宪法判断的正当化功能
关键词：宪法判断 正当化 合宪判断 违宪判断
一、引言
宪法实施的重要方式之一就是对特定国家行为的合宪性作出具有法律效力的宪法判断，从而实现宪法对所有国家行为的规范效力。一般来说，这种具有法律效力的宪法判断有助于实现基本权利的保障和法律体系的统一。在我国，上述两大功能定位已经内化为宪法规范中的人权条款和法制统一条款。基于上述功能定位，法学界对于宪法审查的研究大多从权利保障和法制统合两个角度进行分析，并提出相应的学理主张。不可否认，保障基本权利和维护法制的统一是宪法监督，乃至于作为根本法的宪法本身所要实现的主要功能。然而，除了上述功能之外，对于国家行为的正当化（Legitimating Function）也是宪法判断所能实现的一个重要功能。从各国宪法判断的实践来看，宪法判断的作用不仅仅是将法律法规判断为违宪无效，作为一种保障宪法实施机制的内在要求，宪法判断的另一个重要功能就在于通过宪法判断赋予特定的国家行为在宪法上的正当性。典型的例证是美国联邦最高法院通过宪法判断来确保各州法律与联邦宪法之间的统一性，进而正当化联邦的州际贸易政策。通过对最高法院作出的宪法判断进行实证分析，罗伯特・达尔指出宪法判断的一个重要的功能就是对执政者的某些基本政策进行正当化。与上述观点类似，美国宪法学者布莱克也认为，宪法判断的重要功能就是实现对国家公权力行为的正当化，而非颠覆性的否定国家行为。日本的芦部信喜教授也注意到宪法判断在监督制衡功能之外，对国家权力所具有的正当化功能。而且，比较宪法学的研究表明，已经建立并实施宪法审查制度的国家都特别重视通过具有法律效力的宪法判断来实现对公权行为的正当化。就我国而言，相关的理论研究大多围绕宪法判断对于保障基本权利和维护法制统一的功能展开，而忽视了对宪法判断的正当化功能的研究，由此可能会导致对于现实中宪法问题的分析有失偏颇，从而难以提出切实可行的解答方案。就中国法治的发展现状而言，以宪法判断的正当化功能为切入点，可以提供研究和思考宪法问题的另一种分析框架，从而对现有的宪法理论形成有益的补充，有助于全面把握和认识宪法判断的功能。
二、宪法判断正当化的依据
在法治国家，一般公权力行为需要符合法律，才能获得正当性，即通过合法化实现国家权力的正当化。而在法律体系内部也存在一个正当性的系谱，即由不同位阶的法律规范构成一个正当性体系，这种正当性最终可以归结为宪法。从超越实证法的外部视角来看，宪法的正当性基础可以追溯到社会的价值共识或根本规范，而且宪法内在的正当性与外在的社会结构之间也存在密切关联。因此，宪法判断可以为公权力行为提供道德伦理上的正当性和社会学意义上的可接受性，实现一种超越实证宪法的正当化。此外，宪法既是一种政治现象也是一种法律现象，宪法判断在对国家行为提供内部正当化和外部正当化的同时，也可以整合法律系统和政治系统的正当性资源，实现国家法律和政治、道德系统的相互支撑和良性互动。
（一）宪法正当性的来源
在一个国家的法律规范体系中，宪法体现了一个社会最低限度的价值共识，也是法律体系的价值根基，宪法之下所有的公权力行为都要直接或间接的从宪法中找到正当性基础。恰如梁启超所言，宪法是“国家一切法度之根源”、“一国之元气”。在形式上，国家的法律法规是依据宪法所确认的程序制定；在内容上，法律对特定事项的规定不得超越宪法许可的范围，并符合宪法对基本权利保障的要求。而且根据法规范的效力位阶学说，下位法与宪法抵触的，应当不具有规范上的妥当性和正当性。同理，其他抽象或具体的国家行为如果没有宪法上的依据，也不具有正当性。因此，宪法是法律体系的正当性基础，以宪法为依据作出法律判断可以实现对国家公权力行为的正当化。在当前有关国家行为的正当性论证中，以合宪性来论证正当性的观念已经被理论界和实务界所接受，我国宪法实践中也不乏以宪法作为正当性依据来增强法律正当性的例子。比如，《全国人民代表大会关于<中华人民共和国香港特别行政区基本法>的决定》指出：“香港特别行政区基本法是根据《中华人民共和国宪法》按照香港的具体情况制定的，是符合宪法的”。从法律体系的效力位阶来看，这种正当性论证需要通过法律上的判断来确认其正当性，即通过宪法判断实现国家行为的正当化。
如果进一步溯源，实证宪法规范可以作为正当化的依据在根本上是因为宪法规范承载着超越实证法之上的根本价值。在法哲学意义上，实证宪法的正当性来源可以追溯至制宪权，即人民通过制宪权的发动和行使创制了宪法，此后所有国家公权力都必须依据宪法来运作，国家行为也因此而获得了正当性。对此，最早提出制宪权理论的西耶斯将宪法的正当性归于国民意志，并认为国民意志“仅凭其实际存在便永远合法，是一切合法性的本源”。 在此基础上，传统制宪权理论的代表施密特进一步认为，制宪权是宪法正当性的唯一终极来源，是不受任何规范约束的决断。然而，这种决断主义的宪法理论因潜含着“强权决定公理”的命题而广受批判。规范主义的宪法学说则坚持认为，强权和实力永远无法推导出规范上的正当性，制宪权并非如施密特所言的游离于“法的世界”之外而不受任何规范约束的赤裸裸的实力。这种制定宪法的权力，同样也受到某种“根本规范”或“超实定的法原则”的约束，为此才能获得规范上的正当性。
