[摘要]  近年来，我们选择通过司法改革这一迂回道路来推进中国宪政变革，使政治问题转化为法律问题，使政治权威转化为宪法所认可的国家权威，使国家权力转向法院。同时，我们开始期待公民基本权利问题也能通过法院、通过宪法诉讼获得某种解决以推动中国的宪政。在转型时期，为体现和落实宪政精神的制度安排，有必要建立基本权利的宪法诉讼（constitutional complaint）或者司法审查制度（judicial review）。作者认为，基本权利能否在现实中得到保障和救济，直接决定于国家政治权力、司法权力及其他公共权力的有效性及其规范化程度。
[关键词]  基本权利；宪法诉讼；司法审查；
[作者简介]：程波，湖南商学院法学系教授，中国人民大学法学院法学理论专业博士研究生。

一、 为什么要建立公民基本权利的宪法诉讼制度？

        法治国家的一个重要理念就是要树立宪法和法律的至上尊严，它有二层意思，一是法律面前人人平等。法治国家是政治平等的公民社会，公民对国家有权利也有责任，因此，公民就必须能够平等地、适当地运用他们的政治自由。把任何人视为“政治上的下等人”是不道德的，不能让任何人因性别、阶级和肤色就被剥夺完整的公民基本权利。二是政府守法，让政府权力受到法律规范的约束和公民基本权利的限制，从而使公民基本权利能在现实的制度安排中得以具体化。如同Etienne Picarl所说：“如果认为国家创造了法律，人们就不容易想到基本权利是法治的基础。然而，恰恰相反，必须承认基本权利创造了作为法治的国家，而且国家仅仅是为了将基本权利具体化并同时对之进行保障”。没有政府守法这个原则，就不存在“法治国家”。这不仅仅是因为，近代以前的国家政府很能少能够“守法”，法律也难得规定这类原则，而且还因为，在政府权力面前，个人永远是势孤力单的和弱小的。相反，政府权力总是强大的，它的影响无所不至，它是最容易侵害到公民最基本的合法的权利，而使政府权力服从法律又是最困难的事情。当公民基本权利还缺乏基本的保障，社会对政府权力从根本上还缺乏有效的约束机制之时，公民权利与政府权力之间就不可能形成真正的“对峙”。
        其实，法治国家也好，政府守法也好，权力分立也好，本身都不是目的，它们的最终目的是要确保宪法上公民的基本权利。这就要求要有一个具有控制功能的程序，以及在实质上对基本权利不可分割性的承认，从而保障这种基本权利不受侵害，或者说基本权利在受到侵害时，能尽快得到有效的补救。所以近代宪法都少不了二个方面的内容：第一，规范和限制政府权力，从而把“控制国家”当作宪法的根本性问题。第二，确认和保障公民基本权利。之所以这样是因为在这两者当中有深刻的一致性和合道德性。保障公民基本权利要先从规范和限制政府权力入手，防止政府权力为非，从权力为害根源上保护公民的权利。宪政精神、宪法原则告诉我们，宪法是人民给政府制定的契约，它是人民用来规范约束政府权力，防止政府权力滥用的一部重要法律，隐含的是对公民基本权利的保护，以及有限政府的理念。这也是古典宪政理念的核心。
         政府必须守法，这是宪法原则，把这一原则变成实施纲领，是行政法和其他法律部门的事情。宪法一经颁布，制定行政法（包括建立宪法诉讼制度和有关的诉讼程序）就是迫切的事情了。在以制定法为传统的国家，宪法不仅要规定公民的基本权利事项，而且还通过立宪明示即规定和确认权力主体行使权力的职能和范围，通过部门立法使公民宪法上的基本权利具体化，这是对政府权力进行法律制约的前提。在法治社会中，任何权力的行使和使用都应有宪法和法律上的依据。但是我们也都知道，基本权利具体化（立法）需要时间，宪法确定的公民基本权利也不可能一夜之间具体化，用马克思的话讲，“权利永远不能超出社会经济结构以及由经济结构所决定的社会文化发展”。以上说明，如果没有公民基本权利的具体化，又没有对政府权力的制约，宪法上的基本权利就会形同虚设。正是从这个意义上说，基本权利的宪法诉讼（constitutional complaint）或者司法审查制度（judicial review）就顺理成章地成为体现和落实宪政精神的制度安排。
