论行政相对人违法的法律推定
关键词：行政相对人 违法 法律推定 举证责任 绝对控制权
一、问题的提出
根据我国《道路交通安全法》第95条和第90条的规定，故意遮挡、污损或者不按规定安装机动车号牌的，处警告或者二十元以上二百元以下罚款。显然，交警不能仅仅因为存在机动车号牌被遮挡这一客观事实，就直接推定出驾驶人应当承担上述法律条款规定的责任，因为遮挡号牌的行为可能并非驾驶人所实施，甚至遮挡车号牌的结果可能并非人为而是恶劣的气候所致。比如，驾驶人可能因为与他人之间存在矛盾而被人为报复，通过粘贴双面胶的方式将机动车车牌号中的L变换为E,或者因为驾驶人自身的疏忽大意，导致机动车号牌污损、不能清晰地显示出来，进而引发驾驶人被交警认定为违法行为人的后果。然而，“故意”要件的存在，又使得交警举证证明驾驶人“故意遮挡车号牌”的事实成立面临着巨大的困难。
作为一种事实推定，交警从机动车号牌被遮挡这一违法结果来推定驾驶人实施了违法行为，其合法性和公正性受到了公众广泛的质疑。因为交警并不掌握行为人故意遮挡车号牌的任何直接证据，因而试图从违法结果来推定违法行为的存在，不仅在逻辑上不能自洽，而且有可能超越警察权的合理边界。作为证明驾驶人所驾驶车辆的号牌被遮挡的证据只是间接证据，执法部门既不能从中推导出遮挡号牌的具体的人、时间和地点，也不能推导出驾驶人存在遮挡号牌的主观故意。但是，若严格按照目前证据规则的要求，交警将会开展繁重的调查取证工作。只有通过寻找证人，调取当事人车辆的沿途监控录像等，才有可能证明驾驶员实施了故意遮挡号牌的行为。显然，这样的举证责任分配安排，会让作为执法部门的交警面临不能承受之重。然而，如果执法部门不能提供充分的证据证明是驾驶员实施了遮挡号牌的行为，并且存在遮挡号牌的“故意”,则《道路交通安全法》第95条的规定将形同虚设。因此，如果能够在法律上将举证责任适当倒置给驾驶员承担，并给驾驶员提供机会证明自己并未实施故意遮挡号牌的行为或者遮挡号牌的行为系第三人所为，则一切问题将迎刃而解。
那么，行政处罚程序中的举证责任到底应当如何在行政机关和行政相对人之间进行分配?是否应当无条件地将刑法中的“无罪推定”适用于行政处罚，从而将证明行政相对人实施了违法行为的举证责任全部交给行政机关承担，而不允许有例外出现?有没有可能将一部分举证责任通过法律推定的规则倒置给行政相对人承担，以减轻行政机关的举证负担，继而降低执法成本?在行政相对人拒不配合行政调查或者检查，将导致案件事实无法查清时，什么情况下可以将举证责任转移给相对人承担?
虽然法律推定在英美国家以及我国诉讼法上的讨论非常多，但其中讨论较多的是“无罪推定”,很少讨论“有罪推定”。支持“有罪推定”的观点也被仅仅限定在合理使用著作权的认定上，即“除非使用人充分地、明确地证明其使用行为构成合理使用，否则应当认定其构成侵权”,而对于影响行政程序中举证责任分配的“有罪推定”的研究则更是少见。即使是在对待如何证明转基因食品安全性的问题上，学界也尚未采纳“有罪推定”的主张。高家伟教授在1998年出版的博士毕业论文中曾经结合1991年国务院发布的《道路交通事故处理办法》第20条的规定，对法律上设立相对人违法的推定规则的理由以及转移给相对人的说服责任等进行过初步探讨，但并未从行政执法机关普遍面临的各类调查取证难题中归纳出何种情况下应实行“违法推定”的一般规则。在其他有关行政程序、行政处罚的文献中，也并未发现存在有关这一问题的专门研究。因此，本文在区分事实推定、法律拟制与法律推定的基础上，结合现实案例，探讨特定情形出现时由法律直接推定行政相对人违法的现实必要性及相应的立法建议，以期为我国《行政处罚法》的未来完善提供参考。
二、区别于事实推定的法律推定
法谚云：“证明责任之所在，败诉之所在。”承担举证责任实际上是作为一种不利益而存在的。在行政处罚程序中，如何更为合理地分配举证责任，是理论界与实务界都不能回避的课题。
在行政处罚程序中，举证责任在行政相对人和行政机关之间进行转移已是常态，甚至有时行政机关承担举证责任是以行政相对人已经承担了举证责任为前提的。在一起因甲乙互殴而对甲进行处罚的案件中，对于甲是否殴打的是残疾人的举证责任就应当在乙和行政机关之间进行转移，并遵循谁主张谁举证的规则。当公安机关就拟对甲作出的处罚征求乙的意见时，应先由乙提出自己是残疾人的主张，并提供相应证据予以证明。如果公安机关采纳了乙的主张，举证责任就转移到了公安机关，则甲有权通过提供乙不是残疾人的证据，反驳公安机关的事实认定，进而反驳乙的主张。如果公安机关否定乙的主张，则公安机关将承担提供证据证明乙不是残疾人的举证责任，或者根据证明标准认定乙提供的证据不足以证明乙是残疾人。在国家目前通过建设一体化在线政务服务平台和政务大数据体系推进政府数字治理的大背景下，数字治理让证明更加容易，一些原先应由行政相对人承担的部分证明责任将转移给行政机关承担，行政机关通过平台协同调查，采纳数据系统推送的证据，即可查清案件事实。因此，行政机关和行政相对人各自根据其举证能力的大小承担相应的举证责任，是行政程序中分配举证责任应当遵循的原则。举证责任倒置作为分配举证责任的一种方式，也应遵循上述原则。
众所周知，在涉及举证责任倒置的制度安排中，事实推定和法律推定是最为重要的两种制度，同时又是较为容易混淆的两个概念，尤其是事实推定与法律推定在推定规则适用中的差异性，很容易被人所忽视。
