美国行政协定的合宪性分析
美国行政协定的合宪性分析
徐泉
【摘要】 对三种具体行政协定的合宪性讨论随着美国总统和国会之间就对外贸易政策制定权中主导权的争夺而开始兴起。大多数学者和美国法院都承认行政协定的合宪性。确认美国行政协定的合宪性，有利于理清行政协定和美国对外贸易政策的关系，有利于利用行政协定更好地实施美国对外贸易政策，促进其不断发展。
【关 键 词】行政协定/合宪性/美国对外贸易政策
行政协定，是美国国内创设的一种国际协定形式。国会―行政协定在贸易领域被总统大量使用，与此同时不同类型的行政协定①在对外事务的不同领域也起着不同的作用。早期美国总统签订的GATT协定没有经过国会的批准，所以其合宪性引起了广泛的关注；到后来的北美自由贸易协定(NAFTA)，虽然按照国会―行政协定的批准程序经过了国会的事后批准，但其合宪性仍然受到一些学者的怀疑②。
一、行政协定合宪性问题的宪政背景
在美国《联邦宪法》体制中，条约是惟一的被宪法所确认的国际协定形式。行政协定虽为美国政府及学者所广泛使用③，但是究其本源，在宪法文本中并没有关于行政协定的具体规定。
（一）美国《联邦宪法》体制中的条约和行政协定
1.《联邦宪法》中的条约和协定
美国《联邦宪法》第2条第2款明确规定条约缔结权是“经过和根据参议院的建议和同意，并得到该院出席议员2/3的同意，总统享有缔结条约之权。”依据该条规定，美国总统享有缔结条约的权力，但需要在国会参议院的监督之下。《联邦宪法》第10条规定“各州可以在经过国会同意的情况下和其他州或国家缔结协定或盟约”。由此可知各州拥有可以同外国缔结协定的权力，但是该协定是否是行政协定《联邦宪法》并不明确。从《联邦宪法》第2条的总统条约缔结权和第10条各州的协定缔结权不能得出结论认为总统或国会有缔结协定的权力，或者推知该协定是广义上的国际协定④。
《联邦宪法》第2条和第10条分别规定了“条约”和“协定”，立宪者将条约和协定进行了区别，但他们也许并没有意识到协定会在全球贸易发达的今天如此广泛地被适用，所以他们仅仅对他们认为会对国家产生重大影响的条约进行宪法的规定，而就协定则采取了“模糊”的处理方式。就美国宪法本身而言，这种模糊并不会破坏其宪法的基本精神和原则。因为美国宪法之所以能长久存在，在很大程度上应归功于其先知般的模糊性。但是实际上宪法的含糊界定又给予了总统巨大的解释空间，造成了一些权力的灰色地带，导致国会和行政部门之间的权力之争，导致行政协定合宪性身份的争论。
2.实践中的行政协定
随着服务、知识产权贸易领域的扩展以及劳工问题、环境保护问题等非关税壁垒的兴起，美国国会开始通过立法方式授权总统同外国缔结行政协定，其典型表现就是《1934年互惠贸易协定法》和《1974年贸易法》。前者第一次从立法上授权总统缔结贸易协定，后者更是创设了“快车道”（后来改名为贸易促进权）的授权方式，在一定年限内授权总统同他国以简单程序缔结行政协定。行政协定开始在美国的对外贸易中占据主导地位。
美国实践中的的行政协定包含了4种类型，国会法案事先授权缔结的国际协定、以法规形式提交国会批准的国际协定、依条约的行政协定和总统依固有权力缔结的独立行政协定。一般将前两者统称为国会―行政协定。
国会―行政协定是通过国会行为而缔结的协定，通常他们需要以“立法”形式而批准。即国会―行政协定包括事前国会以法规形式授权以及事后提交国会批准两种形式。在两种情况下，国会都以参众两院简单多数通过法律，然后再交给总统签署。国会―行政协定的缔结中参众两院以简单多数通过该协定，使国会充分的参与到协定的缔结中，这一点与条约的缔结有很大的不同。依条约的行政协定是指由条约或条约中条款的明确事先授权所订立的协定。典型的例子如：北大西洋公约和其他安全条约中所包含的安排和谅解。而总统独立行政协定与前两者不同，它没有立法或条约的基础，仅仅是总统依据其所拥有的宪法权力所进行的独立行为。
（二）条约制度的发展―美国行政协定的大量使用
美国参议院素有“条约的坟墓”之恶名72，一是因为《联邦宪法》规定总统的条约缔结权需经过参议院的建议和同意，二是因为《联邦宪法》在协定缔结问题上的模糊性所引起的美国总统和国会在条约缔结程序中权力的争夺。为了规避参议院的“建议和同意”，总统和其他行政机构在同外国缔结有关对外事务的条约时，会选择无需经过参议院2/3多数通过的非条约形式来缔结协定。这种非条约的形式在1792年出现后，就被大量的使用，特别是在二战后，这种行政协定的适用占据了美国对外事务的主要地位。
表（一）美国签订的条约和行政协定1789-1989⑤时间阶段 条约数量 行政协定数量 条约与行政协定数量比例
1789-1839 60 27 1∶0.45
1839-1889 215 238 1∶1.11
1889-1939 524 917 1∶1.75
1939-1989 702 11.698 1∶16.66
总计： 1,501 12,880 1∶8.58
表（二）美国缔结的条约和行政协定1930-1999⑥时间阶段 条约数量 行政协定数量 条约与行政协定数量比例
1930-1939 132 154 1∶1.67
1940-1949 116 919 1∶7.92
1950-1959 138 2229 1∶16.15
1960-1969 114 2324 1∶20.38
1970-1979 173 3039 1∶17.57
1980-1989 166 3524 1∶21.23