如上所述，在超越实证宪法的层面上，宪法规范的正当性需要回溯到这种超越实证法的“高级法”或“根本规范”。至于这种根本规范究竟是什么？规范性的宪法学说一般将其归结为立基于自然权理念之上的、以人性尊严为核心的基本权利体系。这种以基本权利作为超越实证宪法规范之上的根本规范已被现代宪法学说所普遍接受。现代宪法理念普遍接受了“宪法是对超实证法的价值的实证化”的观点，将宪法中的基本权利规范则作为汇通自然法与实证法、合宪性与正当性的连接点。当然，作为宪法根本规范的基本权利也是随着时代发展而变化，因此对于宪法规范的理解和解释也必须随着时代变迁而不断丰富和完善。相应的，通过宪法判断实现正当化的过程也要随着社会的变动而补充和强化。在社会转型的背景下，通过宪法判断所包含的宪法解释机制来实现宪法规范和社会根本价值的对接，使宪法规范体系能有效回应社会变迁，日久弥新。换言之，特定时空下对于宪法规范的理解实际上是一定阶段社会主流价值和观念的体现，因此以宪法作为依据的法律判断可以赋予宪法规范以新的价值基础，从而回应社会的发展变迁，正是这种“活的宪法”才能使得国家行为能够不断获得持续的合法性和正当性。
（二）依据宪法的正当化与超宪法的正当化
从不同的视角看，正当性可以分为法律正当性、道德正当性以及社会正当性。基于法律规范的内部视角，只需依据宪法规范做出判断就可以为特定的国家行为提供直接的法律正当性支撑。如果将法律视为一个绝对封闭的规范系统和正当性的唯一来源，那么宪法是国家行为正当性的最终依据，对国家行为的正当化无需诉诸法律体系外的论证资源。这种严格法律实证主义的观点在方法论上将法律和道德截然二分，同时也切断了法律体系外部的正当性支撑，迄今已不是法学的主流。一般法学理论都认为法律内在的正当性与外在的道德伦理和社会结构之间存在密切关联。因此，静态的实证宪法规范不是正当性的唯一来源，国家行为的正当化还应从宪法之外寻求正当性支撑，实现从依据宪法的正当化到超越宪法之外的正当化，才能够在完整意义上正当化国家行为，使得国家的法律系统和政治系统能够建立在社会的基本价值共识之上，从而得到社会的普遍接受。
如前所述，宪法所确认的基本权利是以法律规范的形式体现的特定社会的根本规范，以基本权利规范作为依据对有关国家行为的合宪性做出判断可以为其提供一种道德伦理上的正当性。特别是，在那些贫富差距日益加剧的社会，通过宪法判断来保护那些孤立而分散的少数人的基本权利可以强化和巩固国家公权力行为的正当性基础。从社会治理的角度看，维持一个动态稳定的社会秩序也需要多种渠道的基本权利救济机制来化解各种社会风险。一般来说，这些权利诉求应当主要由司法机关来处理，并就其权利是否受法律保护作出裁决。但是受一般司法机关解决纠纷的能力和职权范围所限，仍有许多穷尽法律途径后仍无法得到有效救济的权利保障诉求被搁置在法律程序之外。如果没有一个补充性的救济机制，大量的权利诉求将会流入其他非正式的权利救济渠道，造成不同制度之间功能紊乱和异化，最终将会对社会稳定构成威胁。而通过对法律的合宪性进行审查并做出判断，可以在对国家法律进行正当化的同时，发挥宪法救济作为社会的“减压阀”的作用，在一定程度上消除和淡化民众的心理不满，减少政治权威的流失，分散社会风险，维持社会的长期稳定。特别是在那些正处于民主法治转型时期的国家，宪法判断的一个重要的功能就是在接纳权利诉求、引导民众理性解决纠纷的过程中不断型塑社会的价值共识，使得国家的法律以及公权力行为能够获得道德伦理上的正当性和社会学意义上的可接受性。
除了通过宪法判断对法律体系进行正当化之外，宪法判断在更宽泛的意义上还可以为政治系统提供正当性支撑。在社会功能日益分化的现代国家，法律系统和政治系统既相对自足，同时又相互影响。通过宪法中的立法程序规范，法律系统提供了政治过程影响法律秩序形成和发展的渠道。作为组织政治权力的法律形式，宪法是连接法律系统与政治系统的媒介，它在为法律系统提供正当性的同时，也为一些政治争议的解决提供了法律途径，以此来协调法律和政治这两个社会子系统。具体而言，通过宪法判断既可以确认政治系统的正当性，同时也可以在法律领域引入道德和政治问题的讨论，通过法律技术来解决政治问题。而且宪法判断也有助于整合两个系统的正当性资源，为国家行为提供更加充分的正当化论证。当政治系统足以维持其正当性时，宪法判断往往需要采取一种消极主义的立场，维持政治系统的独立和自足。当政治系统无法提供有效的正当性论证时，就需要引入宪法问题的审查和判断，以此来补充民主政治运作过程中的正当性不足和缺陷。
在理想的法治状态下，政治系统的正当性需要大量的引入宪法和法律的论证，这种正当化过程常常是以法律系统为主导。然而在一些法治发展中国家，法律系统仅具有相对的独立性，其权威性往往需要借助于政治系统得以强化。在这种权力格局下，依靠政治权威来发动各种社会力量仍可以有效实现社会控制，一旦社会秩序出现局部危机，通过将社会问题纳入政治系统中加以政治化，仍可以及时化解社会危机，实现社会秩序的稳定。比如，将某些问题上升到政治高度，社会各界就会高度重视，集中力量加以解决。然而，过多的诉诸政治化解决的做法，可能会导致政治系统正当性权威不断耗散。在上述背景下，宪法判断的意义在于防止政治系统的权威被过度透支，一方面可以为政治系统提供正当性支撑，以此维护政治系统的权威性；同时可以通过宪法判断整合法统、政统和道统领域的正当性资源，实现国家法律和政治、道德系统的相互支撑和良性互动。
三、通过合宪判断的正当化
宪法是国家行为正当性的来源，将特定的国家行为认定为“合宪”是确认或增强其正当性的一种重要方法。因此许多宪法性案件都是公权力机关主动提请宪法审查，试图通过合宪判断来正当化公权力行为。在各国宪法审查机关所作出的宪法判断中，合宪判断所占比例居绝对多数。这种对法律法规或其他国家行为的合宪性进行肯定的做法对那些有争议的国家行为赋予了宪法上的正当性，从而保障其公信力和权威性。甚至有宪法学者认为，通过宪法审查确认公权力行为合宪从而实现其正当化是宪法审查的重要功能，这种功能与违宪判断的功能同等重要。当然，宪法判断不是对既有权力格局的确认和背书，过多的通过合宪判断对国家权力进行正当化的做法也会遭到法律学界的批判和质疑。
