现代社会，教育被认为是公共物品，而提供和配置公共物品，只能由公共财政来支持，也就是必须由国家来兴办，因此，作为教育服务机构的学校主要都是公立的。但是，由于教育过程的面对面性，实际上，国家根本无法杜绝在公立学校外的知识的传授，因此，自官学产生之前乃至之后，私学都在社会上广泛存在。如果考察学校的发展史，就会发现，从学校诞生的那一天起，从柏拉图的“学园”、孔子的“杏坛”，一直到中世纪现代意义上的大规模的学校出现之前，几乎都是私立学校的天下。私立学校的出现早于公立学校是无可争辩的事实，而公立学校代替私立学校成为主要的教育服务机构，则是近代民族国家诞生的产物。从西方的历史来看，在与中世纪的教会争夺国家统治权的过程中，民族国家的世俗统治者们发现，教育机构除了可以传授知识外，还具有向国民灌输有利于统治者的思想，从而培养服从统治者的“顺民”的功能，于是，统治者一方面纷纷加强对学校的控制权，另一方面通过建立大量的公立学校来推行其教育改造国民的政策。但是，这种由国家来控制教育的做法，却从根本上与教育的本质产生了冲突。教育乃是一个教师与学生之间双向交流的过程，而这个过程的成立，首要的条件是一些想传授并且能传授知识于学生的教师的存在，可以说，这些人是创造学校的元老，如柏拉图、孔子即是，这些人对于教授的内容享有完全的选择权，理论上讲，没有任何人可以干涉教师的这种权利，因为如果干涉导致教师无法实现其教授想教授内容的理想，教师就可以随时放弃教授，从而造成教育过程的中断。所以，近代国家这种控制教育，并且欲借助教育巩固、维持其统治的做法，显然将损害教育所具有的传授知识和真理的本能，同时，国家通过对教师的选择权来实现其对教师的教授内容的强迫，也威胁到了现实的教师和潜在的可以成为教师的人的思想自由。因此，随着对国家权力的限制和人权保障的加强，通过思想自由来对抗国家权力，迫使国家权力退出作为思想自由实现的教育领域，又成为近代私立学校兴起的渊源。当然，这种思想史式的解读，并不能完全代替私立学校存在的经济和社会原因。社会的发展，科学的进步，都要求国民不断地掌握越来越多的知识，从而教育的普及化和终身化决定了单纯依靠公立学校根本无法完全满足国民的受教育的需要，而经济上有能力投资大规模教育的私人财团的出现，都在一定程度上促使国家放开对教育的垄断。但是，在仍然承认国家的教育行政权的前提下，作为与公立学校相对的私立学校存在的理论基础只能是思想自由或教育自由。

一、私立学校教育自由的内涵

教育自由的起源有两个，从教师的角度来看，教育自由是教师的思想自由的体现，由于教师教授的知识是作为其思想的形式存在于其脑子里，而这种知识完全依赖于教师的个性化的学习和积累过程，谁都无法取代，同时也无法干涉，因为思想自由是一个人人格独立的保证，任何违背其意愿的做法都无异于使其成为“行尸走肉”。另一方面，从学生的角度来看，教育自由又派生于学生的受教育权。处于学龄期的国民不能不习得以后工作、生活的手段，也为其构建精神、塑造人格奠定基础。而这种受教育权的实现，必须仰仗众多社会成员的协助，如家长、教师、学校等，相应地，这些成员享有一定的教育受教育者的自由，换言之，教育自由的行使内容，须以保障受教育权主体享有真正充实的教育为前提。对于后者而言，教育自由的享有主体并不限于教师，还包括家长、社会团体等一切对学生受教育权负有协助义务的人或组织，而对于不同的主体，教育自由的内涵也不尽一致，教师的教育自由是指教师得以其钻研所得的教育专门技能，来协助学生成长并了解真理、完成学习目的。家长的教育自由除家庭教育之外，还包括学校选择的自由、学校教育内容选择的自由。学校的教育自由，虽然公立学校也有可能享有教育自由，但由于其在财政、师资遴选、教材编订等诸多方面受制于国家，故自由的程度远远比不上私立学校。所以，学校的教育自由主要就是针对私立学校而言的，甚至国外学者直接将之称为私学自由，或者称私学教育的自由，或者称私立学校设置的自由。亦有学者认为，私学自由是以私学设置的自由及私学教育的自由为其具体的内容，因此兼含两者在内。此种宪法上的自由权，最早出现在18、19世纪的欧洲，在当时的欧洲，在各国宪法上的教育自由，除了是指家庭教育的自由外，也正是意指私立学校设置及教育的自由，如1795年法国宪法第300条即规定，市民为促进科学、文艺之进步，有设立私立学校或协会之权利。1849年德国法兰克福宪法第154条第1项也规定，所有德国人，只要向国家机关证明有此能力，有设立、经营教育设施并在其中从事教育之自由。20世纪的宪法中，则以德国基本法第7条第4项所规定的“设立私立学校之权利应保障之”最具代表性。日本现行宪法中虽未对私学自由作出明确规定，但日本学者通说皆肯定私学自由受到宪法的保障，如学者永井宪一认为，私立学校作为以现实地保障国民受教育权为目的的教育机关，与公立学校相同，乃是透过其自主的教育活动来从事国民教育，此种设置私学之自由，毋宁原本即应认为是主权者国民固有的权利。