1990-1999 249 2857 1∶11.47
总计： 1088 15046 1∶13.83
条约和行政协定的数量在美国《联邦宪法》生效后发生了很大的变化。在美国建国后的50年里，虽然美国行政协定已经在某些领域为总统使用，但条约的数量仍然远远多于行政协定，是行政协定的两倍多。在此之后的时间里，条约的数量也在增长，但相对于行政协定而言开始减少，并且条约和行政协定之间的这种差距开始加大，在1950年后，条约和行政协定的差距已经在10倍以上。特别是二战后，美国越来越多地同外国缔结行政协定，包括美、英、苏三国签订的《雅尔塔协定》、美国结束越战的《巴黎协定》以及《关税与贸易总协定》和《北美自由贸易协定》。据统计，在1946至1998年间，美国与其他国家共签署了8000多项行政协定16。这些行政协定在内容上涉及很广，包括了文化、技术、经济、外交、军事等方面的问题。行政协定的产生和大量运用，一方面表明美国国际协定缔结形式的灵活性，另一方面也从一定形式上革新了美国的条约缔结制度。行政协定不仅在数量上起主导地位，更在内容上对美国产生了巨大影响。如GATT以及NAFTA及一些双边协定都对美国的贸易政策产生了重大的影响，由行政协定大量运用带来的合宪性讨论就在所难免了。
（三）合宪性讨论的背景
“条约的坟墓”和行政协定的大量适用，是美国条约制度在发展中面临的两个问题。在实践中美国总统享有一定的选择权，包括：自由选择缔结条约或协定，自己选择是以条约的方式提交参议院建议和同意通过，依国会立法授权或事后交参众两院大多数通过缔结国会―行政协定，或者是依自己的职权缔结独立行政协定。同时鉴于《联邦宪法》中对于条约权的范围没有明确的界定，总统可以依照这种“模糊性”就任何事项缔结国际协定。缔结形式和缔结内容的可选择性是总统权力扩张的表现，可以说总统的个人选择是缔结条约还是某种具体行政协定的基础。
总统权力的扩张，尤其是缔结权的扩张是引起行政协定合宪性问题讨论的基本出发点。行政协定没有宪法性的权力配置也是合宪性讨论的另一个原因。对于很多人来说，总统的权力扩张其实不难解释。宪法的遗漏或对外事务本身的性质或总统工作的特点都可能是扩张的原因。但是如何解决宪法文本的“遗漏”对合宪性的支持仍然是个难题。行政协定合宪性的讨论也就由此集中于总统扩权带来的一系列问题上：总统是否有权缔结？权力的宪法来源在哪里？总统的权力是否会破坏《联邦宪法》规定的三权之间的制衡？
二、行政协定合宪性讨论的法律症结分析
（一）美国宪政理念下的合宪性讨论
美国行政协定是否合宪的问题主要集中在两个方面：未经参议院建议和同意而缔结的行政协定是否破坏了《联邦宪法》规定的权力制衡的基本精神，是否只有严格依照宪法规定程序缔结的国际协定才是合宪的。同时对行政协定与国际条约的关系也需要进行探讨。
1.对外事务中的权力制衡
美国立宪者较其英国殖民者更为先进的地方就在于确立了分权与制衡的思想，将权力交给三个不同机关分别行使并相互制衡。美国建立起的是一个共同分享权力的机制14，美国《联邦宪法》并没有把对外事务领域中的权力全部赋予国会，也没有全部赋予总统，而是在两个权力中实行了权力的分享和制衡。依照美国《联邦宪法》，国会拥有管制对外贸易的权力、征税权、宣战权、媾和权，以及为了实施其他权力和联邦政府其他机构的权力而制定必要且适当法律的权力；参议院拥有对条约的建议和同意权，并拥有批准总统提名官员的权力。而总统可以在参议院的建议和同意下行使条约缔结权，任命大使和其他主要官员；同时总统还是美国对外的唯一代表，是武装部队的总司令。
美国立宪者在立宪初期就对条约权的归属问题进行了讨论，在经过了参议院独享，总统独享，参众两院和总统共享一系列的争论后，条约权最后由参议院和总统共同分享。这种分权与制衡的安排是美国立宪者在吸取了英国传统和考虑了参众两院及总统本身的特殊性之后做出的选择。依照美国宪法，国会可以通过立法权、拨款权以及通过决议、监督行政机构的权力，对外交事务进行监督。
二战后随着行政协定的大量适用，国会开始运用多种方式来恢复其在制定协议过程中的作用，其中国会在立法和拨款问题上的最终决定权开始被越来越多地运用300-302。国会掌握着财政大权，它可以以总统的行为超越宪法权力而拒绝向其提供资金，执行缔结行为。在美国《联邦宪法》体制下的具体行政协定是否违背了宪法权力制衡的基本精神仍需结合具体的个案进行讨论。
2.美国行政协定与《联邦宪法》
美国《联邦宪法》中与条约和协定有关的条款包括《联邦宪法》第2条第3款：“经过和根据参议院的建议和同意，并得到该院出席议员2/3的同意，总统享有缔结条约之权。”以及第1条第10款：“各州不得缔结条约、盟约或联盟”；“各州在经过国会的批准后可以同他州或外国缔结协定或盟约。”
在宪法的文本中，只出现了条约、协定和盟约的概念。而行政协定这个新兴的词汇不管在宪法正文还是修正案中都无法找到。宪法仅仅赋予了总统条约缔结权，并不包括缔结协定。但是依照宪法，也应该看到立宪者并不否认订立“协定”这种缔结形式。对于“行政协定”的遗漏，不管立宪者是故意为之还是无意的疏忽，我们都不能因为宪法没有相关规定而禁止一项行为。“法无明文规定皆自由”的基本法理在此时此地应该得到适用。
3.美国行政协定与国际条约