法律推定在行政法上是基于不同政策考虑的结果。法律推定一般是指，立法者基于某种政策的考虑而在法律上预先设置“某已知事实为真”就等于“待证事实成立”的规则，以满足执法者和法官证明待证事实的需要。但与法律拟制不允许反驳不同，法律推定允许反驳。例如，行政机关一旦依照《工伤保险条例》中关于“视同工伤”的规定认定构成工伤时，就不允许推翻法律拟制的“工伤”事实。我国台湾地区有学者指出：“凡可反证推翻者，不问其用语非‘推定’,甚至误为‘视为’仍为法律上的推定。”换句话说，由于受到推定的不精确性及盖然性的影响，法律推定是允许反驳的。在这一点上，法律推定与事实推定又是相同的。“可反驳的推定影响举证责任的最终分配，并要求推定事实的反对者提出反驳推定的证据。”不过，事实推定与法律推定的定义、适用场景和证明责任却有所不同，进而引发证明责任主体方面的差别。
事实推定在本质上属于推论。无论是执法人员还是法官，都可“依明了之事实(间接事实),按照经验法则，本于自由心证推定印证事实之真伪。”或者说，“凡由一已明了之他事实，推定其他未知之事实者，其证明方法全系根据论理学上之推定原则及通常事例之经验法则。”所谓“经验法则”,是指“把作为判断事实的前提和经验，归纳为事物的特性和因果关系的知识和法则。”在以事实推定为依据进行处罚的案例中，最为典型的是税务局稽查局以“税务机关通知申报而拒不申报，不缴或者少缴税款”为由认定纳税人涉嫌偷税时，需要证明纳税人拒不申报的事实成立，就应当使用事实推定的方式，即由税务机关已通知纳税人在合理的期限内申报纳税，在合理期限经过之后，纳税人依然没有申报纳税以及纳税人未能对逾期未申报纳税提供正当理由这三个事实，推定出纳税人“拒不申报”的事实成立。
法律推定源于事实推定又高于事实推定，是在事实推定的基础上渗入了法律价值和政策的需要，从而将事实推定的单纯经验逻辑上升为法律逻辑。例如，我们无法基于经验法则或逻辑规则，从机动车号牌被遮挡的证据推论车主故意遮挡号牌的违法事实成立，但基于政策的考虑，我们可以在法律上建立“号牌被遮挡的事实为真”就等于“车主故意遮挡车牌号的违法事实成立”这样的规则。前者为事实推定，后者为法律推定。因此，与事实推定必须根据现有证据符合逻辑地导出推论的结果不同，法律推定是基于一定的利益衡量和政策考虑，根据法律的规定，由明晰的基础事实的存在直接推导出另一个事实的存在，而不考虑这样的推导结果是否能够合乎逻辑地推导出来。例如，法律规定可以从违反程序的事实推定出对于残疾申请人的歧视事实成立，就属于法律推定。对于无法通过事实推定得出的结论，法律上可以通过设立推定规则直接得出，进而避免行政机关因通过事实推定得出结论而引发过多的争议。法律推定与事实推定的首要区别在于：事实推定是执法人员在长期适用法律过程中从一种事实推断出另一种事实而积累出来的稳定的推理经验，但其毕竟不是法律规定，没有法律约束力，不要求执法者必须适用，且即使适用，所转移给推定事实反对者的举证责任也较轻。但就法律推定而言，当执法者即使运用事实推定的方法也无法从事实真伪不明的状态下解脱出来时，法律为执法者从案件事实真伪不明的状态下解脱出来提供了一种程序或者正当方法，其对执法者具有法律约束力，执法者不但应当而且必须依法适用推定，且转移给推定事实反对者的举证责任较重。法律推定的特殊效果是迫使执法人员或者法官在推定事实的反对者没有出示反驳证据或者其他具有一定说服力的证据的情况下，援引法律规则直接得出结论；只有在反对者提供了相反的证据时，执法人员或者法官才不再受法律推定规则的限制。显然，事实推定是以间接证据为依据的，是一种比较脆弱的可以适用也可以不适用的推定。相比事实推定而言，法律推定是一种更为稳定的依法必须适用的推定，且可以将更多的举证责任转移给法律推定的反对者。
有学者认为，法律推定包括可以推翻的法律推定和不可推翻的法律推定。另有学者认为，法律推定只能是根据基础事实推导出可以反驳的假定事实的一种法律规则，不应当承认不可反驳的法律推定。第一种观点无疑混淆了法律推定和法律拟制。由于我国存在实体推定与程序推定二分化的体系理性，从公平分配证明责任的角度考虑，本文特将“法律推定”限定在可以反驳的法律推定上，即可以将举证责任倒置给另一方的法律推定，不包括不可以反驳的法律推定。也就是说，本文所称的“法律推定”,指的是在没有足够的相反证据时，根据法律规定直接认定具有或然性的事实为真的一种事实认定方法。至于导致法律推定产生的原因，美国宾夕法尼亚州首席大法官Maxey列举了四个方面的政策考虑因素：一是程序便利性；二是迫使更容易获得有关资料的当事人提供该资料；三是作出更符合大概率的决定(即概率优势);四是作出与法院认为合理的与社会政策一致的决定。这些理论观点对于我国建立法律推定规则同样具有借鉴意义。
需要说明的是，有必要区分“违法的法律推定”和“有责的法律推定”这两个概念。“违法的法律推定”是指在特定法律关系中，法律假定某一行为或状态是违法的，除非相关方能提供证据证明其合法性。这种推定通常用于保护公共利益。而“有责的法律推定”则强调在某些特定情形下，法律默认某一主体对损害的发生负有责任，这种推定的存在是为了给受害者提供救济，减轻其举证负担。二者的主要区别在于推定的出发点和后果。违法的法律推定关注的是行为的合法性，意在保障社会秩序和法律的权威性，而有责的法律推定则更多地着眼于保护受害者权益，强调行为人的责任。这两种推定在适用场景、法律后果及举证责任方面都存在显著差异。
