过去，财产价值高，人的价值低。现在，财产价值低了，而人的价值提高了。

――庞德

由于经济行政法中的产权与经济行政权，导源于宪法中的财产权与行政权；经济行政法的产权/经济行政权制度结构是一种对宪法中的产权与经济行政权关系的直接体认。因此，首先对宪法中的产权与经济行政权关系加以简单梳理就构成了分析经济行政法制度结构的逻辑前提。

由市场主体所享有的、附着于一定形态的财产之上的、具有相对独立性的各种权利统称财产权（产权）。作为权利义务载体的财产应是稀缺性资源，它是一种能够带来效用以满足人们某方面需求的、具有一定经济价值的自然物与人造物。财产权的内容与范围随着技术创新等因素的改变而经由持续不断的制度变迁加以调整。一般认为，产权主要包括物权、债权与知识产权三类：（1）物权主要包括自物权（所有权）与他物权两种，前者是一切财产权利的基础与核心，既可以是原始取得，也可以是继受取得；它具有绝对性、排他性与永续性三个法律特征；可被分解成占有、使用、收益、处分四项权能。后者又可分为用益物权与担保物权。（2）债权主要包括合同之债、侵权之债、无因管理之债（准合同之债）与不当得利之债（准侵权之债）等。（3）知识产权主要包括著作权、专利权、商标权、发明权、发现权、商业秘密、商号、地理标记等科学技术成果权。

一、产权的排他性保护

如果市场主体的财产得不到排他性保护，对财产的占有与支配就具有不确定性；这不仅要造成市场交易的不确定性，更重要的是无法激励市场主体为自己、同时也为社会创造更多的财富。因此，通过法律――首先是宪法――明确规定市场主体的产权具有排他性，就成为市场经济赖以存续的一个必要前提。洛克曾将人的自然权利归结为平等权、自由权、生存权、财产权四种，并特别强调财产权的地位和作用；在他看来，财产权是自然权利的核心，私有财产神圣不可侵犯。正是由于财产权的核心地位，因此，“不管其原形是取自美国还是法国，或是直接源于其它政治或意识形态源泉，许多宪法都对私有财产的神圣不可侵犯有所宣示。”这几乎成了所有推行市场经济体制国家的通例。例如：

英国《大宪章》（1215）规定：“如果任何人未经其同伴的法律判决，就被我们剥夺财产、土地、庄园、自由或权利，我们都将立即使之归还给他。”

魏玛宪法规定了公民有取得不动产的自由与经营企业的自由（第111条）；规定了公民经营工商业自由、契约自由、财产所有权、财产继承权等受法律保护。德意志联邦共和国基本法（1949）的第14条沿袭了魏玛宪法中有关财产权保障的条款，明确规定：“土地、天然资源以及生产资料，如为社会化之目的，可转为集体所有或以其他形式出现的集体经济，并依法规定补偿方式和金额。”外国人、法人贸易公司也都适用于这个规定（第19条第3款）。

法国的《人权宣言》（1789）第2条宣称人的“权利就是自由、财产、安全和反抗压迫”。法国1793年宪法的序言――新人权宣言­――第16条规定：“所有权就是各个公民有随意享受和处分其财产、收入、劳动成果和实业成果的权利。”法国第四共和国宪法（1946）在序言中“重新确认1789年人权宣言所赋予人民及市民之权利与自由”，该宪法还规定了对具有公共性质的企业实行国有化。

以1871年的《德意志帝国宪法》为蓝本制定的日本明治宪法（1889），在其第27条中规定：“日本臣民的所有权不得侵害”，宣布了私有财产神圣不可侵犯。不过，第31条却又规定：“本章（指第二章 臣民权利义务――引者注）所列各条规，在战时或国家事变之际，并不妨碍天皇大权之施行。”明治宪法的钦定特性在日本现行宪法（1946）中荡然无存，该宪法第29条规定：“财产权不得侵犯。财产权的内容，应符合公共福祉，以法规规定之”，“私有财产在正当补偿下得收为公用”。

美国宪法第五修正案规定：任何人“不得不经由正当法律程序，即被剥夺生命、自由与财产；私有财产不得未获公正补偿即遭占取。”第十四修正案规定：“各州也不得不经由正当法律程序即剥夺任何人的生命、自由或财产，或在其管辖区内对任何人拒绝提供法律的平等保护。”

中国人有尊重财产的传统。1982年12月4日通过、历经1988年4月12日、1993年3月29日、1999年3月15日三次主要针对经济体制加以修正的我国现行宪法，对财产权进行了比较独特的设定与保护，确立了符合我国社会主义原则的多种成份的经济结构和多种形式所有权体系，并加以不同强度的保护。

其一，设定公共财产的产权并维护其神圣不可侵犯。宪法宣布中华人民共和国社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制（第6条）。国有经济，即社会主义全民所有制经济是国家经济的主导力量。国家保障国有经济巩固和发展（第7条）。农村中的家庭联产承包为主的责任制和生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。城镇中的手工业、工业、建筑业、运输业、商业、服务业等行业的各种形式的合作经济，都是社会主义劳动群众集体所有制经济。国家保护城乡集体经济组织的合法权利和利益，鼓励、指导和帮助集体经济的发展（第8条）。矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源（第9条）。城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地（第10条）。“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家和集体的财产。”（第12条）

其二，设定私有财产的产权并加以保护。宪法首先规定在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理（第11条）。其次规定私有财产的产权并加以保护。国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权（第13条）。

其三，规定产权的使用与让渡。宪法首先规定“国家实行社会主义市场经济。”“国家加强经济立法，完善宏观调控。”“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。”（第15条）这就为产权使用、让渡提供了前提条件。宪法然后规定，国有企业在法律规定的范围内有权自主经营（第16条）。集体经济组织在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权（第17条）。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜（第8条第一款）。鉴于土地是最重要的公共财产，宪法还规定了土地的使用权可以依照法律的规定转让（第10条第四款）。

由此可见，较西方国家而言，我国现行宪法所设定并加以保护的产权非常独特。这种独特性主要表现为：确立公共财产神圣不可侵犯而非私有财产神圣不可侵犯；不同所有制形式的宪法地位不同：国有制最高、集体制居中、非公有制最低。

二、产权排他性保护的有限性

产权的保护与限制，是硬币的两面。宪法对产权的设定与保护，这本身就意味着产权排他性保护的相对性，因为设定A拥有某项排他性产权，对于A来说是保护，对于A以外的其他主体而言则构成了不得侵犯的限制。不过，这里所要探讨的产权排他性保护的相对性，主要是指宪法基于财产经济价值最大化考虑而对产权排他性保护规定某种限制。

新制度经济学的奠基人科斯与主要代表人之一登姆塞茨都曾强调，市场主体行使产权通常具有外部性，因此产权可被理解为使本人或其他人受益/受损的权利，“产权是界定人们如何受益及如何受损，因而谁必须向谁提供补偿以使他修正人们所采取的行动”。施瓦茨也认为，如果说在19世纪末是最大限度地放任获取和使用财产，那么，随着新世纪的到来，它的范围开始逐渐缩小了。克鲁泽更是直白地表达产权应受必要限制这种观点：“财产权的无条件的不可剥夺性只是一名豪言壮语，在革命的狂热和宪法的曙光中，人们很容易在屋顶上为它呐喊，但是事后冷静下来，真要实践它却几乎是不可能的。”的确，对于任何市场主体的任何财产而言，宪法都不可能赋予其绝对排他的产权，而通常要给予或多或少的限制。之所以如此，主要基于以下四个理由：