（一）典型的合宪判断
一般来说，为了维持法律和政治秩序的稳定性，在未经有权机关作出具有法效力的宪法判断之前，国家行为应当被推定具有宪法上的正当性，此即合宪性推定原则。该原则是各不同模式下的宪法审查制度普遍接受的一项原则。合宪性推定的对象主要是以抽象的法律法规形式存在的国家行为，与该原则相关的还有一些其他标准和原则，比如明显性原则。合宪性推定原则在宪法制度设计上也往往有所体现。比如，《俄罗斯宪法法院法》第72条规定，在通过有关法律文件、国家权力机关之间的协议以及尚未生效的俄罗斯联邦国际条约是否符合宪法的决定时，如果表决结果同意和反对各半，则表示通过了被审理条款不违反宪法的决定。当然，这种合宪性推定并非意味着既存法律体系绝对的具有合宪正当性，而是一种初步的正当性推定。以合宪性推定为一般原则，宪法审查机关对有争议的国家行为所作出的宪法判断中，合宪判断占据绝对多数。正因如此，在各国宪法审查的实践中，很多宪法性争议往往是由政府部门提出，以期获得合宪性确认而具有宪法正当性。
典型的合宪判断是直接对有争议的国家行为做出合宪认定，以此来确认其宪法上的正当性，强化其法律权威。比如，在宪法程序法中规定，对法律法规作出合宪判断后，各级法院法官不得拒绝适用。具有违宪嫌疑的法律法规或者其他国家行为在具体的实施过程中容易引发正当性危机，被架空或者变通执行，从而削弱其实效性。因此，对于那些具有宪法争议的国家行为作出合宪判断可以强化其法律效力。特别是依据宪法上的基本权利规范做出的合宪判断可以直接为法律法规提供正当性依据。比如，美国新政时期最高法院在西海岸宾馆诉帕里什案件中对有关保护劳工权利的法律及时做出合宪判断，从而使得一系列保护劳工权利的法律获得正当性，同时也化解了一场宪法危机。此后，最高法院通过对其他法律也作出合宪判断继续巩固其正当性。以这种合宪判断为契机，对劳工权利的保护作为对契约自由的一种正当限制逐渐被社会普遍接受。
这种合宪判断还可以用来解决所谓“良性违宪” 的悖论。在制度变革时期，一些在形式上构成违宪的改革措施可能会遭到违宪的质疑。对此有学者用宪法变迁理论来解释这种宪法规范与社会改革之间的关系，即有些看似与宪法不一致的国家行为，实际上是宪法规范的一种无形修改，并非是一种违宪现象，宪法学上称之为“宪法变迁”。 从宪法判断方法来看，对于此类问题大多是通过宪法解释赋予规范新的含义，并据此对特定的行为或措施做出合宪判断，从而解决宪法规范与社会事实之间在形式上的矛盾。通过宪法判断来正当化宪法变迁的事实，是一种以法律解释的宪法变迁来取代社会学意义的宪法变迁的方法，可以跳出“良性违宪”的悖论，为社会变革过程中的“先行先试”提供正当性支撑，同时又有效地维护法律的安定性。此外，对于一些宪法实施过程中出现的一些不成文的政治或法律惯例也可以通过合宪判断来对其正当性进行确认。
（二）附条件的合宪判断
除了对国家行为作出单纯的合宪性确认以外，合宪判断的另一种形式是附条件的合宪判断。一般而言，宪法判断是一种法律判断，只需要依据宪法规范做出决定即可，无需考虑各种政治力量的对比。然而这终究只是一种理想状态，宪法判断也无法超脱于特定社会的政治秩序之外。由于宪法性案件本身的政治敏感性，一旦作出违宪判断，对法律秩序的安定性必然会造成较大冲击，所以为了避免卷入政治纷争和影响既存法秩序的稳定，宪法审查机关面对宪法案件时往往考虑是否可以合宪判断的形式来回避作出违宪判断。然而单纯采取回避策略无异于放弃对国家行为的合宪性控制，从而违背宪法保障制度的初衷。因此，需要对其做出附条件的合宪判断，在回避违宪判断的同时也对其进行宪法上的正当化，从而维持法律体系和国家公权秩序的权威。这种判断方法主要针对以抽象法律法规为存在形式的国家行为，通过对其进行合宪化解释实现正当化的目的。一般而言，当具有宪法争议的法律法规可以做出不同种类的理解和解释的情况下，应选择与宪法相一致的解释，从而排除其构成违宪的可能性，对其正当性和法律效力进行救济和弥补。通过运用这种解释技术，宪法审查机关对于一些有违宪嫌疑的法律可做出形式上合宪的判断。这种解释目的并非是确定作为审查对象的法规范的具体含义，其重心是在法律规范中“嵌入”一个例外规则从而回避违宪判断，达到对其合宪化的目的。这种合宪判断方法最早出现在美国最高法院的宪法判断实践，其典型判例是1936年的阿什旺案件。本案中，最高法院较为完整地确立了合宪解释的法律方法。此后这种解释方法甚至被作为一种 “准宪法规则”（Quasi-Constitutional Law）被司法系统遵守。这种最早产生于美国的判断方法被世界上许多国家所采纳，甚至直接在宪法条款中加以明确规定。在采纳抽象审查模式的德国，宪法法院的判决中采用这种合宪解释作出判断的案件占很大比例。据统计，在德国联邦宪法法院成立的34年间，做出违宪判断的案件共计199件（联邦法182件，州法21件），但采纳合宪解释对法律进行合宪化处理的案件共计1080件（其中联邦法845件，州法235件）。在法国宪法委员会的判决中，大约有21%的案件运用这种方法。
运用合宪解释的方法将宪法的价值秩序以水银泻地般的辐射渗透至整个法律体系，同样也可实现对国家行为进行合宪性控制和正当化的效果。在宪法实践中，上述通过合宪解释进行正当化的方法较多见于对一些规定过于含糊不清的法律法规的处理。举例而言，法律法规的条文表述不清楚、不确定，以至于根本无法适用或者一旦适用就会导致严重不公，因此可能构成因模糊而违宪（void for vagueness）。然而如果对其进行限定性解释，将不确定性缩减到一个可接受的范围之内，则可以将模糊笼统的法律条款转化为明确的法律规范从而作出合宪判断，维持其正当性。如，日本最高法院在宪法判例中对刑法中“淫秽图书”的概念进行限定性的解释，将“具有高度艺术性、思想性的图书”排除在“淫秽图书”的范围之外，通过对法律概念进行限定解释去除其不明确性而维持了该法律的合宪性。而韩国宪法法院在一起类似的案件中同样对“淫秽”概念进行限定性解释，从而作出合宪的判断，最大程度的维持法律的合宪性。
