重提。这个问题到了20世纪之后便成了一个真正的政制问题：

控制政府的历史问题仍然存在，尽管政府形式已从君主制、贵族制或混合制蜕变成现代的基于普选权的体制。但很明显，我们不能在此中断对政府职能的分析，除非我们想忽略自19世纪以来政制性理论的全部发展。在政治体制的第二个层面上还有另一种职能，协调的职能。……协调的职能也许可以被描述为20世纪政治体制的最突出的职能。政府对新目标的关注已经使协调成为实现现代社会的目标不可缺少的职能，并经常把那些首要职能机制简约为仅仅是实现这些目标――而不是这些机制起初意图服务的目标――的工具。……这种政府结构的变动是成功的，它适应了对一种职能之重要性的强调，这种职能在现代政府中技术性的、社会的和国际的背景下极其重要；然而，这种成功本身就有助于指出，控制问题与协调问题完全不同。

无论如何，权力分立的制约功能是不可少的，尤其是当三权多半是为了制衡而水涨船高地发展为三个体系庞大的力量时，如果放弃、甚至不恰当地放松权力制约，此于公民权利而言，很可能意味着一种灾难。对于政制结构而言，目前的困难是如何在制约功能与协调功能之间寻求一种平衡。这种平衡的直接意义在于提高立法权、行政权与司法权的效率，从而回应社会发展对国家权力所提出的新需求；在根本上则要通过国家权力对社会交往进行恰到好处的干预，从而节减整个社会的交易费用，回应社会发展本身的需要。具体到经济领域，权力结构的平衡，意味着权力制约与协调费用最小状态下，市场交易费用总量的降到最低点。

在权力结构中，立法、行政与司法通常被假定为对应于不同的利益立场。首先，无论对立法作公益立场假定还是私益立场假定在逻辑上都是成问题的，因为由立法所创制的规则其实（应）是社会主体多方博弈的产物，是一种对公益诉求与私益诉求的整合。这就决定了立法（应）被假定为居于社会整体利益立场之上。因此，在经济行政法中，立法的目标并不限于最大限度节减交易费用，还要兼顾最大程度地提高交易效率；这两个目标统一于有效解决交易费用问题的经济行政法目标之中，并转化为产权/经济行政权的均衡配置。其次，司法的正当性导源于“独立与中立的权威”，忠实地适用法律来裁判是非，乃是司法生命之所在。是故，司法也（应）被假定为旨在谋求社会整体利益的最大化，而不应偏向私益或者公益；司法无论以私益代表自居或者公益代表自居，都是不恰当的。 其三，只有行政，通常被当然地假定为公益代表，对行政存在的正当性及其绩效评价，也应基于公益立场。正因为如此，国家权力与公民权利之间的对峙，往往被化约为行政权与公民权利之间的对峙，而非立法权与公民权或者司法权与公民权之间的对峙。

前已述及，最大限度地节减交易费用总量是一种典型的公益。这就意味着，尽管立法与司法也会直接或间接地对此公益目标的实现产生重大影响，但是，只有经济行政才可毫无顾忌地直接追求这一公益目标。就此而言，司法由于受到所处利益立场的限制，原本就不太可能在节减交易费用总量方面，比经济行政做得更好。

2、经济行政预防市场机会主义的功能明显优于民事诉讼

最大限度地节减交易费用，首要的问题是有效预防市场机会主义的发生、降低市场机会主义的概率。较民事诉讼而言，由于经济行政能够全方位地实现预防功能，这就决定了经济行政与民事诉讼在节减交易费用总量方面不可同日而语。

司法的一个重要特征是不告不理，它必须依靠原告的起诉来启动诉讼程序。只有等到市场机会主义已经发生，而且原告正式提起诉讼之后，司法才能发挥化解纠纷与提供救济的功能。而且，法院在民事诉讼中只能通过个案的方式以“谁主张、谁举证”为基础来逐一实现个案正义。显然，民事诉讼的事后、消极、被动、个案化的行为方式，对司法节减交易费用而言，构成了严重的限制。民事诉讼方式与司法的利益立场假定是一致的，有利于公正地化解纠纷；但这也同时限定了司法不可能有效地预防市场机会主义的发生。

能够担负起有效预防市场机会主义发生的是经济行政，因为经济行政具有与最大化节减交易费用总量的目标相匹配的行为方式。与民事诉讼的事后、消极、被动、个案化的行为方式形成鲜明对照的是，经济行政行为方式具有事前、积极、主动、普遍性的特点。例如，经济行政可以通过事前的行政许可、行政登记将不符合生产经营条件的厂商拒之门外，从而降低了生产假冒伪劣产品的概率；通过制定实施产业政策，实施针对特定产业的抽象性行政指导与特定市场主体的具体行政指导，对市场主体积极加以信息引导，以便弱化投资、消费市场的信息不完全与信息不对称从而缩小市场机会主义的空间；行政主体可以依职权主动地对厂商的生产经营情况进行监督检查，从而提高了市场机会主义行为败露的风险概率；行政主体可以普遍地向社会公布相关的生产经营信息、对市场的生产、流通、销售等各个环节进行普遍性的监督检查，从而具有规模效应。

由此可见，经济行政是以严格区别于民事诉讼的方式来履行职责的，从而也就具有了民事诉讼所望尘莫及的有效预防市场机会主义发生的功能。预防功能之间的差异不仅仅是起点上的，因为有效的预防可以避免纠正与惩治市场机会主义的大量费用，这既节省了实施市场机会主义的市场主体的为机会主义所支付的代价，也节省了受害者为寻求救济所不得不支付的费用，还节省了整个社会因市场机会主义膨胀而不得不维持一个规模日渐庞大的立法机关、法院与政府的高额扩张费用。

3、通过经济行政惩罚市场机会主义的效果明显优于民事诉讼

市场机会主义并不因为市场主体自身以及经济行政的预防就完全不会发生，无论这种预防多么有效，只要存在着交易信息不对称与行政执法信息的不对称，市场机会主义随时随地都有可能发生。市场机会主义最终是否出现，取决于实施市场机会主义的预期成本与预期收益之间的对比关系。正因为如此，就必须针对不同类型、不同层次的市场机会主义分别规定不同的法律责任，以便预防、更是为了惩罚市场机会主义；如果没有严格的法律责任，那就不可能实现最大限度节减交易费用总量的目标。由于通过经济行政所实现的行政法律责任较通过民事诉讼所实现的民事法律责任严重得多，因此经济行政就具有民事诉讼所不可比拟的通过惩罚市场机会主义行为来直接或间接地节减交易费用总量的优势。

如果没有经济行政的介入，那么市场主体实施市场机会主义的预期成本主要包括：在交易对象面前伪装机会主义的费用、应付民事诉讼的费用、支付给法院的诉讼费用、支付给受害方的赔偿或违约金的费用等，此外还包括市场机会主义行为败露后对企业信誉所产生的不利影响。如果导入经济行政，那么市场主体实施市场机会主义的预期成本不仅全部包括以上成本，另外还要加入在行政主体面前伪装机会主义的费用或者收买行政官员的费用、机会主义行为暴露之后与行政主体博弈的费用、支付行政处罚的费用等。亦即，经济行政介入之后，市场主体实施市场机会主义的预期成本中不仅包括民事法律责任以及应付民事诉讼的成本，还要包括行政法律责任以及应付经济行政的成本。这就使得市场机会主义的预期成本明显增加。

因经济行政的介入所增加的行政法律责任，是一种比民事法律责任更加严重的法律责任。对于实施了市场机会主义的市场主体而言，轻则因财产罚而招致财产损失，重则因行为罚而暂时或永久地丢失了为某种行为资格的产权。不难看出，与民事法律责任旨在提供赔偿性救济不同的是，行政处罚旨在实施惩罚性报复。而且，因经济行政的介入所增加的不仅仅是险成本，还大大地提高了市场机会主义的风险概率。因为经济行政监督检查的普遍存在，加大了市场主体实施市场机会的难度、提高了市场机会主义败露的风险概率，并使得机会主义收益变得极不确定。

