德国宪法实践中的比例原则
在宪法权利适用领域，衡量日益成为人们关注的话题。但是一提到衡量人们总是把它仅仅归类于利益衡量。其实，衡量有多种具体形式，德国宪法诉讼中广泛采用的“比例原则”（Proportionality Principle）就是一种典型范式。比例原则滥觞于警察法学，后由普鲁士高等行政法院的判决，继而行政法原则，再上升为宪法原则，从“法治原则”、“自然权利”等源出或相互作用，至今促成了一种所谓“新宪政主义”的现象。比例原则在德国演进的道路及其独特的操作方式，具有不同于利益衡量和成本收益分析的鲜明特征，其方法和理念对当今世界各国实行宪政、保障人权具有特别重要的参考价值。
1．从学者到法官
十八世纪后半叶，普鲁士逐渐从权威国家转变为法治国家。当时，普鲁士的军事和经济权力掌握在腓特烈大帝（Friedrich the Great）手中。由于信奉开明专制主义的原则，并受第一波社会契约理论和理性主义的影响，腓特烈大帝相信君主的权威并非无限，自己只是国家的“首位仆人”。因此，他将普鲁士法律制度建立在理性主义、宗教宽容和个人自由的基础上。他的继任者，弗里德里希・威廉三世（Fiedrich・Wilheilm III），于1794年完成了普鲁士一般邦法（Allgemeines Landrecht）的制定。当时法律的起草者萨瓦茨（Sawarez）在1791年对弗里德里希・威廉三世的演讲中宣称：“公共国家法之第一基本原则，即国家仅在‘必要’情形下有权限制个人的自由，以担保所有人自由之存在，这也是警察法的第一个基本原则。”后来，普鲁士一般邦法的第10节第2条的17款（§10 II 17）规定“警察当采取必要（necessary）的手段以维护公共和平、安全和秩序”。这可以看作是第一个对“比例原则”做出规定的文本。
到19世纪的德国警察法学，已有不少学者开始探讨国家权力行使的必要性问题及其合法性基础。其时，一些领先的法学家则致力于将警察法的合法性基础建立在能够调和个人自治与公共福祉的一种稳定的原则之上。他们都信奉社会契约理论，赋予个人自治极高的价值，认为个人拥有的自然权利是永恒的，并先于国家，但是他们又必须让渡一些自由，并通过国家实现集体的福利。社会契约论正当化，但同时又明确了国家权力的界限。作为使国家手段符合法律的一种控制标准，比例原则在这一理论中占有中心地位。例如，当时的著名学者温・伯格（Günther Heinrich von Berg）（1765-1843）在1802年出版的《德国警察法手册》中提出：警察权力只有“在必要时”才可以实行。
整个19世纪，学者继续重申和提炼作为警察权力运作标准的比例原则。这种思想最终因行政法院的建立而获得落实。其中最为重要的是1875年开始运作的普鲁士高等行政法院（Oberverwaltungsgericht），行政法院具有审查警察权力的权威。在1882年至1914年间，普鲁士高等行政法院大量根据比例原则检验政府干预经济和社会生活行为的合法性，坚持侵入政治和经济权利的警察权力必须合比例地行使，并作狭窄的解释。由于一系列的案件，普鲁士高等行政法院以行政法原则阐释的领导者之誉而蜚声整个德意志。
2．实证法（行政法）的吸收
这一时期，必要性原则不仅适用于警察权方面，而且在行政法院的实务上与学术界也都得到肯定，但是在实证法上却未获得普遍采纳。这种现象直到“魏玛宪法时代”才发生改变，各邦及联邦法院不再只把必要性原则作为理论原则，而是在立法上加以采纳，使之成为正式的法律条文。
到了第二次世界大战后的“基本法时代”，因警察权归属各邦行使，联邦虽没有统一的警察法，但是从各邦战后所制定的警察法来看，都有类似普鲁士警察法第14条或第41条的规定。1976年6月，德国通过《联邦与各邦统一警察法（标准草案）》，其中第2条已明确将比例原则纳入其中。
3．上升为宪法原则
1949年《联邦德国基本法》中权利条款的制定和宪法法院的建立，同时，权利本位的学者雷伯赫尔茨（Gerhard Leibholz）又被任命为宪法法院的法官，这使得法学家们获得机会来主张将比例原则接受为宪法原则。总之，学者在比例原则成为宪法的基本原则中发挥了极其重要的作用。他们提炼法院使用的这一概念，为这一原则的扩张提供理由。其中有两个重要人物特别突出，即克劳斯（Rupprecht Krauss）和勒彻（Peter Lerche）。
1953年克劳斯（Krauss）极有影响的博士论文将衡量检验（balancing test）作为比例原则的基本部分，并将比例原则当作宪法原则。他创造了“狭义比例原则”（Verhaeltnismaessigkeitsprinzip im engeren Sinne）这一术语，并认为这是存在于每一个比例原则概念中的潜在张力。“从这个词的逻辑含义出发，它是可以依照共同的标准，也就是以一定的方式可以相比较和相称量的标准而相互关联的量”。克劳斯（Krauss）坚持认为，比例原则包含的衡量检验反映了更高层面的对权利的关注。他写道“如果手段（合法的）仅仅是必要的（也就是最少侵害的检验），那么一个非常微小的公共利益可能导致对权利的严重侵害而不被认为是非法的”。