（三）合宪化修改
合宪判断作为正当化手段，除了合宪解释之外，还有一种更加积极的方法，即对法律法规的合宪化修改（二者的区别参见图表2）。这种方法可以说是一种超出文意范围之外的法律续造。从方法论的角度来看，合宪解释和合宪化修改是法律思维的连续步骤，如拉伦次所指出：“法律解释与法的续造并非本质截然不同之事，只应视其为同一思考过程的不同阶段。” 这种合宪化修改的方法在宪法判断的实践中较为多见。比如法国宪法委员会经常进行一种所谓的“取代性合宪解释”，即直接以新的法律规范代替违宪法律规范，以此来实现合宪性控制。同样类似的法律方法在意大利、西班牙等国家的宪法判断中也比较常见。根据这种合宪化的方法，当法律法规的内容已构成违宪时，为尽可能维持法律规范的正当性，可以通过对其进行合宪化修改。上述对国家行为进行合宪化修改，一方面可以弥补其缺陷或者漏洞，消除法律法规的正当性不足，同时也可以避免因直接对法律法规做出违宪认定造成与其他国家机关的紧张和对立。
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特征 |
合宪解释 |
合宪化修改 |
| 范围 |
文本含义范围之内 |
超出文本含义范围 |
| 效果 |
不产生新的法律规范 |
产生新的法律规范 |
| 立场 |
宪法判断消极主义 |
宪法判断积极主义 |
| 主体 |
一般宪法审查机关 |
强势审查机关 |
类别图表2 合宪解释与合宪化修改 来源：自制。
（四）合宪判断正当化的界限
合宪判断是正当化国家行为的一种重要手段和方法，但是合宪判断的运用也具有一定的限度。合宪判断固然可以直接为国家行为提供正当性支撑，但是因合宪而获得的正当性只是一种最低限度的正当性。换言之，违宪的国家行为肯定是不正当，但是合宪的国家行为也并非是绝对的、无可挑剔的。以宪法作为依据作出法律判断的一个理论上的前提在于将宪法看作是一种条件规范，即如果符合这种条件则作出合宪判断，如果不符合这种条件则作出违宪判断。作为条件规范的宪法并非一种“至善法则”，而只是一个最低限度的条件，仅仅构成国家行为的一个框架或界限。换言之，合宪的国家行为未必是最合理的，但违宪的国家行为肯定是不合理的。把宪法当做绝对至善法则的解释学说，将使得宪法无法应对日益多元化的社会。因此，即使是作出合宪判断也并不等于该国家行为的正当性无可挑剔。
而且从宪法和社会变迁的角度看，即使做出了合宪判断也不等于国家行为具有超越时空的绝对正当性。因为宪法并不具备道德上的圆满性和绝对性，而是对特定问题留下了进一步协商的余地，以此来保持其稳定性同时使其能够适应社会的变迁而日久弥新。随着社会的变迁，这种因合宪而具有的正当性也会发生变化，因此对同一行为可能会做出前后不同的合宪判断与违宪判断。比如，对于某些濒临违宪，但是还不构成违宪的国家行为暂时做出形式上的合宪判断维持其正当性，然而如果放任这种行为，则可能造成违宪的后果而丧失正当性。因此，通过警告性判决来督促其改正，以达到合宪性控制的效果。
四、违宪判断与正当化
一般来说，宪法是法律体系正当性的基础，违宪判断意味着有关国家行为丧失宪法上的正当性，容易遭到有关国家机关的抵触，因此各国宪法审查机关对违宪判断大多采取一种消极谨慎的态度。一般来说，在宪法实践中宪法审查机关往往遵循违宪判断的必要性原则，仅仅在无法做出合宪化处理的情形下才做出违宪判断，以实现对国家行为的合宪性控制。与合宪判断不同，违宪判断并非宪法判断的常态，在数量上也不占多数。据统计，从1803年到2002年，美国最高法院对联邦法律做出的违宪判断总计不过158次，约占总数的2%，而且有些违宪判例已经被后来的新的判例所推翻。同样在采纳美国分散式违宪审查模式的日本，在实施宪法审查制度后的五十多年间，最高法院做出违宪判断的案件只有5件。在韩国，宪法法院作出的违宪判断仅占总数的0.3%。而采取集中审查模式的德国，联邦宪法法院的判决也是以合宪判断为主，对国家行为做出违宪判断的案件所占比例极少。据统计，在德国联邦宪法法院成立后将近40年间涉及联邦法律合宪性的案件共计约4020件，其中违宪无效判断共计102件，仅仅占案件总数的2.5%；而且随着宪法判例的累积，违宪判决的数量呈不断递减趋势，到20世纪80年代以后，违宪判决所占比例仅为1.5%。同样的趋势也可以在法国、奥地利等国家的宪法判例中得到佐证。在宪法审查的实践中，为数不多的违宪判断并未对法律体系和公权力造成过度的冲击，而且如果运用得当，也会达到正当化国家行为的效果。
（一）违宪的法律效果
从宪法学的角度看，违宪是指国家的法律法规或公权力行为与宪法相冲突的现象，我国宪法文本中的表述是“违反宪法”、“同宪法相抵触”。虽然有权机关尚未作出任何违宪判断，但在我国的法律实践中并非没有违宪现象，只是有权机关对违宪现象在法定程序之外采取了消极化的处理措施。而传统的政治理论将违宪判断看作是对国家公权力正当性的严重否定和削弱，从而使得“违宪”的含义在一定程度上被误解，甚至“妖魔化”。忽略了违宪的法律效果，将违宪等同于政治上的不正确以及“严厉追究、制裁违宪行为”等观念无疑将会加剧社会各界对违宪的误解和顾虑。也正是因为违宪被赋予的政治和道德上的否定性评价，从而使其对公权力具有一定的“阻吓效应” （chilling effect）。要消除上述对违宪判断的顾虑，在宪法理论上需要澄清对违宪以及违宪所导致的法律效果的一些误解。如果将宪法仅仅看作是意识形态的法定化形式，那么宪法只是衡量政治上是否正确的标准。从法律体系的正当性系谱来看，作为法律体系顶端的宪法主要是判断下位法是否正当、有效的标准。因此，违宪判断与政治决断不同，是适用宪法规范对国家行为作出的法律判断，最后导致的法律效果不过是另一个法律程序的开启。比如，违宪会导致特定的法律规则无效，适用其他合宪的法律规则，或者法律规则在一定期限内修改等。