违法的法律推定主要集中于违法行为的构成要件层面，即判断当事人是否违反了相关法律法规。在这一层面，法律推定的适用旨在提高执法效率，减轻行政机关的举证负担。根据《道路交通安全法》第95条的规定，机动车号牌被挡行为被明确列为违法，行政机关在对此类行为进行处罚时，可以依据法律推定当事人存在违法行为。这种推定不需要证明当事人具备故意或过失，只要行为符合违法构成要件，即可认定为违法。然而，违法的法律推定并不直接涉及当事人的主观心态。在很多情况下，当事人可能并未意识到其行为构成违法，或并不具有主观恶意。法律之所以允许这种推定，主要是为了维护交通秩序和公共安全，促使当事人自觉遵守法律规定。因此，违法的法律推定在法律适用中起到了“自动惩罚”的作用，行政机关可以在不需深入调查主观过错的情况下，对违法行为实施处罚。
相对而言，有责的法律推定则更关注于当事人主观过错的存在，涉及对当事人责任的评判。根据《行政处罚法》的规定，行政机关在判断是否给予行政处罚时，通常需要对当事人是否具备主观过错进行评估。过错推定在这一层面上起着关键作用，要求行政机关根据事实推定当事人是否存在故意或过失。若以机动车号牌被挡为例，虽然当事人可能因违反法律而受到处罚，但行政机关在追究其责任时，仍需考虑当事人的主观状态。如果当事人能够证明其在该行为发生时并无故意，例如因他人故意行为而造成的结果，那么在有责性判断层面，行政机关就需要重新审视其过错推定的适用。因此，有责的法律推定需要结合具体情境进行评判，确保对当事人权利的尊重和保护。
从理论上看，违法的法律推定与有责的法律推定之间的差异体现了法律适用的灵活性与公正性。前者强调的是行为的外在表现和法律的强制性，而后者则更侧重于当事人内心的主观状态和道德责任。在实际操作中，行政机关在对待不同的法律推定时，应当注意避免因忽视主观过错的考量而导致不公正的处罚。综上所述，违法的法律推定和有责的法律推定之间的区别在于适用范围和侧重点的不同。前者关注的是违法行为的构成要件，旨在提高执法效率；而后者则强调对当事人主观过错的考量，以确保处罚的公正性。
三、法律上推定行政相对人违法的现实必要性
任何制度都应当建立于特定时空下的理性在“现实中的外部实存”这一基础之上。同理，任何具有逻辑核心和符合理性的法律推定也必须建立在经验和政策的基础上。在大多数行政执法领域，执法人员在查明案件事实方面，可能面临只能获得间接证据，无法获得证明违法行为发生所需要的直接证据这一难题。若行政机关只能通过事实推定的方法来证明相对人是否实施了违法行为，则很容易引发不可预测的结果或者争论，因而需要确立特殊的政策进而对举证责任的分配施加影响。
比如，南京铁路运输法院作出的“(2019)苏8602行初字第193号”行政判决书记载如下案件事实：某地某区环保局的两位执法人员依法到辖区内封闭的甲企业厂区进行检查，发现厂区内露天堆放了一堆沙子，没有采取任何预防沙尘污染的措施。从一个具有一般理性人的角度来看，执法者会毫不犹豫地推定甲企业实施了该违法行为，这是因为甲企业对其厂区范围内的土地使用具有绝对的控制权。因此，执法人员向一位在甲企业工作的人员张某制作了调查询问笔录和勘验笔录，并拍摄了现场照片，该工作人员在笔录上也承认，是甲企业实施了违法行为。随后，区环保局作出了拟对甲企业罚款3万元的处罚决定事先告知书，并告知甲企业有陈述、申辩或者要求听证的权利。但是，甲企业既未陈述和申辩，也没有要求举行听证会。在区环保局正式作出罚款3万元的处罚决定后，甲企业也未主动向行政机关缴纳罚款。在处罚决定送达后，甲企业向人民法院提起了行政诉讼，要求判决撤销区环保局的处罚决定，并提交了甲企业的营业执照(证明法定代表人不是张某，而是李某)、沙子堆放场地在一年前已经租赁给乙企业的场地租赁合同、乙企业支付租金的银行转账记录以及乙企业提供的自认其实施了违法行为的书面情况说明等证据材料。法院最后以该区环保局行政处罚程序违法为由，撤销了上述行政处罚，理由是在笔录上签字的甲企业工作人员并未取得所在企业的法定授权，因而其陈述不能被视为是甲企业自认违法行为，由此导致区环保局认定违法事实成立的主要证据不足。显然，执法人员通过事实推定得出的结论一旦被法院认定不能成立，最终面临的是败诉的不利后果。即使本案执法人员调取了甲企业的营业执照，找到了甲企业的法定代表人李某，但如果甲企业或者其法定代表人李某拒绝配合执法人员的调查取证工作，那么调查人员就无法根据已掌握的证据线索继续展开证据调查工作，并获取违法行为发生时的直接证据，使得案件事实无法查清或者难以查清。如此一来，此案的情形就与交警调查收集证据证明驾驶员存在故意遮挡机动车号牌的情形类似。此时，如果可以在法律上设立推定行政相对人违法的规则，将部分举证责任转移给行政相对人承担，就能完美解决通过事实推定无法解决的调查取证方面的难题。从这一意义上讲，由法律设立推定行政相对人违法的规则，具有以下几方面的现实必要性。
(一)借助有举证能力的行政相对人之力及时查明案情
在行政活动中，虽然行政相对人的举证能力整体上不及行政机关，但不可否认在某些特殊情况下，同行政主体相比较，行政相对人具有更高的举证能力。此时，如果坚持由行政机关承担举证责任，执法人员就可能会陷入举证不能的尴尬境地。因此，为了及时查明案情，需要借助行政相对人的力量，由行政相对人承担一定的举证责任。
首先，保障和提升行政执法的效能、及时查明案情，是行政法的重要价值之一，是维护法律权威、提高执法效率、降低执法成本、有效震慑违法行为的需要。如果违法的结果实实在在地摆在执法者面前，执法者却无法查清违法行为人是谁，最终只会助长违法行为人的气焰，进而引发“破窗效应”,使得法律条文形同虚设。
