论合宪推定不适用于我国合宪性审查
关键词：最高国家权力机关宪法监督 民主集中制 经济社会立法 政治标准 严格与合理性基准
虽然合宪推定在我国宪法学界得到充分关注，但若言对该问题的讨论已穷尽机杼则未必属实[i]，而试图在我国合宪性审查中引进这一司法审查方法则是一个宪法妄语。[ii]实际上，这一讨论仅在学术意义上成立，可帮助我们了解西方宪法判断的法学义理，以及司法审查技术的专业性、多重性与复杂性。罔顾中国最高权力机关宪法监督实施理论与制度，机械移植西方司法审查方法属于南桔北枳，合宪推定不可能在人民民主的宪法舞台上有立足之地，更遑论在社会主义宪法监督的沃野中开出绚烂之花。本文尝试就西方司法审查与权力机关宪法监督作一对比的情况下，探索我国最高国家权力机关合 宪性审查基准的特征。
一、合宪推定与合宪性审查之差异
合宪推定（presumption of constitutionality）又可称为合宪假定或者假定合宪，是三权分立背景下法院适用诉讼程序采取合理性标准审查立法机关经济社会立法是否合宪的一种宽松的司法审查方法。该方法起源于1938年“卡罗琳公司产品案”[iii]，也有人认为起源于“弗莱彻诉裴课”一案[iv]，其讨论见仁见智，穷极各种要素，包括政治的、司法的、基本权利的、历史的、社会的等。综合起来，有关论述集中在如下领域：司法克制主义[v]、基本权利双重审查标准[vi]、司法审查的历史[vii]，以及脚注四所应保护的群体[viii]。本文的讨论仅限于“合宪推定”，尝试通过探究其内在机理，分析其为何难以适用于我国合宪性审查。
作为一种宪法审查方法，合宪推定是指宪法审查机关在对立法机关的法律进行审查之时，首先在逻辑上推定立法符合宪法，除非有明显事实证明其违反了宪法。[ix][x]其于实际上的诞生过程远非定义那样云淡风轻，而是美国最高法院基于对彼时自身宪法地位权衡后对立法机关采取的一种婉转的折中姿态，目的在于制衡国会在政治领域中的立法，而放任其在经济社会领域中的立法自由。[xi]该方法并非一个放之四海而皆准的宪法审查标准，而是脱胎于美国特定的宪法环境，是美国最高法院在社会经济立法领域屈服于立法机关的产物，也被认为是美国最高法院的脆弱时刻。[xii]
“合宪推定”一词首次出现在1938年“卡罗琳公司产品案”判决书脚注四之中，为斯通大法官所撰写，其原文如下：“当立法在表面上明显属于宪法特别禁止的范围之内，诸如前十条修正案，其被认为同为第十四条修正案特别禁止条款之时，此时推定该立法合宪的范围较小。现在没有必要考虑，根据第十四条修正案的一般性禁止规定，限制政治程序的立法与其他多数类型的立法相比，是否应受到更为严格的司法审查。我们通常会对那些政治程序寄予厚望，希望通过他们废除那些令人生厌的法律，如关于限制选举权、限制传播信息、禁止和平集会。我们也不必探究，针对特定宗教上、国籍上、种族上的少数群体所制定的法律，是否需要更为严格的审查，以及针对分散的和孤立的少数群体所形成的偏见，是否可能是一种特殊情况，（因为）它极有可能削弱那些通常可以被信赖会保护少数人的政治程序，（所以）需要相应更为严格的司法审查。”[xiii]
虽然脚注四的原文被认为是合宪推定的起源，但细察其内容，该段并未定义何为合宪推定，而是界定了那些须进行严格审查的法律范围，或者说划出了不能进行合宪推定的法律范围。恰如约翰・哈特・伊利所指出的那样，“第四脚注却暗示，并不是所有的法律，只要满足合理标准，就是合宪的”。[xiv]脚注四的实际撰写者是斯通大法官的助手拉斯基教授，第一段是应首席大法官休斯的要求加进去的。如果仔细阅读脚注四，会发现前后逻辑并非那么严谨。第一段与第二段、第三段的内容并无什么关联。第一段说明何者适用合宪推定，第二段和第三段说明何者不能适用合宪推定，须进行严格的司法审查。约翰・哈特・伊利指出：“有论者发现，第一段的内容似乎总是难以与另外两段的内容相协调。实在法有理由要求被尊重，即使其与某种更宏大的理论不相符合，所以，任何隐含的实质性批评似乎都弄错了对象”。[xv]在约翰・哈特・伊利看来，第一段阐述了“加料脱脂乳法”这一实在法应被尊重的原因是其为立法机关所制定，即使与某些经济理论如自由放任主义不相符合也不应受到批评。第二段和第三段表达了一个民主国家涉及政治进程与政治参与的立法须受到严格审查这一思想。虽然后两段的内容才是脚注四的重点，但其并非“合宪推定”的要旨。从该案的判决可以看出，合宪推定具有下述特点：