从各国宪法判断的实践来看，宪法审查机关对于违宪行为并非进行政治意识形态上的否定性评价，而是根据不同情况选择相应的判断方法和形态，对那些与宪法不符的行为加以修正，有则改之，无则加勉，最终通过法律技术的运用赋予法律体系和国家行为在宪法上的正当性。从法律责任承担的形式来看，违宪的法律责任也极少涉及对个人的制裁，而更多的是有关国家机关的一种宪法义务。然而，传统的宪法理论将宪法仅仅看作是各种政治力量对比的体现，从而忽视宪法作为根本法的规范效力，这种将违宪高度意识形态化的倾向导致了公权力机关对违宪的排斥甚至恐惧。
除了对于违宪的意识形态化理解之外，忽视宪法的弱制裁性也是导致违宪恐惧的另一个原因。一般而言，宪法不具有制裁性，或者说仅仅具有弱制裁性。在法律体系中，普通法律以国家强制力为后盾，而宪法以法律和国家权力为规范对象，由此形成的一个悖论就是规范的对象同时也是规范的保障者。具有最高法律效力的宪法具有弱执行性和制裁性，反之效力位阶低于宪法的一般法律、法规具有较强的可执行性和制裁性。换言之，一般法规范的效力位阶低于宪法，但因为有国家权力作为后盾其制裁性却高于宪法。违反一般法律可能会导致对违法主体的法律制裁，但是违反宪法并不会直接导致法律制裁。但违宪的法律意味着某个国家行为不具有宪法上的正当性，由此可能会导致其丧失法律效力、停止适用等一系列的法律后果。
（二）违宪判断如何维系正当性？
一般来说，违宪判断是对正当性的否定，不利于维系国家行为的正当性。然而在具体宪法案件处理过程中，如果能够运用违宪判断的不同方法和形态来处理违宪现象，则可以避免造成对法律秩序的冲击，将违宪判断导致的正当性损耗降至最低。这些维持正当性的方法和形态主要有：（1）如果法律法规的部分规范构成违宪，且该部分与其他部分可以分离，则宪法审查机关会做出部分违宪的判断，以此来最大限度的维持法律法规其他部分的正当性。（2）为了避免对法律法规直接做出违宪判断，宪法审查机关往往会做出适用违宪的判断。即，通过限定解释对法律法规作出符合宪法的判断，但是有关机关对其适用构成了违宪，从而有效的维持法律法规的正当性。（3）通过对法律法规是否违宪与是否有效分别作出判断，可以维持构成违宪的法律法规在一定期间内的正当性。一般而言，根据法律的效力位阶理论，下位规范的效力源于上位规范，违宪的法规范不具有宪法上的正当性，因此不应当具有法效力。然而直接宣告法规范自始至终无效，有时影响面很广，不仅触及特定法规范的既存状态和据此做出的法律判决的正当性，甚而可能牵动整个法律体系的结构和宪法秩序的稳定，所以各国宪法审查机关在实务上乃发展出“轻重缓急”的不同判决形态，宣告法律法规的无效并不一定是溯及既往的无效，甚至可以是经过一定期间后丧失法效力，从而维持其在一定期间内的正当性。（4）违宪判断的个案效力可以最大限度的降低其对法律规范正当性的影响。违宪判断的法律效果并不会导致既有法律体系的崩溃。因为宪法判断是对具体案件作出的，这种判断对于其他类似的情形是否可以同样适用，具有可以灵活掌握的空间。比如，在美国和日本，对违宪判断的法律效力就有个案效力还是普遍效力的争论。而在拉丁美洲国家，违宪判断仅仅对于个案具有拘束力，只有在个案进一步累积达到一定数量后才具有普遍效力。
| 方法与效果 违宪的形态 |
法律方法和技术 |
正当化效果 |
| 部分违宪 |
可分性原理 |
维持其他合宪部分的正当性 |
| 适用违宪 |
合宪限定解释 |
维持法律规范整体的正当性 |
| 违宪向后失效 |
违宪与无效分别认定 |
维持在特定期间内的正当性 |
| 个案违宪 |
区分技术 |
适用于其他案件仍有正当性 |
图表3 违宪判断的方法与效果 来源：自制。
除了最大程度的确保被审查的法律或公权力行为的正当性之外，运用不同的违宪判断方法和形态还可以进一步实现对其他法律和公权力行为的正当化。一般而言，“违宪”所导致的一个逻辑结论是“无效”，即丧失宪法上的正当性。但违宪判断可以正当化其他有合宪性争议的国家行为。比如，有关堕胎的罗伊案件是一个违宪判断，将州法有关堕胎的规定判定为违宪，但是本案的判决结果却可以为其他有合宪性争议的州行为提供正当性支持。在罗伊案件之后的判决中，最高法院指出：“作为违宪判断，罗伊判决的直接效力并不能正当化任何政府行为。因为该违宪判决是直接对德州堕胎法案效力的否定。但是，该违宪判决却为无数效力不确定的国家行为提供了正当性依据。这些国家行为可能是已经发生或将要发生的，比如，法院判决类似法律违宪的行为、州立医院提供适当堕胎措施的行为等等。”再如，1964-1965年美国最高法院通过对各州立法中的歧视措施作出违宪判断实现联邦民权法案的正当化，结束了南方各州对黑人的歧视政策，巩固了联邦法律的权威。