1969年《维也纳条约法公约》对条约的定义作出了明确的界定，公约第2条第1项（甲）款规定条约为“国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定，不论其载于一项单独文件或两项以上相互有关之文书内，亦不论其特定名称为何。”这与美国《联邦宪法》第2条第2款对条约的界定不同。在国际法下，条约适用于国家之间或国家与国际组织或国际组织之间的所有有拘束力的国际协定，包含了美国《联邦宪法》中的条约和实践中的行政协定，是一个广泛的概念。美国《联邦宪法》中的条约虽然属于国际法层面的条约，但却不包含美国行政协定。这使得在认定某一协定是否为条约的问题上，美国国内层面和国际一般规则有着很大的差别。
4.条约与美国贸易政策
依照《联邦宪法》的规定，总统在对外事务的处理中只能依照第2条第2款的规定缔结条约。条约的缔结方式不仅消耗时间长，更容易受到不同利益集团的影响而很难得到参议院的同意；同时，参议院与总统的关系也会影响到条约的批准。从时间来看，条约的批准历时长，且不易于通过，不仅在处理对外事务上耽误了时间，更效率低下，严重影响了美国在国际社会的声誉。特别就贸易政策而言，易受到全球经济和政治的影响，时机和效率是贸易政策实施的关键。若仅仅通过缔结条约的方式实施对外贸易政策，不仅可能由于历时太长而错失良机，也有可能因为最终不能被批准而使贸易政策不能得以实施。因此，条约缔结本身的缺陷已经不适应瞬息万变的贸易政策的需要，而行政协定则更有利于贸易政策的实施。
（二）美国行政协定的具体适用范围
1.总统独立行政协定可适用之领域
总统独立行政协定的宪法基础是总统所拥有的固有宪法权力，所以一般认为总统可以在其宪法权力范围内缔结独立行政协定。总统作为武装部队的总司令在战争与和平的领域可以缔结独立行政协定，已缔结的有1945年的《雅尔塔协定》、1973年的《巴黎协定》。依照总统作为行政首脑并有权接受大使和其他官员的权力，总统可以在军事事务和承认外国两方面缔结独立行政协定，但是争端解决的协议不包含在内。
有学者认为总统独立作出国际承诺权力的有两方面的限制，包括：(1)只能缔结涉及较小事务或短期存在的协定，(2)这种国际承诺不具有国内法中法律的地位，需要国内立法执行。同时对于一些非常重要的协定，仍然需要依照《联邦宪法》条约权的规定缔结。但实践表明，诸如《雅尔塔协定》之类的一些总统协定显然超出了涉及较小事务或短期存在限制。总统可以在其职权范围内缔结任何独立行政协定。
2.依条约的行政协定之适用范围
依条约的行政协定的宪法基础是已经缔结的条约。由于该条约经过了参议院的建议和同意，所以依条约的行政协定也是经过了参议院批准的。因此其适用的范围也该依照已经存在的条约而定，在已存在的赋权条约范围内缔结。照这种逻辑分析，依条约的行政协定可以同条约一样就当事人约定的任何事项进行缔结。虽然在实践中这种协定很少缔结，但是理论上它的存在是合宪的，并且可以用于缔结任何条约赋予权力缔结的事项。
3.国会―行政协定适用领域
早在1965年，《美国对外关系法》第二次重述就认为“依据第二条条约权和国会授权制定的国会―行政协定可以包含任何国际事务。”在1986年《美国对外关系法》第三次重述中也表达了同样的意思，认为“总统可以就任何事项制定任何协定。”国会―行政协定可以就任何事务缔结。一般认为国会―行政协定主要可以就国际贸易、金融知识产权等问题缔结。美国运用国会―行政协定所签订的协议包括北美自由贸易协定(NAFTA)、世界贸易组织协定(WTO)以及一些双边协定。而环境问题处于中间状态，需要看具体协定的实质决定是否适用国会―行政协定，对美国《联邦宪法》第一条第八款国会权力外的事项、人权、政治―军事问题、部队管理、引渡等问题一般不能适用国会―行政协定。
虽然《美国对外关系法》认为国会―行政协定可以就任何事项缔结协议，但国会―行政协定的适用仍然可能受到一定的限制。一般认为以下规则应当遵守：(1)国会―行政协定不适用于必须依照条约解决的事项。依照亨金教授在《美国对外关系法》第三次重述中阐述的观点：“国会―行政协定是合宪的，但是如果用在本来是依据条约解决的问题，且需要尊重条约精神时，国会―行政协定的合宪性就有疑问了，比如联盟或撤军协定。”(2)重要的，长期性的国际协定需按照《联邦宪法》第2条第2款的条约来对待。这种判断标准在美国《联邦宪法》发展的两百年间受到了挑战，实践中，一些依照国会―行政协定缔结的事项对美国贸易政策产生了很大影响，且长期存在。(3)一项国际协定是否需要参议院的建议和同意需要由《联邦宪法》第2条规定的条约程序不断发展的实践来决定。虽然美国《联邦宪法》的条约条款在两百年间没有任何变化，但是它之所以能依然存在就在于宪法本身的灵活性和适应性。国内实践的判断标准在一定程度上是符合美国《联邦宪法》的设计初衷和发展轨迹的。
4.FT/TPA下国会―行政协定适用范围的新发展
《1974年贸易法》是美国外贸政策的分水岭，自此以后美国外贸政策从标榜自由贸易转向强调公平贸易。该贸易法首次创设了“快车道”(FT)的程序，即国会授权总统就非关税贸易壁垒，依照一定程序同他国谈判并缔结贸易协定，同时国会放弃修改权，承诺在规定时间内批准或者否决已经通过谈判达成的贸易协定。在2002年布什总统以“贸易促进权”(TPA)的名义重新获得了“快车道”授权。“快车道”和“贸易促进权”是不同时期的相同产物，但因为没有经过美国《联邦宪法》第2条第2款第2项的条约程序，所以不属于条约。从贸易法授权的本质来看，TPA属于国会―行政协定。