第一，三权分立是合宪推定的理论前提。合宪推定是美国法院对国会（州）立法机关立法进行审查时采取的一种司法方法。基于立法机关制定的有关经济社会法律具有民主正当性，法院秉持民主主义，坚持司法克制，对立法所持的民意表达尊重，而非一味地以新政前的司法能动固守特定经济理论，干预立法。第二，司法诉讼是合宪推定运行的制度基础。合宪推定是美国法院在诉讼过程中对系争法律条款进行的审查。除了适当的司法程序包括诉讼资格（standing）、成熟性（ripeness）与可讨论性（mootness）之外，法院适用合理性标准谨慎地考察系争经济社会立法的目的，使用的法律手段，以及手段与目的之关系，运用推理和论证将其排除在精神自由、政治进程与政治参与的法律范围之外，并对之进行合宪裁决。第三，只有涉及经济社会的立法适用合宪推定。并非所有的法律都适用宽松的合理性审查标准，只有那些非关前十项修正案、政治进程与“分散与孤立的少数群体”的调控经济和社会的立法适用合宪推定，裁定其是否合宪。经历过“改组法官”冲击的美国最高法院吸取新政时期裁决总统和国会通过的经济社会立法无效的教训重新确立了自己的地位，此时“哺育法官成长的极端个人主义哲学的温床，已经发生了根本性的动摇”，“斯宾塞自由放任主义让位于法律实用主义”。[xvi]这一“宪法革命”使美国最高法院对诸如《国家产业复兴法》《劳工关系法》《社会安全法》《农业调整法》等新政法律再次裁定合宪。[xvii]这些法律都是能动国家干预市场的积极立法，与调整政治领域中国家和个人关系的消极法律有着本质不同。第四，合宪推定使用合理性标准审查经济社会立法。对政治领域的立法，特别是涉及第十条修正案、政治进程，以及“分散和孤立的少数群体”政治参与的立法，法院采取严格审查；对于经济和社会领域的立法，法院采取宽松审查。
我国的合宪性审查是全国人大及其常委会依据宪法监督程序对法律、行政法规、地方性法规等规范性文件是否符合宪法进行审查的一种宪法监督制度，其与西方法院中心主义的宪法监督制度具有巨大差异。归纳起来，合宪推定与合宪性审查具有如下不同：其一，理论基础不同。合宪推定以三权分立为依据，合宪性审查的理论基础是民主集中制。前者奉行权力制衡，是法院对立法机关经济社会立法的审查；后者是最高国家权力机关集中权力，进行自我完善与自我监督。其二，审查主体不同。合宪推定的主体是法院，是法院对立法机关社会经济立法是否合宪进行审查，并基于立法机关的民主正当性做出合宪判断；我国合宪性审查的主体是最高国家权力机关，系出于维护宪法权威与“良法善治”的要求。其三，适用的程序不同。合宪推定适用司法诉讼程序对立法机关制定的社会经济立法进行宽松审查；合宪性审查是全国人大常委会适用宪法监督程序对法律和其他规范性文件是否符合宪法进行的审查。其四，审查标准不同。合宪推定适用合理性标准审查经济社会立法；合宪性审查既需适用合理性标准，也需适用严格标准进行审查。鉴于二者之间的差异，提炼具有中国特色的合宪性审查基准尤为必要。
二、民主集中制之“自我监督”不同于三权分立之合宪推定
合宪推定是法院奉行司法克制主义对民主的立法机关在经济和社会领域中的法律所表达的一种司法尊重。我国的人民代表大会制度不同于三权分立，最高国家权力机关的宪法监督体制不同于西方国家法院对国会立法的审查，而是一种自我监督和自我审查。
（一）人民代表大会制度之合宪性审查属于自我监督
首先，在人民代表大会制度下，最高国家权力机关负责监督实施制度不同于西方法院中心主义的宪法实施制度。人民代表大会制度奉行国家一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。在此体制中，全国人民代表大会及其常委会是最高国家权力机关，其他国家机关包括行政机关、审判机关、检察机关、军事机关和监察机关都由全国人民代表大会产生，并向全国人民代表大会负责。我国《宪法》第六十二条、第六十七条规定由最高国家权力机关负责监督宪法实施，而非法院负责监督宪法实施。这从本质上决定了我国合宪性审查与西方法院中心主义的合宪推定之差异，其实质为自我监督，而非制衡。
自我监督的哲学基础是“自我革命”，不同于西方三权分立之下的制衡。党的十八大以来，习近平总书记围绕“自我革命”做过一系列重要论述。2019年，在题为《牢记初心使命，推进自我革命》的重要文章中，习近平总书记指出：“党的初心和使命是党的性质宗旨、理想信念、奋斗目标的集中体现，越是长期执政，越不能丢掉马克思主义政党的本色，越不能忘记党的初心使命，越不能丧失自我革命精神。”[xviii]习近平总书记还曾指出：“勇于自我革命，从严管党治党，是我们党最鲜明的品格。”[xix]“不断增强党自我净化、自我完善、自我革新、自我提高的能力，始终保持党同人民群众的血肉联系。”[xx]自我监督之下的“自律”与对抗模式下的“他律”之差异决定了基于法院对立法机关制约与平衡而产生的合宪推定无法适用于我国。