当然，权利的行使必须有其界限，否则必将构成权利的滥用。私立学校的教育自由，固然可以用来抵御国家对其进行的肆意干涉，这一方面是由于私立学校作为国民教育之不可缺少的一环，必然具有一定的公共性质，不否认在私法自治的范围内有服从公序的义务，所以不可能享有完全的、绝对的自由。国家本着对国民负责的态度，于私立学校设立时，对其是否适于教学进行若干条件的审查。并且在一些与教育自由的保障无直接联系的事务上，例如防火、保安、卫生设备等事项，亦应与一般社会机构同样地服从国家法律的规定。同时，对于私立学校的人事或学生惩戒等内部争端或外部诉讼，仍应受到法院裁判的约束。另一方面，作为一项宪法性的权利，私立学校的教育自由还可能与其他的宪法性权利产生冲突，此时，教育自由也必须进行克制和容忍。比如，教育自由与宗教自由的关系，虽然许多私立学校是由宗教组织所开办，但私立学校是否享有向学生进行宗教教育的自由，仍应受到学生的受教育权的限制。首先，学校不能强迫学生接受宗教自由，学生享有依其自身的宗教信仰自由不接受学校的宗教教育的权利，其次，即使学校开展的宗教教育是在学生的同意下进行的，也应考虑到学生的全面发展的必要，不应以宗教教育而代替或影响其他方面的课程。最后，宗教教育的内容不能产生抬高一宗教信仰而贬低其他宗教信仰的后果。最后，私立学校的教育自由内部也会产生冲突，这首先是涉及一个私立学校的教育自由主体的问题，虽有学者认为，私学设置自由的主体在于创立者，创立者可以根据自己的理念创立私学，并为建学思想的实现而招聘教师及选择学生。但亦有学者主张学校法人之私学设置自由，虽包括由私学的经营而自然而然地形成教育上的校风自由在内，但具体的私学教育自由并非在于经营者，而是在于具有教育权的学校教师。可见，虽然私立学校的教师的教育自由可以被视为私立学校的教育自由的一部分，但是也并不能完全排除在私立学校的设立者或经营者的建学思想与教师的教育自由产生冲突的情况，此时，无论是从私学创立者的表现自由，并从私法自治、契约自由的观点认为建学精神优先于教师的教育自由，还是从人的思想自由的方面强调教师的教育自由的重要性，一个不可辩驳的现象就是，私立学校的教育自由并非绝对的，而应受到其他的基本权利、私学的社会公共性及教育的本质与目的的限制，这些限制有些是以国家法律的形式出现，其他的还需委由法院在以后的裁判中通过具体的个案来确定。

二、政府对私立学校的三种管理模式

从私立学校的教育自由而派生出的教育自主权必然本能地排斥国家对其进行的干预，但是，从当代的社会现实来看，这种排斥不仅无法做到绝对，甚至从某种程度来讲，国家对私立学校的干预程度呈增长的趋势。因为教学研究的规模和耗费经费的日益庞大，必须仰赖国家提供的奖励与补助，才有自由从事学术研究之可能。同时，国家通过研究计划的制定和研究项目的资助等软性的行政指导和补助的手段，配合经费的增减，来驾驭私立学校的办学和学术研究方向。私立学校的教育自由程度实不容乐观。但无论如何，这种国家对私立学校的实际影响都不能达到完全剥夺私立学校的教育自由状态的地步，否则，私立学校将失去存在的必要。解决这一冲突的途径就是在两者间通过法律划定一定的界限，哪些属于私立学校的公共性而必须接受国家的管制的领域，哪些属于私立学校的自主性而由其享有自主权的领域，换言之，也就是政府对私立学校管多少、管什么的问题。