按照《1974年贸易法》的规定，“快车道”仅适用于非关税贸易壁垒削减的多边或双边条约。此后，《1979年贸易协定法》延长了TPA的授权时间、《1984年贸易与关税法》和《1988年综合贸易与竞争法》扩大了TPA的适用范围，不仅TPA在谈判的相对方提出请求时可适用于总统与其缔结任何自由贸易协定，还可以适用于国会授权签订的协定72。1994年的《乌拉圭回合协定法》又对TPA给予了延长，并确定了乌拉圭回合协定国会―行政协定的身份。
随着美国贸易政策的变化，TPA的适用范围也开始扩展。2002年布什重新以TPA的方式获得国会授权时，《2002年贸易法》中首次明确设定了行政部门在贸易谈判中的环境标准，包括了建立环境协商机制以加强订约国的环境和人员健康标准等。此后在经过多次谈判后，国会和总统在2007年5月10日宣布了“新美国贸易政策”⑦。要求美国的贸易协定中必需加入诸如劳工、环境等问题。这是美国TPA的重大转折点，正式确立了TPA适用于环境和劳工问题。随即在2007年底美国国会已经批准的美国和秘鲁的自由贸易协定，以及2008年批准的美国与哥伦比亚的自由贸易协定中，劳工标准和环境条款已经被正式引入到了贸易协定中。至此，TPA不再单纯的涉及贸易问题，许多与贸易有关的问题也以TPA的形式进行缔结，更有甚者认为武力控制的问题也可由总统以TPA的形式缔结。
但是，不管是依第2条第2款第2项缔结的条约还是具体的行政协定，即使《联邦宪法》没有表明他们的适用范围，他们最终都受制于《联邦宪法》本身。
三、美国具体行政协定的合宪性分析
（一）国会―行政协定的合宪性
国会授权总统缔结国际协定的历史可以追溯到美国宪法制定的时期。早在1790年国会就授权总统和他国缔结协定，在1792年国会也授权邮政大臣和外国缔结协定。这些国会授权签订的协定涉及了不同的领域，包括国内的联盟，知识产权权利，领土的承认，国家参与国际组织，对外贸易以及对外军事和经济的援助。而对国会―行政协定的讨论最早出现在案例中，同时，除了学者之外，对行政协定的合宪性问题的确认也仅仅只有司法的相关判决。
1.法院判例对国会―行政协定合宪性的肯定
国会―行政协定的合宪性问题最早出现在联邦最高法院审理的1892年“费尔德诉克拉克”(1892 Field v.Clark)一案中。在此案中，费尔德一方认为1890年关税法的第三款不合宪地授予了美国总统以立法和条约权。最高法院虽然在判决中指出“国会不能将立法权授出，这是一项广泛接受的原则，这对保证宪法导控的政府系统的纯洁与运作至关重要”，但是仍然支持了国会对总统改变进口关税税率的授权。⑧在此之后，在美国和法国的互惠贸易协定案中，法院虽然认识到这种协定不是宪法第2条第2款意义上的条约，但是法院并没有就这种立法授权的合宪性进行探究。它认为，“这种协定是两个独立的主权国家以自己的名义为了国家之间的合同利益而缔结的国际合同，它解决两个国家间重要的经贸关系，由总统所缔结且无需像条约一样经过批准。同时法院认为这种合同在上诉法院法案中是条约81。”在“路易斯沃夫公司诉美国”(1939 Louis Wolf & Co v. United States)的案件中，法院虽然没有就行政协定的合宪性问题做出令人信服的解释，但法院仍然认为美国和古巴在1934年签订的贸易协定是一个“商业协定”，它包含了经参议院批准的条约形式以及国会授权的协定形式。⑨从法院的这种界定来看，法院也同样认为总统是可以在国会授权之下与外国缔结行政协定的。
北美贸易自由协定是否可以以国会―行政协定而非条约的形式来缔结？美国在缔结贸易协定时也受到了司法的挑战。美国联邦地区法院在1999年的一个案件⑩中认为总统有权依照其固有的行政权力在国会《1988年综合贸易与竞争法》以及《1974贸易法》的授权下缔结北美自由贸易协定。虽然后来美国上诉法院十一巡回法庭以这个问题是一个不可裁判的政治问题将此案驳回，但是NAFTA的合宪性是不容质疑的。
笔者虽然并不同意“路易斯沃夫公司诉美国”一案中法院将行政协定视为《联邦宪法》条约的做法，但是通过对法院判决的分析同样可以得出结论，即，这种协定的合同形式是有效且合法的，它的合宪性是得到了确认的。美国法院通过一系列的案件都表明了其在此问题上的看法，他们要不然就支持行政机构，认为国会―行政协定是合宪的，要不然他们就以“政治问题”的理由拒绝进行审理102-135。
2.国会―行政协定具有合宪性
对国会和总统运用国会―行政协定作出决定的合宪性进行怀疑是没有理由的。
第一，国会―行政协定虽然没有经过参议院的制衡，但是国会的事先授权或事后批准也是对缔结协定的监督与制衡。国会的事先授权既包括了明示的授权也同样包括了默示的授权，这种授权并没有表明国会放弃了对国会―行政协定的监管，相反国会通过事先规定谈判的条件或批准协定生效条件的方式来对这种授权的协定进行监管。事后经国会大多数批准的国会―行政协定的缔结方式也因为经过了国会的批准而受到了监管。国会的这种监管是对总统行为的一种限制，同时国会所掌握的财政权以及立法权仍然可以就此协定对总统的行为进行监督和制约。一方面国会可以通过限制总统的谈判资金来控制，另一方面国会可以通过制定相关立法来约束协定在美国国内的执行从而制约总统谈判。所以不能认为国会―行政协定违背了权力的制衡，这种协定形式并不会破坏宪法中的权力分立与制衡的原则。