勒彻（Peter Lerche）的博士论文出版于比例原则已经走上宪法化道路的1961年间。如同克劳斯（Krauss），他仔细辨析了最少侵害的手段检验与狭义的比例原则的关系，认为两者在逻辑上是相关联的。只有最少侵害手段的检验，其自身将是无效的，因为，如果手段服务的目的被界定得很宽，那么任何手段将会呈现为是必要的”，“如果最少侵害原则不失其本旨，狭义的比例原则就必须加入到最少侵害手段的检验上。”对勒彻（Lerche）而言，比例原则上升到宪法地位是现代福利国家中公民与国家关系的特征改变的结果。相对于过去的时代，现代立法具有更多的行政性特征。制定细节性、个别化的控制方案，而非广泛、一般性的规范。而且国家的手臂与过去相比进一步深入到广泛的个人生活领域。那种老的、单纯形式化的立法合法性的限制已不足以实现保护公民免受国家侵害的任务。
虽然学者对比例原则宪法化的贡献不可否认，但是德国宪法（基本法）却更是由宪法法院而非学术权威所塑造。联邦宪法法院最初是以逐案审判为基础形成比例原则而没有引用权威，也没有说明应用的理由，到今天，仍没有解释比例原则的渊源。正如格雷默（Dieter Grimm）（1987-1999年联邦宪法法院法官）所言“这一原则的引入被认为好像是理所当然的”。
1958的“药房案”（Apothekenurteil）是联邦宪法法院适用比例性原则的标志性案件。在该案件的判决中，联邦宪法法院首次对最少侵害的检验（必要性检验）和狭义的比例原则（衡量的检验）作出了区分，认为狭义的比例检验是比例原则中一个相对独立的部分。
该案案情大致如下：巴伐利亚邦1952年的《药剂师法案》第3条第1项规定新设药房须符合一定的条件，即只有新的药房在商业上可行，且对附近的竞争不造成经济损害，邦法才授权颁发新的执照，从而把任何特定社团中的药剂师执照限于一定数量。一位新移民是东德的药剂师，他向巴邦政府申请营业执照。但根据上述邦法的规定，邦政府拒绝批准他开业。该东德移民于是提出宪法诉愿，宣称邦政府决定及有关邦法条款侵犯了其职业自由。因此，这里的关键问题是：巴伐利亚邦1952年的《药剂师法案》第3条第1项（规定新设药房必须符合一定的要件）是否与基本法第12条第1项第1句所保护的职业选择自由相抵触。最终宪法法院认为，巴伐利亚邦的立法者超越了基本法12条第1项就规制职业行使所划定的界限，因此，宪法诉愿得到支持。
法院的论证是一个含有三要素的检验框架：第一，适宜性检验，也就是合理关联的检验，即假使巴伐利亚邦药剂师法案中的开业限制被取消，其对有序的药物供给所能造成的干扰程度，是否将危害国民健康。联邦宪法法院认为：“如果允许在职业和道德上合格的申请者从事职业，他们对公众的直接损害一点也不明显，因而议会经常不能证明，对职业选择的限制和所期望的后果之间具备联系”。该法院进一步认为，立法者所考虑的国民健康的危险，有部分原因根本不是来自药房事务的范围。第二，必要性检验，也就是最少侵害手段的检验。例如法院认为“基于公共利益的考虑，职业行为可被合理的规章所限制，然而选择职业的自由只能为了迫切的公共利益而受到限制”。“在对职业选择自由之侵犯不可避免的情形下，立法者必须永远使用对宪法权利限制最小的控制手段”。第三，狭义比例的检验，即衡量的检验。法院对宪法权利在基本法价值秩序中的地位以及所受侵害的强度、不同公益的重要性及其受侵害的迫切性等因素加以权衡比较。法院认为：“依基本法的根本见解，自由的人格是最高的价值，并且，在涉及职业选择时应维持最大可能的自由”，此等自由“只能在为保护公益绝对必要的范围内，始能加以限制”。想满足这两方面――在社会的法治国中同属正当――的要求，答案恐怕只能求之于“审慎地衡量当下彼此对立（有时是相互反对）的利益之重要性如何”。
药房案以后，德国联邦宪法法院更加积极地鼓动，并不断完善（形式化）比例原则。1963年法院主张把比例原则运用到所有限制基本权利的案件中，1965年法院宣称（没有作权威的引证）：“在联邦德国比例原则拥有宪法地位”，1969年法院宣布比例原则是一个“所有国家行为的卓越标准”，约束所有的公共权力。
当今通说认为，比例原则具有“三阶结构”，即主要由适宜性原则、必要性原则和狭义比例原则等三个次级原则组成。但是，从德国法律史上看，在二战后的基本法时代，狭义的比例原则，即比例性衡量的检验才广受关注。所以，狭义比例原则在比例原则中扮演着举足轻重的角色，乃是一种宪法实践的结果。
1．“必要性检验”为重心的时期
自警察法开始，比例原则的重心在必要性检验，在司法和实证法上，此种情况直至魏玛时期结束也没有改变。