从当今世界的趋势来看，各国对私立学校的教育管理体制，有合法性管理和合理性管理两种。所谓合法性管理，就是仅对私立学校及其行为是否合法进行监督。国家事先制定出私立学校及其行为合法的条件和标准，通过将这些标准和条件与每一个私立学校及其行为的对照，符合标准和条件的，即为合法。不符合标准和条件的，即为非法。合法的予以保留、保护，不合法的予以取消或加以其他处罚促使其转向合法。合法性管理主要存在于美国、英国、澳大利亚等西方国家，其主要内容包括：（1）对私立学校的设立进行审批。（2）对私立学校的科目、课程设置进行规定，规定各级各类学校的必修课目录，并在此基础上规定各级各类学校的基本教学时数和基本教学日数。（3）规定私立学校的财务、会计制度，并对学校的财务制度的设置进行审批、审查和监督。所谓合理性管理，是政府在合法性管理的基础上，通过制定教育政策，一方面比法律规定得更为详细、具体，使法律规定得以实现，另一方面对法律没有规定或不好规定的方面作进一步的规定，来规范私立学校的办学行为。相对于合法性管理仅注重形式方面的问题，合理性管理更侧重于私立学校的教育模式、教育内容好不好进行实质的价值判断。当然，有时这两者之间也并不呈现截然分立的特征，政府有时也通过立法将合理性管理的事项转变为合法性问题。但是显然，两者在管理的宽严程度并不一样，合法性管理是政府对私立学校进行管理的最低标准，只要求私立学校的存在及其行为合法，并且这里的合法大多属于教育之外的公共性领域的事项，而合理性管理要严格得多，不仅要求教育机构的存在及其行为符合最低标准，而且要对其存在及其行为的科学性、管理性进行管理。显然，合理性管理模式较之于合法性管理模式对私立学校的干预要多、干预得程度要深，同时，由于缺乏如法一般的明确性，合理性管理中的判断标准比较模糊，因此往往成为政府推行自己教育政策的工具，政府通过各种审查和考核，清除与自己教育理念不合的私立学校，或者通过各种硬性和软性的办法，强迫私立学校的教育符合自己的教育标准，从事实现控制教育的目的。当然，我们并不反对合理性管理，合理性管理可以防止私立学校滥用教育自由，不致使学校的教育质量与一般的社会标准产生偏离。但是，问题的关键在于如何保证这些标准就是社会的一般标准，或者说如何保证这些标准的公正性，将这个判断权完全交给政府是不安全的，容易导致对私立学校自主性的扼杀。近年来，在国外出现了一种新的管理模式，即借助行业自律组织来进行合理性管理。由于各个私立学校在管理问题上存在着共同性，使各个私立学校之间容易在教育的内容上、教育的形式、评价的标准、教学的质量上达成共识，当然这种共识并非全部一致，而只是一种最低的共识，这种最低的共识实际上就起到了管理标准的作用，无论每个学校多么具有个性，但在某些涉及到一般问题上，比如说公认的道德标准、公认的教育标准上，不能不接受约束，从而促使各个私立学校在合理的范围内行使自己的教育自由权、自主权。另一方面，将各个分散的、独立的私立学校组织起来成立行业组织，也可以壮大私立学校抵御政府不正当干预的力量，而有些私立学校之间同业竞争的纠纷，也可以通过行业组织的协调而得到高效率的解决。可见，由政府负责合法性管理、行业组织负责合理性管理不失为一种较好地协调私立学校的公共性与自主性的模式。

三、私立学校与政府关系在我国的法律基础

要处理私立学校与政府的关系，不能不首先在宪法上找根据。因为宪法是一个国家调整政府与公民、法人或者其他组织关系的总纲领、总章程。根据我们前面的分析，教育自由产生的两个基础，思想自由和受教育权在我国宪法上都有表述。一般认为，我国宪法虽然没有明文规定思想自由，但第47条“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由”显然属于思想自由的范畴。而第46条“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”规定了公民的受教育权。因此，私立学校的教育自由在我国宪法上被推导出来应不是问题，况且我国宪法上还有一些专门的调整教育事业的条款来规范它。如宪法第47条，国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给与鼓励和帮助。第19条第4款，国家鼓励集体经济组织、国家企业事业单位和其他的社会力量依照法律规定举办各种教育事业，甚至可以被看作是宪法上的私立学校的设置自由条款。而第19条中的“依照法律规定”可以被看作是政府进行合法性管理的依据，另外，第24条第2款，国家提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德、在人民中进行爱国主义、集体主义和国际主义、共产主义的教育，进行辩证唯物主义和历史唯物主义的教育，反对资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想，也预示着对私立学校进行合理性管理的可能性。2002年出台的《民办教育促进法》将政府的管理权局限在：（1）对民办学校的设置进行审批。（2）对民办学校收取费用的项目和标准进行批准。（3）对民办学校资产的使用和财务管理进行监督。（4）对民办学校的分立、合并进行批准。（5）对　民办学校举办者的变更进行核准。（5）对民办学校名称、层次、类别的变更进行批准。（6）受理民办学校侵犯受教育者的合法权益，受教育者及其亲属有权向教育行政部门和其他有关部门的申诉。（7）对终止的民办学校进行注销登记。（8）民办学校在教育活动中违反教育法、教师法规定的，依照教育法、教师法的有关规定给予处罚。（9）对民办学校的其他违法行为，责令限期改正，并予以警告；有违法所得的，退还所收费用后没收违法所得；情节严重的，责令停止招生、吊销办学许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任。而对一些属于私立学校教育自由的事项，《民办教育促进法》中则规定政府只能进行“软性化”的指导或者督导，同时还提出由政府组织或者委托社会中介组织评估办学水平和教育质量，支持和鼓励社会中介组织为民办学校提供服务。一种由政府负责合法性管理，由社会中介组织进行合理性管理的模式已具雏形。