其次，在案件直接证据掌握在特定的行政相对人手中，或者只有行政相对人掌握证据线索时，执法人员往往难以借助间接证据并运用事实推定的方式来解决问题。此时，在法律上设立推定规则，由行政相对人承担一定的举证责任，有利于及时查明案情、提高执法效率。比如，在部分行政处罚中，法律规定构成处罚的前提是行政相对人在主观要件方面构成“明知”,但是，对于“明知”这样一个主观状态，行政主体在很多情况下难以提供证据予以证明。相反，通过将有关事实是否存在的举证责任交给行政相对人承担这一方式，在行政相对人不能承担相应的举证责任时推定“明知”的要件成立，就可以快速解决是否能够认定违法行为成立的难题。
再次，某些案件的直接证据只存在于行政相对人控制的领域，因而相较于执法人员，行政相对人更有能力对其所能控制的领域内发生的事实承担举证责任。例如，在前述案例提到的对于违法行为的发生场所具有绝对控制权的甲企业，对自己厂区范围内发生的一切活动享有管理权，一般通过调取厂区门口的出入登记记录、调取厂区门口的电子监控录像以及询问车辆进入前后在违法行为发生场所附近工作的员工等方式，即可轻松地调查清楚是谁在自己管辖的厂区范围内实施了违法行为。此时，由相对人承担是谁实施了违法行为的举证责任，更有利于及时查明案情。
(二)降低执法人员调查取证的成本
在行政执法活动中，追求公正固然重要，但是行政执法是需要付出行政成本的。如果将所有执法成本无限制地交给纳税人承担，不仅对纳税人不公平，而且将严重损害法律的权威。因此，应当尽量考虑以最少的投入获取最公正的结果，也就是说，不应当将举证责任全部交由执法人员承担，而是通过在当事人之间合理分配举证责任来达到降低调查取证成本、重构举证责任体系的目的。在行政相对人拒绝配合执法人员进行调查或检查的情况下，如果一味地坚持由执法机关承担举证责任，将导致执法人员无法获得有力的证据线索，进而导致调查取证的难度大幅度地增加。即便最后能够查清案件事实，也会导致行政机关调查取证的时间过长、调查取证的费用过高。在目前行政执法人员调查取证的成本由纳税人承担而非违法行为人承担的情况下，如果不考虑案情的具体情况，一概由执法人员承担行政执法过程中全部的举证责任，对于纳税人而言明显不公平。
通过减轻执法人员的举证负担，将部分举证责任转嫁给行政相对人承担的一个重要方法，是由法律直接设立推定行政相对人违法的规则，从而迫使行政相对人承担自己没有实施违法行为或者违法行为系由第三人实施的举证责任。这样的制度安排，既可以使执法人员更加专注于案件的执法过程和其他重要事务的处理，又能够有效提升行政执法的效率。
(三)促使当事人积极、主动地配合执法人员调查取证
对于行政相对人在调查取证过程中的角色缺失，我国现行法律、法规并没有给予足够的重视。根据我国《行政处罚法》第55条的规定，执法人员在调查或者进行检查时，当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得拒绝或者阻挠。但是，对于拒绝配合执法人员进行调查的行政相对人应当承担何种法律责任，《行政处罚法》并未作出明确的规定。除了少数法律法规如《证券法》在第218条规定了相对人拒绝调查应当承担的法律责任外，大多数单行行政立法仅仅指出行政相对人负有配合行政机关调查的义务，并未明确规定行政相对人不履行配合义务的法律后果。即使是法律明确规定了行政相对人拒绝配合调查应当承担的法律责任，在很多情况下，行政相对人宁愿自己被处罚，也不愿意执法人员根据自己提供的材料或证据线索去查处与自己有关联的人是否实施了违法行为。但是，如果法律上设立了推定行政相对人违法的规则，则不管法律是否规定了行政相对人拒绝配合调查应当承担的法律后果，为了避免这种不利推定结果的出现，行政相对人就不得不承担证明自己没有实施违法行为的举证责任。这样的制度安排，也可以反过来促使行政相对人更加积极、主动地履行配合行政调查的义务，从而保障法律规定的行政相对人配合行政机关调查义务的条款得到贯彻和落实。
在举证责任的分配中，除了考虑到及时查清案件事实的需要，还应当考虑效率、公平等因素。举证责任分配的基础是公平原则和当事人提供证据的可能性和现实性。公平原则要求举证责任在当事人之间的分配应当符合各自的能力以及权利义务的比例要求，给予弱者一定程度上的保护，并且充分考虑举证的便利性以及举证责任分配后所产生的社会效果。在目前的行政处罚程序中，将证明由谁实施了违法行为的举证责任全部交给执法人员承担，忽视了个案中有关当事人举证的能力和其他可能性等因素，导致案件事实无法及时查清，产生了消极的社会效果，不符合公平分配举证责任的要求。在行政程序中，执法人员和行政相对人的举证能力可能因为其与证明的联系程度、同证据距离的远近以及资源调动能力等因素的差异而有所不同。在故意遮挡机动车号牌的案件中，交警很难现场捕捉到驾驶员遮挡车牌号的直接证据，一旦离开机动车驾驶员的配合，交警将难以及时查清案件事实。由于故意遮挡车牌号的行为发生在车主或者驾驶员控制的车辆上，车主或者驾驶员知晓车辆的行驶路线，相关证据距离车主或者驾驶员较近而距离交警较远。因此，车主或者驾驶员有着更强的举证能力，以及有更大的可能性证明是谁实施了遮挡车牌号的行为。此时，推定驾驶员故意遮挡车牌号的事实成立，将自证清白的责任交由驾驶员承担，有利于调动社会各方面的力量及时查明案情，能够产生较好的社会效果，因而可以成为公平分配举证责任的不二之选。事实上，只要执法人员给车主或者驾驶员留下足够的调查取证时间，就可以确保其拥有足够的机会和手段证明自己的清白。例如，执法机关可以允许驾驶员在一定的时间内通过提交行车记录仪中的视频、证人证词等方式，用来证明自己没有实施遮挡号牌的行为，或者遮挡行为是由第三人所为。并且，当机动车驾驶人能够提供合理的解释，证明车牌被遮挡是因为客观原因，如机动车牌照在行驶途中被污染物遮挡或者其他的合理原因而非自己实施了故意遮挡号牌的行为所致时，交警就应当认定驾驶员的违法事实不成立。这样的举证责任分配方式，不仅与各方的举证能力完全对应，而且符合公平分配举证责任的要求。