当然，这并不意味着经济行政因此应该全面介入市场之中，因为经济行政的触角越长，行政费用就越大，经济行政组织、行政官员实施行政机会主义的概率就越高，市场主体的经济自由受侵犯的可能性就越大，长期以往，市场机制配置社会资源的功能就会逐渐退化。因此，经济行政介入程度以及行政法律责任的严重程度都只能是适度的。鉴于交易信息不对称、市场机会主义动力、市场机会主义行为概率之间是正相关的，这就需要区别不同情形分别规定不同类型与不同等级的法律责任，才能以最小的费用最有效地压制市场机会主义。当交易信息不对称轻微、市场机会主义动力较小、市场机会主义的负影响轻微时，只要对不同的市场机会主义行为分别规定相应的民事责任，即可确保市场机会主义的预期收益不及预期成本。在此种情形下，无需导入行政法律责任（但这并不妨碍行政主体可以实施行政指导来弱化信息不对称）。当交易信息不对称比较严重、市场机会主义动力较大、市场机会主义的负影响比较严重时，只有对不同的市场机会主义分别同时规定相应的行政法律责任与民事法律责任，才有可能确保市场机会主义的预期收益不及预期成本，从而起到压制市场机会主义膨胀的效果。

4、经济行政对民事诉讼的推动作用

市场机会主义之所以会蔓延，其中一个重要原因就是受害方普遍地不愿意支付民事诉讼的成本，从而导致市场机会主义民事法律责任的规定经常形同具文。

对于特定的受害者而言，如果其提起民事诉讼，至少会带来两类收益，一是原告自己因胜诉而得到损害赔偿，受侵害的权利得到救济；二是诉讼本身（尤其是引起轰动的诉讼）会或多或少地削弱加害者今后实施市场机会主义的动力；甚至诉讼的示范效用还会波及其他市场主体，从而有助于在整体上削弱市场主体实施市场机会主义的动力。显然，原告提起民事诉讼的前一种收益属于原告本人，而后一种收益属于社会。亦即，原告提起民事诉讼具有外部性――由原告本人支付诉讼成本、整个社会却因此受益。如果所有的市场主体在受到机会主义侵害后都提起民事诉讼，那么彼此之间就可以互相分享民事诉讼的外部收益，这也是公平的。但问题的关键在于，有很多市场主体只享受其他市场主体提起民事诉讼的外部收益，当自身权益受到机会主义侵害后却并不提起民事诉讼。此于那些提起诉讼的市场主体而言，显然有失公平。

当然，受机会主义侵害的市场主体最终决定是否提起民事诉讼，通常不是考虑民事诉讼收益外溢问题，而主要考虑预期的诉讼收益是否大于诉讼成本。由于民事诉讼的一个基本特点是“谁主张、谁举证”，因此，原告为了证明被告实施了市场机会主义（例如其所生产的产品是伪劣产品），就不得不提供足够的证据。此外还得亲自（或者委托诉讼代理人）参与诉讼。原告为了确保胜诉甚至还不得不动用或者建立各种关系。这不仅要直接耗费原告的时间、精力与金钱，原告为此还不得不支付大量的机会成本（例如因打官司而影响正常的生产经营）。这些都是原告的预期成本。而且，虽然这些预期成本是确定的，但预期收益却往往是不确定的――由于无法提供足够的证据或者其他非常规因素的介入，原告未必一定会胜诉、未必就能获得预期收益。正因为如此，如果原告所受的机会主义侵犯不太严重，原告出于理性考虑，往往倾向于不提起民事诉讼。

作为结果，市场机会主义的民事法律责任往往得不到全面有效的追究，这无疑会助长市场机会主义的蔓延。

经济行政的介入有助于提高受害者提起民事诉讼的概率。一则，通过经济行政来监督检查厂商的生产经营行为以防其实施市场机会主义，解决了原告诉讼收益外溢问题，因为用以监督检查的行政费用来源于税款，行政主体可以藉此获得受益以便回报所有的纳税人。二则，行政主体为了追究市场机会主义的行政法律责任，必须获得足够的证据。由行政主体支付行政费用所取得的用以证明机会主义行为的证据，可以为受害者在民事诉讼中所直接援引，这就在事实上节省了原告的举证费用。三则，如果原告所诉行为已被行政主体认定为构成行政违法，那么原告的胜诉的确定性以及获取预期诉讼收益的概率就会因此得以提高。由此可见，由于经济行政的介入，原告提起民事诉讼的预期成本得以降低、预期收益的确定性得以增高，这显然有助于提高受害者提起民事诉讼的概率，并进而推动兑现机会主义民事法律责任的概率；相对应地，实施市场机会主义的动力会因此变弱、交易费用总量也会因此得以下降。

5、民事诉讼功能的分解与经济行政功能的扩张

无论我们如何强调民事诉讼在节减交易费用方面较经济行政而言，显得多么地苍白无力，我们都不能因此得出经济行政可以替代民事诉讼的结论。因为，民事诉讼的功能并不仅限于节减交易费用――这甚至并非民事诉讼的主要功能所在；民事诉讼，就其主要功能而言，乃是公正高效地化解民事纠纷、提供权利救济。而就化解纠纷与提供救济的功能而言，尽管行政裁决也发挥着越来越重要的作用，但无论如何，定纷止争是司法而非经济行政的主要功能。就此而言，如果我们强求民事诉讼具有更多的节减交易费用的功能，就如同我们强求经济行政具有更多的化解纠纷与提供救济的功能一样，都是不恰当的。

我之所以一再强调民事诉讼在节减交易费用方面的功能不足，旨在基于对既有民事诉讼功能的反思，来合理分解民事诉讼功能。这同时也即在寻求经济行政功能的合理定位。

在我看来，既有的民事诉讼至少负载着两种功能，一是适用民商法与民事诉讼法来化解民事纠纷、提供权利救济；二是通过民事诉讼来兑现民商法所规定的市场机会主义的民事法律责任，以便压制市场机会主义，并进而通过节减交易费用来改善合约条件。亦即，既有的民事诉讼功能是二合一的。民事功能之所以会出现二合一，是基于这样一个假定前提，即在市场经济中，建立并完善民商法体系与建立并完善市场制度体系是等价的。这就意味着民商法的功能不仅在于确认并捍卫经济自由，而且还能够自我消解市场机会主义。自我消解的路径是：首先由民商法详细规定不同的市场机会主义所应承担的不同民事法律责任，然后借助民事诉讼来兑现这些法律责任；通过民事诉讼的有效运作来确保市场机会主义被降至最低，进而实现捍卫经济自由的目的。如此一来，市场交易就会有序、高效地进行，市场经济就会滚滚向前，而无需外力――尤其是经济行政的介入。

在这样一个逻辑自洽的民商法体系中，民事诉讼的两个功能明显地有轻、重之分与隐、显之分。民事诉讼的化解纠纷功能是显性的，而节减交易费用功能是隐性的；节减交易费用功能是主要的，而定纷止争功能是次要的。民事诉讼节减交易费用的功能之所以是主要的，是因为民事诉讼如果不能够及时、廉价、有效地追究市场机会主义的民事法律责任，那么市场机会主义就得不到有效压制；而市场机会主义的膨胀不仅会直接损害市场主体的产权的确定性与激励功能，而且还会导致交易费用总量的激增，从而恶化整个市场的合约条件；倘若市场机会主义泛滥成灾，那么市场经济也就不复存在了。正因为如此，民事诉讼就成了民商法体系的逻辑链条中最为重要的一环，倘若这一环脱落或者起不到预期的作用，那么民商法单独支配整个市场经济的目标就会不可避免地落空。就此而言，在民商法的概念体系中，民事诉讼功能只能二合一；民事诉讼负载着神圣的使命――确保由民商法单独地而不是民商法与其他部门法共同地、更不能是其他部门法单独地来统治市场经济。