此外，违宪判断可以划定合宪性的界限，以此作为参照对其他正当性不明确的国家行为实现正当化。除了正当化其他国家行为之外，违宪判断的示范效应还可以确立某种具体制度的正当性。在法律制度改革过程中许多规则和制度的正当性是通过违宪判断加以确立的，比如美国刑事诉讼程序中的“米兰达规则”就是通过违宪判断确立一般法律规则正当性的典型例子。这种规则被许多宪法学者称为“宪法普通法”。 而且，对于在转型时期所采取的改革措施而言，违宪判断还可以为改革扫除法律障碍，正当化改革的措施和成果。比如，美国新政时期司法机关通过判断法律违宪，确立那些虽然违反法律却符合宪法的改革措施的正当性，从而消除了各项改革措施的法律障碍。
（三）违宪判断作为纠偏机制的意义
违宪判断是法律体系的一种“否定之否定”的自我矫正机制，正是通过对法律规范做出违宪和合宪、有效和无效的判断法律体系得以对其自身进行不断完善和发展。实现规则治理首先就是要严格依据法律来进行社会治理，但由于表达机制不畅，民意被不断过滤导致法律体系本身的正当性也受到影响，特别是由于部门利益集团化以及立法游说等新生现象也对法律的正当性构成了威胁。因此需要一种自我矫正机制来对那些违反宪法的法律规则进行合宪化处理，以此来弥补代议制下民意可能被不断过滤扭曲的缺陷，有效的弥补民主过程的正当性不足问题，使得国家法律和公权力行为在尊重和保障基本权利过程中获得更加充分有效的正当性。这种正当化在宽泛的意义上也可以称得上是一种“通过程序的正当化”。
从长远来看，法律体系的合宪性缺陷自然会导致法律体系的正当性流失和法律公信力的降低，因此需要一种及时纠错的常态化处理机制对其进行持续不断的正当化。在法治的权威性有待确立的社会，违宪判断可以对法律体系的缺陷进行弥补，有效防止风险不断累积造成民众对于法律的信任危机。通过运用违宪判断的不同方法和形态，对现实中发生的违宪现象做出法律上的认定和处理，将法律体系下的漏洞和缺陷逐个击破，随时发现、随时调整，对法律体系进行不间断的优化。这种在具体案件中纠正违宪的做法，一方面可以维护法律体系的融贯性和法律秩序的稳定性，同时也有助于发挥减压阀作用，分散风险，防止法律缺陷和漏洞不断累积，造成整个法律体系的正当性危机。
五、结语
传统的宪法学说对于宪法判断的功能定位往往着重强调其监督宪法实施，纠正违宪行为，进而保障基本权利和维护法制统一的功能。不可否认，上述功能是宪法判断所要实现的主要功能。但是如果仅仅强调上述功能而忽视了宪法判断对法律规范或公权力行为的正当化功能，可能会导致对于现实中宪法问题的分析有失偏颇，从而难以提出切实可行的解答方案。一般来说，法治首先要求依据规则进行治理，因此需要建立一个相对完备的法律体系。随着形式法治课题的逐步完成，在有效的规则体系形成后，就需要一个在整体上对法律体系的正当性进行清理、整合的制度设计，进而从形式法治逐步过渡到实质法治。否则，已经形成的法律体系的正当性可能会被不断损耗、透支，以此为依据的国家公权力行为的权威性和公信力将会受到质疑，最终影响整个法律制度和国家权力体系的正当性基础。在上述背景下，以宪法判断正当化功能为切入点进行理论建构与分析，可以为转型时期如何实现从形式法治向实质法治过渡提供一个新的思考框架。
考虑到宪法性案件本身的政治敏感性和维持既有法律秩序的需要，如果武断地作出违宪判断将会导致不同的宪法机关之间产生不必要的紧张和冲突，甚至可能会引起不同部门之间产生“宪法危机”。在不同的宪法审查模式下，有权机关往往会尽可能的避免作出违宪判断，对宪法性争议的国家行为更多的是得出合宪结论。通过各种合宪判断的法律技术，可以强化或者补充其宪法上的正当性，实现正当化的功能。退一步而言，即使是违宪判断，通过法律方法和技术的运用，也可以实现对特定法律规范或国家行为的正当化功能。这种技术和方法背后其实蕴含着以法律技术解决政治难题的智慧和谋略，如果将这些技术和方法运用得当也可实现“技近乎道”的境界和效果。
注释:基于上述两大功能定位，有学者将宪法审查分为权利保障模式和宪法保障模式。根据H. Monaghan教授的分类，美国的宪法审查在于保障个人权利，为此可称为一种私权保障型（private rights model）宪法审查，而欧陆型的宪法审查其价值取向于一种不同与美国的私权保障功能，为此可以称之为特殊功能模式（special function model）。在此基础上，芦部信喜教授进一步将宪法审查的功能模式区分为古典的私权保障型和现代宪法保障型的宪法审查。Henry Monaghan, Constitutional Adjudication: The Who and When, 82 Yale Law Journal 1365 (1973), 芦部信喜：《宪法诉讼的现代展开》，有斐阁1982年版，第4－6页。
宪法第33条第3款：“国家尊重和保障人权”；宪法第5条第2款：“国家维护社会主义法制的统一和尊严”。
参见蔡定剑：《中国宪法实施的私法化之路》，载《中国社会科学》2004年第2期。
达尔进一步认为这种正当化不仅为占据统治地位的政治联盟的具体政策提供正当性，长远来看也是为民主制度所必须的基本行为方式提供正当性。Robert Dahl, “Decision-Making in a Democracy: The Supreme Court as a National Policy-Maker”, Journal of Public Law, vol. 6, 1957, pp. 279-295.
Charles L. Black Jr., The People and the Court, NJ: Prentice-Hall, 1960, p.52, pp. 66-67, cited from Bickel, The Least Dangerous Branch, Bobbs-Merill Company, Inc(1962), p29.