如上文所述，普鲁士一般邦法的起草者萨瓦茨（Sawarez）在1791年对弗里德里希・威廉三世的演讲中宣称的仅为“必要性”原则。普鲁士一般邦法之第10条第2款（§ 10 II 17）之规定也是“警察当采取必要（necessary）的手段以维护公共和平、安全和秩序”。尽管后来的温・伯格（von Berg）注意到警察措施的目的性问题，认为“警察权力不能走的比其自身所要求的目标更远。警察法可以剥夺其臣民的自然权利，但是只能是在合法目的所要求的范围内”主要强调的也是“必要性”。
德国行政法大师奥特・迈耶（Otto Mayer）在其出版的《德国行政法》第一册中即主张：“警察权力不可违反比例原则。”不过，此处的“比例原则”实际上是指必要性。之后，1911年，另一大师F・弗雷诺（F.Fleiner）在其《德国警察法体系》一书中，提出“警察不可用大炮打小鸟”（Die Polizei soll nicht mit Kanonen auf Spatzen schiessen）的名言。并表示对违反警察商业法令的商店，若警察可以使用其它较“温和的手段”来处置，就不应用“吊销执照”的方式。他认为，最严厉的手段仅能供作最不得已时刻使用。1913年，耶利内克（W.Jellinek）在《法律、法律适用及目的性裁量》一文中，对警察权力行使的界限，有着极为深入的探讨，其主张警察权的行使，不可有“侵害性”、“不足性”、“过度性”，且不得违反“适宜性”（目的性）。这里谈及的仍限于比例原则“三阶结构”中的适宜性和必要性，狭义比例原则仍未受到注意。
2．“狭义比例原则”的成熟及其方法
在司法实践上，普鲁士行政法院也把比例原则规范结构的重心放在必要性原则上，即主要根据1794年的普鲁士邦法第10节第2条第17款（§ 10 II 17）规定的必要性原则宣布警察手段无效。真正形成现代比例原则“三阶结构”的是第二次世界大战以后的基本法时代。可以说，比例原则的全面展开是德国联邦基本法之实施、基本权利之保障和联邦宪法法院实践的结果。同样，在标志性案件，1958年的“药房案”判决中，联邦宪法法院发展出了一套狭义比例原则的操作方法，具体而言大致分为三个步骤：
（1）确定基本权利受侵害程度。影响基本权利受侵害强度的因素有二：一为宪法权利在宪法价值秩序中的抽象位阶。要决定基本权利的哪一领域较为重要，必须取决于它与宪法价值体系中作为核心价值的人性尊严之间的关系。原则上，如与人性尊严的关系越接近，其抽象的重要性越强。二为基本权利在个案中所受具体侵害的强度，侵害越深入基本权利的核心领域，则侵害程度越强；反之，越仅是触及基本权利的外围领域，则侵害越弱。
（2）确定增进公益大小的份量。这方面其受影响的因素亦有二：一为公益的重要性。德国联邦宪法法院在“药房案”的判决中发展出“三阶理论”，该判决将国家限制职业自由所追求的公益目的，区分为一般公益、重要公益与极端重要公益。对基本权利的侵害越深，对于规范所欲维护的公益就越重要。二为公益的迫切性，即当立法者不采取防护措施时，公益所遭受的危险程度。依联邦宪法法院的观点，决定危险程度大小的因素，除了危险的严重程度以外，还有危险发生的可能性程度。无论是危险的严重程度，或者危险发生的可能性，都需要斟酌具体个案的相关事实、情况与认知等来判断。
（3）对彼此对立的法益进行衡量。究竟何种衡量标准才能判断手段所获得利益之大小，足以大于对公民权利损害的程度呢？根据德国联邦宪法法院一贯的见解，这里采取的是比例性衡量，也就是狭义比例原则。狭义比例原则是衡量的代名词，衡量与狭义比例原则，实际内容是一致的，只是语言表达方式不同而已。具体而言，联邦宪法法院发展出一个比较性的衡量公式，即“越如何，则越如何”，要求对基本权利的侵害越严重，所获得的利益就应越有份量。
上述联邦宪法法院在判决中发展出的这套操作的方法，为衡量提供了一个初步的检证模式，诸如系争手段对于公民基本权利侵犯的程度越大，则相对的公益保护就必须越迫切；对于基本权利侵犯越严重，所保护的公益就必须越大。此后，德国联邦宪法法院继续延着“药房案”及下面将要探讨的“吕特案”的宪法法理和方法前进，从而树立起世界上最具权威的宪法法院形象。而且这一原则传播到整个欧洲，对欧洲法院，特别是对欧洲人权法院的实践产生了重大影响。
三、德国宪法中比例原则的独特性
1．区别于“利益衡量论”的形式主义传统
比例原则之所以很长一段时间主要以适宜性和必要性等形式性、技术性和规则性强的内容为重点，是和德国近代法学思想的传统相关的。普鲁士高等行政法院所使用的比例原则是形式主义的。行政法院的法官清楚地把自己放在德国形式主义法学的传统框架之中。德国近代的法律科学，如沃尔夫、普赫塔、萨维尼、拉班德等，视自然科学为法律逻辑和系统化方法的范例，以之创制和运作法律规则。数学、几何学最为当时德国的法律科学所效仿。这种传统认为法律自身是自治的、完整的、逻辑化的概念体系，包含于其中的规则为未来所有案件提供了解决方案。正是基于这种法律传统，普鲁士的法院并没有像今天德国通常认为的那样，把比例原则分为三个主要的部分。指导审判的是一种更加形式化的“手段/目的”分析，即合理连接和最少侵害的分析，而非实质性的衡量检验，即我们今天所说的狭义的或严格意义上的比例原则。所以，普鲁士行政法院关注比例原则的形式分析是和当时德国法律科学的主流相契合的。