由民商法支配一切的市场制度理念，在过去的好几个世纪里，几乎在所有的推行市场经济的国家长久以来一直被当作信条得到高度尊奉。尤其当自由主义者将其与个人至上、权利本位之间确立了密切联系时，民商法唯我独尊的神话变得不容置疑。

当然，民商法自居于市场制度核心的地位之所以长期以来未曾动摇，一个最重要的原因就是在早期的商品经济中，劳动分工与专业化不太发达，市场容量较小，市场范围不太大，人格化交易占用较大比重，非正式制度发挥着重要功能，市场交易信息不对称不太严重，故而市场机会主义空间较小，交易费用在市场价格中所占的比重并不大，比较发达的民事诉讼机制有能力消解数量不太多的市场机会主义，交易费用并未成为制约合约的瓶颈。因此，人们没有理由怀疑民商法支配市场经济的正当性。但是，随着劳动分工与专业化的加速度进行，随着交易范围的日渐拓宽以及非正式制度约束性的日渐式微，随着交易信息不对称严重程度的与日俱增，市场机会主义的空间越来越大，交易费用越来越高，合约条件日益恶化。民商法的局限性暴露无遗：与民商法体系越来越庞大、越来越完善极不协调的是，市场机会主义变得日益严重、日益普遍，合约条件日趋恶化。民商法发达起来，问题也同时被积累下来。

之所以如此，根本原因即在于民事诉讼越来越不堪重负。如同前已述及的那样，民商法由于司法利益立场假定的根本原因，以及由此派生的节减交易费用的行为方式的局限性，民事诉讼不可能再一如既往地在压制市场机会主义问题上做到从容不迫、游刃有余。在民事诉讼的定纷止争、提供救济的功能变得越来越重要的同时，节减交易费用、改善合约条件的功能却日渐退化了。的确，诚如阿尔钦所说的那样：“普遍存在的竞争将会扬弃那些不好的制度，而那些有益的制度则会幸存下来，它们将被用于更好地解决人类面临的问题。”

民事诉讼这个枢纽的运转不灵，此于民商法而言，的确是致命的一击。民商法的统治地位因此发生松动。显然，这并非意味着民商法与民事诉讼变得不再重要了。无论如何，市场经济都不可能舍民商法而成功地维持一个清晰的产权与有序的市场交易。只是说，民事诉讼的功能应该重新定位，其二合一的功能应该被分解，在强化化解纠纷、提供救济功能的同时，弱化节减交易费用的功能；相对应地，民商法也应将最大限度地节减交易费用总量、改善合约条件的功能从民商法的制度目标中分离出来，以便更有效地发挥其保障市场主体经济自由、捍卫市场价值的功能。

只有当民事诉讼将最大限度节减交易费用的功能分解出来，经济行政最大限度节减交易费用的功能才会确立，经济行政的社会角色也因此被限定下来。相对应地，只有当我们从民商法的迷信中解脱出来，才有可能重新定位民商法，才有可能将一部分对市场经济的价值期待从民商法那里取出来，寄放在经济行政法那里。

由此可见，在现实条件下，民事诉讼的功能应被重新定位为（以较低的交易费用）化解纠纷与提供救济，而不再能够一箭双雕。但令人遗憾的是，很多人却仍然沉湎于民事诉讼的昨日辉煌，或者说，民事诉讼仍然不能/不情愿走出传统的角色定位，将节减交易费用的功能转给经济行政。旧制度的惯性仍然健在，适应现代信息社会市场机会主义泛滥成灾的制度变迁尚未完成，人们似乎还不太习惯于由政府而非由法院、由经济行政而非由民事诉讼来解决最大限度节减解决交易费用这个市场问题。

当然，之所以如此，并非没有理由。人们记忆犹新的是：行政发达史在某种意义上就是一部专制史；市场主体对经济行政是期待着、且恐惧着。就此而言，我们仍然需要司法来维护经济自由，来确保经济自由与市场目标的实现。只不过，我们现在迫切需要的是另外一种有别于民事诉讼意义上的、针对经济行政的司法，它就是司法审查。

二、司法审查约束经济行政

张维迎教授认为：“规范市场一定要规范政府行为。没有规范的政府，就不会有规范的市场。一项对29个国家的实证分析表明，对政府行政权力的限制和司法的独立程度与国家之间的信任高度正相关：对政府的权力限制每上升一个点（最高点为7点），信任度上升1.5个百分点；司法的独立程度上升一个点（最高点为4点），信任度上升8个百分点。”独立的司法、尤其是独立的司法审查对于预防与纠正行政机会主义、维护市场信誉、提高交易效率而言的确至关重要。如果说产权/经济行政权的结构性均衡对应于最低的交易费用总量，那么无论行政主体还是市场主体，无论是阻挡这个均衡结构的形成还是妨碍均衡结构的兑现，都与解决交易费用问题背道而驰。司法审查的意义主要表现为通过对行政机会主义的监督与制裁来推动产权/经济行政权结构均衡的出现、确保经济行政有效地预防与惩治市场机会主义。在现代社会，法院正是通过司法审查经济行政（而非通过民事诉讼）为节减交易费用做出自己的贡献。

1、司法审查经济行政立法以及其他抽象经济行政行为，以预防与纠正由法律所设定的产权/经济行政权结构被抽象经济行政行为所扭曲。

司法审查经济行政立法行为，取决于经济行政立法的内生张力对于节减交易费用总量的不利影响。经济行政立法具有立法与行政的双重属性。在理论上，相对于议会立法而言，经济行政立法的主要使命是规定经济行政权的运作模式，以确保议会所设定的产权/经济行政权结构更具可操作性。由于议会立法代表着社会整体利益，在其所设定的产权/经济行政权结构中，公益与私益的边界已经得到原则性的界定，因此，经济行政立法应该不会涉及公私益关系界定问题，只需要在宪法与法律所设定的框架内，权衡各种具体的经济行政行为方式节减交易费用总量的预期效果，选择最有利于节减交易费用这种公益目标实现的经济行政方式。就此而言，经济行政立法只是一种议会立法下的行政而已。但事实往往并非如此。经济行政立法往往并不满足于规定具体的行为模式，会或多或少地涉及产权的重新界定――譬如美国的独立规制机构通过制定行政法规来规定行政规制的范围、条件与标准――从而在事实上不同程度地对社会资源进行了重新配置，对社会财富进行了再分配。因此，也就在事实上重新界定了公益与私益以及私益之间的边界。经济行政立法因此蜕变成为一种经济行政之下的议会立法了。尽管行政主体在法律上被假定为公益代表，经济行政立法应该只能遵循公益最大化的理性标准作最有利于节减交易费用从而增进公益的行为选择。但事实上，行政主体往往打着公益的旗号，故意混淆理性标准的多元化，经常以机构利益最大化、行政官员利益最大化，从而也必然是特定市场主体私益最大化的理性标准来创制经济行政规则。

如此一来，行政立法中的行政机会主义问题就出现了。

不妨举例说明这个问题。假定某规章在没有明确法律依据的情况下规定市场主体实施某种行为的前提条件是获得行政许可。制定规章的行政主体之所以要作如此规定，可能是由于既有的经济行政不能令社会满意，迫于社会压力而作这种选择；可能是为了应付某种经济政策需要，迫于政治压力而作这种选择；也可能是出于膨胀机构利益（或者行政官员个人利益）的需要而扩张经济行政管理权限，还有可能是利益集团寻租推动所致。经济行政立法之所以要选择行政规制，可能是认为通过行政规制来实现经济行政目标只需支付较少费用；也可能是借此改善机构处境或行政官员处境。行政许可条件与标准的设定，可能是出于有效管理的实际需要，可能是潜在受益者合法争取的结果，也可能是潜在受益者俘虏规章制定者所致，还可能是相关利益群体相互竞争的产物。由此可见，就节减交易费用角度而言，衡量标准是多元的：社会公众的衡量标准是此种规制是否有利于节减交易费用总量；规章制定者的衡量标准既可能是此种规制是否有助于低成本地实现节减交易费用的行政目标，也可能是此种规制是否有利于最大化机构利益与/或行政官员个人利益；而处境不同的市场主体的衡量标准则要以此种规制是否有助于改善自身处境、有利于节减自身交易费用。如果没有有效的监督制约机制，规章制定者就很有可能以机会主义方式行事，作以有利于机构利益最大化与/或行政官员个人利益最大化的制度安排，而置节减交易费用总量的公益目标于不顾。