其次，自我监督是民主集中制之“集中”的体现。我国国家机构的组织原则为民主集中制，最高国家权力机关对其他国家机关制定的规范性文件进行合宪性审查是“集中”的体现，而非制衡。早在解放战争时期，毛泽东就指出民主集中制的核心是民主和集中的统一。“它是民主的，又是集中的，就是说，在民主基础上的集中，在集中指导下的民主。”[xxi]1949年9月22日，周恩来在《关于〈中国人民政治协商会议共同纲领〉草案的起草经过和特点》的报告中指出：“新民主主义的政权制度是民主集中制的人民代表大会的制度，它完全不同于旧民主的议会制度，而是属于以社会主义苏联为代表的代表大会制度的范畴之内的。但是也不完全同于苏联制度，苏联已经消灭了阶级……都是行使国家政权的民主集中的过程，而行使国家政权的机关就是各级人民代表大会和各级人民政府。”[xxii]刘少奇在五四宪法草案报告中阐述了民主集中制的原则是民主和集中的统一，他指出，“我们经过人民代表大会制统一和集中行使国家的权力，就说明了我们的民主集中制……我们的政治制度有高度的集中，但是这种高度的集中是以高度的民主为基础的……有不少的人，常常错误地把民主和集中看作是绝对对立而不能互相结合的两回事……他们的错误在于他们不了解人民民主，也就不能了解建立于人民民主基础上的集中。”[xxiii]董必武在《中华人民共和国中央人民政府组织法的草拟经过及其基本内容》的报告中指出，“政府组织的原则：这个原则是民主集中制，它具体的表现是人民代表大会制的政府。民主集中原则的提出，正是针对着旧民主主义三权分立的原则。欧美资产阶级故意把他们专政的政府分为立法、行政与司法三个机体，使之互相矛盾，互相制约，以便于他们操纵政权……我们不要资产阶级骗人的那一套。我们的制度是议行合一的，行使国家权力的机关是各级人民代表大会和它产生的各级人民政府。”[xxiv]
归纳起来，民主集中制之“集中”具有以下内涵：（1）国家一切权力属于人民；（2）国家一切权力由人民选举的代表组成的最高国家权力机关行使；（3）国家一切权力来源于最高国家权力机关的授权；（4）各国家机关内部实行少数服从多数、下级服从上级、地方服从中央；（5）所有国家机关行使权力须接受最高国家权力机关的监督。民主集中制之“集中”表明了其与“分权制衡”的差异。
（二）自我监督不同于基于怀疑和不信任的对抗模式
西方合宪推定的前提是法院对审查对象的怀疑和不信任，是横向的三权分立与纵向的联邦主义之双向制衡的结果，目的是防止权力滥用，即“野心必须与野心相对抗”。[xxv]我国最高国家权力机关的宪法监督既非基于怀疑与不信任，亦非对抗，而是民主集中制所要求的自我审查。国家一切权力属于人民，人民代表大会要求最高国家权力机关实行自我监督。为了尊重宪法、维护宪法秩序统一，最高国家权力机关通过自我监督完善自身，实行“良法善治”。全国人大及其常委会判断某一法律合宪并非“假定”，而是一种“自我肯定”。在词源学上，合宪推定的英文presumption of constitutionality之presumption的本意是妄自尊大、假定、假设，此外还有放肆、傲慢和推测的意思，是以可能性为依据的假设。社会主义宪法的共和属性决定立法机关不会故意制定违反宪法的法律，而是“自觉服从”宪法的权威。全国人大常委会在判定法律符合宪法之时并非“推定”合宪，而是“自我肯定”。实际上，从2017年公布的全国人大法工委的备案审查工作报告来看，那些被审查的规范性文件并未使用过“合宪推定”一词。
自我监督还是立法主权与立法自主在宪法监督过程中的体现。立法主权是指立法机关制定法律不可分割，不受限制，意味着只有立法机关有权制定法律，其他机关既不能行使立法权，也不能对其进行审查。[xxvi]立法自主是指立法者享有广泛的“政策形成自由”，拥有对立法事项的考评、评价、衡量、定夺的权力。[xxvii]立法主权与立法自主都蕴含着事后的自我监督。事后的自我审查即合宪性审查既是出于对宪法的尊重，也包含在自律的内涵之中。那种“个人不能做自己的法官”的话语只是特定地域和时期的宪法信条，绝非唯一正确的宪法实施方法。最高国家权力机关认为立法机关和其他国家机关制定的规范性文件符合宪法并非“合宪推定”。“推定”属于“他律”，“自我肯定”属“自重”，其基础为共和思想与立法主权和立法自主。民主集中制之最高国家权力机关对包括自身在内的其他国家机关的宪法监督不同于三权分立之下法院对立法机关的敛首低眉。是为“酌定合宪”之“自我肯定”，而非“合宪推定”。
申言之，最高国家权力机关裁决法律和其他国家机关制定的规范性文件符合宪法是基于宪法精神认知下的自我肯定，既非制衡亦非推定，而是民主基础上的“集中”，故不宜用“合宪推定”概括之。
（三）宪法监督程序不同于司法程序之合宪推定
合宪推定是西方国家法院适用司法程序对立法机关制定的经济和社会法律作出的合宪判断，这一方法不能适用于我国最高国家权力机关宪法监督体制对规范性文件的合宪性审查。
其一，合宪推定适用诉讼程序审查系争法律是否合宪，最高国家权力机关适用宪法监督程序审查规范性文件是否符合宪法。[xxviii]合宪推定是法院依据诉讼程序对法律是否符合宪法进行的审查，是一种附带审查，因当事人在案件中对所适用法律是否符合宪法提起的宪法诉讼，故可称为具体审查。最高国家权力机关的宪法监督程序是一种抽象审查，不涉及具体案件和争议，故提起抽象审查的主体不需要诉讼资格，不涉及具体利益。最高国家权力机关利用职权查明法律事实承担举证责任，不需要两造辩论，并对系争规范性文件是否合宪作出决定。这一过程不属于合宪推定，而是酌定合宪。其二，合宪推定之宪法解释不同于最高国家权力机关的宪法解释。西方国家法院所作的宪法解释既是一种附随解释，也是一种具体解释，其所使用的是原意解释方法。[xxix]法院的原意解释并非最终的，国会还可以推翻这一解释，且其解释并不具有普遍拘束力，仅约束个案。