1、产权应得到合理使用

宪法所作的产权应得到合理行使的规定，反映着将产权视作一种“社会职务”的财产观：产权所有者具有履行其职务的义务，不能将其财富弃而不用。自20世纪初以来，有不少国家的宪法都接受了这种财产观，例如1919年德国宪法第153条规定“财产负有义务”，第155条规定“土地的种植与使用为所有者对于社会的义务”。 如果说这样一种产权限制的要求对于私人动产而言略显苛刻的话，那么它对于公有的自然资源而言则是理所当然的。例如我国现行宪法第10条第五款规定：“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”。 产权应得到合理使用的宪法规定，否定了市场主体对产权的绝对支配，在很大程度上是以一种最大化财产经济价值的财产观对将产权视作一种基本人权的古典财产观的替代。

2、行使产权应保持克制

区别于合理地行使产权的要求主要旨在最大化财产的经济价值，行使产权应保持克制则主要旨在维护经济秩序。产权是有着法定边界的权利，市场主体滥用产权、行使产权的行为超越了法定边界便构成了对其他市场主体的产权及其他权利的非法侵犯。因此，宪法在权利义务的统一性原则中通常要规定产权行使应保持适度克制。例如我国现行宪法第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”产权行使的克制是底线意义上的消极限制。

3、产权行使应有助于公共福利

所谓产权行使应有助于公共福利，有学者认为至少包含两个含义：即产权所有者行使其产权时，一是决不能为有益于己、有损于人的行为，二是不能抵抗任何有利于人而无损于己的行为。许多国家的宪法都对此加以规定，例如德国1919年宪法第153条第三款规定：所有权的行使，“同时必须有利于公共福利”。 德国1946年宪法规定：“一切财产、一切企业的收益都具有国家的公共义务和事实上的独占性”。日本宪法也在第29条第二款中规定“财产权之内容，应适合于公共福利”。意大利宪法（1947）则采用“社会机能”这一用语，在其第42条第二款中规定“法律确实保障私有财产的社会机能”。宪法强调产权行使的过程与结果应有助于公益，一个重要理由就是市场主体行使产权具有外部性，这种功利主义立场就为经济行政法提供有助于产权主体外部性内在化的行为激励的制度安排提供了宪法依据。

4、产权在必要时得让位于公益

由国家保留将私有（或者集体所有）的财产经过征用变为国有，这是各国宪法限制财产权的一个通行做法。我国现行宪法第10条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”德国1949年宪法第15条规定：“土地、天然资源以及生产资料，如为社会化之目的，可转为集体所有或以其他形式出现的集体经济”。美国宪法中虽然没有明确规定对于财产权的限制，但历史上存在一种被称之为“潜在的高位支配权（right of eminent domain）的法观念。根据这一观念，作为整体的人民或国家（政府）对国内的所有私有财产都拥有财产征用权，这种财产征用权是主权中的一个固有权限。

不过，国家征用本身又要受到两种限制：其一，正当补偿（Just Compensation）的征用限制。倘若国家征用私人或者集体财产却不给予补偿，就是用少数人的财产来满足大多数人的需要，此于被迫贡献自己财产的人而言，显然不公平；各国宪法因此在规定国家拥有征用权的同时，还规定了国家应该予以正当补偿。譬如，德国1949年宪法第15条规定征用应依法规定补偿方式和金额。美国宪法第五修正案规定，没有正当补偿，任何人的私有财产均不得被征用为公共使用――此即“征用条款”。 日本1946年宪法第29条规定，“私有财产在正当补偿下得收为公用”。其二，征用程序的宪法限制。例如美国宪法第五、第十四修正案关于正当程序的规定。加拿大《权利法案》也在第1条中规定：个人财产权，除非通过法律程序，否则不得被剥夺。我国现行宪法只规定了国家为了公共利益即可征用集体所有的土地，既未规定财产征用受补偿限制，也未规定财产征用受程序限制，这不能说不是一个重大缺憾。

宪法中产权的规定，为经济行政法在产权保护与产权限制之间谋求平衡的制度安排提供了指南。一方面，宪法对市场主体产权所作的排他性保护的规定，不仅决定了经济行政法的制度安排必须对产权的创设与界定、行政保护、产权让渡等问题做出回应；而且意味着市场主体可以自主地支配产权，尤其是自主决定是否让渡产权以及如何让渡产权，不受政府与其他市场主体的不正当限制。另一方面，宪法只承认对市场主体的产权作有限保护，并不承认市场主体能以不利于社会与其他市场主体的方式滥用产权，这就要求经济行政应以恰当的方式介入市场，在保护市场主体产权不受非法侵犯的同时，有效地预防与惩治市场主体实施滥用产权、损人利己的行为。

三、经济行政的宪法设计

宪法应该遵循什么样的逻辑去设计经济行政权，这是一个颇有争议的问题，这在政治哲学家们所提出的诸多国家理论中都有明显反映。威廉・葛德文主张将国家视作一切社会弊病的主要来源并号召彻底消灭国家，而黑格尔则把国家美化成具有超越其个别公民的道德目标的根本的社会“有机体”；介乎无政府主义和理想主义之间的则是功利主义的观点，它把国家解释成一种实用性的设计，人们能够通过这种手段满足他们对于“集体性物品”的世俗需要，这种世俗需要涵盖了从外交政策到道路和桥梁这些无法由私人的市场交换提供的商品与服务的一个广泛的领域。

历史地看，宪法作为多方博弈――或者称之为多元利益较量――的初始产物，从其对政府经济行政功能的规定中很容易分辨出功利主义的设计痕迹，此可推及罗马共和国开端的“十二铜表法”（差不多相当于罗马人形成的一部宪法），它就肯定了人民的福利必定是最高的法律（salus populi suprema lex esta）。这种功利主义立场后来在杰米利・边沁与詹姆斯・穆勒那里得以发扬光大。正是站在功利主义的立场去理解宪法，这样一种流行观点就变得不难理解了：国家（控制）的领域应当减少，但在具体问题上，公众永远要求更多的而不是更少的政府行为。正因为如此，尽管我们往往在习惯上将宪法理解为一种最基本的用来控制权力、保护公民自由――包括那些也许属于少数派的公民的利益――的制度结构。例如，斯科特・戈登曾用“立宪主义”来指代国家的强制性权力受到了约束的观念；麦克尔文（C.H.Mcllwain）也认为“在所有相继的用法中，立宪法主义都有一个根本的物质：它是对政府的法律制约……真正的立宪法主义的本质中最固定的和最持久的东西仍然与其肇端时几乎一模一样，即通过法律限制政府。”但是，在最终确定究竟应对经济行政权加以何种性质与何种程度的法律控制时，宪法就不得不充分考虑这种设计是否在有助于对市场主体的产权予以必要的行政保护的同时，又能促成市场主体以有助于公益目标、有利于财产经济价值最大化的方式支配产权。纯粹地为权力而权力或为控制而控制的宪法都是不切实际的。宪法对产权既保护又限制与对经济行政权的既授予又制约只是一个问题的两个方面。

由于政府在宪法上被假定为公益代表，因此，通过经济行政的介入来节减交易费用正当与否，在很大程度上就要取决于这个目标是否是一种公益。公益与私益之间的边界从来都就没有想像的那么清晰。市场主体以机会主义的方式支配产权，由于具有外部性从而会程度不等地影响着交易的另一方以及更大范围的其他市场主体，因此，如果说个别市场主体在产权让渡中节减交易费用是为了私益，那么通过预防与惩治整个经济领域的市场机会主义行为从而改善合约条件，就显然属于增进公益的行为。就此而言，宪法赋予政府以节减交易费用的经济职能就具有了旨在服务于、服从于公益目标的正当性，此也同时限定了宪法在设计经济行政模式时必然要考虑到是否有利于这一公益目标的实现。