正是在这里，司法审查之于节减费用的意义水落石出。对于经济行政立法主体而言，如果没有司法审查的潜在的与现实的威胁，行政立法者就很容易实施行政机会主义从而架空宪法与法律所规定的产权/经济行政权结构的基本框架。司法审查通过这种威胁使用确认无效或者撤销经济行政立法，以便降低经济行政立法主体偷换理性标准的概率，从而促成经济行政立法主体只去丰富、完善而非离弃宪法与法律所规定的最有利于节减交易费用的产权/经济行政权制度结构。

2、司法审查具体经济行政行为，以确保产权/经济行政权均衡结构的实施。

经济行政法主要调整两类法律关系：经济行政法律关系与监督经济行政法律关系。有关行政法律关系与监督行政法律关系二者之间的关系，中国目前几乎所有的行政法学教科书都谈及这个问题，故我再无重复的必要。在此基础上，我主要从节减交易费用的角度来讨论司法审查如何做出自己的贡献。

前已述及，法院通过民事诉讼来节减交易费用的功能相当有限。但在行政诉讼中却大异其趣。可以这么说，当我们将更多的节减交易费用的期望寄托于经济行政之上时，我们实际上同时也就将实现这种期望的期望寄托于司法审查之上；没有完善的司法审查，经济行政节减交易费用的功能就会变得极不确定。法院能够通过行政诉讼节减交易费用，是指法院通过对经济行政权的监督与制约来预防与纠正行政机会主义、并进而确保经济行政管理有效地预防与惩治市场机会主义这种“迂回”方式，曲径通幽地对节减交易费用做出贡献。

如此一来，先前主要由民事诉讼所承担、因民事诉讼功能的分解而日渐萎缩的司法节减交易费用功能，在行政诉讼中得以再生。但是，法院节减交易费用的功能从民事诉讼转移到行政诉讼，虽然法院在节减交易费用方面的贡献在结果上似乎并无什么差别，但这绝非法院内部审判职能的重新分工，而要归因于市场制度变迁的重心已从民商法那里转移到经济行政法中来。这种此长彼消，反映出制度变迁前后的惊人差异。

由于司法审查得依司法审查制度而为，因此不同地方的法院具有不同的节减交易费用的功能，在很大程度上可归结为司法审查制度之间的差别。譬如，行政诉讼法所确定的受案范围，起诉条件，举证责任分配，审理方式，裁判依据，判决形式，都直接影响着行政机会主义的概率，并间接地影响着市场机会主义的概率。因此，司法审查制度的变迁，在某种意义上可以被转化为社会通过法院来要求经济行政更有效地发挥节减交易费用总量的功能。

在司法审查的受案范围问题上，我们往往倾向于认为，司法审查范围越大、程度越深，对经济行政权的监督制约越有力，也就越有利于节减交易费用。事实未必总是如此。一则，对经济行政的制约程度尽管与行政机会主义概率之间是正相关的，但并一定因此也与节减交易费用之间正相关。因为，无论是立法还是司法都应给经济行政留下必要的自由裁量空间。我甚至认为，经济行政的必要的能动性乃是其节减交易费用的一个充分条件，对经济行政的制约过度会压制经济行政的能动性从而窒息了经济行政节减交易费用的功能。二则，拓宽行政诉讼的受案范围与加深司法审查的程度，尽管并不一定必然会提高司法审查节减交易费用的贡献，但导致司法权因此膨胀的代价却是确定的：社会不仅要为此支付更多的费用以便维系一个规模更大、人员更多的法院，还要支付一个因不恰当地拓宽经济行政诉讼的受案范围而产生的更多行政诉讼的相关费用。

因此，单就节减交易费用而言，经济行政诉讼受案范围应该是适度的。对受案范围的不恰当拓宽，既有可能因有助于预防与纠正行政机会主义从而使得交易费用得到更大限度的节减，也可能因此挫伤行政主体的积极性反而不利于有效地预防与惩治市场机会主义。与之类似，过于狭小的受案范围虽然对应着较少的行政诉讼与较少的诉讼费用，但经济行政却有可能因司法控制不足而放任行政机会主义的膨胀。就此而言，究竟应如何界定经济行政诉讼的受案范围，并不存在各国通用的普适标准，只能是在最有效解决交易费用问题的目标之下，根据本国市场机会主义与行政机会主义之间的关系，并综合考虑法院的承受能力来确定。

有一点需要指出，尽管就机构本身而言，我们或许可以简单地认为，由于司法被假定为立场中立，从而不太可能以公益的名义公然侵犯市场主体的经济自由。但实际上，如果没有切实有效的监督司法机制以及理性的司法审查制度来严格规范司法审查，那么建立于集体主义方法论之上的机构假定注定是会出问题的。因为，行使行政审判权的法官既不会比行政官员更高尚，也不会比他们更卑劣。如果我们希望法官的个人选择与法院的集体选择达成一致，希望法院的决策能够回应社会需求，那么我们显然不能纯粹地指望通过法官自律，而是要依靠完善的司法审查制度、恰当的审判机制与法庭运作机制以及超出法院之外社会制度结构的支持。这其中有很大一部分并非法院自身所能决定的，但它们却是确保法官、法院行为选择有助于压制行政机会主义、并进而有助于预防与惩治市场机会主义的不可或缺的约束条件。

三、经济行政的全方位扩张

在纯粹的三权分立模式中，制定规则、实施规则与适用规则的职能分别由立法机关、行政机关与法院所垄断。但是，这种纯粹模式从未得到全面实施，三权之间只有通过适度的相互渗透才有可能实现彼此制衡。相对而言，立法权与司法权对行政权的渗透，明显弱于行政权对立法权与司法权的广泛“侵入”。一个明显的事实是，行政之所以能够全方位扩张，主要归结为经济行政的全方位扩张。

1、经济行政立法的喧宾夺主

无论在英国还是美国，委任立法或者行政立法都由来已久。但行政立法权的全面膨胀却主要导源于经济行政立法的普遍兴起。例如，在18世纪的英国，由于个人自由主义占统治地位，经济行政职能小得可怜，委任立法数量并不多。委任立法的大量增加是在十九世纪后期工业开始发展以后才出现的。为了应付工业发展所引起的社会问题，产生了普遍的立法需要；但囿于议会的时间不够、法律的技术性强、法律需要灵活性、紧急情况、法律需要有试验阶段等诸多理由，议会立法很难回应这种需要。惟此，议会不得不授权行政机关制定行政管理法规以补议会立法之不足。一战后，英国的委任立法进一步发展，到1920年时，根据委任立法所制定的行政管理法规为议会制定的法律的五倍多。二战后，委任立法又进一步增加，在1974年，议会只通过58个公法案，而行政机关制定的行政管理法规却达到2213件。英国人的日常生活几乎大部分受行政机关所制定的法规支配。

美国的情形也大同小异。美国传统的立法权力委任理论扎根于宪法的分权原则。美国宪法制定于十八世纪资产阶级反封建主义时期，宪法的指导精神是保障个人自由。当时的行政职能很少，认为最好的政府是干预公民生活最少的政府。但十八世纪以后，社会生活发生重大变化，公民对政府的观念发生了重大改变，要求政府从事大量的经济和社会活动，以保障公民日益增长的价值提升的需要，广泛授予行政机关立法权力因此出现。亦即，行政机关必须具有某些立法权力是行政职能发展和科学技术进步的产物，是时代的需要；如果行政机关不被授予必要的立法权力，现代的行政活动将无法展开，公民的利益增长需求就不可能得到满足。美国行政立法的很大一部分是由独立规制机构来完成的，它们所制定的法规成为调整相应经济领域经济行政关系的主要法律依据。