        但迄今为止，由于长期以来，我们缺乏古典宪政理念，缺乏制约政府权力所需的社会结构，以及缺乏对抗性的宪政文化观念等种种原因，我国尚没有一个真正意义上的宪政保障机制，司法机关（法院）还未获得审理宪法诉讼的权限，譬如在国家侵犯了宪法第35条所规定的公民的言论、集会和表达自由的情形下，目前还基本上不可能责令国家给予赔偿，更不用说1995年《国家赔偿法》出台前。就目前我国政治体制架构而言，司法机关（法院）不仅不能审查违宪立法，就连行政机关制定的法规和规章的抽象行政行为是否合宪，是否合法的问题也没有资格作出判断（因为法院无这方面的权力）。因此，在《立法法》出台前，我国司法机关（法院）的宪法审查或对公民基本权利救济一般是无能为力的，司法机关（法院）一般不对法律或其他规范性文件进行宪法审查，它只是在当事人提起的宪法诉讼后，对被诉主体的行为进行违宪审查。2000年通过并生效的《立法法》只是从一个途径解决了公民的权利救济。即法律文件（政府机关抽象行政行为）违反宪法，司法机关（法院）可以根据《立法法》可以对法律或其他规范性文件进行违宪审查，从而对公民宪法上的基本权利进行宪法救济。但到目前为止，还没有一个案例。这也说明《立法法》这一规定的操作性不强。
        显然，没有公民基本权利的宪法诉讼制度，宪法上的“政府守法”的原则及其各种公民基本权利的规定往往会落空。
        之所以要有公民基本权利进行宪法诉讼，主要原因是现实生活中还存在：
        1、政府机关（主要是行政部门）的抽象行政行为（如制定法律文件的行为）有可能违反宪法。
        2、政府机关（主要是行政部门）具体行政行为而侵害公民基本权利的违宪行为大量存在。事实上，政府权力的滥用及其公务人员违法，失职，越权，不遵守法律程序以及因执行公务而致公民权利以损害的事情不但无法根除，而且是多种多样的，经常发生的（如孙志刚事件）。其后果是对公民基本权利形成直接侵犯和损害。我国的《立法法》受的对象限制，对这种因政府机关具体行政行为而侵害公民宪法权利的行为，《立法法》对此没有规定。因此，宪法救济所要做的，就是提供一种可能，一种手段，在类似的情形发生的时候，借助某种有效手段，经过合法程序，维护公民的基本权利或使公民的基本权利获得及时的救济。事实上，我们讨论为什么要建立宪法诉讼制度很大程度上是从大量存在第二方面的原因上来说的。因此建立公民基本权利的宪法诉讼制度也就成了当务之急。

二、公民的基本权利应通过什么样的途径获得救济？

        那么，在今天，公民的基本权利应通过什么样的途径获得救济呢？
        一般地说，公民和社会组织的基本权利受到侵害时，可以通过社会的、行政的手段解决，如果认为解决不当，可诉诸法院，通过普通的司法诉讼程序请求保护和救济。诉讼还有一审、二审救济保障。普通司法诉讼作为保护公民合法权利的一个重要的途径，的确有其先进的制度理念，所谓“无救济则无权利”。但在司法现实中，由于普通司法诉讼机制的运用一般是针对具体的权力行为，同时又表现为个案，所以依赖普通的司法诉讼对公民基本权利救济虽重要，却有限。譬如“丈夫辞职妻子也要随之调走”一案，我们就没有看到基本权利通过司法途径获得救济。如果在穷尽上述一切救济手段后，公民认为涉及自己受宪法保护的基本权利还没有得到保护，这就要求启动宪法诉讼程序来保障。舍此，基本权利的救济就无从谈起。从公民的角度来说，宪法诉讼制度不是直接可以启动的诉讼制度。现代法治国家对公民基本权利已形成多层保护系统，因此要启动宪法诉讼必须符合“先穷尽法律救济”的法理，才能最后求助于宪法的救济手段来保护公民自己的基本权利。