宪法对经济行政的功利性设计，主要体现为规定一种有限制的经济行政，以便提供有限制的产权保护；通过对市场机会主义的有效压制与惩治来维护正常的市场交易秩序，以便最大限度地节减经济领域的交易费用总量。亦即，宪法既要承认经济行政权存在的正当性，以便对产权滥用加以有效制约，还必须对经济行政权加以严格制约，以保护产权不受经济行政权的不法侵犯。显然，这种市场主体/经济行政的功利性设计，有助于对公益与私益加以整合。

由于交易费用是普遍存在的，因此，宪法规定由政府来集中履行为市场主体产权提供有限排他的经济行政职能，就具有规模效应。经济行政之所以会在宪法中取得一席之地，一个重要理由即在于它在协调市场交易各方的私益的同时增进了公益。在一个远离经济行政的产权让渡市场上，由于任何交易都会程度不等地存在着信息不对称问题，机会主义风险与合约的不确定性都是潜在的，交易双象既要支付交易费用以便获取交易对方的更多信息，又要支付交易费用去竭力隐藏于已不利的信息以便索取较高的市场回报，因此每例交易的交易双方为此都要支付昂贵的交易费用以便实施自己的、抵制别人的机会主义。这种在每次交易中都会重复进行的零和博弈、甚至负和博弈，无端地浪费着社会资源，并不能创造出任何经济价值，从而与财产经济价值最大化的公益目标相背。经济行政的介入有助于改变这种局面。“国家权力是保护个人权利的最有效的工具，它具有巨大的规模效益，因而是其他权利保护措施无法相比的。国家的出现及其存在的合理性，也正是为了保护个人权利和节约交易费用之需要。”

正因为如此，为张五常先生所力主的交易费用范式就产生了一种研究政府和经济体系之间关系的全新方式：

诚然，还是可以听到各种论点。一派经济学家认为，市场现在是而且将永远是不完全的，因此，政府干预是必要的。另一派经济学家认为，市场总是正确的，政府应该住手。但也有一些人跟着时代的步伐，提出了一些不同的问题：是不是政府本身的形成是为了降低某些交易费用？是不是政府行动的费用大于它们想矫正的浪费？政府官员想极大化的是什么？构成“政府”或“国家”的是什么？结果是，现在出现的大量研究不是关于政府应该或不应该做什么，而是调控为什么是现在这种样子。调控理论或国家理论正急剧增加。

这就意味着，宪法对经济行政进行功利性设计时，不能只看到经济行政有助于压制市场机会主义这一面，而未考虑到另外两个彼此联系的问题：一是经济行政因供大于求而不再具有经济性；二是经济行政因经济行政组织、行政官员所实施的行政机会主义而出现变异。如果经济行政介入的结果推动了交易费用的增高，那它自然就失却了节减交易费用总量这种正当性基础。这种担心是基于这样一种经验事实之上的：一项经济行政权的设置往往会形成连锁反应，出现滚雪球式的行政膨胀，“政府干预的结果又会成为政府进一步干预的原因。例如价格管制会带来短缺，从而会导致政府对短缺物品的购买与销售的直接管制。”之所以如此，除却经济行政管理逻辑本身的循环需要，一个更加重要的原因是经济行政组织、行政官员在立法过程中的行政寻租以及执法过程中的行政设租。正如E・彭德尔顿・赫林所谓的那样：

法律不是在真空中而是在由许多团体构成的环境中进行管理的，法律的运用或者停止实施都和每一个团体的利益有关。行政官员处在一张利益网的包围中――这张网常常是由某个无法预测的蜘蛛支配的。最后的决定因素可能是法院、立法机关、行政首脑或某种有影响的经济势力，在种种政治、社会、经济势力结成的这种错综复杂的网中，每个决定因素宛如一股重要的线。在这种联系中，被看作是大众的公众相对来说没有多少重要性。

正是在这个意义上，由宪法、而非普通的法律、法规来明确设定经济行政的基本功能，并确立一个与之对应的基本框架，以便通过预防与惩治行政机会主义来有效压制市场机会主义的膨胀，此于确保经济行政的经济性而言，显然至关重要。

宪法对经济行政所作的功利性设计，不仅仅体现为确定恰当的经济行政的边界，还表现为对经济行政行为方式的多样性的初始规定，以便确保经济行政能以最小的行政成本节省最大的交易费用。这可以从我国现行宪法的相关规定中得到印证。我国宪法第16条修正案（1999）规定：在法律规定的范围内的个体经济、私营经济等非有公制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分；国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。据此，对非公有制经济而言，政府应该兼用“监督”与“管理”等强制性方式与“引导”等非强制性方式，而非单一的强制性行政行为方式。其实，不仅对于非公制经济、不仅是中国宪法，许多国家的宪法都出于功利性考虑对经济行政行为方式进行了多元化设计。

也就是说，尽管宪法赋予经济行政以强制性特质，对于确保市场机会主义得以有效压制这一制度目标的实现而言，具有不可否认的现实意义，行政主体可以通过使用或者威胁使用强制来降低市场主体实施市场机会主义的概率。但是，如果据此认为所有的经济行政权都应具有强制性，或者说所有的经济行政权的强制性都是同等的，则似是而非。因为，更多的强制通常要耗费更多的费用。如果政府能以较小的强制性费用节减较多的交易费用时，那么这种强制性就是合理的；而当强制性费用大于其所节减的交易费用时，经济行政的强制性、或者说强制性的经济行政就违背了宪法设计经济行政的经济性要求。之所以如此，是因为市场主体实施或者抵制市场机会主义的难度在各个经济领域的分布概率并不相同；经济行政组织、行政官员预防与惩治市场机会主义的难度以及实施行政机会主义的可能性，在不同经济领域中的分布概率也差之甚远。鉴于在经济行政的强弱性与节减交易费用总量大小之间有一个临界点，依据市场机会主义发生概率与行政机会主义的发生概率来形成一个由强到弱的谱系，藉此决定强制性不等的经济行政行为方式，就避免了赋予所有的经济行政以强制性特质这种机械做法所造成的资源浪费。

更为重要的是，非强制性经济行政的意义不限在于在某些领域可以更具经济性地替代强制性行政，它还能够弥补强制性经济行政在某些经济领域的无能为力。例如，只要承认市场主体具有支配产权的自主权，行政主体就不能为了压制市场机会主义而去命令市场主体以某种在行政主体看来符合交易效率的方式进行产权让渡，而只能通过行政指导等非强制性行政行为方式来对市场主体加以信息引导，弱化市场交易信息不对称从而实现压缩市场机会主义空间、有效地节减交易费用的经济行政功能。是故，非强制性行政的普遍兴起与宪法对经济行政的经济性设计逻辑是相符的。

四、经济行政的逻辑结构

经典宪政理论将政府视作一种必要的恶。政府的二重性决定了政府既可能对增进社会福祉、维护人的自由作出贡献；也可能因专制和滥权而损害市场主体的经济自由与人的尊严。因此，宪法为了确保经济行政目标得以实现，就不得不对经济行政的逻辑结构加以规定，以便适当地约束经济行政。

1、经济行政的目标定位

在宪法确认或默认奉行市场经济体制的国家，经济行政被定位为从属于市场经济体制，并要求它以有利于福利目标的方式行使。我选择与不同的市场经济模式相对应的德国与美国宪法为例来讨论这个问题。

强调国家应该一反以往趋向消极、保守态度，积极谋求公益，是20世纪以来宪法思潮演变的一个基本趋势。德国一战后所公布的魏玛宪法，以及受该宪法精神影响的其他国家宪法，其宪法规范都或多或少地体认了这种趋势，要求经济生活应确保人人享有人类尊严的生活水准、保护劳工以及中产阶级的福祉。这就要求国家的一切行为，均应基于这种宪法理念来促成民众福祉的实现；公益概念从传统自由主义下的财产与治安大幅度向外拓展，福利国家（Wohlfahrtsstaat）服务国家（Leistungsstaat）或是照顾（人民的）国家（Vorsorgungsstaat）的理念因此得以勃兴。当然，德国经济行政权的膨胀在理论上要受制于德国著名宪法学者彼德斯（Hans Peters）在20世纪70年代所提出的“辅助性理论 Subsidiaritātsprinaip”――尽管实现公益是国家责无旁贷的绝对任务，但国家追求、实现公益的行为，必须在个人依凭自己的努力无法获得私益、从而也致公益无法获取时方可为之，这就否认了国家动辄援引公益概念来替不正当行为进行辩护。