由此可见，正是由于现代市场经济需要更多、更有效、更可预期的经济行政的介入，从而推动着英美经济行政立法的持续膨胀。我据此认为，现代社会行政立法的膨胀，主要归结为经济行政立法的普遍兴起。而且，如果说经济行政立法在具有普通法传统的英美国家已经成为经济行政权扩张的一个重要标志的话，那么在德法等成文法国家中，如果没有普遍的经济行政立法来细化、弥补议会立法之不足，无论是经济行政管理还是市场主体行使经济自由，就会变得寸步难行。

相对于议会立法权力来源具有“天然”的正当性而言，关于经济行政立法权力来源的正当性问题，从未停止过争议。但是，经济行政立法之所以能够在尚未取得名正言顺的政制理论支持的情况下仍然势不可挡地蔓延开来，一个最重要的理由就是经济行政立法旨在通过自身的努力来全面地、及时地回应维护市场交易秩序的需要，以便确保经济行政管理中的实际问题得以有效解决。这显然容易得到实用主义的广泛支持。与此同时，经济行政立法也的确存在着许多令人难以原谅的严重问题，这些问题部分地由于行政机会主义所致，部分要归因于不负责任的官僚主义。夸张一点说，经济行政立法所试图解决的问题有些甚至不及其所引发的问题多：一是其所制定的规则经常文不对题，起不到解决交易费用问题的作用；二是其所制定的规则过多过滥，非但未能节减交易费用，反而引致了行政机构的一再膨胀，并过多地干预了市场主体的经济自由。因此，要求经济行政立法必须符合经济效益原则，就显得非常必要。例如，在美国，行政立法必须承担预期经济效益评估。

尼克松总统于1971年实行生活质量评议计划，要求环保局制定法规必须听取其他有关机关的评论，并把评论意见与法规草案送管理和预算局审查。其后，历届总统逐渐加强对行政机关制定法规的控制；及至里根总统，他在1981年的12291号行政命令中要求行政机关在制定重大法规之前，必须先对执行这项法规所花的费用和可能得到的效益进行分析，向管理和预算局汇报，由其审查这项法规是否真正需要。行政机关制定法规必须能够得到最大经济效益，如果有花费较少的方案可供选择，但行政机关却没有选择这个方案时，必须要说明理由。对此，最高法院通过其判决表示出支持：总统的行政命令在判决所宣布的原则的情况下，可以要求行政机关在制定法规时必须进行经济效益分析。

尽管经济行政立法的经济效益问题在经济行政立法出现伊始只是潜伏着，但随着经济行政立法的普通兴起，这个问题便浮出了水面，并引起了普遍关注。经济行政立法的经济效益日益成为评判经济行政立法的一个重要标准（如果不是唯一标准）。这就意味着，当经济行政立法主体打算创制一种新制度来取代现行制度时，它既不能够随心所欲、也不能不加考虑地跟着政策走，而必须担负起制度变迁的举证责任。

2、经济行政司法的乘虚而入

不言而喻，凡是存在着排他性产权以及产权让渡的地方，就势必会出现产权的占有以及让渡上的争议；由产权争议所引起的产权及其让渡的不确定性，严重地制约着产权交易的正常进行。在现代社会里，程度不等、性质不同的产权争议已经发展成为法律争议营中最大的、也是极其重要的权利争议群体，这既包括动产在产权让渡过程中所发生的争议，也包括不动产因产权界定与产权让渡所引发的诸多争议。与产权制度日益发达相映成趣的是，产权争议的发生率居高不下且呈攀升态势，这就显示了产权争议与发达的产权制度之间的休戚相关。在我看来，这种内在关联性至少包括三方面：

一则，现代市场经济中的市场主体出于产权让渡便利与提高产权价值的需要，与市场主体的产权意识得以空前强化相对应的是产权制度变得日益发达，它们将这个社会容忍产权模糊的空间改造得越来越小，一切归属不清的财产似乎都无一幸免不去接受来自产权制度的身份界定。这就使得那些多少年来一直以心照不宣的方式共同使用倒也平安无事的财产，由于不得不在产权制度上给出一个非此即彼的产权归属的“说法”，原本不是问题的问题便摇身一变，油然而生产权争议。

二则，现代市场经济的发展与社会进步是基于范围越来越广、规模越来越大、频率越来越高的产权让渡之上的，交易越多、纠纷越多，是情理之中的事。

三则，较传统市场经济而言，尽管现代政府通过各种方式努力弱化市场信息不对称、全力以赴四面出击以便预防与惩治市场机会主义，但是，经济行政关系中的信息不对称也是制约经济行政绩效的一个致命问题。当然，机会主义不可能隐藏得太深，即使它在履约过程中没有暴露，它很可能会在其后一段时间里败露。如此一来，大量的产权让渡纠纷便会纷至沓来。

因产权制度的发达而生成的大量产权争议，如果不能在发达的市场制度内部得到及时有效的化解，它就势必抵消了产权明晰的意义，成为提高市场交易效率的桎梏。就此而言，对于一个完善的市场制度而言，它在试图对产权作清晰界定以便节减交易费用时，还必须考虑到化解产权争议的能力是否匹配，否则，难免会顾此失彼、欲速则不达；明晰产权与及时有效化解产权争议是相互依赖、浑然不可分的一个整体，它们与产权保护制度加在一起，便构成了完整的市场制度。就此而言，对应于日益清晰的产权界定，我们需要一个日益发达的产权争议化解机制。

应该承认，在现代社会，相对于当事人之间通过暴力或“私了”的方式寻求纠纷化解与权利救济的高费用与结果高度不确定性而言，通过法院来追求市场机会主义民事法律责任，在总体上费用更低、结果更加确定。但这并不意味着任何纠纷通过司法方式来化解都是费用低廉且及时有效的，相反，很多纠纷通过行政仲裁或者行政裁决方式来化解，费用更低且更有效率。因此，化解产权纠纷绝对不能纯粹指望法院，在某些领域甚至主要不能指望法院。虽然法院自古以来就是化解纠纷的地方，但对于产权纠纷的化解，我们却不得不对这种传统稍加改变――因为传统上并没有这么多的产权争议，所以我们往往很难通过遵循传统来使这些问题得以有效解决。我们之所以不能听凭潮水般的产权争议沿着传统的路径涌向法院，主要原因有两个：

其一，当事人难以容忍司法程序的呆板与低效。市场交易效率不可避免地要受到产权争议化解效率的影响，我们很难想象在一个产权争议以马拉松方式解决的市场体制中，产权交易能以百米速度进行。目前的问题是，市场交易频率以及纠纷发生概率加速度地增长，但法院化解争议的能力与速度却几乎没发生什么大的改观。法官们多半依然习惯于慢条细理、谨小慎微、循规蹈矩、从容不迫的办案作风，这种法庭风格与法庭之外市场风云的变幻不居显得格格不入；在诉讼程序的持重与产权让渡机会的稍纵即逝之间形成巨大反差。尤其当法院不切实际地高估自己化解纠纷的能力，接受或者招揽了过多的产权争议，从而导致大量的产权争议久拖不决、案件积压日益严重时，无论对于法院还是对于整个社会而言，提高司法效率都的确是件令人头痛的事情，在司法效率与司法正义之间，似乎存在着不可调和的矛盾。