对比例原则的形式化解读要和另外一个概念“利益衡量”相区别。十九世纪末，在德国私法领域掀起了一股激烈的反形式主义的法学运动，被称为自由法律运动的思潮，其积极倡导者椰林（von Jhering）认为法律的目的是通过衡量来解决冲突的利益。但是这里的衡量和比例原则并没有直接的合流，在某种意义上却是一种相反的潮流。首先，利益衡量主要发生在德国私法领域，而比例原则起源于德国公法；第二，利益法学与德国法的形式主义主流传统脱离，对德国的公法学没有产生真正的影响，行政法院很清楚地不把自己和这股激进运动相关联；第三，利益法学的观念被自由形式主义者，如韦伯当作是自由和民主原则的威胁，因此是与（形式）法治国原则和比例原则对立的意识形态。
2．体现法治国原则要求的法律方法
十八世纪后半叶，普鲁士逐渐从权威国家转变为法治国家。1794年完成了普鲁士一般邦法典的制定（Allgemeines Landrecht）。该法授予警察行使权力以保护公共和平，但同时将这些权力的行使限制在为实现其目的所必须的范围。因此，该法成为第一个对比例原则作出要求的文本。普鲁士一般邦法典的制定改变了德国公法中国家行为合法性的规则。如果是过去，国家行为即使无法律允许也仍被看作是有效的。但是，普鲁士一般邦法典制定后，这些行为的效力就依赖于清楚的文本授权。这就是当今德国公法中“法治国原则”（Rechtsstaat）的本质，即它防御国家、限制了政府的行为，因此给公民提供了更大程度的自由。
从功能上讲，比例原则既是法治国原则的要求，反过来又补充该原则。两个原则都致力于形成一个具有限制警察权力的制度形式。法治国原则允许政府侵入公民权利，但是仅当这种侵害是被法律清楚授权之时。比例原则则进一步限制这种权力，要求政府运用这些权力仅为实现合法目的所必须。换句话来说，就是要求警察权力的行使要具有清晰的法律根据，并且要合比例地行使，以期在一个没有权利法案的法律制度里，个人自治能够最大限度的实现。
二战后德国新宪法的一个重要现象就是比例原则从行政法领域提升到宪法领域。新的宪法法院把比例原则当作宪法原则，但是在1949年的基本法中并没有得出此结论的文本根据。宪法法院从法治国原则得出比例原则，但是也没有详细说明二者关联的理由。正如前联邦宪法法院法官格雷默（Dieter Grimm）所言：由于法院本没有预见到比例的检验在后来德国宪法中发挥的重要作用，而一旦其重要性得以明朗，它已经成为一个非常稳固的法律原则了，因此也就没有机会解释它的起源了。而且，权利现在享有了宪法的保障，这意味着比例分析可以用来限制权利，而不同过去只是专门用来促进权利。
法治国的产生，是人民与专制国家在一连串的斗争中取得的具体胜利成果。因此，法治国的概念也是一个不断变迁的过程。基于德国的历史，法治国原则在发展上主要有两项演变：一是由昔日的“自由法治国”变成目前的“社会法治国”。二是由过去的“形式法治国”变成现在的“实质法治国”。法治国的实质涵义是：国家是为人民而存在，而非人民为国家而存在，也就是说，在实质法治国之中，国家所有公权力的行使，都要受宪法上基本价值秩序与人民基本权利的拘束。于是基本权利的性质发生了重大的变化，不仅是防御国家的消极权利，而且也是要求国家的积极权利，成为整个法律制度的“客观价值秩序”。这样，一种衡量性的狭义比例原则就有机会在宪法层次发挥更大的作用，其运用方式则成为战后德国基本法审判的中心范式。
3．权利进入德国公法的有效机制
由于没有权利法案，没有成文的宪法权利保护根据，普鲁士当时的自由派法学家普遍求助于自然法。比例原则要求政府选择最少侵害权利的手段，这给警察权的运用设置了形式上的限制，从而把权利的概念引入到了德国的公法。例如，伯格（von Berg）写道：“警察法可以剥夺臣民的自然权利，但是仅限于合法目的所要求之范围”。按照奥托・迈耶（Mayer）的说法，“自然权利要求政府之警察权的行使合乎比例”。自然权利在当时的德国被认为是对政府权力加以限制，并扩大政治和经济自由的权利。因此，自由的中产阶级具有根本的经济和政治利益来推动这样的法律的发展。反过来，比例原则又增强了政治和经济权利的保护。
法治国和自然权利的观念要求建立一个制度机制去实现它们。这就是普鲁士在十九世纪下半叶具有高度影响的行政法院形成的基础。当时的改革者将法院看作最好的防止个人权利遭受行政侵害的保卫者。正如上文所述，在1882年至1914年间，普鲁士最高行政法院大量根据比例原则检验政府干预经济和社会生活的合法性。例如，法院曾裁决认为：限制社会民主党集会和示威的权利必须建立在具体的事实之上，这一事实必须表明对公共秩序构成真正的危险，而不是建立在警察的下列想象之上，即酒精的消费与政治对立加在一起会不可避免导致公共秩序的混乱。在事关一部有争议的戏剧《纺织工》（The Weaver）的案件中，法院建立起一些更严格的规则。这部戏被认为是煽动大众对资本家的反感，并对这种煽动抱有同情。法院认为，警察不应该以一个导致公共秩序混乱的遥远的可能性来禁止一个剧目的演出。相反，警察必须以“事实上临近且急迫的危险”来证立这种审查的必要性。