关于经济行政法律地位的定位，依据《基本法》第20条第3款规定，行政须受所有法律、尤其是宪法的约束，宪法确定一国的生存准则并欲实施这一准则时，必须且恰恰要在本身意义上规范行政。德国《魏玛宪法》曾在第151条至165条中专设一章规定“经济生活”，但《基本法》却未将经济制度列为专章，联邦宪法也未明确某种经济体制。正如联邦宪法法院所指出的那样，《基本法》在经济制度问题上表现得非常审慎，有意让经济宪法问题悬而未决，以便保持一个开放结构，给自由争论和自由裁量留有余地，这就避免了把立法者束缚在某种经济政策观点之上。虽然德国《基本法》并未明确经济行政权与市场体制之间的关系，但人们多半倾向于将德国市场经济模式归结为社会市场经济，相对比较一致的看法是，《基本法》包含着一种充满对立的协调，包含着一种基本权利之上的经济自由和社会制约之间的协调。依据《基本法》第109条第2款的补充，联邦和州在其财政预算中应考虑总体平衡的原则，这就在事实上确立了总量控制、实现总体经济均衡的市场制度；而《基本法》第74条第11款关于中央职能的规定，也能算作对政府经济行政从属于市场体制的宪法定位的一个印证。

美国宪法中的经济行政权情形则大不一样。诚如杰罗姆・巴伦与托马斯・迪恩斯所谓：“读一下美国宪法第二条所列的明示权力，你不会感到有一点点现代行政权的味道。”伯纳德・施瓦茨则认为：

在20世纪的第二个25年，公法发展中最重要的一点就是为正在出现的福利国家奠定了宪法基础。如果说到20世纪中期为止，福利国家的概念开始支配了政治，那么，不能否认的是，这一概念在美国社会中出现得较晚（与其他国家比较而言）。在很大程度上，美国的落后是因为宪法的落后。在本世纪前半期，我们的公法所允许的政府职能的有限范围，没有包括已经产生的与福利国家有联系的大多数职能。

尽管最高法院直到1935年还宣布一部养老金法因违背契约自由而无效，但这个判决还是成为始于1931年的宪法革命的第一批冲击对象之一，1935年的社会保障法案明确肯定了类似于1935年养老金法那样的社会立法的合宪性，从而使得联邦政府进入了广泛的社会保险领域。最高法院后来在1937年的一系列案件中改变了立场，转而支持这种看法。最高法院判决意见完善了美国的国家理论，在一定程度上强化了美国政府的福利开支呈几何增长――政府是一个巨大的吸管，它攫取税收和权力，吐出财富：金钱、福利、服务设施、契约、特许权和许可证――这种政治秩序即是福利国家。尽管如此，美国依然主要依靠市场机制来配置资源，在市场竞争的基础上，政府主要通过立法形式运用财政金融手段在宏观领域对经济活动进行干预。政府通过立法对国民经济的某些部门和某些经济活动进行管理，以消除垄断资本主义发展过程所造成的封锁市场、排斥竞争、垄断价格、坑害消费者、污染环境、扰乱正常经济秩序、损害公众利益的不良行为的后果。同时，政府还制定许多政策，创造正常的经济环境，克服在自发经济机制下所造成的部门间、行业间、地区间的发展不平衡，以便社会再生产的顺利进行。

由此可见，在美国，行政权从前只是执法之权，以实施警察、外交、财务、军事等专政职能而已，现在已完全不同。恰如克拉克（Sir Richard Clarke）1971年在文官学院的报告《政府的新趋势》（New Trends in Government）中所言的那样：“象巨人（Giant）一般的各部的出现是今天和下一时期政府机构的一个特色；即一个统一的大部（Giant Department）由一长主管，握有充分的法律权限，向议会负责，并有一个常务次官向他负责。”

概而言之，在推行市场经济体制的国家里，经济行政的扩张无论如何要受制于国家辅助性原则，以确保市场经济体制这块基石绝对不被动摇。在这个基础上，经济行政的制度目标可能由多个层次构成，它囊括了为产权提供有限排他的行政保护、保障市场交易安全、维护可预期的经济秩序、纠正市场失灵以提高经济效率、谋取经济发展均衡等等，以便实现福利国家。如果我们剥开这些光彩照人的制度目标的外壳，就会发现这些目标隐藏至深的内核部分却是共同的，它们都是指望经济行政在更大的范围之内、以更加有效的方式去节减整个市场体制的交易费用总量以便推动交易效率的不断提高。如果失却了这个内核，整个经济行政体系要么就会篡夺了市场机制配置社会资源的位置从而颠覆了整个市场经济体制，要么就只能被漫无边际的市场机会主义肢解得七零八乱，要么就会由于没有一个强有力的制度目标的凝聚而变成一盘散沙。

2、经济行政的内容

不论是早期的、还是当前的宪法修改活动，经济制度的变化和经济体制的改变始终是推动宪法修改的一个重要因素。面对现代社会知识经济背景下经济交往的复杂性以及人们对于服务行政的巨大需求，经济行政的传统边界一再被突破，这就引致宪法的一再让步，通过不断赋予经济行政以新内容来回应现代市场经济的发展需要。就连哈耶克也不得不承认：

事实上，没有一个政府把自己限制在偶尔有人描述的“个人主义的最小政府”的活动范围内，也没有“正统”的古典经济学家赞成以这等程度限制政府的活动。所有的现代政府为贫困、不幸和失去工作能力的人提供了救济，又为卫生事业和知识的传播问题操心。随着财富的普遍增长，我们没有理由不增加这些纯粹的服务性活动。社会中存在着一些共同的需要，只有通过集体活动才能满足它们，而且这样来满足共同需要才不会限制个人的自由。

为了实现福利目标，政府不得不被迫危险地四面出击。对此，宪法的反应就是在旗帜鲜明地反复强调经济行政目标的同时，寄希望于权力制衡机制来守卫市场机制的底线；至于一些“细节”问题――尤其是技术性与政策性问题，通常留待行政去自由裁量。

不妨以德国为例来说明宪法上的经济行政是如何被规定、又是如何被分配的。

在德国，宪法上的经济行政基本上一分为三，分别给了联邦机构、州机构与欧盟委员会。

（1）联邦政府的经济行政权。联邦政府在制定和实施经济行政法中居于中心地位，《基本法》第74条第十一款规定了联邦政府的经济职能，它还包括以共同所有或其他共同经济形式存在的土地和生产资料的评估，防止滥用经济权利，促进农业、林业和渔业的发展，保护食品和日常消费品流通，完善地区经济结构，总体经济平衡等。这些作用和职权已被大量的专门法律所确认，例如，联邦政府负责经济和财政政策（《稳定法》第2条）、防止对外经济上的干扰（《稳定法》第4条），发布命令（对外经济政策AWG第29条）。此外，联邦政府还拥有经济行政法律动议权，有权发布有关的法规以及行政管理规定，对经济行政法律实施情况进行监督；政府在政府保留权的范围内有权获取信息、实施行政指导。在联邦政府内部，联邦总理既要决定经济政策、收支政策、预算政策、经济发展趋势政策、货币政策和对外政策的准则，又要确定所要完成的经济任务以及所要设立的联邦机关（即政府保留权），还要就经济行政法做出政策上的指导性决定。