芦部信喜：《宪法诉讼理论》，有斐阁1973年版，第15页。
See F. L. Morton, “Judicial Review in France: A Comparative Analysis”, The American Journal of Comparative Law, vol. 36, no. 1, 1988, pp. 89-110.
Frank I. Michelman, “Constitutional Legitimation for Political Acts”, The Modern Law Review, vol. 66, no. 1, 2003, pp. 1-15.
梁启超：《立宪法议》，载《饮冰室合集1・饮冰室文集之五》，中华书局1988年版。
在我国，全国人大是最高国家权力机关，有修改宪法的职权。但作为宪法之下的国家机关，其正当性基础源于宪法，主流的政治理论也体现了这种成文宪法观念。如李鹏在2001年法制宣传日的讲话中曾指出：“全国人大及其常委会是宪法规定的最高国家权力机关，其权力来源于宪法，也必须在宪法范围内活动，必须在宪法规定的范围内行使立法、监督等职权，不得超越宪法。”
西耶斯：《论特权・第三等级是什么》，冯棠译，张芝联校，商务印书馆1990年版，第57-60页。
施密特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第87-90页，第98页。有关的评论参见David Dyzenhaus, Law as Politics: Carl Schmitt’s Critique of Liberalism, Durham: Duke University Press, 1998, pp.32-35.
芦部信喜：《宪法制定权》，东京大学出版会1983年版，第39页。
参见芦部信喜：《宪法》，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社2006年版，第11页。
现代宪法理论一般认为，宪法所确认的基本权利是以法律规范的形式体现的特定社会的根本道德规范，也是宪法体系内的价值核心，尊重和保护一般人所享有的基本权利是统治正当性的最主要条件。参见杰弗里•赖曼：《宪法、权利和正当性的条件》，载阿兰•S•罗森鲍姆编：《宪政的哲学之维》，郑戈译，三联书店2001年版，第178页。
Richard H. Fallon, “Legitimacy and the Constitution”, Harvard Law Review, vol. 118, no. 6, 2005, pp. 1787-1853.
特别是对于正处于社会转型时期的我国而言，法律的正当性和法律的实效性同等重要，上述严格法律实证主义的观点可能会将实证法置于阻碍社会发展进步的尴尬境地。
如国家要制定法律法规或其他规范性文件对某些权利的范围进行限制，这种限制可能会遭到宪法上的正当性质疑。如果通过正当化论证，可以得出该行为符合宪法程序，并未超出宪法所允许的程度，则该国家行为可以获得宪法上的正当性。当然判断这种对基本权利限制的规范是否具有宪法上正当性，在法律技术上有各种不同的标准。See Michael J. Perry, The Constitution, the Courts, and Human Rights, New Haven: Yale University Press, 1982, pp.163-165.
就我国而言，随着依法治国方略的实施，特别是社会主义法律体系的形成和完善，法律系统相对于政治系统的独立性已经逐渐显现。而这种独立性也是我国宪法制度设计的一个理论前提。根据1982年宪法修改档案记载，宪法的起草者特意的区分了“写进宪法的政治制度”和“没有写进宪法的政治制度”，认为“写到宪法里，就变成一个法律问题”。在1993年修改宪法时候，针对有常委会组成人员提出将政协作为一项基本政治制度以宪法形式加以确认的提议，宪法修改小组认为，“共产党领导的多党合作和政治协商制度也是一项重要的政治制度，但政治制度并不都要用宪法加以规定”。蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年版，第151-152页。
See Niklas Luhmann, Law as Social System, Oxford: Oxford University Press, 2004, pp.404-410.
See F. L. Morton, “Judicial Review in France: A Comparative Analysis”, The American Journal of Comparative Law, vol. 36, no. 1, 1988, pp. 89-110.
参见Jan-Erick Lane,《宪法与政治理论》，杨智杰译，韦伯文化国际出版有限公司2003年版，第176页。
James B. Thayer, “The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law”, Harvard Law Review, vol. 7, no. 3, 1893, pp. 129-156.
所谓明显性原则是指除非法律法规明显违反宪法，一般不作违宪判断。James B. Thayer, “The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law”, Harvard Law Review, vol. 7, no. 3, 1893, pp. 129-156.
吴志光：《比较违宪审查制度》，神州出版有限公司2003年版，第29页。
政府部门往往会通过提起宪法审查来确认特定政策在宪法上的正当性，比如美国最高法院许多宪法案件都是由立法机构或者政府部门提出。
West Coast Hotel v. Parrish, 300 U.S. 379 (1937).
参见郝铁川：《论良性违宪》，《法学研究》1996年第4期。
韩大元：《宪法变迁理论评析》，《法学评论》1997年第4期。
有关法解释学和社会学意义的宪法变迁的理论，参见川添利幸：《宪法保障的理论》，尚学社1986年版，第26页。
芦部信喜：《宪法诉讼理论》，有斐阁1973年版，第231页。
从法律方法的角度看，完整的合宪限定解释可包含以下步骤：（1）嵌入一个例外规则：X法第x条并非意味着……；（2）对该法第x条应当做出如下解释：……；（3）故此，该法第x条与宪法第y条并不违背。参见翟国强：《宪法判断的方法》，法律出版社2009年版，第53-54页。
本案中，布兰代斯法官在补充意见中总结了最高法院作出宪法判断所采纳的7个规则，美国宪法上称之为“布兰代斯规则”。Ashwander et al. v. Tennessee valley authority et al., 297 U.S. 288 (1936).
William N. Eskridge, Jr. and Philip P. Frickey, “Quasi-Constitutional Law: Clear Statement Rules as Constitutional Lawmaking”, Vanderbilt Law Review, vol. 45, 1992, p.599.
比如德国、法国、意大利和西班牙等国家的宪法审查机关往往会在宪法判断中采纳这种方法，see Alec Stone Sweet, “Why Europe Rejected American Judicial Review and Why it May Not Matter”, Michigan Law Review, vol. 101, 2003, pp. 201-237.
比如，南非1993年过渡宪法第35条第2款和第232条第3款规定：法律不应当因为其字面上可作违宪解释而违宪，此时如果可以合理做出符合宪法的解释，则对法律必须做出限定解释（restricted interpretation）。
Donald P. Kommers, The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany, Durham: Duke University Press, 1989, p.58.