尽管德国很早就建立了上述行政法院这样专门的法院，但是在整个十九世纪里，宪法权利的概念并不真正存在。在一定的时期内（1875-1918），行政法院的司法审查代替了权利法案和宪法审查机制保障公民权利的功能，但是最终而言，国家的法令仍然是不受司法控制的。1919德国根据魏玛宪法（1919-1933）建立了共和国。魏玛宪法包含了一个权利的章节，但这只能算是一个纲领性的宣言，因为任何普通的法律都有可能将其推翻。众所周知，由于后来希特勒上台，公民宪法权利的保障只有等待1949年基本法时代联邦宪法法院的努力了。
四、比例原则引发宪法秩序的巨大变化
1．从“防御国家”到“客观价值秩序”的建立
根据传统的理解，宪法权利是公民防御国家的权利，要求的是国家的消极不作为，规范的是国家与公民之间的公法关系。不过，早在魏玛宪法时期德国的一些领先的学者，如施密特（Carl Schmitt）、泰贝尔（Heinrich Triepel）、斯门德（Rudolph Smend）和雷伯赫尔茨（Gerhard Leibholz）等，已经开始了把宪法权利当作整个宪法的合法性基础的理论化努力。特别是泰贝尔（Triepel）和斯门德（Smend），他们提出宪法权利的“整合原则”（doctrine of integration），认为权利具有国家和社会整合的功能，具有消减阶级和阶层紧张的作用。他们主张，权利应被理解为一个“法律价值的体系”，这些价值应该灌注到整个宪法之中，成为施加于政府的积极义务。
吕特案的大致情形是：纳粹时期的著名电影导演曾导演过反犹太人的宣传影片，后于1950年受到审讯并被释放。复出后，他导演了电影《永恒情侣》。但在德国公映前，汉堡市的公共关系主任吕特（Erich Lüth）号召电影制片商和发行商联合抵制这部电影。根据《德国民法典》第826条对“违反良好道德以故意损害他人”行为之禁止的规定，制片公司在德国地区法院获得禁令，禁止吕特所号召的联合抵制。吕特则在宪法法院提起申诉，宣称法院决定侵犯了《基本法》第5 章所保护的言论自由。宪法法院详细阐述了《基本法》对于民法解释的影响，并撤销了地区法院的禁令。
吕特案判决的最重要的意义体现在以下三个方面：
（1）宪法保障的基本权利不仅仅是传统上消极防御国家的权利，而且建立起了一种“客观价值秩序”（objektiveWertordnung），“这项价值秩序的中心，在于社团中自由发展的人类个性之尊严，且必须被视为是影响所有公法或私法领域的一项基本法决定。它是衡量立法、公共行政和司法领域的所有行动的准绳。”
（2）基本权利具有对私法的“辐射效力”（又称“第三者效力”）。“基本权利显然影响私法的发展。每项私法条款都必须符合这项价值体系，且都必须根据其精神而获得解释。”因此，“如果法官未能运用这些标准，并忽视了宪法对私法规则的影响，那么他就误解了基本权利作为客观规范的内涵，因而侵犯了客观宪法价值；作为公共官员，他还侵犯了公民可基于宪法而要求法院遵从的基本权利。”
（3）个人之间权利的冲突必须“不断地相互平衡”，因而宪法权利的保护不是绝对的而是可限制的。联邦宪法法院认为:“既然在庞大社团的社会生活中，个人之间的利益和权利冲突不断发生，相互冲突的权利就必须根据它们在社会领域中值得保护的程度，而受到不断的相互平衡。不论由此对个人自由发展其自身的机会产生何种限制，这类平衡必须获得接受。在此，任何人都不能依赖宪法第二章而获得绝对的保护。”
2．宪法法院的权威和“法秩序的宪法化”
德国宪法法院的上述法理和实践对德国法律和政治产生了广泛和深远的影响，极大地加强了德国基本法的权威和效力。有人形象地比喻说：“通过联邦宪法法院，使得宪法获得了利刃与紫袍”。
在德国，基于各种各样的理由，几乎每一个重大的政策问题最终都会以权利主张的形式诉诸于宪法法院。因此，出现了所谓的立法“司法化”现象。关于立法的大量文献常常以宪法法院的基本权利理论为窠臼，而比例原则则支撑着这种司法化。比例原则的运用，使得宪法法院踏上了一条政策制定的道路。经过自己的决定制作过程，一步一步地，宪法法院沿着这一道路去评价各种决定的合宪性问题。结果形成了一种指引立法和行政应该如何行为的相对细致的标准。在比例原则，特别是狭义的比例原则（严格意义上的衡量）的影响下，德国的立法致力于一种有意识的、系统的宪法慎思和审议（Constitutional Deliberation）。