（2）州政府与州级厅局的经济行政权

州一级的经济政策的主要活动领域是地方性经济、结构、基础设施和发展政策，以及信息舆论工作。

（3）欧盟委员会的经济行政权。《基本法》第30条也适用于对欧共体法的实施。由于联邦制原则，德国的这种执行被划分到联邦与州，包括德国在内的成员国内部职权的划分使共同体法律文件的正常执行成为可能，例如，对银行、保险机构和中小企业进行监督，对生产进行监督，发放补助金并要求归还，运作欧共体基金，按照有关的欧共体准则对成员国的各个成员进行确认程序、适应性训练和资格审查等。宪法不排除各部门在经济行政领域享有自主权的余地，这主要通过两个方面来表现这些余地从而有助于对财产进行动态化的法律保护：一是授权行政机关发布法律命令，一是给予独立的计划职权、制定准则职权及组织职权，给予评价余地、计划余地和裁量余地。各州特有的经济行政主动性是其重点。

由于各国的宪政传统、法律传统、市场的完善程度以及所实现的福利国家目标并不相同，因此各国宪法所规定的经济行政的内容并不相同，给经济行政留下的自由裁量空间也相去甚远。但是，在经济全球化的格局之下，各国宪法中的经济行政的内容与行使方式表现出越来越多的趋同性，政府多半倾向于对市场进行主动干预，以便提供有形的或无形的公共物品，例如保障交易安全、提高交易效率。

3、经济行政的边界

有学者认为，在国家权力与公民权利关系问题上，权利的被保护和权利的受侵害往往是一个问题的两个侧面，保护越多，受到的限制和侵害就越大，保护越少，受到的限制和侵害就越小；国家权力的扩张总是依靠侵蚀个人权利来实现的。从这个意义上来说，虽然经济行政的介入有助于经济领域交易费用的节减，但宪法不会因此完全听任经济行政的扩张而不对其设定一个边界。可以这么说，经济行政的扩张史同时也是一部分宪政的发达史，宪法总是试图在容忍经济行政的扩张以便实现更多的经济价值与警惕经济行政的恶性膨胀从而妨害经济自由之间，谋求一种平衡。

无论经济行政事实上对维护市场价值做出多么大的贡献，人们总能方便地找到各种理由来主张严格制约经济行政、反对经济行政的扩张，而无论这种扩张究竟是否必要。

对经济行政膨胀的担忧与抵制，在18世纪末的威廉・洪堡（Wilhelm V. Humboldt）――一位对德国自由主义传统做出过伟大贡献的思想家――的理论中得以充分体现。洪堡曾抱怨道：“在许多国家，全体官员和机构的范围一年一年的扩大，而国民的自由随之按比例减小。”他因此主张应确定国家行为的界限：

为了关心公民的安全，国家必须禁止或限制仅仅直接涉及行为者的、其后果是违反他人权利的行为，这就是未经他人同意和违背他人意志贬损他们的自由或损害他们的财富、或者担心很有可能导致这种结果的行为，在考虑这样一种可能性时，一方面必须注意令人担心的损害的大小，同时又要注意通过某一项防范性法律产生的对自由限制的重要性。但是，任何进一步和从其他观点出发对私人自由进行限制，都在国家的界限之外。

洪堡这种自由主义的见解，为英国思想家密尔（J.St. Mill）、哈耶克以及斯宾塞（Herbert Spencer）等所广为宣扬。不过，这种自由主义的呼声几乎被当今铺天盖地的积极行政给遮蔽了。我们与洪堡之间隔着两个多世纪，这段漫长的时间隧道的两端分别连接着两种存在着惊人差别的经济行政模式。置身于福利国家的幻影之中，我们实在难以想象离开政府的积极干预的市场经济会变得怎样的无序、低效与没有安全。

需要注意的是，洪堡主张国家、尤其是政府干预市场应有边界的理由，主要是提倡国家应有所不为从而为人性留有一席之地、为人的潜力的发挥留有空间。的确，当我们沐浴在一再扩张的经济行政所带来的温暖阳光中时，不应忘记洪堡在1792年给予我们的启示：我们之所以要守护着经济自由的阵地，不仅在于防止旨在节减费用的经济行政会喧宾夺主、甚至越俎代庖，因为一味迎合追逐经济行政膨胀的宪法与经济行政法很有可能会舍本求末；更关键的在于我们需要保持最基本的人性的完整，不能丧失人之所以为人的潜能与人格。

与洪堡主张国家、从而经济行政应有一定之界的理由不同的是，哈耶克、布坎南等通过质疑福利国家来表达应当严格限制经济行政的相同见解。哈耶克认为：“尽管福利国家只有借助不利于自由的方法才能实现它的某些目标，它也许可以用这类方法来追求它的所有目标。今天的主要危险在于，一旦承认了一个政府目标是合乎情理的，人们就会认为，运用违背自由原则的政府手段也是合乎情理的。”布坎南以另外一种方式表达了他对福利国家的怀疑。布坎南认为：“当福利国家开始发行第一个美元公债时，它就把自己的安危押在公债上面了”，因为“关于债务的基本逻辑以及关于民主决策过程的基本分析告诉我们，如果道德的与（或）体制上的约束条件受到干预，那么政府与社会就会产生公债，而公债一旦出现，就从来不会偿还。社会的收入将被降低，而如果社会一直禁止以公债方式取得财政收入的话，这种收入本来将会高得多。” “不论是单个人还是集团，在参与公共经济或私人经济的过程中都将进一步追求自己的私人利益。当政治家和官僚作为集体行动的代理人时不会变成个圣人，即使他们成为圣人在位的时间也不会超过任期。”

除此之外，政府有可能好心办坏事也成为支持严格制约经济行政的一个通用理由。例如，美国的布兰代斯法官早在20世纪二、三十年代的那次大危机之前就说过：

经验告诉我们，即使政府的用意是好的，我们也要最大程度地留神它对自由构成的威胁。生而自由的人类，天性就保有警惕以抵御心怀叵测的统治者侵犯他们的自由。自由的最大危险潜伏在狂热者的暗中进犯之中，他们原本是好意，但是缺乏头脑。

洪堡、哈耶克、布坎南以及布兰代斯，还有更多的其他人，尽管他们各自在证明应当限制国家边界、应当严格制约经济行政时使用了不同的理由，但在有一点上却是相同的，即他们都是自由主义者，都试图通过制约（而不仅仅是约束）经济行政来捍卫主体自由。毫无疑问，经济行政的确应当有一定之界，才能真正做到认真对待自由。但事实上，我们并不总是能够使用自由这个大词来不加选择地冲击现代社会宪法所规定的经济行政框架的正当性。经济行政的扩张并非必定会损及主体自由，现代社会经济行政的扩张在很大程度上是对捍卫主体自由价值的一种回应，而非背叛。尤其在今天这样一个劳动分工极其细致、信息不对称极其严重、市场机会主义泛滥成灾的现代社会，即使洪堡也不能不切实际地运用古典的自由观来否定经济行政适度扩张之于主体自由的意义。因为，通过经济行政来最大限度地节减交易费用总量，非但不是限制人的潜能，反而为人的潜能的充分发挥扫清了障碍。倘若政府依然为古典自由观所束缚而固步自封、消极行政，那么人的潜能就极有可能被严重的信息不对称所围困、被四处蔓延的市场机会主义所埋没。

对于宪法而言，总是反感、反对经济行政的扩张肯定是不恰当的。恰当的做法是全面回应社会需要，为经济行政划定一个适当的边界。由于经济行政的起点不同，因此，宪法在确立经济行政的边界时，既有可能支持这种边界向外挪移，从而推动经济行政从消极行政、自由放任的原点向外拓展，以便适度地介入市场；也可能要求经济行政的边界渐次向内收敛，促成经济行政从全能政府、审批经济的旧式定位上全方位退却，以便将经济自由的阵地留给市场本身。