我国宪法解释的主体是全国人大常委会，而非法院，遵循“谁制定谁解释”原则，解释方法是目的解释，[xxx]也是最终解释，并具有普遍拘束力。最高国家权力机关基于宪法解释所作出的合宪判断是人民的一种自主判断，不同于法院对宪法解释所作出的合宪推定。其三，理性审查标准不是最高国家权力机关审查规范性文件是否合宪的唯一基准。合宪推定适用合理性标准审查立法机关制定的经济社会立法，这是一种最低限度的审查标准，只要法律的目的合法，系争法律就可被认定为合宪。全国人大常委会对经济社会立法的审查并非仅适用合理性审查，而是还需适用严格标准审查法律，依据法律保留、比例原则、利益衡量、平等原则、程序正当审查系争法律是否合宪。
简言之，我国合宪性审查对经济社会立法审查的宪法哲学并非“他重”，而是基于宪法尊重与合宪秩序维护之“自重”。全国人大及其常委会毋需对所有规范性文件区别对待，更不必对社会经济立法青眼有加，而应一视同仁。
（四）中国不存在宽松审查的立法现实
合宪推定是西方国家法院放弃自由放任主义经济理论转而接受能动国家观的一种司法策略，是承认立法机关和政府在经济和社会领域具有立法自主的妥协，也是区别政治立法与经济社会立法的一种宪法传统。我国并无这一宪法传统，立法机关制定经济社会立法促进尊严平等是社会主义宪法的固有职责，宪法监督机关毋需对政治和经济社会立法区别对待，政治参与应与经济社会法律并重。
就政治立法而言，中华人民共和国一切权力属于人民决定立法机关代表人民，立法机关有义务制定完善的立法确保各族人民参与国家政治生活。就经济社会立法而言，社会主义宪法奉行能动国家观，以人民为中心，通过立法适度干预市场，实行“良法善政”。社会主义国家只有确保人民的经济社会权利包括劳动权、休息权、物质帮助权、社会保障权等，才能保证人民当家作主的政治地位。我国宪法规定了大量的经济社会权利，还加入了《公民经济社会文化权利国际公约》（以下简称《公约》）。社会法是中国特色的社会主义法律体系的组成部分，立法机关具体化宪法规定的社会基本权利，制定了大量的有关经济和社会方面的法律，包括《劳动法》《劳动合同法》《社会保障法》《社会救济法》《妇女儿童权益保障法》《慈善法》等。此外，中央政府启动了覆盖全社会包括农民在内的社会保障工程。这些法律和政策是能动国家深入至经济社会领域调控私人行为的体现，目的是确保社会主义宪法公平正义价值，俾使人民无衣食之忧、饥馁之苦，且老有所终、壮有所用、少有所长，鳏寡孤独废疾者皆有所养。
简言之，我国宪法监督机关认定经济社会立法符合宪法并非出于“假定”。假定既是怀疑的、勉强的、犹豫的，还是不得已的，并且留有余地的。最高国家权力机关宪法监督制度建立在对国家权力信任的基础上，是宪法自信的表现，自我审查判断法律符合宪法是基于宪法尊重之自我肯定，目的是实现“良法善治”。
三、合理性基准不能完全适用我国社会立法的合宪性审查
合宪推定适用合理性基准审查经济社会立法。这种宽松审查只需审查法律的目的，并不适用比例原则，只要目的合法，被审查的法律即为合宪。全国人大常委会不仅适用合理性标准，还适用政治标准审查。这就是说，全国人大常委会既不需要采用双重标准审查两类法律，亦不可能仅适用合理性基准审查社会经济立法，而是结合合理与严格审查基准，该方法并非合宪推定，而是在坚持“不抵触”的原则下区别对待。
（一）积极法律保留
积极法律保留为法律保留之一种，其价值信奉为社会国或社会法治国之实质正义。在此价值指引下，立法机关负有积极义务制定经济社会立法，最大化基本权利保障，确保实质平等。
古典法律保留属于“侵害保留”，又称为干预保留说，适用于基本权干预之下的侵害行政，目的是实现“依法行政”，俾使行政受法律的限制，在没有法律根据或者缺乏法律授权的情况下不得限制基本权。积极法律保留与之不同，目的是实现授益行政，通过给付满足人民的基本需求。[xxxi]德国学者提出“全部保留说”，该说又可称为民主的法律保留或者无限制的法律保留，认为依据民主与法治原则，法律保留应适用于行政法的所有领域，不管是侵害行政或者授益行政、给付行政还是特别权力关系、高权行政或者国库事项，行政机关的活动都必须有形式意义的法律为依据。支持这一观点的学者认为，根据民主原则，一切国家权力来自人民，民主要求人民之支配亦及于行政，故行政活动应基于人民代表之国会所公布之法律规范。凡行政机关之给付、授益处分、负担处分，就关于人民基本权利义务之事项，均需依国会所制定或基于形式法律始得为之。日本学界提出的“社会保留说”与之类似。社会保留说认为，对于相当于社会权实现的部分，从宪法的观点来看，必须制定法律来规定。“国家的各种给付、授予私人的利益，随着个人对国家的依赖性增强，如果没有这些行政给付活动，私人生活将难以为继，为了承认私人对这些活动主张的权利，在进行这些活动时必须具有法律根据。”[xxxii]又言，“为了防止在给付行政中行政的恣意并保护私人权利，应当尽可能通过制定法律赋予其法律根据。对此，有批评认为，实行法律保留对于行政活动限制过多不符合现实的行政运行和责任行政的要求。”[xxxiii]积极法律保留还可称为“担保保留”，适用于给付行政。有学者指出：“担保保留下的立法者的任务，已非为人民自主领设下保护性的屏障，而是积极地建制与形成国家与人民的各种行为规范，缺乏此等形成性的立法先导作用，社会法治国的运作也将停顿或受到阻滞。因此，以担保保留为内涵的法律保留，实质上已是一种以充斥着各类实体性内涵的宪法为依据的立法者立法义务，性质上接近于‘执行宪法’的任务。法治国的重点，也逐渐从行政性的‘合法性’移置于立法权的‘合宪性’，宪法审判权因而跃升为宪法法治的枢纽”。[xxxiv]