就司法而言，联邦宪法法院的裁判目的是：对基本权利的保护也能通过所有其它法院而得到保证，并尽量使他们避免走通过联邦宪法法院来保护基本权利这一周折之路。所以，包括联邦最高法院在内的其它所有法院几乎毫无例外地遵从联邦宪法法院，因此，这在极大程度上维护了司法的统一性。
在吕特案中，联邦宪法法院又认为“基本权利显然影响私法的发展。每项私法条款都必须符合这项价值体系，且都必须根据其精神而获得解释。”如果不这样，就“误解了基本权利作为客观规范之内涵，因而侵犯了客观宪法价值”。这样，吕特案的判决在私法领域极大地扩张了宪法衡量的范围，从而也增强了基本权利和联邦宪法法院在私法领域的作用。因此，公法与私法之间的界限发生了改变。由于宪法的不断扩张，整个法律体系都呈现出一种所谓的“宪法化”倾向。
上述现象表明，宪法不再只是提供制定下位规范的形式授权基础，宪法的基本原则或价值内含、特别是基本权利的规定，将影响、塑造，甚至决定了下位法规范的实质内容。由于基本权利在整体法秩序中的实现尚可以透过宪法法院的审查来确保，因此衡量将取代涵摄，成为宪法权利适用乃至宪法适用的主要模式，宪法法院更得以据此审查立法者对于基本权利的实现是否符合了“优化”的要求。这种将宪法原则作为法体系之内容核心，并且强调透过宪法法院来确保宪法原则于下位法规范中获得实现的法体系概念，可称之为“宪法主义”，或者“法秩序的宪法化”（Konstitutionalismus或materielle Konstitutionalisierung der Rechtsordnung ）。
3．理论的争论与实践的挑战
德国当代公法学教授阿列克西（Robert Alexy）在上个世纪80年代提出的教授任职论文《宪法权利理论》（A Theory of Constitutional Rights）中，对上述联邦宪法法院的判决及其法理进行归纳总结，提出了一套完整精致的宪法权利理论，为“宪法权利审判的战后范式”进行辩护。阿列克西理论的中心命题是：宪法权利是原则，原则是最优化的要求（Optimierungsgebote， Optimization Requirements），原则适用的方法是衡量。他根据规则与原则区分的理论，认为规则的涵摄遵循的是逻辑演绎的形式结构；而原则的适用遵循的则是比例的分析。比例原则包含三个次级原则：适宜性、必要性和狭义上的比例原则。因此，原则理论和比例原则在逻辑上是等值的。阿列克西最近又发表了一系列的文章，不仅回应了哈贝马斯和波肯福德（Ernst-Wolfgang Böckenförde）等人对其理论的批评，而且又作了进一步深入的分析和系统性的加强，从而拓展了他的宪法权利理论。他把目标对准了民主宪政的基础理论，把诸如宪法权利、衡量、代议、宪法审查和理性商谈等要素联系起来，提出“商谈宪政主义”（Discursive constitutionalism）的设想，以回应德国宪法和基本权利审判面临的各种理论和实践的挑战。
阿列克西的理论，连同作为背景的德国基本法的实践，已经引起了大量的批评和讨论。其中最著名的有哈贝马斯和波肯福德（Böckenförde）的批评。哈贝马斯对比例性衡量的批评主要集中在指出其缺乏理性标准，从而有损基本权利的这一面；而波肯福德（Böckenförde）则反其道而行之，主要批评基本权利的原则性和最优化观点会导致整个法律体系的宪法化。权力从立法转移到（宪法）司法，民主政治的过程将大大地失去意义。更有学者担心这会导致一种“极权宪法”（Total Constitution）。
其实上述德国宪法的问题，反映了当今一种全球化的现象，即所谓的“新宪政主义”（New Constitutionalism）。根据Alec Stone Sweet和 Jud Mathews的概括，新宪政主义具有以下几个方面的特征：第一，政府及其权威排它性地来自成文的宪法；第二，通过选举的方式宪法将最终的权力归于人民；第三，公共权力，包括立法权的行使只有合于宪法才是合法的；第四，宪法包含宪法权利的条款，并由宪法性司法制度加以保护；第五，宪法自身规定了自身如何修改。在过去的五十多年，“新宪政主义”的潮流波及全世界，成为一种无可争辩的国家组织的样板。据不完全统计，自1985年以来，世界上有114部成文宪法被制定，其中106个包含宪法权利条款，又其中101个规定由最高宪法性法院进行审查。
新宪政主义对传统民主和宪政体制提出了一系列重大的挑战，如：民主与宪政的关系、宪法权利的性质与效力、公法与私法的界限、宪法在法律体系中的地位、宪法审查权力的界限与立法者的选择空间、宪法解释方法（衡量）的合理性和客观性，等等。德国公法中比例原则的宪法化及其在宪法权利审判中所发挥核心的作用，包括由此带来的一系列重大宪法问题，既是新宪政主义挑战的反映，又给世界各国实行宪政提供了宝贵的经验。
注释:Carlyle Thomas, The History of Friedrich the Second, Called Fridrich the Great, Harper & Brothers 1863.