诚然，宪法上的经济行政边界不可能一成不变，这个边界必然会随着时间的流逝而不可避免地发生流变。但是，定位经济行政边界的两个坐标轴应该不会改变：

一是为了经济自由。经济行政应该基于经济自由、维护经济自由、推动经济自由，看得见的手只能辅助看不见的手、而非相反；市场体制自始至终地作为经济行政权扩张的坚不可摧的底线而存在。经济行政在总体上应以有助于推动公开、公正、公平的自由竞争，有利于市场竞争机制的完善与发挥作用，而不得破坏市场经济体制、损害政治民主与经济自由。

二是服从法治原则。经济行政应该服从法律保留原则、法律优先原则、比例原则与信赖保护原则等基本原则，受制于法治行政原则的约束。例如，德国《基本法》第103条第二款所规定的信赖保护原则对于经济行政行为也同样适用，德国宪法法院、行政法院都适用比例原则来进行违宪审查与行政行为审查。《基本法》第20条第三款规定了经济行政行为要受制于法律保留原则与法律优先原则。其中，源于法国人权宣言第4条的法律保留原则，承认公民的基本权利是一种本无限制的自由权利，只有为了公益时才能例外地为立法者所侵犯。宪法上的干预保留权往往是以宪法规定为依据的，行政干预只有依据权限规则享有某种干预权时才是合法的，甚至连行政资助等服务行政也概莫例外――只有当行政资助同时具备收支预算法给予资助的三个前提条件时，它才是合法的。

4、经济行政的监督与救济

福利国家的特色之一就是对于个人而言行政权限的增加，因此就产生了关于保护公民权利以及采用更多的司法适用性问题。如果宪法未能提供有效的经济行政监督与救济机制，未规定政府的违宪责任与违法责任，那么就极易导致两个目标的落空：一要导致最大限度节减交易费用总量的公益目标的落空。经济行政组织与行政官员很可能要将经济行政挪为己用，从而非但未能压制、反而助长了市场机会主义的蔓延，增加了经济领域的交易费用总量。二要导致为市场主体提供行为激励、促成私益增长目标的落空。市场主体很可能会因与经济行政组织、行政官员关系的亲疏远近而受到不平等的行政限制与行政保护，同样的产权因此具有不同的经济价值，产权的经济价值因经济行政的介入而变得不可预期，产权制度所提供的外部性内在化激励因此降低，交易费用会由于产权经济价值的不确定性从而陡增。亦即，现代社会里市场交易费用的高低与财产经济价值的大小，在很大程度上取决于是否存在着完善的经济行政监督救济机制来对行政机会主义加以有效预防与惩治。

概而言之，经济行政的监督救济机制主要包括监督目标、监督方式与责任追究三方面：

其一，经济行政监督目标。包括经济行政立法与产业政策制定是否遵循了行政法治原则，经济行政是否全面实施产业政策，是否依法实施了微观经济规制，是否维护了正常的经济行政秩序，是否提供了足够的交易安全，是否促成交易效率的提高，经济行政资源的配置是否合理高效，经济行政是否公开透明等。或者说，是否为产权提供了恰当的有限排他的行政保护，是否降低了交易不确定性，是否提高了交易预期，是否最大限度地节减了交易费用总量，是否推动了社会资源的最优配置。

其二，经济行政监督方式。包括议会对政府财政预算实施情况的监督、审计部门对政府财务状况的监督、人事部门与监察部门对政府工作人员业绩的评估与监督、检察机关或廉政公署对行政官员清廉状况的监督等。

其三，责任追究制度。包括议会与/或法院对违法的抽象行政行为、具体行政行为、内部行政行为违法责任的追究制度。对于市场主体而言，如果因经济行政行为而遭损害的，可以寻求行政裁决、行政复议、司法审查与行政赔偿等。

　

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转引自[美]伯纳德・施瓦茨：《美国法律史》，王军译，中国政法大学出版社1990年版，第213页。

需要指出的是，本专题主要通过对宪法中的产权/经济行政权的探讨以便为经济行政法的产权/经济行政权制度结构的讨论提供一个逻辑前提，这既不意味着产权/经济行政权这对范畴是宪法制度结构中的唯一范畴，也不意味着可以将产权与人权断然分开。在郭道晖教授看来，“与市场经济立法中注意正确处理权力与权利关系相关的一个基本问题是保障‘经济人权’问题。就世界范围来说，宪法是法律的“经济化”成为一种新趋势。”郭道晖：《法的时代精神》，湖南出版社1997年版，第720页以下。

我之所以用“财产”而非“物”作为财产权的载体，是由于“物”是一个缺乏弹性和延伸性的概念。20世纪后期，无形财产和服务作为社会和私人财产的重要性与日俱增，从而与有形的“物”分庭抗礼。例如，随着金融服务、邮电服务、计算机网络等行业快速发展，“服务”与无形财产在社会财富构成中所占比例越来越大，但是“服务”与“物”或“物权”并无直接关系；在建立世界贸易组织的国际多边谈判中，欧美日等国际贸易的几强都将服务贸易、货物贸易和知识产权并形列为国际条约规范的三大部分内容，但“物”或“物权”很难容纳以知识产权为代表的无形财产。参见薛虹：“物权还是债权”，载《人民法院报》2001年10月22日，第一版。

用益物权主要表现为三种形式：其一，在农业社会主要是针对土地的地上权、永佃权、地役权、相邻权、通行权等；其二，在工业社会主要针对资本的经营权、承包权与租赁权等；其三，在公司制条件下是公司产权、企业产权等法人财产权。

担保权包括不动产的抵押权、动产的质权与货物的留置权。

1956年的一项不完全调查显示，在当时的各国宪法中，有44部宪法载明了这样的条款。参见[英]安东尼・奥格斯：“财产权和经济活动自由”，载[美]路易斯・亨金、阿尔伯特・J・罗森塔尔编：《宪政与权利》，郑戈、赵晓力、强世功译，北京：三联书店1996年版，第153页。

转引自张千帆：《西方宪政体系》（上册・美国宪法），中国政法大学出版社2000年版，第709页。

新人权宣言关于“所有权”的法律界定，后来为1804年拿破仑法典所采用，成为保护资产阶级私有财产的一项最基本的法律原则。参见赵宝云：《西方五国宪法通论》，中国人民公安大学出版社1994年版，第218页。

虽然宪法所设立的私有产权最初是针对个人消费资料的，但现在财产的范围显然突破了这一界限，尤其当宪法确认非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分时，就更是如此。有些学者认为，对私人财产权的保护是每一个稳定的社会都必须采取的措施；当国家不能用公共财产包办公民的生存与发展时，私人财产就成为人们寻求生存与发展、谋求幸福与自由的必要条件，对私人财产权的保护因此成为一项神圣而庄严的任务，惟此，我国宪法应该规定“私有财产（神圣）不可侵犯”。有些学者则不以为然，例如林来梵教授认为我国的54、75、78与82宪法都对私人财产权提供了实际保护。参见朱中一：“论私有财产权应成为我国公民的基本权利”， http:// 211.100.18.62/ research/ lgyd/ details. asp?lid=2741；刘海年等主编：《人权与宪政――中国―瑞士宪法国际研讨会文集》，中国法制出版社1999年版，第205页；林来梵：《从宪法规范到规范宪法――规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第208页以下。

有关中国宪法（54、75、78宪法与现行宪法）上的财产权制度变迁的一个新近研究，参见季卫东：“中国宪法改革的途径与财产权问题 ”，http://www.1488.com.cn/bbs/showAnnounce.asp?id=168086&boardid=27&Page=2