《公约》提供了积极法律保留的规范依据。《公约》第二条第一项规定：“每一缔约国家承担尽最大能力个别采取步骤或经由国际援助和合作，特别是经济和技术方面的援助和合作，采取步骤，以便用一切适当方法，尤其包括用立法方法，逐渐达到本公约中所承认的权利的充分实现。”其中，“尤其包括用立法方法”是积极法律保留的规范依据，意味着对经济社会基本权须以立法方式予以规范。我国签署并批准了《公约》，《公约》的规定对我国具有法律效力，这意味着包括社会基本权在内的经济社会立法须遵守法律保留，既要有法律依据，亦须具有“合宪性”，诸社会立法在促进公民社会权实现的同时，须受宪法限制。
（二）严格合理性基准
对经济社会立法须从两方面进行审查：一方面是适用合理性标准正当化立法机关之立法；另一方面是适用严格标准审查立法机关制定经济社会立法是否超越了宪法限制，或者违反宪法原则侵犯人权。此即为“严格合理性基准”。
严格合理性审查基准是日本法院对经济社会立法的一种审查方法，也是一种严格与合理性并重的审查方法。该标准并非简单的合宪推定，而是致力于正当化立法机关裁量权与基本权保护之间的平衡。日本法院并非机械地移植美国判例法，而是区别对待，有时适用“严格合理性基准”，有时适用合理性标准审查经济社会立法。这是因为，经济社会立法攸关人民的基本权利，此并非仅受合宪推定之合理性审查，而是须进行较为严格的审查。这些法律包括性别歧视立法、社会保障立法，劳动权、健康权、安全权，以及经济立法。对于经济自由立法，日本法院在特定场合之下适用较严格的审查，其重心在于区别积极规制和消极规制。对于为达成社会经济政策上的积极目的所采取的积极规制，适用合理性基准或明白性原则；对于为达成防止经济活动侵害个人生命、健康等的消极目的，采取“严格合理性基准”。[xxxv]对于立法对职业自由所施加的限制，适用“严格合理性基准”，审查立法对其所施加的限制是否为了公共利益，所采取的措施是否必要且合理。总体而言，日本法院在审查经济社会立法过程之时，存在着将立法机关享有的广泛裁量权正当化，但未检讨这些立法制约人权的必要性之弊端。[xxxvi]“严格的合理性基准”与合理性标准的并用，说明日本对经济社会立法并非仅适用合宪推定，而是区别对待。
德国适用严格合理性基准审查经济社会立法。德国宪法法院在第一堕胎案中对《社会保险法》进行了审查，推定该法合宪。该案涉及孕妇在怀孕初期（十二周）经咨询医师堕胎由国家支付社会保险的问题。宪法法院认为，国家支付社会保险的规定不抵触基本法。但是，除了具有医学指标的堕胎外，立法者不必将所有由医师执行的不违法的堕胎均纳入法定医疗保险给付的项目中。立法者如果基于保护妇女健康而认为有理由如此为之，则立法者在规定医疗保险组织团体的法定给付义务时，不得有事务上的不正当的差别待遇。宪法法院一方面认为涉及合法堕胎由国家给付的《社会保险法》合宪，另一方面认为《社会保险法》不可有不正当的差别待遇。前者是合宪推定，后者适用中度标准对《社会保险法》进行审查，说明德国宪法法院对经济社会立法的审查注重维持正当化立法机关的裁量权与维持人权之间的平衡。
我国宪法监督机构在对经济社会立法审查之时，尤其需要在坚持是否与党的政策主张不一致、是否与时代精神不相符合的同时，适用严格与合理性标准进行审查，对涉及性别、地域、民族平等的经济立法以及社会保障立法实行严格与合理性并重的审查基准，防止侵犯个人隐私，违反宪法尊严和平等。
（三）区别对待、分类审查
我国对经济社会立法审查区别对待，分类审查。全国人大常委会须审查是否疏忽宪法课以的立法义务，判断立法机关是否善尽立法义务制定法律充分保障公民的社会经济权利，具体指法律和规范性文件是否符合党的方针政策和国家重大改革方向，违反法律保留原则超越权限、不符合上位法、手段简略、遗漏、不规范或者手段无助于目的实现、程序不当。具体包括以下几种：
1.政治标准。全国人大常委会法制工作委员会主任沈春耀在2021年《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2020年备案审查工作情况的报告》中指出：“对存在违背宪法规定、宪法原则或者宪法精神，与党中央的重大决策部署不相符或者与国家的重大改革方向不一致，违背上位法规定，或者明显不适当等问题的，区分不同情况分别予以纠正、作出处理。”规范性文件须符合党和国家重大决策和重大改革即为政治标准。在对“各地出租车管理条例”审查中，全国人大法工委认为，要求户籍和居住证不符合党中央关于“引导劳动力要素合理畅通有序流动”，其依据为《中共中央国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》。在对“地方计划生育条例”的审查中，全国人大法工委认为“这些规定与国家调整计划生育的重大政策不再适应”，其依据为党的十五届五中全会提出的“增强生育政策包容性”。