        在目前我国政治体制相对滞后的情况下，司法机关（法院）对于大量的涉及普遍性的一类人或一群人的抽象性权力决策，例如制定的法律、行政法规、规章违反宪法并侵犯基本权利的行为，通过普通司法诉讼的途径进行宪法救济显得无能为力。这时就需要启动另外一种权力校正和制约机制，即违宪审查（宪法救济）。如果没有一种机制去审查判断法律、法规、规章是否违宪的话，公民的基本权利就形同虚设。所谓违宪审查，就是在国家权力机关中，要设立专门的审查机构，对涉及公民权利及其重大事项的权力性决策和行为，按照宪法和法律进行审查。但这个专门审查机构究竟是一个怎样的机构？司法机关（法院）抑或立法机关？换言之，司法机关（法院）可否直接适用宪法，如果能，那么它在法理上和实践中的依据是什么？对这一问题的思考并不那么简单。让我们先做些比较研究：
         1、 在英、美法系的国家
        英、美法系的国家其自己的历史。一般就来，普通法院可直接适用宪法。宪法即可以作为违宪审查的依据，也可以作为适用具体案件。原因是
        第一、英美普通法系的法院具有解释法律――包括宪法――的权威，这一解释权的权威是固有的，并不是赋予的。法院对宪法有权威的理解已为普通法传统所支持，因而法院可以判定普通立法是否合宪。对适用案件的法律如违反宪法，法院可以宣告无效。在英美法系国家几乎所有因为法的问题引起的纠纷都可以由法院来判断，即使是解决具体的案件，也可以适用违宪审查权和宪法解释权。这是两种权利，但两者是合一的。例如：1803年，马伯里诉麦迪逊案后，美国法院因为有宪法的解释权，所以有违宪审查权。在美国，司法机关的违宪审查可依两种方式进行，一是由当事人向法院提起违宪审查之诉，而对国会或州的某部立法进行审查；二是在民事、刑事、行政诉讼中，认为相关法律违宪而进行的主动审查。
       第二、判例的“先例约束原则”
        判决具有个别效力。判例具有一般效力。法院是司法机关，原则是“不告不理”，只是对具体案件作出判断。例如：是应该适用还是不适用等，只对本案有效。如果形成判例的话，就对一般类似的案件适用。同时，英美法系的国家法院的地位很高并在社会中已建立起“法官信赖”。
        2、在大陆法系的国家
       普通法院不能直接适用宪法，宪法救济采取专门法院管辖的集中审查模式。如德国和意大利的宪法法院。法国宪法委员会则主要是解决三权分立问题而设立的，它是政治机构机而非司法机构，转过来又决定了其审查权的性质，它可以宣布所有与宪法不一致的法律无效。不过，法国宪法委员会的审查仅限于由特定官员提起的事前审查，且无权审查已经生效的法案。
        第一、普通法院没有对宪法的解释权，只对法律有解释权。因而对宪法含义无法作出全面的理解。例如：德国《基本法》规定了“政府有保护公民的生命权”。一些恐怖分子经常利用这一条来满足他们的要求。后来德国宪法法院对此作了全面解释：并不是保护单个的公民的生命权，而是全体公民的生命权。这说明，如果法院没有全面的宪法解释权，就无法全面理解宪法的规定。
        第二、大陆法系的国家没有“先例约束”的效力，大陆法系的法院，人们一般并不信任。法律救济是法院的义务，宪法救济由专门法院进行。社会中也没有建立起“法官信赖”。
        在这种情况下，大陆法系的国家即使设有宪法法院的国家如德国，也要先穷尽法律救济，然后再进行“宪法申诉”。所谓“宪法申诉”即公民直接向联邦宪法法院提出其基本权利受到公权力的侵害的申诉。诉诸“宪法申诉”，需要符合一些基本条件，其中最重要的是申诉人必须尝试了其他所有的救济手段，包括致害人公务行为而可以提出的各种诉讼。此外申诉人“适格”时，申诉人才会被受理。申诉人必须是有关行为的受害人。不过，如果单纯的法律公布就已“直接地和即时地”侵害了公民的基本权利，这种情况则不受上述限制。例如：法院曾就一个案件作出判决。申诉人主张1957年《男女平等权利法》违宪，因为该法规定，在夫妻意见不一致时，丈夫有权作出最后决定。德国联邦法院认为该申诉可以诉理，因为申诉人“直接地和即时地”受到该法的损害，法院进一步认定该申诉有法有据，因为《基本法》规定了在法律上男女平等（第3条，第2款）。而《男女平等权利法》以此种方式赋予男子一种优越权，显然缺乏充分的法律依据。
        3、在中国