参见[美]登姆塞茨：“关于产权的理论”，载[美]R・科斯等：《财产权利与制度变迁――产权学派与新制度学派译文集》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第97页。

[美]伯纳德・施瓦茨：《美国法律史》，王军译，中国政法大学出版社1990年版，第213页。

Fr. Vinding Krues, The Right of Property, tr. P. J.Fedesspeil, London, New York: Oxford University Press, 1939, P.7.转引自[英]安东尼・奥格斯：“财产权和经济活动自由”，载[美]路易斯・亨金、阿尔伯特・J・罗森塔尔编：《宪政与权利》，郑戈、赵晓力、强世功译，北京：三联书店1996年版，第156页。

参见王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第123页。

我们还可以从其他角度来理解宪法之所以规定产权应得到最合理使用的意旨。例如，在其他制度不变的情形下，产权得到最合理使用也可能意味着国家可以征收更多的税款，进而可以提供更多的公共福利。

参见王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第124页。

参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法――规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第198页。

何为公益？这是一个语境化的概念，相关讨论散见于各种法理学著述之中。米尼克在文献综述的基础上提出了一个有普遍“代表性”的公共利益定义，其范围从独裁偏好的满足到帕累托最优再到多元偏好的调和。毫无疑问，界定公益概念是包括经济行政法在内的公法所不得不直面的问题。相关研究参见[美]丹尼尔・F・史普博：《管制与市场》，余晖等译，上海三联书店、上海人民出版社1999年版，第37页；罗豪才、吴撷英：《资本主义国家的宪法和政治制度》，北京大学出版社1983年版（1997年重排本），第103页；陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第181-214页；沈岿：《平衡论：一种行政法的认知模式》，北京大学出版社1999年版，第217页以下。

林来梵：《从宪法规范到规范宪法――规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第202页。

不同国家对于“正当补偿”的理解并不相同。例如，在现代美国，最高法院对正当补偿的确定，通常依据公正的市场价格对财产所有者的损失进行评断；而在德国与日本则存在着“完全补偿说”（vollstāndige Entschā digung）与“适当补偿说”（angemessene Entschādigung）两种学说。在中国，有些学者认为由用地单位支付补偿费和安置补助费等不是等价有偿的商品关系，违背了土地利用的经济规律。而徐开墅先生则因主张土地所有的权的国家主权性质故持与之相左的看法。参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法――规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第204页以下；《徐开墅民商法论文集》，法律出版社1997年版，第116页以下。

关于德国与美国财产权的宪法保障与限制、尤其是公益征用问题，陈新民先生作过比较细致的探讨，参见陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第405页以下。

参见韩大元主编：《外国宪法》，中国人民大学出版社2000年版，第441页。

参见[美]斯科特・戈登：《控制国家――西方宪政的历史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版，第3-4页。

[美]斯科特・戈登：《控制国家――西方宪政的历史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版，第5页。

杨小凯先生认为，按宪政经济学的思想，私有产权不可能由看不见的手产生，而是需要合法的、强大（因而可信）的国家警察暴力为基础。但是由于国家惩罚偷盗的权力以统一、垄断和强制性暴力为特征，所以它很容易被执政者利用来侵犯而不是保护财产权。而如何形成合法、强大的国家暴力用以保护财产，扼制偷盗，但同时找到一种机制能限制这种国家暴力本身的偷盗行为，就成为经济发展的关键。例如在近代中国，当清朝国家权力在执政者垄断政治的条件下被用来追求特权阶级利益和损害社会利益（所谓国家机会主义）时，清末的经济发展的落后和停滞就发生了；而当国家机会主义使政权失去合法性， 因而使强大、合法、统一的国家暴力崩溃时，民国初年的社会动乱就发生了，二者都造成交易效率低下，分工发展迟缓，生产力进步缓慢。参见杨小凯：“民国的宪政经济学：国家制度与经济发展”，载《开放时代》，2001年9月号（http:// www.1488.com.cn/ bbs/showAnnounce.asp?id=120557&boardid=27&Page=1）。

樊纲先生也曾表达过类似的观点：“从逻辑上说（而不是从历史顺序上说），所谓‘政府’，在一定意义上正是依据这样的公共需要而产生的――更严格一点说，政府本身的‘合法性’，正存在于这样的公共需要当中――政府本身是被公众创造出来保护公众权益、调解社会纠纷的社会仲裁人。” 樊纲：“作为公共机构的政府职能”，载刘军宁、王焱、贺卫方编：《市场逻辑与国家观念》，北京：三联书店1995年版，第4、16页。

张五常：《经济解释――张五常经济论文选》，易宪容、张卫东译，商务印书馆2001年版，第13页。

盛洪：“从经济自由主义的角度看”，载刘军宁、王焱、贺卫方编：《市场逻辑与国家观念》，北京：三联书店1995年版，第9页。

E・彭德尔顿・赫林：“公共行政和公共利益”，载彭和平等编译：《国外公共行政理论精选》，中共中央党校出版社1997年版，第60页。

例如，德国《基本法》为经济指导这一国家任务提供了法律基础，相关规范主要包括第20条规定的社会国家原则，第20a条规定的环境保护原则，第88条规定的联邦银行作用，第199条第二款规定的总体经济平衡原则等。

在罗豪才教授等看来，“传统理论认为，行政行为具有法律从属性、裁量性、单方意志性、效力先定性、强制性等特征，行政行为的效力包括确定力、约束力、执行力等。这种分析问题的思维模式受‘特别权力关系’理论的影响，将行政行为简单化。事实上，现代行政的行为内容是非常复杂的，不同行政行为的特征各不相同，其效力也不尽相同。根据行为的不同内容，法律的要求也是不同的。”罗豪才、甘雯、沈岿：“中国行政法学”，载罗豪才、孙琬钟主编：《与时俱进的中国法学》，中国法制出版社2001年版，第114页。

中国行政法上将行政行为分为强制性行政行为与非强制性行政行为，较早的论述参见罗豪才、袁曙宏、李文栋：“现代行政法的理论基础”，载《中国法学》1993年第1期。其后，为平衡者所一直坚持的这一学术立场，得到越来越多的行政法学者的认同，对非强制性行政行为的理论研究也初具规模。相关研究参见包万超：“转型发展中的中国行政指导研究”，载罗豪才主编：《行政法论丛》，第1卷，法律出版社1998年版；郭润生、宋功德：《论行政指导》，中国政法大学出版社1999年版；莫于川：《行政指导论纲》，重庆大学出版社1999年版；余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版；崔卓兰、蔡立东：“非强制行政行为――现代行政法学的新范畴”，载罗豪才主编：《行政法论丛》，第4卷，法律出版社2001年版。需要注意的是，将行政行为简单地归结为强制性的命令―服从关系，素来是经济法学者用以界分行政法与经济法一个重要标准。新近的研究参见史发忠：“论经济法的行政性特征”，载《广西大学学报》（哲社版）2001年第3期，第78-85页。

在德国，就国家与私人关系这一层面上，辅助性原则意味着经济上的个人责任与协作优先于国家责任，私人企业的经营优先于国家所有的经济活动。这这种情况下，辅助性原则就成了私人自由优先的代名词，它是把国家完成的任务私有化的基础：只有当私人经济没有能力有序高效地完成某一任务时，国家对经济的调控才作为最后手段或者说作为备用力量予以考虑。参见[德]罗尔夫・斯特博：《德国经济行政法》，苏颖霞、陈小康译，中国政法大学出版社1999年版，第114页。