贝勒斯说过：“法律体系和程序存在的理由在于它是一种较轻的邪恶，用法律来解决争执胜于血亲复仇、野蛮的犯罪与暴力等”。司法之所以公正，其实不仅在于法院本身的超然，还在于法院被置于有助于实现公正的超然的诉讼程序之中，因此，诉讼程序与实体正义之间总会建立起直接或间接的联系。但是，诉讼程序应提供及时正义，否则“迟来之正义，形同拒绝正义（Justice delayed, justice denied; Gerechtigdeit verspatet, Gerechtigkeit verweigert ）”。法院虽然不断地试图通过程序改革来缓解这种张力，但总有些权宜之计的嫌疑，无助于彻底解决司法效率与司法正义之间的张力。尽管易程序较普通程序而言显得简易，但即便在范围非常有限的简易程序中，当事人不仅要支付相当多的费用来应付诉讼，还要有足够的耐心去待法院的最终裁判，当事人诉诸司法程序化解产权争议因此不得不支付相当高的机会成本。由此可见，光靠诉讼程序本身的改革尚不足以回应市场主体对于化解产权争议效率的需求，寻求司法程序之外的纠纷化解机制乃大势所趋；如果高效化解产权纠纷是可欲的，那么纠纷化解范式就必然要发生转换。

其二，法院难以胜任“全能司法”的传统角色，不具备消化所有产权争议的能力。作为一种制度设置，法院是通过化解纠纷来显示其与众不同从而保持其社会地位的独立性，这就决定了法院为了支配更多的社会资源、赢得更多的社会尊重，总是试图通过持续不断的审判制度改革以便不断“撑大”法庭的内存、回应更多的社会需要。但是，法庭弹性总是有限的，它无论如何调整也不可能成功地装下所有的产权争议；面对汹涌而至的产权争议，法院经常是心有余而力不足。一则，法官太少、审判资源有限；二则，产权争议经常涉及到一些机会主义事实认定问题，法院是法律专家而非技术专家；三则，产权争议经常涉及到一些经济行政立法、行政规范性文件以及一些行政政策，在适用与不适用之间法院经常左右为难――法律规定的“参照”适用的便利考虑非但无助于问题的解决、反而助长了问题的复杂化；四则，产权争议经常与经济行政权纠缠在一起，法院往往碍于经济行政而无法径行裁判。

法院只能有所不为才能有所为。如此一来，程序简单、快捷、便民、及时又比较公正的行政裁决与行政复议自然就会乘虚而入，行政司法通过回应高效化解争议的社会需要而谋取了社会正当性。法院不得不从传统的包办产权争议化解的万能神话的光环中退出来，量力而行，在保留了侵犯产权的刑事制裁与部分民事纠纷的化解的同时，忍痛割爱，将很大一部分――尤其是涉及到经济行政管理――的产权争议的化解权力“让”给了行政机关，听任行政机关以行政裁决、行政复议等方式定纷止争。

由此可见，行政司法权的崛起，是一种里应外合的结果。除却经济行政权膨胀的内在动力之外，主要归因于法院在量大且新的产权争议面前的无能为力以及因近现代市场经济的迅速发展而产生的及时、妥当化解产权争议的现实需要。

在中国行政法上，行政司法主要包括行政调解、行政仲裁、行政裁决与行政复议等若干形态。一个明显的事实是，行政调解与基层法庭在化解产权纠纷上几乎平分秋色。作为行政仲裁对象的争议基本上就是产权争议。行政裁决的对象中产权争议也占了绝大部分。在《治安管理处罚条例》、《土地管理法》、《森林法》、《环境保护法》、《专利法》、《商标法》、《食品卫生法》、《计量法》、《著作权法》等法律所授予行政机关的行政裁决权中，权属争议裁决与侵权争议裁决基本上限于产权，而损害赔偿裁决中也有很大一部分涉及到产权让渡问题。亦即，各种法定前置的或非前置的、终局的或非终局的行政司法消化了很大一部分涉及经济行政管理的产权争议，这标志着司法权在纠纷化解中所占的“市场份额”的每况愈下以及经济行政权向司法领域的一再扩张。

3、经济行政的多元性

较传统经济行政的单一性而言，现代经济行政的多元化趋势非常明显。这主要表现在两个方面，一是公共行政的崛起，二是非强制性行政的兴起。

公共行政的崛起。作为近20年各国行政改革的一个重要结果，传统的国家行政以外的公共行政普遍崛起并取得长足发展。由于“公共行政的中心问题被看作是提供公共利益和公共服务时，除了扩充和完善官僚机构外，其他的组织形式也许可以提供所有这些功能。”因此，诚如姜明安教授所言：“在现代社会，政府不是唯一的公共体。‘公共新产品’除了由政府提供外，还可由其他公共体――社会自治组织（如行业协会、公共事业、组织、社会团体、基层群众性自治组织等）提供。而且，非政府的社会公共体行使公共权力，可以避免减少行政国家异化的许多弊端，如腐败，滥用权力等。因为非政府的社会公共体更接近公民，公民可更直接参与其运作和更直接对之进行监督。”当现代行政法在试图将其纳入调整范围时，行政法自身也因此得以极大的扩张。

公共行政管理权虽然在传统上未被列入三权之列，但它却以合法的（法律授权、契约约定）或不合法的方式广泛地渗透到社会生活之中，大范围地配置社会资源，从而在事实上使传统的三权分立结构的合法性发生松动，为新型的以行政权为核心的权力结构的迅速形成提供了社会正当性支持。也就是说，对于20世纪70年代未导源于新西兰和英国的西方公共行政改革而言，无论是来自于社会的“让政府缩水”的压力，还是政府自觉实施“瘦身行动”以便重塑一个“苗条的行政”，作为变革之道的主要成果之一的行政权社会化，尽管将部分国家行政权转移到了“第三部门”，甚至返还给了市场与社会，但就其总体而言，取而代之的公共行政的膨胀不仅未从根本上削弱整个行政体系，反而推动了以行政为核心的新型分权结构的形成。

非强制行政的兴起。盐野宏教授认为：“行政并不仅是行政行为和行政强制执行，而是使用各种各样的手段来实现其目的。……在现实的行政中，……还存在裁量基准、行政指导、行政计划、行政调查等各种行为和制度。没有关于这些行为和制度的分析，就不能论及现代的行政现象”。但在传统行政法中，行政行为的强制性被视作行政行为的基本特征，是行政行为的必不可少的构成要件之一。这一似乎天经地义的“定论”正在被经济行政实践所改写。与市场经济体制的发展相伴随的是，经济行政行为方式不断发生变化，越来越多地采用行政契约、行政指导、行政协商、行政奖励、行政资助、行政调解等具有非强制性的柔性手段来服务公众、管理社会，几与强制性行政平起平坐。由于非强制性行政较强制性行政而言，在大多数领域能更好地将经济自由与政府目标兼顾起来、将产权与经济行政权巧妙地联结起来，能够以较低的行政费用节减较多的交易费用，更加有效地回应现代市场经济发展的需要，从而具有非常旺盛的生命力。

就此而言，我们不得不正视这样一个事实，行政指导等非强制性行政行为的确就象生命力极强的野草一样，在市场体制中静无声息地疯长，在行政法的不经意中即已蔓延到市场的各个角落。

4、推动行政权走近分权结构的中心

分权与制衡的统一，成为西方宪政的基础；不同的分权制衡模式衍生出不同的行政法治模式。在分权制衡结构内部，立法权、行政权与司法权之间从来都不是均等的，必然要存在一个权力中心，这就导致了其他两权在彼此制约的同时还得共同对付居于中心地位的权力。历史地看，最早成为权力中心的是形式行政法治原则下的立法权，尔后是实质行政法治原则下的司法权取而代之，再后来是整合性行政法治原则下的行政权取代司法权而以分权结构的中心地位自居。行政权之所以能够继立法权、司法权之后走近分权结构的中心，关键因素是现代市场经济对经济行政需求的不断膨胀推动着经济行政重要性的与日俱增，经济行政的一再扩张，事实上推动着行政权走近分权结构的中心。