四、推定行政相对人违法的立法建议
上文已经讨论了在某些特殊情况下推定行政相对人违法的现实必要性。那么，在哪些特殊情况下，法律可以推定与违法行为具有何种联系的行政相对人实施了违法行为呢?这实际上是要求回答如何在法律上确立推定相对人违法的规则这一问题。为此，建议基于公平原则和诚信原则，结合执法一线人员普遍反映的因举证责任分配不公所导致的举证难的问题，具体设计推定行政相对人违法事实成立的相关条款及其例外情形。
(一)推定相对人违法事实成立的条款设计
我们认为，在违法行为的结果发生后，如果行政相对人具备以下两种或者两种以上情形的，行政机关可以推定行政相对人实施违法行为的事实成立。
1.相对人对违法行为发生场所具有绝对控制权
这里所说的“绝对控制权”,是指管理人对于谁能够进入或使用其管理的场所有绝对的决定权，具体表现为行为人未经管理人同意就无法进入管理人有控制权的场所。基于以下理由，行政机关执法人员足以怀疑对违法行为发生场所有绝对控制权的人就是违法行为人。
首先，基于状态责任理论，对违法行为的发生场所具有绝对控制权的人，负有防止违法行为发生的义务。具体而言，状态责任是指相对人对具有违法状态的物的支配而产生的消除违法以及在未履行该义务时受处罚的责任。基于状态责任理论和权利义务一致原则，如果场所的管理者对于场所内发生的行为具有足够的控制能力，并且有责任、有能力采取措施预防场所内部发生的违法行为，那么行政机关就有理由认为管理人应当对其管理的场所内发生的违法结果负责，有义务预防和制止违法行为的发生。上述义务包括管理人对从事经营活动的场所内发生的违法行为负有的法定义务，以及对从事非经营活动的场所内发生的违法行为负有的非法定义务。
其次，在违法行为发生之后，对违法行为的发生场所具有绝对控制权的人负有消除违法结果的义务。如果场所控制人不愿意消除违法行为的结果，甚至拒绝配合行政机关的调查和检查，就完全可以推定场所控制权人是直接或间接从违法行为中受益的人，甚至其本身就是违法行为的实际实施者。
最后，对违法行为的发生场所具有绝对控制权的人拥有足够的能力证明违法行为并非自己而是由第三人所实施。虽然自证清白在一般情况下只是作为被调查人员的一项权利而存在，但在特殊情况下，执法人员发现被调查对象与违法行为人之间存在着某种潜在关系时(如被调查人员对违法行为的发生场所具有绝对控制权),被调查对象就应当负有自证清白的义务。这是因为，绝对控制权本身就意味着任何人若想进入管理人所控制的封闭场所，都应当首先征得其同意，尤其是对于外单位的人员，为确保场所的安全，往往要求其登记。即使无需经过管理人的同意，在一般情况下，场所大门处也会安装有监控设备，因而可以轻松锁定违法行为发生的大致时间和当时进出大门的人员构成。
根据以上理由，为了减轻执法人员的举证负担、及时查明案情，督促对违法行为的发生场所具有绝对控制权的人积极、主动地配合执法机关的调查和检查，在法律上推定对违法行为的发生场所具有绝对控制权的人是违法行为人，就显得十分必要。
2.相对人直接从违法行为中获益
与对违法行为发生场所有绝对控制权的人类似，违法行为的受益人与违法行为人之间也存在着较为紧密的联系。因此，基于以下几个方面的理由，行政执法机关怀疑并推定违法行为的受益人就是违法行为人，并赋予其自证清白的义务，就具有了正当性。
首先，能够从违法行为中获益，是行为人实施违法行为的动机所在。如果违法行为能够带来利益并且违法成本略低于合法成本，那么行为人可能会选择从事违法行为；如果违法行为人通过违法行为获得的利益远超其可能承担的违法成本，那么他有极大的概率会选择从事违法行为。行政相对人的以上选择，是由收益与成本之间权衡的结果所决定的。对于直接从违法行为中获益的人而言，作为违法行为链条中的重要角色，他们可能是行为人的合作伙伴或者是行为人的行贿对象等，与违法行为人之间存在着天然的紧密联系，通常会出于个人利益的考虑，选择与行为人合谋或协助行为人实施违法行为，例如向行为人提供资源、资金、技术支持或其他帮助，以确保违法行为的顺利进行。
其次，即便违法行为人和受益人不是同一个人，他们之间往往也会存在着异常紧密的联系。在行政执法中，执法机关有时需要采取一些手段来追溯违法行为背后的利益关系，例如，通过推定行政相对人与违法行为人之间的紧密联系，可以揭示违法行为的真实动机和实际受益人。这种推定是基于合理的假设和事实依据进行的。在确定违法行为背后的利益关系时，执法机关通常会依据法律规定和调查取证的结果进行推定，通过分析涉案行为人的经济利益、资金流动、交易记录等信息，以便找到可能的实际受益人。这种推定的目的是追溯违法行为的利益流向，从而揭示违法行为人与实际受益人之间的真实联系，即违法行为人与从违法行为中受益的人虽然不是同一个人，但是两者之间往往存在着较为紧密的联系，或者违法行为的受益人完全知道是谁实施了违法行为。以内幕交易为例，在许多情况下，内幕信息的提供者(可能是公司高管、员工亦或其他有权获取该信息的人)、使用该信息进行交易的人(可能是投资者或交易者)与内幕交易的受益人是不同的主体。在内幕交易人以他人账户进行内幕交易的情况下，直接从内幕交易中获益的人并没有实施内幕交易行为，而实施内幕交易的人也并未从内幕交易中获利，只可能变相地从内幕交易受益人那里获得好处。从这里可以看出，内幕交易受益人将账户交给内幕交易人全权控制并进行炒股，显示出了两者之间的紧密关系，表明受益人(或账户持有人)面对行政机关的调查和检查时，完全有能力提供证据证明实施内幕交易的行为人是谁。