第二，长期的实践和法院的判例表明，国会―行政协定这种协定形式有利于美国贸易政策的执行，同时也是符合美国条约制度发展的。实践中，司法机关虽然没有对国会―行政协定的性质进行认定，但仍然通过其他表述肯定了其合宪性。同时，司法机关以“政治问题不审理”的理由拒绝NAFTA合宪与否的案件，回避了以《联邦宪法》为基础讨论其合宪性的问题，其实质是默认了实践中的国会―行政协定。
第三，国会―行政协定的合宪性是国会长期默认的结果，是国会在相关贸易立法中授权的结果。美国《联邦宪法》规定国会可以以事先授权或事后批准的形式授权总统缔结国会―行政协定。但从《1934年互惠贸易协定法》开始，国会就在一定程度上将其部分贸易权力授权给总统，其中最主要的权力就是贸易协定缔结权。该法案第一次从立法上正式授权总统可以和外国展开贸易谈判并签订贸易协定。在《1974年贸易法》中，国会更是授权总统以“快车道”程序来缔结贸易协定，这种“快车道”程序缔结的贸易协定实质上就是国会―行政协定。国会的立法授权和事实上的默认也从实践方面承认了国会―行政协定的合宪性。
（二）依条约的行政协定的合宪性
大量的依条约的行政协定，特别是具有行政属性的协定都是由行政机构根据事先条约中的具体条约义务而缔结的。最为典型的例子是执行《北大西洋公约》的安排和谅解。
依照美国《联邦宪法》第2条第3款，总统拥有“应负责使法律切实执行”的权力。一般认为，依条约的行政协定是以此为基础的。其次，依条约的行政协定的另一个法律基础在“吉拉德诉威尔逊”(Wilson v.Girard)一案中可以找到。美国和日本依据1951的《美日安全条约》第3条在1952年缔结了《美日管理协定》，同时在1953年依照该管理协定第17条签订了《美日议定书协定》。美国最高法院从《联邦宪法》条约条款的参议院的同意中找到了足够的授权。(11)依据美国《联邦宪法》，该安全条约是经过美国总统在参议院2/3多数认可后批准的。该管理协定是在参议院表决认可该安全条约时被考虑过的，所以管理协定是经过了参议院认可的。既然《美日议定书协定》是以该管理协定为依据的，法院认为：“美国参议院对该安全条例第3条的认可即是许可总统缔结该管理协定和议定书协定。”因此，依条约的行政协定是符合宪法的。
首先，在依条约的行政协定中，事先经过参议院批准的条约已经受到了参议院的制衡，所以依条约的行政协定的缔结没有违反权力制衡原则。其次法院认为其合宪的分析逻辑在于：因为条约是依照美国《联邦宪法》第2条第2款的条约程序缔结的，是经过参议院建议和同意了的国际协定形式。条约本身是合宪的，所以条约中授权制定协定的条款本身也应该是合宪的。正是因为参议院在批准条约的同时也必然批准了条约中的授权条款，所以依据该授权条款制定的行政协定也应该是合宪的。《联邦宪法》第2条第2款条约条款中的参议院建议和同意是依条约的行政协定符合宪法的依据，因此依条约的行政协定依附于条约而存在，依条约的行政协定的合宪性以条约的合宪性为基础。
（三）总统独立行政协定的合宪性
不同于前两种协定形式，总统独立行政协定没有国会―行政协定中的法律授权依据也没有依条约行政协定中的条约依据。但亨金教授支持了总统行政协定的合宪性，认为“立宪者很清楚国家间有时需要达成一些并不是条约的协议或协定83。”总统缔结独立行政协定的宪法渊源是《联邦宪法》赋予总统的代表国家主权所享有的固有权力，而非条约缔结权。其宪法依据主要集中于美国宪法的第二条之中，包括以下4个方面：
1.总统行政协定的第一个基础即《联邦宪法》第2条第1款中总统的“行政权”。在该款中，总统被宪法授予了国家行政长官的地位，享有充分的行政权。因此，在对外事务方面，总统是美国对外的惟一代表，在执行对外政策的同时，也包括了缔结独立行政协定。
在“柯蒂斯―赖特出口公司诉美国”(Curtiss-Wright.Co v.United States)案中，萨瑟兰大法官认为，总统“是以联邦政府在国际关系方面的惟一的代言人”而行事的。这种观点被其他案件大量引用，以此证明总统独立缔结的行政协定是合乎效力的。相同地，在“平克诉美国”(Pink v.United States)案中，法院也认为国会对于总统独立解决对外事务纠纷的权力存在着默认，总统可以在不经国会建议和同意的前提下缔结协定。
2.《联邦宪法》第2条中第2个支持总统独立行政协定的权力是总统作为美国海陆总司令的权力。该权力后来发展为“三军总司令”的权力。大量的总统行政协定都是在此基础上缔结的。包括控制军事武装的协定，交换罪犯的协定以及向外国派驻军事力量的协定。
3.“任命大使或其他公使的权力”表明总统有权承认外国政府，这种权力包括了和他国缔结和解协议的权力。
4.最后，有义务“负责使法律切实执行”的条款也被认为是授权总统缔结国际协定，该条款授权总统缔结有利于执行国际法义务的相关协定。条约作为美国最高效力的法律，同其他法律一样需要得到公正的执行。所以该条中的法律包含了条约这种形式。为了更好的执行条约中的国际义务，总统通常会通过缔结国际协定的方式来“切实的执行法律”。所以，普遍认为总统可以依照该条缔结独立行政协定。
总统独立行政协定依据上面的一个或几个宪法条文而缔结，在美国的法律体系中，它也被认为是法律。但是总统独立协定并不具有同条约和法律相同的法律地位，它仅能够替代与之抵触的州法律或先前制定的总统行政协定。而总统所拥有的《联邦宪法》第2条第2款第2项的条约权并不能在总统独立行政协定的缔结中起到作用。因为，条约权和行政协定权从本质上是完全不同的两种权力。前者属于立法权，而后者仅是一种行政权，不能由条约权而推知总统享有独立行政协定权。