以行政权为核心的分权制衡结构，对应着整合性行政法治原则。在法治国理论起源地的19世纪的德国，行政法治原则之所以得以确立和发展，在很大程度上可归结为它与当时德国内政改革的遥相呼应和彼此强化，政府滥用行政权自始就是众矢之的。但事实上，包括德国在内的各国行政权并未因行政法治原则的普及而温顺含蓄；相反，行政法治史就一是一部行政权执著地寻找规避行政法治原则的借口、不断地突破既定的权力结构，并因此引致行政法治原则被迫持续地进行重新界定的历史。与之相适应，“有限政府”这一概念也被行政法学理论和行政法制实践一再放大。究其原因，尽管可部分归结为行政官员与行政机构的寻租所致，但在根本上乃是基于行政管理事务急剧增多而产生有力的高效行政的社会需求，由此导致三权力量对比关系发生结构性变化。这主要表现为：

其一，行政机构和行政人员的大量增加。譬如美国，在建国之初，联邦政府仅有3个部，行政人员为4479人，与美国总人口的比例为1：1100；到20世纪，联邦行政部门发展到70多个，行政人员增加到3111912人，与美国总人口的比例为1：80。再如中国，新中国成立伊始，中国政府最初设立35个部委级机构，1954年增加到64个，行政人员与合国总人口比例为1：297；80年代初期，中央政府部委级机构曾增加到100个；90年代中期，纯行政人员已达1042万。

其二，政府开支数额的一再增长。米尔顿・弗里德曼认为：“政府开支的数额是稳定的衡量政府作用的尺度”。例如美国自成立到1929年，各级政府的开支（包括联邦、州和地方政府的开支）除遇重大战事，从未超过国民收入的12%；其中三分之二是州和地方政府的开支，联邦的开支通常只占国民收入的3%或更少。然而，自1993年起，政府开支从未低于国民收入的16%，目前大约占国民收入的三分之一。在过去的半个世纪中，联邦政府在经济中的作用扩大了大约10倍。实际上，到90年代初期，大多数工业国的政府在以转移支付和补贴形式在经济中调动资金上所花费的精力，要多于在提供传统的公共物品上所花费的精力；用于国防、法律和秩序方面的支出在政府总支出中的比重下降了10%左右，政府支出中的一半以上转移支付给了个人受益者。

其三，行政职能的大为扩张。在19世纪仅限于国防、社会治安、税收和外交等“核心职能”的基础上，现代政府的行政职能扩张到诸多领域，主要包括：干预经济，对经济进行调控；管理国内国际贸易，国内国际金融；举办社会福利和社会保险；管理教育、文化和医疗卫生；保护知识产权；保护、开发和利用资源；控制环境污染和改善生活、生态环境；监控产品质量和保护消费者权益；城市的管理规划和乡镇建设；直接组织大型工程建设和经营、管理国有企业等。经济行政因此得了“肥胖症”。

不难看出，这些新增加的行政职能主要是经济行政职能。正是在这个意义上，我们甚至也可以说：经济行政权正在走近分权结构的中心。

　

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E・彭德尔顿・赫林：“公共行政和公共利益”，载彭和平等编译：《国外公共行政理论精选》，中共中央党校出版社1997年版，第55页。

在现代社会，行政权、司法权与立法权之间经常是模糊不清的。创制规则不再由立法机关所垄断，法院与行政事实上也都拥有一定的规则制定权；化解纠纷的权力也不再为法院所垄断，行政裁决、行政复议也已抢占了很大“市场份额”，且将“蛋糕”做大的迹向非常明显。尤其是经济行政结构的多元化与复合性特征日益明显，不仅出现规则创制权与纠纷化解权，而且在实施规则方面还产生了国家行政与公共行政的并驾齐驱、行政权运作方式方面出现了强制性行政与非强制性行政比翼双飞的格局。

在亚里士多德看来，每一个政制都具有三种要素，一个好的立法者必须考察这三个要素：深思性要素、管理性要素与司法性要素。参见[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第75页以下。

参见[英]M.J.C维尔：《宪政与分权》，苏力译，北京三联书店1997年版，第20-29页。

但直到洛克时，国家权力三分是指立法权、执行权与对外权，司法权并未在权力体系中独占一席。这种缺憾后来为孟德斯鸠所弥补。在孟德斯鸠看来，“每一个国家有三种权力：（一）立法权力；（二）有关国际法事项的行政权力；（三）有关民政法规事项的行政权力。”“依据第一种权力，国王或执政官制定临时的或永久的法律，并修正或废止已制定的法律。依据第二种权力，他们媾和或宣战，派遣或接受使节，维护公共安全，防御侵略。依据第三种权力，他们惩罚犯罪或裁决私人讼争。我们将称后者为司法权力，而第二种权力则简称为国家的行政权力。”参见[英]洛克：《政府论》，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，下篇，第89-91页；[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1963年版，上册，第155页。

[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1963年版，上册，第154页。

[英]M.J.C维尔：《宪政与分权》，苏力译，北京三联书店1997年版，第318-320页。

参见宋功德：《行政法哲学》，法律出版社2000年版，第561页以下。我这样说，并非意味着司法就只能机械地适用法律来裁判争议而不能进行利益衡量，法官应该享有相当的自由裁量权并进行利益衡量。但法官的利益衡量要受到规则与原则――尤其是比例原则――的限制，而且，司法的利益衡量应旨在最大化社会整体利益而非公益或者私益。参见沈岿：“超越成文法律规则的有限选择──浅议行政诉讼中的司法自由裁量权”，载《行政法学研究》1995年第3期；沈岿：《平衡论――一种行政法的认知模式》，北京大学出版社1999年版，第231页以下；甘雯：“行政法的平衡理论研究”，载罗豪才主编：《行政法论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第87页以下；梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第316页以下。

在中国，我们以前习惯于将法院视作一种与行政机关一样的代表公共利益的国家机关，甚至被视作一种旨在谋求“家乡正义（hometown justice）”的地方国家机关。这种角色错位不仅损及私益，还有损法制统一。法院在行政诉讼中并非原告（私益）的代表，正如在刑事诉讼中并非公诉方（公益）的代表一样。置于诉讼程序之中的法院是应是立场中立的。

我国有些法院推行所谓的司法下乡、送法上门，20世纪90年代初在全国法院还流行过在法院内部设立“法律服务中心”为当事人提供法律咨询、代写诉状、介绍诉讼代理人等诉前服务。应该说，这些服务的确有助地节减当事人诉讼内外的交易费用。但这显然有悖于法院中立的社会角色定位。当被告接到由法律服务中心的法官为原告代写的诉状副本、与法官所介绍的原告代理人对簿公堂时，被告对于法官的公正感恐怕要大打折扣。因此，法院通过类似方式来改变被动角色，虽然有可能节减个案中当事人的诉讼费用，但从全局及长期角度而言，显然得不偿失。

经济行政弱化交易信息不对称的贡献表现在诸多方面。例如，依法要求上市公司强制披露经营业绩信息；收集并公布厂商的不良信息（湖南省最近建立了企业违约不良纪录黑名单）以便影响企业信誉；涉及政府定价时强制要求生产成本信息公开。这些都是司法所望尘莫及的。不过，经济行政在公布相关信息时，要真正做到客观公正、平等对待并尊重商业秘密，就不太容易。

事实上，司法经常是产生大量交易费用的源头之一――“打官司”就是“打关系”这一说法就是一种写照。引致诉讼程序外交易费用的大量生成的原因很多，其中之一便是法院内部的行政化管理。关于这一点，参见苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第73页以下；贺卫方：“中国司法管理制度的两个问题”，载《中国社会科学》1997年第6期。

施瓦茨（Schwartz）与韦德（Wilde）观察到“司法力量在打击违法条款和价格方面有局限性，因而“在解决信息问题上法院仍然是一种差劲的制度。”他们认为在处理信息不对称问题上，行政机构较法院而言有三个优势：一是行政机构能动用资源准确地调查市场状况，二是行政机构有权发布命令提高市场的竞争性，三是行政机构在管理信息公开计划方面更为有效。参见A. Schwartz & Wilde, Intervening in Markets on the Basis of Imperfect Information: A Legal and Economic Analysis, University of Pennsylvaina Law Review, 127,January 1979,pp.630-682.