再次，“损己利人”式的违法行为的存在不符合经济理性，除非违法行为人自己就是直接从违法行为中获益的人，或者违法行为人与受益人之间存在某种异常紧密的联系。经济理性是一种基于成本和收益的思考方式。在大多数情况下，人们不会选择那些无法为自己带来经济收益，却可能让自己承受经济损失的行为，如罚款、赔偿或失去收入的可能。因此，行为主体通常不会为了让第三方从违法行为中获益，而让自己承担风险和责任。在现实生活中，一般不会存在违法行为人实施了违法行为，自己不受益却让第三人受益的情况，更何况这种行为还是建立在自己需要承担行政法律责任的前提之下。
最后，行为人应当对自己的受益提供合法的依据，否则该种利益就可能会构成“不当得利”,国家或者利益受损一方就有权加以追缴。也就是说，提供“合法依据”的举证责任依法应当由受益人承担。据此，推定违法行为受益人的违法事实成立，由违法行为受益人承担举证证明其所受利益并非来自违法行为或者违法行为并非受益人所实施的责任，也就变得顺理成章了。
3.相对人拒不配合行政调查或检查
由拒不配合行政调查或检查的人承担举证证明自己没有实施违法行为的典型例子，是我国《海警法》第35条的规定，该条规定，海警机构在办理海上行政案件时，有证据证明当事人在海上实施将物品倒入海中等故意毁灭证据的行为，给海警执法人员的举证造成困难的，可以结合其他证据，推定有关违法事实成立。拒不配合行政调查、检查，甚至故意毁坏证据的行为，本身就是一种违法行为或者失信行为，因此，基于行政法上的诚实信用原则和公平原则的要求，可以让失信人或拒绝配合调查检查的人员承担自证清白的举证责任。
首先，在法律上直接推定拒不配合调查、检查的人违法，让其承担举证证明自己没有实施违法行为的责任，相比较于罚款等行政处罚，制裁力度更轻，威慑效果更好，更能避免行政争议的产生。当法律直接规定拒不配合调查、检查的行政相对人需要自行举证证明自己没有违法行为时，他们会更加愿意积极配合调查，以避免因为无法提供充分的证据而被行政机关直接推定为违法行为人。并且，这种制度的设置也能够鼓励相对人采取诚实的态度配合行政机关的调查、检查，从而避免相对人因为不配合而遭受严厉的法律制裁。同时，这种推定方式对其他潜在的违法行为人也能够起到一定的威慑作用，有利于提升法律的震慑力。此外，这种方式可以更加有效地避免行政争议的产生，这是因为，当法律明确规定了拒绝配合调查、检查的人需要自己承担举证责任时，将极大地减少关于谁应当提供证据，以及证据应当如何提供的争议，还可以使得执法的过程变得更加高效，从而使得行政机关不需要在相关争议的解决上花费过多的时间和资源，并避免因行政处罚的实施而引发争议。
其次，从心理学的角度看，任何具有一般理性的人都不会无缘无故地去阻碍执法机关的调查、检查。既然行为人明知拒绝和阻碍行政机关的检查和调查是违法的，为何还要选择继续坚持实施阻却行政执法人员调查、检查的行为呢?这是因为阻止调查和检查的行为可以给相对人带来巨大的利益，如免受行政处罚。作为一个理性人，当行为人阻碍调查、检查所承担的法律风险，远远小于配合执法机关调查、检查所带来的利益时，自然会选择拒绝。因此，在一般情况下，拒不配合行政机关进行调查和检查的人往往就是违法行为人。即便阻碍调查机关的人本身不是实施违法行为的人，执法机关也可以推定其与违法行为人之间存在着紧密的联系，如行为人同违法实施者之间存在近亲属的关系或者其他人情方面的利益牵连等，进而推导出拒绝配合调查、检查的人大概率上应当知晓真正的违法行为人是谁。配合行政机关调查、检查是行为人的法定义务，因此，拒绝和阻碍调查、检查就是违法行为。行为人实施违法行为，背后都可能存在着一定的利益动机。只有当行为人在逃避调查和检查可以获得更大的利益时，才可能实施阻碍调查检查这一“损己利人”的违法行为。此时，面对有能力自证清白的被调查对象拒不配合甚至阻碍执法人员的调查、检查的情况，由行政机关推定其为违法行为人，在多数情况下都不会存在逻辑判断上的失误。
最后，相比于行政法律责任模式，违法推定模式可以更好地督促被调查对象积极、主动地配合执法人员查明案件事实。以上文所涉案例中的甲企业为例，由于法律没有设立推定甲企业违法的规则，因此，当执法人员在作出处罚决定之后发现自己作出的认定甲企业违法这一事实推定有误时，就不得不承担败诉的后果。显然，甲企业作为违法行为发生场所的绝对控制者，比执法人员更加了解与违法行为相关的事实。一旦甲企业拒绝配合执法人员的调查、检查和询问，执法人员就无法或难以获得乙企业实施违法行为的关键证据线索。因此，为了督促被调查对象积极、主动地履行配合义务，协助行政机关及时查明案件事实，可以由法律直接推定拒不配合调查或检查的甲企业就是违法行为人，从而由其承担自身没有实施违法行为的举证责任。
本文之所以仅主张须具备上述两种或两种以上情形的才可以推定行政相对人的违法事实成立，主要是考虑到单有一种情形存在就推定违法事实成立，将导致转移给行政相对人的举证责任过重，违背公平原则。例如，在法律上设立“当事人对违法行为发生场所有绝对控制权的事实为真”就等于“该当事人违法事实成立”的规则，实质上是让这个人必须对其控制的场所内发生的所有违法行为承担责任，明显有悖常理。在机动车号牌被遮挡的场合，即使车主在上车前有义务对车况进行检查，完全可以避免号牌被遮挡的结果的发生，因而可以将其视为是对车辆有绝对控制权的人，但如果据此就在法律上推定车主故意遮挡号牌的违法事实成立，就等于给车主未履行上车前检查车况义务的行为施加了过重的法律后果，明显违反了过罚相当原则。正是基于以上考虑，本文认为，当交警发现机动车号牌被遮挡的情况下，可以视车主或驾驶员是对车辆有绝对控制权的人，但还应当结合车主或者驾驶员拒绝配合调查或检查的事实，或者车主或者驾驶员从遮挡机动车牌号的违法行为中获益的事实，才能推定车主或者驾驶员故意遮挡车牌号的违法事实成立。