Louis Favoreu, The Constitutional Council and Parliament in France, Constitutional Review and Legislation: An International Comparison, Christine Landfried ed. Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden(1988), pp.97.
参见藤井俊夫：《过度广泛性理论与明确性理论》，载芦部信喜：《讲座宪法诉讼（第2卷）》，有斐阁1987年版，第365-376页； Gerald Gunther and Kathleen Sullivan, Constitutional Law, New York: The Foundation Press, 1997, pp. 1337-1339.
典型判例是“查泰莱夫人案”和“《恶德之荣》案”对《刑法》第175条作出的合宪判断。参见芦部信喜：《宪法》，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社2006年版，第162-163页。
韩大元、莫纪宏主编：《外国宪法判例》，中国人民大学出版社2005年版，第219-222页。
[德]拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第246页。
Louis Favoreu, “The Constitutional Council and Parliament in France”, in Christine Landfried ed. Constitutional Review and Legislation: An International Comparison” Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1988, p.101.
Alec Stone Sweet, “Why Europe Rejected American Judicial Review and Why it May Not Matter”, Michigan Law Review, vol. 101, 2003, pp. 201-237.
克劳斯•施莱希、斯特凡•科里奥特：《德国联邦宪法法院》，刘飞译，法律出版社2007年版，第457-459页。
正因如此，宪法不宜作为政治意识形态或者道德上是否正确和无可置疑的标准。
Richard H. Fallon, “Legitimacy and the Constitution”, Harvard Law Review, vol. 118, no. 6, 2005, pp. 1789�C1853.
参见翟国强：《违宪判决的形态》，《法学研究》2009年第3期。
Congressional Research Service and Library of Congress(ed.), The Constitution of the United States of America: analysis and Interpretation, New York: U. S. Government Printing Office, 2004, pp.2117-2384.
牟宪魁：《日本宪法诉讼制度论的课题与展望》，《法商研究》2006年第1期。
莫纪宏主编：《违宪审查的理论与实践》，法律出版社2006年版，第319页。
Ralf Rogowski & Thomas Gawron, Constitutional Courts in Comparison: The U.S. Supreme Court and German Federal Constitutional Court, New York and Oxford: Berghahn Books, 2002, p. 243.
Christine Landfried(Ed.), Constitutional Review and Legislation: an International Comparison, Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1988, pp.79-80, pp.94-99. 当然，也有例外，比如土耳其宪法法院在1080年至2000年间，共收到抽象审查申请案件185件，其中做出违宪判断的有140件，占76%的案件做出违宪判决。在具体审查的案件中，做出违宪判断的占17.7%。其原因主要是宪法法院的抽象审查本身分担了部分上院的宪法功能和高度政治化的运作，这种做法类似于法国宪法委员会早期的宪法判断实践。Said Amir Arjomand, Constitutional Politics in the Middle East，Hart Publishing(2007), p. 108.
“chilling effect”在宪法学上一般是指对基本权利主体构成的某种潜在威胁，从而使其不敢轻易行使言论自由，亦称“畏缩效应”、“萎缩效应”、“禁压效应”、“寒蝉效应”、“激泠效应”、“阻吓效果”等。参见时国康夫：《宪法诉讼及其判断方法》，第一法规出版社1996年版，第231页；中古实：《宪法诉讼的基本问题》，法曹同人1989年版，第90页；陈起行：《由Reno v. ACLU一案论法院与网络的规范》，载《欧美研究》第33卷第3期。
在我国的司法判决实践中也可以找到宪法弱制裁性的依据，比如1955年《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的批复》就是一个体现宪法弱制裁性的例子。
迪特儿・格林：《现代宪法的诞生、运作和前景》，刘刚译，法律出版社2010年版，第18页。
比如，作为位阶较低的规章，甚至政府部门的规范性文件在实际工作中要比宪法和法律更“有用”，更具实效性。基于此，也就不难理解为什么有些时候红头文件比法律更有实效性。
即以部分违宪回避全部违宪，see Wolfgang Zeidler , “The Federal Constitutional Court of the Federal Republic of Germany: Decisions on the Constitutionality of Legal Norms”, Notre Dame Law Review, vol. 62, 1987, p. 504.; Louis Favoreu, “The Constitutional Council and Parliament in France”, in Christine Landfried ed. Constitutional Review and Legislation: An International Comparison, Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft ,1988, p.97.
参见青柳幸一：《法令违宪・适用违宪》，载芦部信喜编：《讲座宪法诉讼（第3卷）》，有斐阁1987年版，第22-31页。
翟国强：《违宪判决的形态》，《法学研究》2009年第3期。
See Allan R. Brewer-Carías, Constitutional Protection of Human Rights in Latin America: A Comparative Study of Amparo Proceedings, New York: Cambridge University Press, 2009, pp.387-393.
Frank I. Michelman, “Constitutional Legitimation for Political Acts”, The Modern Law Review, vol. 66, no. 1, 2003, pp. 1-15.
Compare Planned Parenthood v. Casey, 505 US 833, 867(1992)
有关宪法普通法（Constitutional common law）的研究可参见佐藤幸治：《宪法诉讼与司法权》，日本评论社1984年版，第160-161页。
Niklas Luhmann, Law as a Social System, New York: Oxford University Press, 2004, pp.406-407.
通过宪法判断正当化过程恰恰提供了民主程序本身所必备的条件，即公民参与所必须的基本权利。对此，罗伯特・达尔从政治学的角度指出：“民主政治是一系列作出决定的基本程序，这些程序的运作需要预设一些基本的权利和义务、自由和限制。简言之，需要特定的行为模式。这些行为模式的存在预设了一个对行为有效性和正当性的广泛共识。这种正当化的过程不仅仅是为特定的政策提供正当性，而且为民主程序所必须的行为方式提供正当性。”Robert Dahl, “Decision-Making in a Democracy: The Supreme Court as a National Policy-Maker”, Journal of Public Law, vol. 6, 1957, pp. 279-295. 作者简介：翟国强，中国社会科学院法学研究所副研究员。 文章来源：《法学研究》2012年第1期，引用请以正式发表文本为准。 发布时间：2015/7/10