2.积极法律保留之立法裁量论。“立法裁量论”指法院尊重立法机关具体化社会权内容的判断，适用单纯“合理性”基准予以审查。“合理性”基准是一种宽松审查，不适用比例原则，仅审查立法的大政方针、是否有滥用权限。具体标准是“显著超越、滥用裁量”，即该标准包含两部分内容：一是显著超越权限，二是滥用裁量权。只要审查机关认为立法机关在形成社会权内容之时不违反这两个标准，则裁量立法就可合宪。就我国经济社会立法的审查而言，这一标准是全国人大常委会判断规范性文件是否遵循法律保留原则、履行法律赋予的义务的过程。
目前，我国中央层面的立法尚无相关事例表明地方立法机关滥用裁量，地方规范性文件却有一证，这就是祁连山自然保护区因立法不足而受到审查。自然保护立法属于广义上的经济社会立法，其立法目的不仅在于促进生态环境的发展，还保护该地区经济的可持续发展，以及保障公民的生命、健康等权利。这类立法适用积极法律保留，其立法不仅需以法律形式为之，还须不得不当限制人民基本权利。地方人大及其常委会在制定地方性法规之时，负有在不与上位法冲突的情况下具体化本地区环境保护的立法义务，包括细则、措施、方法。根据《环境保护法》，国务院制定的《中华人民共和国自然保护区管理条例》规定禁止在自然保护区内进行“砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药、开垦、烧荒、开矿、采石、挖沙”等十类活动。但是，甘肃省人大常委会制定的《甘肃祁连山国家级自然保护区条例》却将其缩减为禁止“狩猎、垦荒、烧荒”等三类活动，且该条例历经三次修改，部分规定始终与上位法不一致，被认为是“放水”。[xxxvii]这一“立法放水”实为“立法不充分”，是拥有规范制定权的省级人大常委会违反法律保留，滥用裁量权，并在客观上侵害了人民的基本权利，如健康权、环境权。
3.法律保留。一般而言，法律保留旨在限制行政机关逾越权限侵犯立法机关的职责，但我国地方人大及其常委会制定的规范性文件亦须遵循法律保留。我国《立法法》赋予五类地方即省、直辖市、省会和自治区所在地的市、经济特区的市的人大及其常委会，以及设区的市的地方权力机关制定地方性法规，故地方性法规亦需符合法律保留，不得侵害应由法律规范的事项之范围。[xxxviii]地方立法须遵循法律保留的规范依据有三：其一，《宪法》第九十九条规定，“地方各级人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行；依照法律规定的权限，通过和发布决议，审查和决定地方的经济建设、文化建设和公共事业建设的计划。”其中“依照法律规定的权限”即为地方性法规须遵循法律保留的规范依据。其二，《宪法》第一百条第二款规定，“设区的市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以依照法律规定制定地方性法规，报本省、自治区人民代表大会常务委员会批准后施行。”此处“依照法律规定”亦为地方性法规须遵循法律保留的规范依据。其三，《立法法》第七十三条第一项规定，地方性法规“为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项”。该条中的“执行法律”说明，地方性法规负有执行法律和行政法规具体化行政法规的义务，违反法律和行政规定属于违反法律保留，因为行政法规的制定具有宪法授权依据。
法律保留可分为两种：一种是禁止行政法规和地方性法规逾越权限，制定限制基本权利的规范性文件；一种是禁止行政机关和地方权力机关以不作为方式漠视或者忽略法律规定或者授权，不予具体化法律内容之现象。在后一种情况下，负有制定细则或者具体化法律规定的地方性法规的裁量权收缩为零，[xxxix]其立法不作为亦属于违反法律保留，可称为“立法不足”或者“立法不充分”。”全国人大法工委认为，“甘肃省祁连山自然保护区突出问题被曝光，地方立法存在的问题教训极其深刻。”[xl]表现为：有的地方对十类禁止性活动完全没有作出规定，或对绝大多数活动未作禁止性规定，有的地方规定表述含糊，打“擦边球”，遗漏了个别禁止性活动。地方性法规须遵守《环境保护法》，并无“裁量权”收缩《环境保护法》和国务院《中华人民共和国自然保护区管理条例》规定的禁止行为。这种“遗漏”属于超越“裁量权”的立法不作为。