(二)不得适用法律推定的情形和对推定事实的反驳
显然，具备上述两种或两种以上情形的可以推定相对人的违法事实成立，只是原则。有原则，就有例外。这里的例外是指行政相对人能够举证证明自己对于违法结果的发生在主观上并无过错的，不得推定其违法事实成立。之所以应当规定此种例外，是基于利益权衡的考虑。《行政处罚法》第33条第3款规定，“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”,这本身也意味着行政机关在当事人没有主观过错的情况下，即使推定违法事实成立，也不能给予处罚，却可能因此引发违法事实是否成立的争议，并影响到将来行政相对人是否为首次违法的认定，可能进一步导致行政复议程序和行政诉讼程序的启动而浪费司法资源，因而在当事人能够证明自己没有主观过错的情况下，依然推定其违法事实成立，就没有了必要性。
与法律拟制不同，法律推定允许相对人反驳。因此，法律上设立的推定相对人违法的规则，同样允许行政相对人反驳。法律推定能够成立的条件是，没有别的证据与被推定的事实相冲突。此时，如果一方能够提供证据来反驳、推翻推定的结果，或者提供合理的解释来说明其行为的合法性，那么举证责任又将转移到另一方身上。也就是说，本文所说的“法律推定”只是将部分举证责任转移给另一方，并非把所有的举证责任都交由另一方承担。这里的“举证责任”包括“出示证据的责任”和“说服的责任”。对于行政机关依法作出的推定违法事实成立的结论，将迫使推定事实的反对者即行政相对人要么拿出反驳推定的证据，要么拿出具有一定说服力的证据来否定推定事实的成立，以避免对其作出不利的处理决定。具体而言，相对人可从以下三个方面加以反驳：
一是直接反证。例如，对行政相对人违法事实A成立负有举证责任的行政机关，就必须证明能在法律上推定其违法事实A成立所需的两个以上基础事实(如a和b)成立。在行政机关推定相对人违法事实A成立时，如果行政相对人直接主张行政机关所证明的事实a或b中有一个不存在或者是否存在处于真伪不明的状态，并提出了相关的证据，就可以阻碍推定事实A的存在，这叫作直接反证。
二是间接反证。在行政机关推定行政相对人违法事实A成立的情况下，行政相对人可以提供违法行为系由第三人实施的证据，从而用来否定推定的违法事实A并不存在。此时，行政相对人采取的反驳方式是把相对人违法事实A是否成立带到真伪不明的状态，而非直接争执基础事实a、b的不存在。
三是证明对所推定的违法行为的发生在主观上不存在过错，因而应当排除法律推定规则的适用。行政相对人要证明主观上不存在过错，可以从自己尽到了审慎的注意义务、不存在实施违法行为的动机以及在违法行为发生时自己因特殊原因并不在违法行为发生场所等方面提供证据材料。
五、结语
有关行政程序中行政机关和行政相对人之间的举证责任应当如何分配，一直是我国行政法学理论研究的盲点和难点。由于行政法与刑法在举证责任分配上更为接近，因而将刑法中的“无罪推定”适用于行政处罚似乎顺理成章。然而，正因为如此，行政法学界从未有人对法律上要求行政机关承担证明行政相对人实施违法行为的全部举证责任这一做法进行过反思。
本文立足于实践，从公平分配举证责任、降低执法成本、督促当事人积极主动配合调查和检查、及时查明案情的角度，认为“无罪推定”原则上应当适用于所有行政处罚，但可以有特殊情况下的例外，并就此提出了一些立法上的建议，目的是希望能够起到抛砖引玉的效果。至于是否只要本文所列的一种情形出现就应当推定相对人违法，以及还有其他哪些情形出现后应当推定行政相对人违法，还有待学界以及实务部门的同仁做进一步的探索和研究。在此需要说明的是，在事实推定与法律推定之间，还存在着一种准法律推定。例如，最高人民法院、最高人民检察院各厅室以及省级法院、检察院制定的非司法解释性的规范性文件中的推定，就属于准法律推定。因此，当法律设立推定规则的时机尚不成熟时，为确保行政程序中的举证责任得到公平地分配，可以先由规章或者规章以下的规范性文件设立准法律推定规则。这样既能够坚持依法律行政原则，又可以在该原则中嵌入灵活的、可适应改革发展之需的“装置”,从而为将来法律设立推定规则积累经验。
注释:石必胜:《合理使用认定的有罪推定――评国内首例谷歌数字图书著作权纠纷案》,载《中国版权》2014年第3期,第19-22页。
参见胡加祥:《转基因食品安全性的法律思辨――“无罪推定”还是“有罪推定”》,载《法学》2015年第6期,第103页。
参见高家伟:《行政诉讼证据的理论与实践》,工商出版社1998年版,第114-116页。
参见杨小强:《论我国税法的拟制性规定》,载《西南政法大学学报》1999年第6期,第43页。
参见徐继敏:《数字治理背景下行政程序证据规则的调整》,载《政法论丛》2023年第2期,第76页。
参见劳东燕:《推定研究中的认识误区》,载《法律科学》2007年第5期,第117-126页。
参见何家弘:《论推定规则适用中的证明责任和证明标准》,载《中外法学》2008年第6期,第866-880页。
See Thomas L.Coope,The Procedural Effect of a Rebuttable Presumption of Law,University of Pittsburgh Law Review,Vol.23:3,p.685 (1962).