        当政府机关的抽象行政行为（如制定法律文件的行为）没有违反宪法，而只有政府机关和工作人员的具体行政行为侵害公民宪法权利而违反宪法时，这种情况下公民权利怎样获得救济？我们传统的做法是，这只有依赖于监督法（宪法监督法）提供救济手段。
        但我国的宪法监督保障机制是照搬前苏联的模式，由最高权力机关即立法机关负责违宪审查，否认司法机关拥有任何审查权，否认制衡思想，代之以源于国家与党融为一体的一元权力结构。从前苏联七十多年的宪政实践表明，这一模式运行的结果并不理想。例如1937年的大清洗，许多做法都是违宪的，结果是法治被严重破坏，而苏维埃机关对此却束手无策。我国也出现了类似的情况。这不能不表明，由最高权力机关负责违宪审查具有一定的局限性。我国理论界对这一模式也颇多批评。近年来，我们选择通过司法改革这一迂回道路来推进中国宪政变革，使政治问题转化为法律问题，使政治权威转化为宪法所认可的国家权威，使国家权力转向法院。为了改变宪法的最高效力无法落实，有宪法却没有宪政的这一状况，法律家及司法部门进行了各种各样的可贵努力，包括承认法院对冲突规范能够行使有限的司法审查权，或者加强全国人大常委会的监督功能、制定监督法以以及防止违宪活动等方式，积极推动设置某种类似宪法法院的常设机构。于是，在中国司法改革的推动下，我们开始期待基本权利问题也能通过法院、通过宪法诉讼获得某种解决以推动中国的宪政。

三、中国应该建立什么样的宪法诉讼制度？

        我国宪法规定的公民基本权利和自由应该是真实的，是能予救济的。在转型时期，有必要建立宪法诉讼制度。这一问题还由于国家与社会的界限趋于模糊，社会连带性日益加强，而变得更加突出。在现代社会，一些社会连带性权利产生了，这不仅意味着个人更多依赖政府的积极保护，而且意味着“宪法上基本权利的效力才有了扩及私法领域的可能”。现实中也大量出现公民援引宪法来对抗普通私人对其宪法权利的实质性妨害的“基本权利的私法效力”问题。如齐玉苓案，就是一个私法上的案件，最高法院对齐玉苓案的处理，在明确“基本权利的效力可以扩及私人领域”这一判断上是正确的，而在这种效力的实现方式上却是越权和违宪的。它引发的问题是：齐玉苓可否援引宪法中的受教育权条款请求法院救济？如果可以的话，这是否又会导致将宪法上的基本权利规范所调整的范围加以无限拓展甚至泛化？还有，以宪法“私法化”的途径来实现宪法的司法化，是否存在这样一种危险信号，即“硬将国家力量注入私人生活，造成私人之间的平等――无疑敲起自由的丧钟”？
        但是，宪法诉讼制度如何建立起来？在我们中国这一问题的思考就“宪法司法化”问题。即我们的司法机关（法院）可否直接适用宪法的基本权利规范对公民基本权利进行救济的问题。然而，司法机关（法院）直接适用宪法并作为违宪审查主体，涉及到宪法的司法效力问题，尽管理论界对此问题存在颇多争议，而且我国的司法实践中也极少援引宪法条文进行判决。
        一种观点认为，宪法应当具有司法效力。因为：（1）宪法首先是法，具有法的约束力。这种约束力，体现在守法上，就是要求所有国家机关、非机关组织和公民都要遵守宪法规定；体现在司法上，就是行为评判的最高标准。宪法作为根本法，是其他一切法的制定依据，体现在宪法中的价值取向、行为标准是最高位的，不仅其他法律或规范性文件不得与之相冲突，在司法中，也理当成为法官评判是非的最高准则。将宪法排除在司法范围之外是极其错误的，也受到世界上越来越多国家的摒弃；（2）宪法作为最高位法，应当是基本权利救济的最终手段。这种最终手段就是在没有一个部门法的情况下，也能达到权利救济的目的，只是由于宪法的操作性较差才制定各部门法，以对各种法律关系进行具体调整，而由此必然产生的一个问题是，当某一领域的部门法尚未出台或是由于部门法的缺陷不足以救济权利时怎么办？例如：某企业制定内部管理规范，规定男女同工不同酬，该企业行为显然侵犯了其内部职工的男女平等的基本权利，而部门法又未作规定，那么对被侵犯的公民的基本权利如何救济？基本权利毫无疑问要保护，而这种保护的职责应当由法院行使。因此，法院对宪法审查制度的缺失才是公民基本权利救济机制失灵的关键原因。