表面上，地方性法规违反《中华人民共和国自然保护区条例》属于违反上位法，但其实质是违反法律保留。国务院制定行政法规具有宪法根据，根据《立法法》第七十三条第一项之规定，地方性法规负有执行法律和行政法规的义务，故其没有裁量权并以立法不作为的方式收缩《中华人民共和国自然保护区条例》的规定，其“立法放水”行为属于违反法律保留，表明超越权限，滥用裁量权。同时，这一看似对地方性法规是否符合法律的审查同样蕴含合宪性审查，因为地方人大及其常委会制定地方性法规的权力是由宪法赋予的。根据《宪法》第九十九条、第一百条的规定，地方人大须“依照法律规定的权限”规范本地区的事务，地方性法规以不作为的方式遗漏国务院条例明令禁止的行为，亦属违反宪法赋予的权限。并且，全国人大常委会对各地规范生态环境的地方性法规并未仅实行宽松审查认定其合宪，而是对其是否符合法律和行政法规进行了审查，并督促各地方自行修改和废止。虽然全国人大常委会法工委备案审查室没有认定其违反宪法，但在学理上作出违宪判断是成立的。这说明，对经济社会规范性文件仅适用合理性的宽松审查是不够的，还须适用严格标准审查其是否违宪。
4.比例原则之禁止过当。从“二元基准论”看来，对于社会立法中限制基本权利部分须适用“严格”基准进行审查。所谓严格标准，是指适用比例原则处理立法权与人民基本权利之间的冲突，考察法律使用手段与目的是否有关联、是否必要、是否妥当，以及是否符合最小比例原则，即侵害最小。比例原则的要义是“侵害最小”，其所审查的是社会立法中限制基本权利的那部分内容，目的是避免立法机关过度限制人民基本权利，适用这一原则审查的那部分法律通常被认为违宪或者无效。
我国各地出台的“计划生育条例”属于经济社会立法，全国人大常委会在对“地方计划生育条例”规定的“超生即辞退”的审查中，认为这些规定与国家调整计划生育的重大政策不再适应，建议对控制和处罚措施规定进行修改，并认为这是适用“政治标准”进行审查的案例。[xli]本文认为，除了“政治标准”之外，这一审查还应是法律保留和比例原则的运用。“地方计划生育条例”属于地方性法规，其所规定的解除劳动合同、开除或者解聘处罚措施过于严苛，不仅违反了《劳动合同法》，而且对公民基本权利限制过于严苛，不属于侵害最小，与其目的不相称，侵犯了劳动者的合法权益。“地方计划生育条例”关于解除劳动合同应遵守《劳动合同法》，故这一地方性经济立法尤需遵循法律保留，在没有法律规定的情况下不得限制公民基本权利，且不得违反比例原则之侵害最小。这说明，对经济社会立法不可能仅适用合理性标准予以宽松审查，还须依据法律保留和比例原则进行严格审查，判断其对于公民基本权利限制是否过当。
5.其他基准。第一，法益衡量。这是对社会立法中那部分涉及人民之间权利冲突的法律进行审查适用的原则。具体化后的社会权之中的自由权部分仍不免有一部分内容关乎人民之间的权利竞争，这需要全国人大常委会适用法益衡量原则调整冲突，被审查的那部分社会立法可能无法通过宪法之网。第二，平等原则。平等原则的内容是禁止差别对待，实行“等者等之，不等者不等之”，特别是禁止没有合理基础的差别对待。社会立法中存在着这样的内容，即不同性别、群体、地域、年龄、受教育程度等，都可以形成差别对待，从而违反宪法平等原则。2020年9月，全国人大常委会法工委审查了昆明、南宁、武汉、太原、石家庄5个城市出租汽车管理条例，指出条例规定的“要求在本地当出租车或网约车司机需要本地户籍或居住证”违反了相关上位法规定，不符合党中央关于“引导劳动力要素合理畅通有序流动”“营造公平就业环境，依法纠正身份、性别等就业歧视现象，保障城乡劳动者享有平等就业权利”的改革要求，构成严重的就业歧视，已要求制定机关作出修改。各地出台的《出租汽车管理条例》属于地方性劳动法规，属于广义的社会立法，全国人大常委会的审查即是贯彻平等原则的体现。第三，程序正当。合宪性审查的方式既包括形式审查，亦包括实质审查。前者是指审查限制基本权利的主体、权限、程序是否合宪，如果包括法律在内的各种规范性文件的制定不符合程序，其亦属于违宪。
除政治标准和法益衡量外，立法裁量论、法律保留、比例原则、平等原则和程序正当都已经蕴含在《立法法》第九十六条中[xlii]，是对《立法法》的抽象与归纳，也是我国合宪性审查的基准与方法，还是严格合理性基准在我国的具体体现。
四、结语：民主集中制之自我肯定
最高国家权力机关宪法监督体制及民主集中制原则决定合宪性审查既非自我怀疑，亦非对抗与制衡，而是自我完善，实行良法善治。以人民为中心的社会主义宪法需要国家在伸出援助之手帮助个体的同时确保人的尊严，维护平等，不得有不正当的差别待遇。无论在理论、制度还是审查基准方面，合宪推定都难以适用于最高国家权力机关宪法监督体制对经济社会规范性文件的合宪性审查，我国合宪性审查须在坚持社会主义宪法之能动国家固有的立法裁量权的同时，对这类立法进行政治审查与严格合理性审查，在正当化立法裁量与维护人权之间保持平衡。
[i] 约翰・哈特・伊利：《民主与不信任：司法审查的一个理论》，法律出版社2011年版，第74页。
[ii] 王书成：《合宪性推定的正当性》，《法学研究》2010年第2期，第23-35页。
[iii] United States v. Carolene Products Company,304 U.S.144(1938).