转引自蔡震荣：《论比例原则与基本人权之保障》，载《警政学报》1990 年第17期。
参见Alec Stone Sweet & Jud Mathews, Proportionality, Balancing and Global Constitutionalism, 47Columbia Journal of Transnational Law73-165 (2008);§ 10 II 17 Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten [A.L.R.], Feb. 5, 1794.
转引自陈新民：《宪法基本权利理论（上）》，元照出版社1999年版，第256页。
参见Michael Stolleis, Public Law in Germany, 1800-1914, 283,Pamela Biel trans., Berghahn Books 2001.
参见Alec Stone Sweet & Jud Mathews, Proportionality, Balancing and Global Constitutionalism, 47Columbia Journal of Transnational Law73-165 (2008).
见Rupprecht Von Krauss, Der Grundsatz Der Verhältnismässigkeit In Seiner Bedeutung Für Die Notwendigkeit Des Mittels In Verwaltungsrecht 7 (1955),S15.
Rupprecht Von Krauss, Der Grundsatz Der Verhältnismässigkeit In Seiner Bedeutung Für Die Notwendigkeit Des Mittels In Verwaltungsrecht 7 (1955),S.14.
Rupprecht Von Krauss, Der Grundsatz Der Verhältnismässigkeit In Seiner Bedeutung Für Die Notwendigkeit Des Mittels In Verwaltungsrecht 7 (1955),S.15.
Peter Lerche, Übermass Und Verfassungsrecht: Zur Bindung Des Gesetzgebers an Die Grundsätze Der Verhältnismässigkeit Und Der Erforderlichkeit 20 (1961).
见 Peter Lerche, Übermass Und Verfassungsrecht: Zur Bindung Des Gesetzgebers An Die Grundsätze Der Verhältnismässigkeit Und Der Erforderlichkeit (1961), S. 48-49.
见Peter Lerche, Übermass Und Verfassungsrecht: Zur Bindung Des Gesetzgebers An Die Grundsätze Der Verhältnismässigkeit Und Der Erforderlichkeit (1961), S.54.
见Peter Lerche, Übermass Und Verfassungsrecht: Zur Bindung Des Gesetzgebers An Die Grundsätze Der Verhältnismässigkeit Und Der Erforderlichkeit (1961), S.54-55.
Dieter Grimm, Proportionality in Canadian and German Constitutional Jurisprudence, 57 Univ.Toronto L.J. 383, 387 (2007).
BVerfG June 11, 1958, BVerfGE 7, 377.
法院判决文本可参见张千帆：《西方宪政体系（下）》，中国政法大学出版社2001年版，第351-355页。
BVerfG June 11, 1958, BVerfGE 7, 377 (404-05).
BVerfGE 16, 194 (201) (1963).
BVerfG Dec. 15, 1965, BVerfGE 19, 342 (348-49).
BVerfG March 5, 1968, BVerfGE 23, 127 (133).
参见陈新民：《宪法基本权利理论（上）》，元照出版公司1999年版，第208页。
Thomas Würtenberger, Der Schutz vom Eigentum und Freiheit im ausgehenden 18. Jahrhundert, in, Zurideen- Und Rezeptionsgeschichte Des Preussischen Allgemeinen Landrechts 55, 63,Walter Gose &Thomas Würtenberger eds.,1999.
参见陈新民：《宪法宪法权利之基本理论（上）》，元照出版公司1999年版，第256-257页。
参见陈新民：《宪法宪法权利之基本理论（上）》，元照出版公司1999年版，第258-259页。
参见陈新民：《宪法宪法权利之基本理论（上）》，元照出版公司1999年版，第259-262页。
法院判决文本可参见张千帆：《西方宪政体系（下）》，中国政法大学出版社2001年版，第351-355页。
参见[德]克劳斯•施莱希、斯特凡•科里奥特：《德国联邦宪法法院》，刘飞译，法律出版社2007年版，第6页。
参见Steven Greer, Constitutionalising Adjudication under the European Convention on Human Rights，OJLS 2003.23(405) .