　

--------------------------------------------------------------------------------

王锴(1978― )，男，陕西汉中人，中国人民大学法学院宪法学与行政法学2001级硕士研究生。

当然，在这个过程中，学生也可以对教师产生一定的牵制，比如教师教授的内容引起学生的反感，学生也可以随时放弃接受教育，从而造成教师无人可教的局面。但从整体的教育过程来看，教师相对于学生仍然是占主导地位的。

对于长期遭受教育统制的日本，在向私人开放教育领域之初，就曾出现了有关“国家教育权说”与“国民教育权说”的争论，国家说认为，基于现代国家理念、民主政治原则，有关教育的方式及内容，应由最高民意机关国会，以及行政机关决定。相反，国民说则认为，有关教育事项应由儿童的家长及教师所构成的国民来决定，国家仅须承担整备教育条件及环境的相关义务。参见许庆雄著《宪法入门》第158页，月旦出版社1996年版。

人权保障的思潮不仅导致了排除国家支配的教育自由的兴起，也产生了社会权意义上的要求国家积极给于教育服务的国民的受教育请求权，这种“双管齐下”的作用使国家向私人开放教育的兴办权成为可能。

转引自周志宏：《日本私立学校制度之规范基础――私学自主性与公共性之冲突与调和》，载《当代公法理论――翁岳生教授六秩诞辰祝寿论文集》，月旦出版社1994年版。

但对于私立学校的设置自由与政府的认可之间，学界一直存在争议，一种学说认为，学校教育是国家的专属事业，除国家自行从事之情形外，仅得依据国家之特许而经营，依据此说，私立学校因为特许处分而具有公的性质（公共性）之法律性质，而其建立学校之精神仅是一种事实而不具有法律上的性质。另一说认为，私立学校设立的自由，应当说是当然包含思想良心自由、表现自由、具有教育目的的结社自由，以及财产权之保障的一种概括性的法律概念。一方面排除特许说的权力要素，另一方面则强调设立行为在宪法上的自由权的基础，赋予设立者的教育动机与精神在宪法上的意义。因此，政府虽给于私立学校设置之认可，不过是为了实现宪法保障私立学校设置自由的原则，并非设置者有申请认可的义务，而是设置者有认可请求权，应属一种“作为使国民自由设置私立学校的行为有效之手续”的认可处分，而非特许处分。

转引自周志宏：《日本私立学校制度之规范基础――私学自主性与公共性之冲突与调和》，载《当代公法理论――翁岳生教授六秩诞辰祝寿论文集》，月旦出版社1994年版。

这种私立学校的设立者或经营者与教师产生冲突的情况已经成为威胁私立学校的教育自由的一个很重要的方面，现代社会虽然摆脱了国家垄断教育的状况，但进而又陷入了拥有巨大财富的企业对教育进行控制的怪圈，一些企业为了实现其经济上的目的，投资教育领域，取得对私立学校的控制权，并进而要求教师进行有利于企业利益的研究和教学，这些都对教师的教育自由产生了重大影响。

王炳照主编《中国私学・私立学校・民办教育研究》第613－614页，山东教育出版社2002年版。

许崇德主编《宪法》第168页，中国人民大学出版社1999年版。

需要注意的是，该条中的受教育义务并非指公民必须接受其他人的教育，或者说其他人享有教育别人的权利，而是针对对学龄期公民的父母或者监护人，有送子女入学的义务。

文章来源：《新东方》2003年第9期 发布时间：2007/12/24