         但问题是：
        第一、在法理上，规定就是限制。《立法法》规定全国人大常委会有权解释宪法，就是限制了别的国家机关有解释宪法的权力。换言之，法院已无权解释宪法，因而也就无法直接适用宪法。因此，在目前意义上，基本权利救济的更为合适的做法应当是，由最高法院提请全国人大常委会解释宪法，将基本权利具体化、明确化后再适用到司法判决中去。但作者认为，这种政治体制应当改革。从理论上讲，司法机关（法院）还是具有直接适用宪法并作为宪法审查主体的制度理由。因为，人大常委会并没有“天然”的“解释宪法”的权力，也不能垄断“解释宪法”的权力，法治要求解释权与审查权必须相统一，宪法审查必然要求解释宪法。从法治原则上说，“没有人能做自己案件的法官”，因此，（司法）解释权必须与（立法）制定权分离。法治基本精神是他律，因此，建立起相对独立的司法性机构审查立法的合宪性本身就是司法部门的职权与责任，也是宪政意识在制约国家（权力）行为中的直接体现。
        第二、既然我国普通法院无法直接适用宪法，那么在我国能否设立宪法法院？这一问题又涉及最高权力机关的设置等问题，现实中目前真要设立宪法法院也比较困难。因为我国是社会主义国家，人民代表大会制度是我国的基本政治制度，这一制度的理论基础是人民主权原则，即由人民选举产生的人民代表大会是我国的国家权力机关，它代表人民的意志，行使国家权力，具有宪法确认的最高法律地位，其他一切国家机关均由人大产生并向其负责。在这一理论之下，其他任何国家机关（包括宪法法院）都只能从属而不具有与人大相抗衡的宪法地位，也就很难在权力机关之上或之外成立一个专门的宪法审查机关（如宪法法院），去审查权力机关的行为是否合宪。因此，在宪法审查模式的选择上，我们必须以坚持人民代表大会制度为前提，也就是说，我们所建立的宪法审查制度必须能够体现人民代表大会的最高国家权力机关的地位，而决不能动摇这一地位。基于这一前提，我国的要建立适合我国国情的宪法审查制度，就不能照搬美、法、德模式。因为，美国的司法违宪审查制度（judicial review）是建立在严格的三权分立基础之上的；而法国的宪法委员会及德国的宪法法院都无法体现人民代表大会至上的原则。
        从前面的分析中，我们得出结论：对公民宪法上的基本权利是不能不救济的，基本权利任何时候都是需要认真对待的，基本权利能否在现实中得到保障和救济，直接决定于国家政治权力、司法权力及其他公共权力的有效性及其规范化程度。
        第一、在社会实践中有必要建立公民基本权利的宪法诉讼制度。因为在现实的社会生活中，违反宪法的现象是存在的，因此必须建立相应的宪法救济。
        第二、要在法律范围内解决，当法律救济解决不了时，才能启动宪法救济，即“先穷尽法律救济”。首先要看它是否是法律问题。最后才能认定是宪法问题。并不是所有的事件都是宪法问题，只有法律解决不了时才能启动宪法诉讼。
        第三、基于由最高权力机关的尚不能建立一个真正意义上的宪政救济机制，基于“宪法权利私法效力”的案件可能会越来越频繁的出现，作者主张应分析和探索建立一个类似于法院的司法机构――宪政审查机制来启动基本权利的宪法诉讼的制度原理。这个机构最好是司法性的，即有宪法解释权又能进行宪法审查，通过这样一种宪政审查机构使公民的基本权利获得救济，在法治国家秩序与市民社会的自由之间保持平衡并同时履行使政治制度合法化的职能。

注释：
Etienne Picarl，“法国基本权利的出现”，载“基本权利”，《行政法杂志》（AJDL），专号，1998年7月20-日―8月20日，页6―42。
参见陈端洪：《中国行政法》第六章“对峙：行政诉讼的宪政意义”，法律出版社1998年版。
斯科特?戈登：《控制国家――西方宪政的历史》，应奇等译，江苏人民出出版社2001年版，页5。
季卫东，《宪政新论》，北京大学出版社2003年版，页30。
张翔，“基本权利在私法上效力的展开”，《中外法学》，2003/5，页544―559，

（本文原载于《学术前沿》2005年第2期）