[iv] 柳建龙：《合宪性推定原则：一个被误解的概念》，《浙江社会科学》2009年第10期，第45-51页。
[v] 任东来：《改变美国宪政历史的一个脚注》，《读书》2005第9期，第135-142页。
[vi] 杜强强：《基本权利保护：“脚注四”双重审查标准》，《南阳师范学院学报》2007第7期，第1-10页。
[vii] 王轺迦：《第四脚注与美国司法审查制度――卡罗琳产品案的历史分析》，华东政法大学2008年博士学位论文。
[viii] 张千帆：《哈佛法律评论：宪法学精粹》，法律出版社2005年版，第106页。
[ix] 王书成：《合宪性推定的正当性》，《法学研究》2010年第2期，第23-35页。
[x] 王书成：《论社会经济活动规制之合宪性推定――美国法的考察及启示》，《法学》2009年第2期，第134-144页。
[xi] 王轺迦：《第四脚注与美国司法审查制度――卡罗琳产品案的历史分析》，华东政法大学2008年博士学位论文。
[xii] 张千帆：《哈佛法律评论：宪法学精粹》，法律出版社2005年版，第106页。
[xiii] United States v. Carolene Products Company，304 U.S.144(1938)。
[xiv] 约翰・哈特・伊利：《民主与不信任：司法审查的一个理论》，法律出版社2011年版，第74页。
[xv] 约翰・哈特・伊利．《民主与不信任：司法审查的一个理论》，法律出版社2011年版，第75页。
[xvi] 伯纳德・施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社1990年版，第180页。
[xvii] 张千帆：《哈佛法律评论：宪法学精粹》，法律出版社2005年版，第106页。
[xviii] 习近平：《牢记初心使命，推进自我革命》，《求是》2019年第15期，第4-9页。
[xix] 习近平：《习近平谈治国理政》（第三卷），外文出版社2020年版，第20页。
[xx] 习近平：《习近平谈治国理政》（第三卷），外文出版社2020年版，第20-21页。
[xxi] 毛泽东：《毛泽东选集》（第三卷），人民出版社1991年版，第1057页。
[xxii] 周恩来：《周恩来选集》（上卷），人民出版社1980年版，第369页。
[xxiii] 北京广播电视大学法律教研室：《宪法学资料选编》，中央广播电视大学出版社1985年版，第51-52页。
[xxiv] 中共中央文献研究室、中央档案馆：《建党以来重要文献选编（1921~1949）》（第二十六册），中央文献出版社2011年版，第738页。
[xxv] 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆2000年版，第264页。
[xxvi] 许剑英：《立法审查理论与实务》，五南图书出版股份有限公司2004年版，第80页。
[xxvii] 郑贤君：《全国人大宪法和法律委员会的双重属性――作为立法审查的合宪性审查》，《中国法律评论》2018年第4期，第33-42页。
[xxviii] 严格而言，宪法监督程序与备案审查程序不同。前者指最高国家权力机关对规范性文件是否合宪进行审查适用的程序，后者是县级以上地方各级人大常委会对其他地方国家机关制定的规范性文件是否合乎法律进行审查适用的程序。目前，虽然我国并无单独规范宪法监督程序的法律，如宪法监督法或者宪法解释程序法，但是《立法法》规定了提起合宪性审查的主体和程序，可视为宪法监督程序。《立法法》在2000年通过，2005年十届人大常委会第四十次委员长会议修订了《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》(简称《法规备案审查工作程序》)，并通过了《司法解释备案审查工作程序》，2019年12月16日第十三届全国人民代表大会常务委员会第四十四次委员长会议根据宪法、立法法、监督法等有关法律的规定制定的规范性文件《法规、司法解释备案审查工作办法》俱为备案审查程序的规范依据。这些规范性文件都具有法律位阶，是全国人大或者全国人大常委会通过的法律，也是宪法监督和备案审查适用的程序。
[xxix] 当此时，所谓的“文本主义”还没有产生。文本主义解释方法是二十世纪八十年代里根政府的司法部长埃德温・米斯三世为了抵制沃伦法院司法能动主义而提出的，目的是用宪法文本拘束法官。
[xxx] 法院原意解释是文字解释，这是一种客观解释，也是一种内部解释，其理论根据是“司法独立”，法官只需尊重宪法文本文字，而不推断立宪者的意图。最高国家权力机关的原意解释不是文字解释，而是目的解释，这种解释不必拘泥于文字，可称为主观解释，被普通法国家称为“外部解释”，可使用其他文献资料探寻宪法的内容。我国宪法解释不能遵循严格的文本方法，文本方法是普通法律的解释方法。最为国家根本法，宪法不同于普通法律，不能依据普通法律解释方法解释宪法。
[xxxi] 中西又三：《日本行政法》，北京大学出版社2020年版，第19-23页。
[xxxii] 中西又三：《日本行政法》，北京大学出版社2020年版，第21页。
[xxxiii] 中西又三：《日本行政法》，北京大学出版社2020年版，第21页。
[xxxiv] 蔡宗珍：《法律保留思想及其发展的制度关联要素探微》，《台大法律论丛》第39卷第3期（2010），第91页。
[xxxv] 阿部照哉、池田政章、初宿正典等：《宪法》（下），中国政法大学出版社2006年版，第75页。
[xxxvi] 阿部照哉、池田政章、初宿正典等：《宪法》（下），中国政法大学出版社2006年版，第79页。
[xxxvii] 朱宁宁：《着力做好地方规范性文件专项清理工作》，《法制日报》2018年9月25日，第11版。
[xxxviii] 冯晓静：《地方性法规的立法界限探析――以法律询问答复为视角》，上海交通大学2011年博士学位论文。
[xxxix] 行政立法不作为适用于属于相对法律保留的事项（国会保留之外的事项），国会已经作出明确授权，行政机关该立法而不立的情况。行政立法不作为主要涉及到“是否立法”与“何时立法”的判断，对此，首先看国会授权中是否有明确的允许裁量的空间。如果没有允许行政机关裁量的明文，同时，依照法律目的或立法意旨，没有行政立法的辅助法律将无法执行时，行政机关即负有积极立法的义务。在这种情况下，相当于行政机关的立法裁量权收缩为零。其次，如果国会授权中使用“必要时”或者“为了维护公共利益”等不确定法律概念作为行政立法的前提条件时，即可视为允许行政机关裁量。但行政机关的判断余地应限于涉及高度属人性、经验性与技术性的决定。
[xl] 全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《法规、司法解释备案审查工作办法导读》，中国民主法制出版社2020年版，第76-77页。
[xli] 全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《法规、司法解释备案审查工作办法导读》，中国民主法制出版社2020年版，第101页。
[xlii] 《立法法》第九十六条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第九十七条规定的权限予以改变或者撤销：
（一）超越权限的；
（二）下位法违反上位法规定的；
（三）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；
（四）规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；
（五）违背法定程序的。
作者简介：郑贤君，法学博士，首都师范大学政法学院教授。 文章来源：《贵州省党校学报》2021年第5期。 发布时间：2022/11/2