由此可见，美国行政协定在美国国内法中扩展了国会与总统之间的二元缔约程序，将这种二元性扩展到协定缔结的领域之中。不管反对者如何认为，三种协定的合宪性都在其本身的不断发展和司法的确认中得到了肯定。与其说合宪性的根本问题在于宪法文本的模糊性不如说它在于国会和总统之间的权力之争。法院认为协定的合宪性属于政治性问题而不予审理的这种做法，既反映了司法独立于行政和立法，又进一步加深了国会与总统之间的矛盾。从法理上看，要想确定总统是否有权不经参议院的建议和同意而缔结非条约协定就必须通过司法的审查，法院只有在审理了相关问题的基础上才能判断协定是否合宪，才能保障私人的权利，维护美国宪政的分权与制衡。否则就意味着司法机构放弃了它作为立宪体制监护者的角色115-135。
四、行政协定合宪性的价值分析
在美国国内法中，贸易领域所使用的最多的是国会―行政协定。引起合宪性争论最大的两个行政协定即《关税与贸易总协定》(GATT)与《北美自由贸易区协定》(NAFTA)，都属于国会―行政协定。引起合宪性的讨论不仅是因为这两个协定没有经过美国宪法的条约缔结程序而缔结，更是因为它们在美国对外贸易政策的发展中起到了重要作用。
（一）行政协定是美国宪政理念的体现
不管是从美国行政协定的缘起还是流变看，行政协定的产生都是美国宪政理念下对外贸易政策的需要。与之相关的判例以及学者对行政协定的认识与分歧也侧面印证了美国宪政理念对行政协定的支持。同时美国政府缔结大量自由贸易协定的事实也从根本上支撑了行政协定的合宪性结论。
1.行政协定根源于“三权分立与制衡”。美国宪政理念的根源与精髓表现为三权的分立与制衡，外交事务上的权力也遵循着这一理念。虽然《联邦宪法》中仅对条约的缔结权进行了规制，但实践中的行政协定也受到美国宪政理念的影响。首先，国会对三种具体的行政协定在制衡上有着共性，即财政上的制衡和立法上的制衡。国会可以以制定法律的方式替代已经缔结的行政协定，以立法的方式规制、制约协定在美国国内法中的执行。其次，依条约缔结的行政协定其合宪性依赖于条约的合宪性，其制衡反映在美国条约的缔结程序中，即总统所享有条约缔结权，须经国会参议院提出建议并以出席会议的2/3议员批准。而总统独立行政协定是依照总统所享有的固有行政权力所缔结的，这种行政权力由《联邦宪法》赋予，本身受到立法权和司法权的制衡。再次，在经贸协定缔结中以自由贸易协定(FTA)为主要表现形式的国会―行政协定同样也是宪政理念的产物，是经FT/TPA授权缔结的。TPA即国会通过立法形式授权总统参与贸易谈判的权限，并将协定提交国会在不经修正的情况下进行批准或否决67。经贸协定是国会与总统之间博弈与制衡的产物。总统签订了协定但未经国会的批准不会生效，同时国会也不能不经总统谈判缔结而自行缔结协定。早期美国总统与外国签订的一些自由贸易协定因为没有满足国会的要求，导致国会迟迟不予批准。因此，行政协定是美国宪政理念的体现，是根源于三权分立与制衡的思想的。
2.行政协定的缔结体现了宪政下的“府会之争”。经贸协定缔结中的TPA授权集中体现了美国宪政体制下总统与国会就经贸协定缔结权的争夺与博弈。1934年开始，国会以授权总统缔结行政协定的方式缓和与总统之间的矛盾，并在事实上承认了三种具体行政协定的合宪地位。在此之后的“快车道”授权(FT/TPA)，也是条约缔结机制不断发展的结果，TPA不是将国会的单方面授权具体化，而是体现了“府会”之间相互让步和双方权力的对称与平衡40。从1974年国会第一次授权以来，TPA伴随着美国贸易政策不断发展，国会的授权与收回授权行为影响着总统实施贸易政策的步伐。由于总统和国会在劳工和环境问题上不能达成一致意见，导致克林顿政府在其任期内没有继续得到“快车道”的授权。在克林顿政府未获得FT授权的6年间（1996-2002年间），美国只参加了全球150个贸易和投资协定中的3个，使得美国在区域贸易协定谈判方面没什么进展，与若干国家的双边FTA谈判也没什么收获。2002年，经过布什政府的努力和妥协，同意在FTA中加入有关劳工和环境问题的谈判，国会重新授权总统以TPA。布什政府在其任期内缔结了大量自由贸易协定，而且在2007年底美国国会已经批准了美国和秘鲁签订的包含劳工标准和环境条款的自由贸易协定。国会和总统在此问题上达成了一致，将有利于美国行政协定的发展。随着奥巴马政府入主白宫，在运用国内政策解决金融危机的同时，奥巴马政府寻求国会TPA授权实行美国对外贸易政策从而促进美国经济发展也是必然。国会和总统之争影响着行政协定的发展，而国会―行政协定体现了美国宪政体制下国会与总统之间的制衡和博弈。
3.行政协定是对美国《联邦宪法》的补充和完善。《联邦宪法》的模糊性是美国宪法之所以能够长久存在的一个原因，其在一定程度上对实践中产生的行政协定是一种包容。《联邦宪法》没有对行政协定问题进行明确的解释，但它也没有否认协定形式的存在。究其文本来看，条约和协定是在对外事务的权力范围内缔结的。实践中发展起来的三种行政协定，是在美国对外事务具体实施中为了更加便利的实施对外政策，促进美国对外政策的实现需要而产生的。并且，行政协定是立法、行政和司法相互制衡下的产物，符合《联邦宪法》三权分立与制衡的思想，没有违背《联邦宪法》基本精神和原则。因此，是对《联邦宪法》关于协定缔结模糊性的补充和发展。行政协定虽然不同于《联邦宪法》中条约的概念，却在事实上丰富了美国国际协定的形式，有利于实施美国贸易政策。确认行政协定的地位为美国贸易政策的实施提供了有力的宪法支持，也是美国《联邦宪法》不断发展之要求。