参见陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第188-190页。

[德]平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第43页。

之所以如此，在很大程度上要归因于制定《基本法》时政治权力内部意见的不一致以及将《基本法》视作一种临时性措施，指望将来德国统一后用全德宪法来完成这个任务。正如德国社会民主党议员霍赫博士在主管委员会上评论《基本法》现在的第74条第11款的意义时所发表的观点：“经济领域――是经济的东西都写在括号里――所有要用法律手段调节的，一律由联邦立法优先进行调节。经济宪法、经济组织、经济建设诸问题也是如此。”参见[德]罗尔夫・斯特博：《德国经济行政法》，苏颖霞、陈小康译，中国政法大学出版社1999年版，第53、56、57页。

参见陈建：《政府与市场――美、英、法、德、日市场经济模式研究》，经济管理出版社1995年版，第181页以下。

[美]杰罗姆・巴伦与托马斯・迪恩斯：《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，中国社会科学出版社1995年版，第75页。

[美]伯纳德・施瓦茨：《美国法律史》，王军译，中国政法大学出版社1990年版，第185页。

[美]伯纳德・施瓦茨：《美国法律史》，王军译，中国政法大学出版社1990年版，第185、186页。

参见陈建：《政府与市场――美、英、法、德、日市场经济模式研究》，经济管理出版社1995年版，第43-44页。

龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第209页。

[英]弗里德里希・奥古斯特・哈耶克：《自由宪章》，杨玉生等译，中国社会科学出版社1999年版，第402页。

例如，面对不断增加的环境政策的重要性，按照1986年6月5日公布的《经济法令》设立了环境、自然保护和反应堆安全部。

欧洲法院通过Van Grend en Loos 一案中确立了欧盟（经济行政）法优于成员国的一般法律、在Internationale Handelsqesllschaft一案中确立了欧盟（经济行政）法优于成员国宪法、在 ERTA一案中确立了欧盟（经济行政）法优于国际条约等一系列原则。德国宪法法院在最初的Internationale Handelsqesllschaft案中主张不能放弃其支持德国规定的基本权利的权力，认为在必要时可以不顾共同体法的规定，但在 Application of Wünsche Handelsgesellschaft 一案中，宪法法院的立场发生了完全的转变，且在Re Kloppenberg一案中更是以强烈的语气确认了共同体法的最高效力，1992年，德国基本法进行了修改，特别规定把部分主权让渡给欧盟。总之，只要共同体不危及德国宪法上的权利，德国的法院还是会遵从共同体法优先的原则。参见朱淑娣主编：《欧盟经济行政法通论》，东方出版中心2000年版，第105页以下。

参见[德]罗尔夫・斯特博：《德国经济行政法》，苏颖霞、陈小康译，中国政法大学出版社1999年版，第118-121页。

参见张曙光：“个人权利和国家权力”，载刘军宁、王焱、贺卫方编：《市场逻辑与国家观念》，北京：三联书店1995年版，第5页。

孟德斯鸠有一句名言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1963年版，上册，第154页。

李梅：“国家行动范围的勘定者：威廉・冯・洪堡与德国的另一传统”，载刘军宁、王焱、贺卫方编：《市场逻辑与国家观念》，北京：三联书店1995年版，第268页。

[德]威廉・冯・洪堡：《论国家的作用》，林荣远、冯元兴译，中国社会科学出版社1998年版，第121页。

参见陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第188页；李梅：“国家行动范围的勘定者：威廉・冯・洪堡与德国的另一传统”，载刘军宁、王焱、贺卫方编：《市场逻辑与国家观念》，北京：三联书店1995年版，第273页。

可以说，洪堡的思想在自由主义思想史上独树一帜。一般说来，自由主义都强调把人从受限制的国家权力中解放出来的必要性，英国功利主义者边沁、密尔等人虽然关心用理性把人从武断的、陈旧过时的政治和法律制度中解放出来，但他们并不关心如何发挥人的潜能，他们关心的是让自利的人得到满足，而不是人的幸福的本身。洪堡的看法却完全不同，他虽然主张把个人从国家的监护和公共舆论的压力下解放出来，但他认为自由应当用于促进人性的发展，以求达到理想的人格。他追求一种和谐的、平衡的文明，他把千篇一律、不平衡、盲从及缺乏独创性看作危险的信号，而把人的个性实现放在首位，在他所设想的社会中，全体成员都是有个性的存在，每个人都渴望最大限度地发挥他的潜能，平衡的、得到充分发展的人具有一种人格上的美。显然，在洪堡的视野里，人的形象大大不同于功利主义的工于算计的人。参见李梅：“国家行动范围的勘定者：威廉・冯・洪堡与德国的另一传统”，载刘军宁、王焱、贺卫方编：《市场逻辑与国家观念》，北京：三联书店1995年版，第271-272页。

[英]弗里德里希・奥古斯特・哈耶克：《自由宪章》，杨玉生等译，中国社会科学出版社1999年版，第405页。

[美]詹姆斯・M・布坎南：《自由、市场与国家》，平新乔、莫扶民译，上海三联书店1989年版，第303、315页。

[美]詹姆斯・M・布坎南、理查德・A・马斯格雷夫：《公共财政与公共选择：两种截然不同的国家观》，类承曜译，中国财政经济出版社2001年版，第96页。

转引自[英]弗里德里希・奥古斯特・哈耶克：《自由宪章》，杨玉生等译，中国社会科学出版社1999年版，第395页。

陈新民教授认为，法治国家限制公民基本权利应遵循公益条款、法律保留与比例原则。其中，比例原举足轻重，“广泛且深入地引申比例原则足以启迪人权的理念，激发学术人权规范及内涵的重视。比例原则也就变成公法里的‘帝王条款’，其重要性比起诚信原则之在民法内，有过之而无不及。若说此原则是德国公法学内‘第一原则’，当不为过誉也。”陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第389页以下。

法律保留的早期观念，并非以宪法的公益条款来限制立法权，反而是授权立法权来限制人权，此乃法律制度的原初本意所在。法律保留制度成为宪法制度之一，表明了国会权力获取了宪法的信任，从而成为优越于行政权与立法权的第一权，宪法藉其来防止公民权利遭到第二权（行政权）与第三权（司法权）的侵犯，法律保留原则成为依法治国与依法行政的必要前提。参见陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第354页以下；[德]哈特穆特・毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第104页以下。

这三个条件分别是：预算计划必须反映出相应的资金来源、预算计划对这些资金的用途应做出简要说明、给予资助属于有关行政机关按宪法完成的任务（标准）。法律保留权之所以会扩展到服务行政，其理由在于自由和平等可以通过法律和权利产生，故在无法律授权的情形下，应禁止对公民做出任何行政管理行为。譬如资助，它对接受者实际上起着加重负担的作用，因为资助常以某一行为为前提，或者试图对某一行为产生作用，资助具有一定程度的控制性质，它往往导致受资助者在法律上受到约束。此外，资助有可能导致对第三者的基本权利产生实际影响，从而影响到第三者的利益。因此，宪法虽然不保护免受竞争的危害，但宪法不能容忍因资助所致的一种受控制的竞争局面从而导致宪法所规定的竞争秩序的改变。联邦宪法法院也同意这种观点。参见[德]罗尔夫・斯特博：《德国经济行政法》，苏颖霞、陈小康译，中国政法大学出版社1999年版，第69页。

参见H・斯托利特：“法治化与现代福利国家――以行政法学者的眼光看欧洲人的报告”，载[意]莫诺・卡佩莱蒂编：《福利国家与接近正义》，刘俊祥等译，法律出版社2000年版，第268-269页。

在德国，议会在国家经济领域对行政的监督较其他领域更为严格，尽管在使用公共资金过程中的节约和经济的基本原则未在宪法中明确规定，但它们部分来自于法治国的要求，部分则源于国家财政的一般原则（《基本法》第110条等）。宪法坚信财政部“天生的”节约精神和政府、审计署的控制，足以保证公共财政的节制。参见[德]平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第71页。

文章来源：摘自宋功德著：《论经济行政法的制度结构》第一章，北京大学出版社2003年版 发布时间：2007/12/24