法律上的拟制是将甲事实视为乙事实,使甲事实产生与乙事实相同的法律效果,并且拟制不可用反证予以推翻。参见[德]罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,法制出版社2002年版,第220页。
葛克昌:《行政程序与纳税人基本权》,翰芦图书出版有限公司2012年版,第749页。
See Thomas L.Coope,The Procedural Effect of a Rebuttable Presumption of Law,University of Pittsburgh Law Review,Vol.23:3,p.685 (1962).
杨建华、郑杰天:《民事诉讼法要论》,三民书局有限公司1999年版,第252页。
吴宏耀、种松志:《证据法学》,东吴大学法学院1984年版,第36页。
[日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1994年版,第104页。
参见王雄飞:《论事实推定和法律推定》,载《河北法学》2008年第6期,第181页。
See Burkert-Vavilova,Susanne,Breach of Procedure Leads to Legal Presumption of Discrimination Against a Severely Disabled Applicant (GE),European Employment Law Cases,Vol.22:1,pp.32-34 (2022).
参见高家伟:《行政诉讼证据的理论与实践》,工商出版社1998年版,第105页。
参见高家伟:《行政诉讼证据的理论与实践》,工商出版社1998年版,第109页。
See Thomas L.Coope,The Procedural Effect of a Rebuttable Presumption of Law,University of Pittsburgh Law Review,Vol.23:3,p.689 (1962).
参见欧元捷:《民事法律推定的概念探讨》,载《法制与社会发展》2022年第4期,第88页。
参见龙宗智:《推定的界限和适用》,载《法学研究》2008第1期,第112页。
参见陈一云:《证据学》,中国人民大学出版社1991年版,第164页。
See Thomas L.Coope,The Procedural Effect of a Rebuttable Presumption of Law,University of Pittsburgh Law Review,Vol.23:3,p.687 (1962).
参见[美]杰里米・沃尔德伦:《法律与分歧》,王柱国译,法律出版社2009年版,第5页。
See Thomas L.Coope,The Procedural Effect of a Rebuttable Presumption of Law,University of Pittsburgh Law Review,Vol.23:3,p.690 (1962).
参见纪格非:《“直接证据”真的存在吗?对直接证据与间接证据分类标准的再思考》,载《中外法学》2012年第3期,第594-606页。
参见章剑生:《现代行政法基本原则之重构》,载《中国法学》2003年第3期,第60页。
See James Q.Wilson and George L.Kelling,Broken Windows:The Police and Neighborhood Safety,The Atlantic Monthly,Vol.249:3,p.29 (1982).
根据《行政处罚法》第33条第3款的规定,当法律、行政法规规定“故意”或者“过失”是违法行为是否成立或者是否应给予处罚的要件时,仍需要由行政机关依职权予以查明。参见章剑生:《行政处罚中的“主观过错”:定位、推定与例外――〈行政处罚法〉第33条第2款评释》,载《浙江学刊》2023年第3期,第219页。
参见宋世杰:《证据法学》,湖南人民出版社2004年版,第309页。
参见朱新力:《论行政诉讼中的事实问题及其审查》,载《中国法学》1999年第4期,第58页。
参见何春茜:《行政诉讼举证责任及证明标准问题》,载《环境保护》2006年第22期,第40页。
根据《行政处罚法》第55条的规定,执法人员在调查或者进行检查时,应当主动向当事人或者有关人员出示执法证件。当事人或者有关人员有权要求执法人员出示执法证件。执法人员不出示执法证件的,当事人或者有关人员有权拒绝接受调查或者检查。当事人或者有关人员应当如实回答询问,并协助调查或者检查,不得拒绝或者阻挠;询问或者检查应当制作笔录。
参见韩艳:《我国民事证明责任分配规则之正本清源――以“规范说”为理论基础》,载《政治与法律》2014年第1期,第101页。
参见[日]三月章:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,台湾五南图书出版公司1997年版,第439页。
在学说上,状态责任指物之所有人或对物有事实管领力之人,基于对物之支配力,就物之状态所产生之危害,负有防止或排除危害之自己责任。参见陈清秀:《行政罚法》,法律出版社2016年版,第88页。
参见张青波、何文野:《论行政处罚中的状态责任》,载《经贸法律评论》2021年第3期,第35页。
参见肖泽晟:《违法所得的构成要件与数额认定――以内幕交易为例》,载《行政法学研究》2013年第4期,第53-59页。
参见叶峰、叶自强:《推定对举证责任分担的影响》,载《法学研究》2002年第3期,第78页。
See Thomas L.Coope,The Procedural Effect of a Rebuttable Presumption of Law,University of Pittsburgh Law Review,Vol.23:3,p.687 (1962).
参见褚福民:《准法律推定――事实推定与法律推定的中间领域》,载《当代法学》2011年第5期,第107-114页。
参见沈岿:《论行政法上的效能原则》,载《清华法学》2019年第4期,第23页。 作者简介：董浩洋，南京大学法学院博士研究生，南京传媒学院马克思主义学院讲师；肖泽晟，法学博士，南京大学法学院教授。 文章来源：《苏州大学学报（法学版）》2025年第1期 发布时间：2025/5/29