（二）GATT/WTO对美国贸易政策的影响
从本质上来看，GATT并不是一个国际组织，更不是一个有关组织的协定，它仅仅是一个多边协定。追溯GATT的渊源有两种意见。一种认为它是依照总统所固有的宪法权力所缔结的，另一种认为这个行政协定是完全依据国会的立法授权而缔结的。按照美国杰克逊教授的观点，GATT是基于国会的授权而制定的，属于国会―行政协定，且该协定并没有超出授权的范围。
在推动全球贸易多边体制形成的进程中，GATT功不可没。虽然其地位在美国法中一直不很明确，但这种状况并不影响GATT与美国法的密切关系。“美国政府所有三个组成部分现今的做法都承认了GATT的法律存在；此时否认GATT将会给美国的外交政策带来震荡，并且影响大半个世界国际经济关系的稳定性。”226GATT所经历的8轮回合的谈判，其发展过程都受到了美国贸易政策的影响。几次重要的谈判都是由美国倡议和发起的，包括了“狄龙回合谈判”、“肯尼迪回合”和“东京回合谈判”等。GATT各轮的谈判也受到了美国国内贸易法的协定授权期限的限制。GATT1947的临时适用协定基于美国《1934年互惠贸易协定法》授权总统缔结贸易协定的期满而紧急缔结，“肯尼迪回合”依据美国《1962年贸易拓展法》而提议启动，《1974年贸易法》授权政府参加“东京回合谈判”并创设了“快车道”程序，在GATT1994的谈判中，总统依据“快车道”的延长授权在1994年年底前达成解决方案，包括最终得以建立的《世界贸易组织宪章草案》（以及其他各种文本）。而1994年“乌拉圭回合”的终止很大程度上也是受到了美国国会对总统谈判授权期限的即将终止的影响。在最新一轮的多哈回合谈判中，随着美国TPA授权在2007年6月期满，世贸组织秘书长拉米也随即在2007年7月宣布多哈回合的中止。GATT和WTO协定在美国国内的合宪性一方面促进了美国多边贸易政策的发展，另一方面GATT和WTO也深受美国国内政策的影响。
（三）美国行政协定与美国贸易政策的关系
行政协定的产生是总统权力扩张的结果，这种扩张不会削弱国会在对外事务中的重要性，也不会缓和国会和总统之间缔结权的权力争夺，反而可能会加剧国会和总统之间在行政协定上的矛盾。认清这种矛盾可以更好的理解行政协定的合宪性，也有利于理清美国的行政协定与美国贸易政策之间的密切关系：
1.美国行政协定的产生是美国贸易政策转变的结果。《1934年互惠贸易协定法》是美国贸易政策史上的一个转折点，它是美国从保护主义贸易政策转向自由贸易政策的开端。该法把制订贸易政策的权力从国会的手中转移到了以总统为代表的行政机构手中。这其中一个对美国对外贸易发展起主要影响的内容就是授予总统和外国进行贸易谈判、签订贸易协定的权力。因此行政协定的发展是伴随着美国贸易政策转变而进行的。
2.行政协定是国会和总统在争夺对外贸易政策主导权的过程中得以发展的。立宪者将条约的缔结权赋予了总统和参议院，让二者共享条约的缔结权，从而达到权力制衡的目的。这种共享的二元机制在满足立宪者要求的同时也带来了弊端，即参议院可能会因为利益集团的唆使而拒不批准条约，或者将条约束之高阁，不予理睬72。这只会导致总统另寻他路改用其他的缔结机制。首先，宪法本身的模糊性给行政协定的产生铺设了温床。再者，《1934年互惠贸易协定法》中国会明确授权总统可以缔结无需其批准的贸易协定，这也正式确立了总统和国会分享贸易决策权的贸易政策制定体制。国会和总统代表不同利益团体，在政策导向上也会有所不同并集中表现在条约和协定的缔结上。国会和总统之间政策制定权之争推动了美国行政协定的发展。
3.行政协定是实现美国对外贸易政策的基本路径之一。美国总统和行政机构通过4种方式来实现美国对外贸易政策的目标：以多边谈判来建立和发展规则为导向的贸易体制方式，通过区域性谈判建立自由贸易区，以双边谈判的形式缔结自由贸易协定的途径，以及单边措施。前三种途径的基本模式即行政协定的形式，表现为WTO、NAFTA、TPA、FTAs以及FTA。行政协定是美国多边、双边及区域贸易政策的实施手段之一。
4.美国行政协定促进了美国贸易政策的发展，有利于实现美国的贸易政策。单单依靠条约的方式实施美国贸易政策，不仅花费时间较长，同时也会由于各方利益的影响难以得到通过。而行政协定则改变了这种不利局面，为美国贸易政策的实施打开了一条快速有效的通道。有时总统为了更好地利用贸易促进权，会在TPA的有效期内尽量缔结行政协定。在2007年6月TPA授权结束前，美国依照贸易促进程序和巴拿马、泰国、智利等国签订了贸易促进协定。同时美国也与秘鲁、巴拿马、哥伦比亚、韩国签订了自由贸易协定，与秘鲁的协定也已在2007年底得到了国会批准。双边协定的缔结不仅有利于多边谈判目标的达成，也有利于强化美国在国际贸易领域的话语权。在区域贸易中，美国依赖NAFTA扩大了其贸易领域，同时加强了其在全球贸易中的竞争实力，并有力地对抗诸如欧盟等其他区域集团。其中美国通过国会―行政协定的形式缔结的GATT和WTO协定在不同的时期都促进了美国的全球贸易战略，为美国实现其全球贸易政策提供了多边体制基础。