参见[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第191-197页。
参见 Mathias. Reiman, Nineteenth-Century German Legal Science, 31 B.C. L. REV. 837 (1990) ；中文文献见[德]弗朗茨•维亚克尔：《近代私法史（下）》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第387页、第416-420页。
见 Rudolf Von Jhering, In the Heaven of Legal Concepts, translated in Morris R Cohen & Felix S. Cohen, Readings In Jurisprudence and Legal Philosophy 678 (1951).
参见 Alec Stone Sweet & Jud Mathews, Proportionality, Balancing and Global Constitutionalism, 47Columbia Journal of Transnational Law73-165 (2008).
见 Dieter Grimm, Proportionality in Canadian and German Constitutional Law Jurisprudence, 57 Univ. of Toronto L.J. 386 (2007).
Thomas Würtenberger, Der Schutz vom Eigentum und Freiheit im ausgehenden 18. Jahrhundert, in, Zurideen- Und Rezeptionsgeschichte Des Preussischen Allgemeinen Landrechts 55, 63,Walter Gose &Thomas Würtenberger eds., 1999.
Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, 1. Bd., S. 267 (1895).
同上, p. 210.
参见 Vernon L. Lidtke, The Outlawed Party: Social Democrats in Germany 1878-1890, Princeton University Press, 1966, pp.241-262.
参见Kenneth F. Ledford, Formalizing the Rule of Law in Prussia: The Supreme Administrative Law Court (1876-1914), vol 37, no.2 Central European History, 2004, p. 220.
参见Smend, Rudolf, Verfassung und Verfassungsrecht, 1928, Staatsrechtliche Abhandlungen und andere Aufsatze.转引自Kommers, Donald P., The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany, 2nd ed., London, Duke University Press, 1997, pp. 45。
BVerfG Jan. 15, 1958, BVerfGE 7, 198.
在1950年代，Günter Dürig的博士论文就是这样一种观点的积极鼓动者，即基本法建立起了一种渗透到法律秩序各个方面的“价值的客观秩序”，见 Günter Dürig, Grundrechte und Zivilrechtsprechung, in Vom Bonner Grundgesetz Zur Gesamtdeutschen Verfassung: Festschrift Zum 75. Geburtstag Von Hans Nawiasky 157, Theodor Maunz Ed., 1956.
在后来的案件中（BVerfGE vol. 81, 242, 254）法院径直称宪法权利为原则，阿列克西据此认为吕特案的第一个基本观念就是宪法权利不仅有规则的特征而且具有原则的特征，参见Robert Alexy ,Constitutional Rights, Balancing,and Rationality, Ratio Juris. Vol. 16 No. 2 June 2003(133).
BVerfG Jan. 15, 1958, BVerfGE 7, 198.
BVerfG Jan. 15, 1958, BVerfGE 7, 198.
[德]克劳斯•施莱希、斯特凡•科里奥特：《德国联邦宪法法院》，刘飞译，法律出版社2007年版，第561页。
参见[德]克劳斯•施莱希、斯特凡•科里奥特：《德国联邦宪法法院》，刘飞译，法律出版社2007年版，第557-558页。
参见[德]克劳斯•施莱希、斯特凡•科里奥特：《德国联邦宪法法院》，刘飞译，法律出版社2007年版，第559页。
参见张嘉尹：《法律原则、法律体系与法概念论――Robert Alexy法律原则理论初探》，《辅仁法学》2002年总第24期，第25-26页。
参见Robert Alexy ,A Theory of Constitutional Rights. Trans. J. Rivers, Oxford University Press, 2002。
主要是A Theory of Constitutional Rights英文版后记（Oxford University Press ,2002）；On the Structure of Legal Principles,Ratio Juris. Vol. 13 No. 3 September 2000 (294-304) ；Balancing, constitutional review, and representation,I•CON, Volume 3, Number 4, 2005, pp. 572�C581.等。
参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版，第313-322页。
E.-W. Böckenförde, Grundrechte als Grundsatznormen, in: ders., Staat, Verfassung, Demokratie,1991, S. 183-198.
Böckenförde 的原话为：“由国会的立法国转移到宪法法院的司法国”（Übergang vom parlamentarischen Gesetzgebungsstaat zum verfassungsgerichtlichen Jurisdiktionsstaat）见E.-W. Böckenförde, Grundrechte als Grundsatznormen, in: ders., Staat, Verfassung, Demokratie,1991, S. 190.
参见Mattias Kumm： Who is Afraid of the Total Constitution Constitutional Rights as Principles and the Constitutionalization of Private Law，German Law Journal .Vol 07 No. 04.
参见 Alec Stone Sweet & Jud Mathews, Proportionality, Balancing and Global Constitutionalism, 47Columbia Journal of Transnational Law73-165 (2008)。
参见Alec Stone Sweet & Jud Mathews, Proportionality, Balancing and Global Constitutionalism, 47Columbia Journal of Transnational Law73-165 (2008). 作者简介：上海师范大学法律系教授，法学博士。 文章来源：许崇德、韩大元主编：《中国宪法年刊》（2010），法律出版社2011年版。引用请以发表版本为准。 发布时间：2015/5/11