[美]道格拉斯・C・诺斯：《制度、制度变迁与经济绩效》，刘守英译，上海三联书店1994年版，第8页。

张维迎：《产权、政府与信誉》，北京三联书店2001年版，第13页。

英国的委任立法并不是近代才发生，在英国历史上早已存在。在议会立法职能发展之前，英王通过枢密院与通过议会制定的法律效力之间没有区别。当议会的立法职能发展以后，英王仍然以公告方式行使很大的立法权力。在美国，立法权力的委任从联邦政府成立时起就已存在。1789年到1791年的第一届国会，就通过几个法律委任法院内的行政机构行使立法权力，诸如国会授权法院为了有秩序地进行审判，在不违背法律的限度内，可以制定一切必要的程序规则；授权总统根据自己的意见制定条例，规定军人的薪金；规定受伤军人的抚恤金；授权警长根据总统制定的条例和规则，授予任何适当的人从事和印第安部分贸易的交往的许可。这些并未被认为是违背宪法的分权原则。参见王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第108页；王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第292页。

参见王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第109页

参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第302-303页。美国1974年《联邦规章汇编》共127卷，65249页，5000万字，分别相当于《圣经》的70倍、莎士比亚全集的60倍。参见[美]伯纳德・施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第138页。

此于中国而言，就更是如此。改革开放以来，在规范市场经济主体和市场行为、维护市场管理秩序和加强宏观调控、完善社会保障制度、振兴基础产业和支柱产业、促进对外开放等方面，国家都制定了一批重要的法律、法规与规章，社会主义市场经济法律体系框架初步形成。这其中，行政规章扮演了不可或缺的角色，有的甚至是“良性违法”。譬如，在《公司法》（1993）、《证券法》（1998）尚未出台的情况下，从1990至1992年的3年中，有关部门相继发布了《证券公司管理暂行办法》、《跨地区证券交易管理暂行办法》、《证券交易营业部管理暂行办法》以及《股份有限公司规范意见》、《有限责任公司规范意见》等8个规章，这些规章在当时起到了规范性作用，但其制定并无法律、行政法规的具体授权。参见蒋朝阳：“论部委规章制定权的授予、行使和监督”，载罗豪才主编：《行政法论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第92页以下。

参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第373-375页。

所谓“重大法规”是指下列任何一种法规：（1）法规的执行产生每年1亿美元以上的经济后果；（2）法规的执行将提高价格，并大量增加消费者、个体企业家、联邦、州、地方政府或地区的开支；（3）法规的执行将对美国企业的竞争、就业、投资、生产力、创新带来重大的不利的影响，或使美国企业在进出口贸易方面比外国企业处于重大的不利地位。

以私了等非暴力方式解决纠纷的优势，在人格化交易中有比较明显的优势。但是，随着人格化交易的日渐式微，私了的优势之于司法，相形见绌。以民间暴力的方式化解纠纷应该是交易费用最低的方式，但此种化解产权纠纷的方式有可能危及由国家法建构的产权制度，故必然要遭到国家暴力的镇压。以司法的方式来化解产权交易纠纷的确是一种文明的进步，司法的普遍兴起标明了形式理性价值得到普遍认同。参见王斯福：“农民抑或公民？――中国社会人类学研究的一个问题”，文国锋译，载王铭铭、王斯福主编：《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1997年版，第7页。

即使在法律最发达的美国，大部分商业纠纷也不是由法院裁决的，而是由私人仲裁机构来裁决。例如50年代，美国75%的商业纠纷是由非政府仲裁机构解决，其后，这个比例一直在上升。参见张维迎：《产权、政府与信誉》，北京三联书店2001年版，第209页。

参见何兵：“纠纷化解与审判”，博士论文，北京大学，2001年。

[美]迈克尔・D・贝勒斯：《法律的原则――一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第37页。

罗尔斯的纯粹的、完全的与不完全的三种程序正义类型中的每一种都与实体正义有着或近或远的联系。参见[美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏译，中国社会科学出版社1988年版，第82-83页。

纵览历史上国内外的大大小小的司法改革，无论是著名的英国的伍尔夫改革，还是中国近几年的庭审方式改革；无论是法院结构、法庭构造的改革，还是诉讼程序、庭审方式、裁判形式的改革，尽管我们可以从不同的角度去理解它，将其归结为不同力量共同推动的结果，但有一种动力似乎是恒久的，即法院通过司法改革来适应社会、回应社会的需要，从而维持或者强化其与众不同的社会角色。参见“《伍尔夫报告》与英国司法改革”，载《人民法院报》2001年ꗬÁ‹Љ��¿က

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㉣英格拉姆和彼得斯曾把当代行政改革的内容和主要措施概括为四个方面：预算和财政改革；结构改革――包括中央机构的重组、中央向地方的分权化改革、私有化和其他“卸载”改革、规模缩小或规模适度化；程序或技术改革――包括程序简化、增加灵活性、绩效工资等；相互关系方面的改革――包括政治家与公务员之间的关系、公务员与公民的关系等。参见[美]帕・英格拉姆：“公共管理体制改革的模式”，载国家行政学院国际合作交流部编译：《西方国家行政改革述评》，国家行政学院出版社1998年版，第48页。周志忍教授也认为，政府职能优化必须解决政府如何管的问题，各国政府对这一问题的解决方式可以归结为两种：一是利用市场和社会力量，推行公共服务社会化；二是改革政府部门的行政管理体制，以提高行政效率和管理水平。参见周志忍：《当代国外行政改革比较研究》，国家行政学院出版社1999年版，第33页。

Ostrom, The Black Encyclopedia of Political Thought, edited by David Miller Basil Blackwell ltd. 1987. “Public Administration”.

姜明安：“行政国家与行政权的控制和转化”，载《法制日报》2000年2月13日，第三版。

将行政法由原来的调整国家行政的法重新界定为调整包括国家行政与公共行政的公行政的法，标志着一种严格区别于传统行政法范式的新范式的确立。这样一个行政法的新范式，是一种对行政法在现代社会中四处扩张的生动写照。

参见[德]鲁佩特・朔尔茨：“法制国家和行政法：连续性和活力”，“法制国家现代化：德国国家行政管理经验及中国的前瞻研讨会”会议论文，北京，1999年。

[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第36页。

参见崔卓兰、蔡立东：“非强制行政行为――现代行政法学的新范畴”，载罗豪才主编：《行政法论丛》第4卷，法律出版社2001年版，第127页以下。

参见袁曙宏、宋功德：“论行政法治原则的地域化”，载《南京大学法律评论》2002年春季号。

19世纪德国的公法学者，包括普拉西度斯、米勒、莫耳、史塔尔、贝尔、格耐斯特、梅耶，都普遍地接受了孟德斯鸠的权力分立理论，从而推动了三权分立成为法治国理念的骨架。

参见姜明安：“行政国家与行政权的控制和转化”，载《法制日报》2000年2月13日，第三版。

参见[美]米尔顿・弗里德曼、罗斯・弗里德曼：《自由选择》，胡骑等译，商务印书馆1982年版，第94页；世界银行1997年发展报告：《变革的政府》，蔡秋生等译，中国财政经济出版社1997年版，第22页。

参见姜明安：“行政国家与行政权的控制和转化”，载《法制日报》2000年2月13日，第三版。

罗豪才、吴撷英：《资本主义国家的宪法和政治制度》，北京大学出版社1997年重排版，第19页。

文章来源：摘自宋功德著：《论经济行政法的制度结构》第二章，北京大学出版社2003年版 发布时间：2007/12/24