美国行政协定对美国对外贸易政策的影响力并不是偶然的，而是美国《联邦宪法》体制下条约缔结机制的必然结果。在美国《联邦宪法》的分权制衡体制下，国会和总统共享对外事务权，这必然导致国会和总统在对外事务权力上的矛盾和冲突。大量的行政协定在美国对外贸易实践中得到适用，诸如GATT、WTO和NAFTA以及TPA等在美国贸易政策的实施中都起到了关键作用。确认行政协定的合宪性可以使其在美国贸易政策的实施中得到更大的发挥，一方面奠定了行政协定缔结的宪法基础，另一方面也可以排除行政机构使用行政协定的后顾之忧，从而更好的促进美国对外贸易政策的实施和发展。因此，确定美国行政协定的合宪性对美国对外贸易政策的发展有重要意义。
注释：
①本文中的行政协定或美国行政协定是指包含了国会―行政协定、依条约行政协定和总统独立行政协定的复合概念，并不单指其中某一种协定。
②例如Bruce Ackerman及David Golove就曾专门撰写文章“Is NAFTA Constitutional?”讨论NAFTA的合宪性。John H.Jackson也在《制定GATT/WTO法理与实践》中专门论证了NAFTA在美国的合宪性。
③在美国《对外关系法》第二次重述和第三次重述中均对行政协定的概念和效力有所涉及。美国《对外关系法》重述并非美国政府制定，但却反映了美国政府的意见。美国政府虽然没有明确地在文本中使用行政协定的字样，但自由贸易协定的缔结以及TPA（快车道）的授权实质上是肯定了行政协定的存在和其地位。
④在美国国内，广义的国际协定包括了《联邦宪法》第2条规定的条约和实践中广泛适用的行政协定。而《联邦宪法》第10条所规定的“协定”，是否是广义的国际协定还是仅仅是州可缔结的协定，不得而知。
⑤统计的数据来源The Congressional Research Service Library of Congress :Treaties and Other International Agreements: The Role of The United States Senate (U. S. Government printing office, Washington, 2001),p. 39.
⑥Id.
⑦CRS Report: Peru Trade Promotion Agreement:Labor Issues, Updated December 18, 2007
⑧Field v. Clark, 143 U.S. 649 (1892).
⑨Louis Wolf&Co v. United States, 107 F. 2d 819 ( C. C. P. A.1939)
⑩USA Foundation et al. v. United Slates, 56 F. Supp. 2d1226 (N.D. Ala 1999)
(11)Wilson v. Girard,354 U.S. 524(1957)
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【英文标题】An Analysis of Constitutionality of the US Executive Agreements
With the development of global economy and the defects in the traditional treaty system, the power of the President of the United States begins to extend. The US executive agreements are not only widely used but also play an important role in its foreign trade policy. A heated debate on the constitutionality of the three specific executive agreements is provoked by the struggle of President and the Congress for the dominance in making foreign trade policy. Most of the scholars and the US courts are for the constitutionality of the executive agreements. Confirming constitutionality of executive agreements, in this author' s opinion, is conducive not only to adjusting the relationship between the US foreign trade policies and executive agreements, bit also to implementing and promoting the US foreign trade policy under the executive agreements.
【Keywords】executive agreements/constitutionality/US foreign trade policyEE2124UU8409270
【作者简介】徐泉(1968-)，男，湖南常德人，西南政法大学国际法学院教授，法学博士。西南政法大学，重庆 401120
【原文出处】《现代法学》(重庆)2010年3期第121～132页